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Sentencia constitucional alemana en asunto Weiss, ¿y el recurso pa’ cuando?

El 20 de julio de 2020 un grupo de eurodiputados formularon a la Comisión Europea la siguiente “pregunta prioritaria” (https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2020-004295_ES.html ):

“El Tribunal Constitucional Federal alemán dictó el 5 de mayo de 2020 una resolución relativa a la Decisión del Banco Central Europeo (BCE) de 4 de marzo de 2015 sobre un programa de compras de valores públicos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) validó el 11 de diciembre de 2018 dicha Decisión del BCE mediante una sentencia. A pesar de esta sentencia del TJUE, el Tribunal Constitucional Federal alemán falló el 5 de mayo de 2020 que el BCE se había excedido de sus facultades y capacidades jurídicas al no respetar el principio de proporcionalidad (artículo 5 del TUE) y superar los límites en materia de política monetaria de la Unión (artículo 119 del TFUE).

Con esta resolución, que es contraria a una sentencia del TJUE, el Tribunal Constitucional Federal alemán vulnera la primacía del Derecho de la Unión, fundamento del Estado de Derecho de esta. Por lo tanto, estimamos imprescindible que la Comisión, en cuanto guardiana de los Tratados, incoe un procedimiento de infracción contra Alemania.

En su respuesta de 9 de mayo de 2020 al diputado al Parlamento Europeo Sven Giegold, la presidente Von der Leyen afirmó que la Comisión estaba estudiando en detalle la resolución del Tribunal Constitucional Federal alemán y valorando los posibles pasos a dar, incluido el procedimiento de infracción.

    1. ¿Se plantea la Comisión incoar un procedimiento de infracción?
    2. En caso afirmativo, ¿cuándo?”

Según Jiménez-Blanco [1], “la sentencia del Tribunal Constitucional Federal ha despertado una importante polémica, en la que se ha puesto de relieve que las visiones alemanas sobre la unión monetaria no solo son diferentes a las del resto del continente, sino que incluso ponen en cuestión los fundamentos mismos de la integración, como el principio de primacía del ordenamiento europeo”. Y recientemente, Cruz Villalón [2] ha señalado que “es claro, al menos para mí, que esta sentencia puede y debe ser considerada como una manifestación (alemana) de poder por la vía del Derecho. Si así fuera, poco costaría pensar que la hegemonía jurídica es algo conceptualmente posible en el espacio jurídico europeo.

… Alemania, en tanto que potencia jurídica, empieza a comportarse y en todo caso a verse no ya sólo como potencia jurídica sino como potencia hegemónica cuando no se conforma con la recepción por el juez de la Unión de un criterio hermenéutico tan fundamental, y tan alemán, como es el principio de proporcionalidad (Digital Rights Ireland, por poner un ejemplo ilustre).  Cuando, por el contrario, la Sala Segunda de su Tribunal Constitucional llega al extremo de desautorizar la aplicación del principio por el referido tribunal europeo tachándolo de irracional y negándole la posibilidad conceptual de ser acatada la correspondiente sentencia, se sitúa con una pretensión de hegemonía, con la pretensión de condicionar el entero edificio jurídico de la Unión”.

 Fuera de la sede parlamentaria, la vicepresidenta de la Comisión Europea, Věra Jourová, en declaraciones al diario alemán Der spiegel (29/09/2020. https://www.spiegel.de/international/europe/eu-commission-vice-president-on-the-rule-of-law-in-europe-the-condition-of-hungary-s-media-landscape-is-alarming-a-1d762f7d-b4a0-4cb8-b7a4-1a1ca5f4f9fa), aseguró que la Comisión abrirá expediente contra Alemania «tan pronto como finalicemos nuestro análisis jurídico»:

“DER SPIEGEL: El Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el tribunal más alto del país, cuestionó la primacía del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en un fallo sobre la compra de bonos del Banco Central Europeo. ¿Cuándo va a iniciar la Comisión un procedimiento de infracción contra Alemania?

Jourová: Tan pronto como terminemos con nuestro análisis jurídico. Sin embargo, está claro que el fallo del Tribunal Constitucional Federal no puede quedar sin oposición. Si simplemente lo aceptamos, daríamos un impulso a los gobiernos de Hungría y Polonia. Podría tener consecuencias destructivas para la UE”.

Cuando la Comisión quiere agiliza los procedimientos de infracción de manera muy expeditiva. Hablando de Hungría y Polonia, y a título de ejemplo, puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de junio de 2020 (Asunto C-78/18. Comisión/Hungría), que resuelve un recurso por incumplimiento presentado por la Comisión Europea en el que solicita al Tribunal que declare que Hungría ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 63 TFUE y de los artículos 7, 8 y 12 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.  En el procedimiento administrativo previo la Comisión obligó a Hungría a presentar sus observaciones acerca del escrito de requerimiento y, posteriormente, del dictamen motivado en el plazo de un mes, en lugar de los dos meses que se aplican habitualmente en los procedimientos administrativos previos. La Comisión denegó las solicitudes húngaras de prórroga de dicho plazo y tomó la decisión de interponer el recurso por incumplimiento apenas dos días después de haber recibido las observaciones de Hungría acerca del dictamen motivado. Todo lo cual fue bendecido por la referida sentencia del Tribunal de Justicia (Puede verse también la STJUE de 6 de octubre de 2020, recaída en el Asunto C-66/18 Comisión/Hungría).

Según el editorial del diario El País, del 8 de agosto de 2020, “La insubordinación del Tribunal Constitucional alemán, con sede en Karlsruhe, plasmada en su sentencia de hace tres meses contra la política expansiva del BCE, intentó despojar de la competencia exclusiva última al máximo órgano jurisdiccional europeo (el Tribunal de Justicia de la UE, TJUE, con sede en Luxemburgo) en asuntos de derecho comunitario. De ninguna manera ese atentado jurídico puede quedar impune. La Comisión, como guardiana de los tratados, debe abrir un procedimiento de infracción al país sede de la corte rebelde.

Si no se hiciera así, no solo estará permanentemente en peligro la política monetaria independiente del BCE, esencial para combatir una crisis como la actual, sino que también se avalarán otras desobediencias de tribunales similares en países incriminados por iliberales, como Polonia y Hungría. Es todo el orden jurídico democrático europeo el que está en juego, y la Unión no es otra cosa, al cabo, que una comunidad de derecho”.

Es de esperar que la STC alemana del 5 de mayo no se convierta, siguiendo la premonición de Soriano García en este mismo blog, en sepulturera de la Unión Europea y suponga la demolición de un imponente edificio jurídico que tanto ha costado edificar.

NOTAS

[1] “La compra de deuda pública por el Banco Central Europeo: notas sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania de 5 de mayo de 2020”. Revista de Administración Pública, nº 212, mayo-agosto 2020.

 

[2] “Rule of (German) Law? Sobre hegemonías nacionales en el Derecho de la UE”. 4 de noviembre de 2020. https://almacendederecho.org/rule-of-german-law-sobre-hegemonias-nacionales-en-el-derecho-de-la-ue

 

¿Es constitucional la ley catalana que limita el precio de los alquileres? (II)

El pasado día 4 de octubre tuve ocasión de publicar en este blog un pequeño comentario sobre la constitucionalidad de la ley catalana de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de viviendas, en vigor desde finales de septiembre pasado, desde la exclusiva perspectiva de la distribución de competencias en nuestro Estado compuesto. Paso ahora a completar dicha reflexión con algunas ideas sobre la constitucionalidad de dicha ley desde la perspectiva de su contenido material (1), finalizando con algunas ideas sobre la aplicación práctica de la ley y su futura evaluación (2).

1) Como se recordará, esta ley catalana prevé una regulación por la que, salvando ahora numerosos detalles, en los contratos de alquiler de viviendas situadas en áreas declaradas formalmente de mercado tenso (sea ahora durante un año, DT 2ª,  por la propia ley, que incorpora un listado de decenas de municipios, y, en el futuro, por diversas Administraciones, habilitadas legalmente a ello, de acuerdo a ciertos requisitos legales)  la renta pactada en el contrato no podrá exceder, salvo en algunos supuestos, alguno de estos índices fijados administrativamente: el de referencia de precios de alquiler de la vivienda  o el  de garantía de competitividad (ver art. 7 Ley 2/2015), en este segundo caso si la vivienda ya hubiera sido arrendada en los últimos 5 años anteriores a la entrada en vigor de la Ley.

Desde el punto de vista del contenido de las medidas previstas, se podría reflexionar, por ejemplo, sobre el respeto o violación de la ley de varios derechos y principios constitucionales, como por ejemplo el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), incluido el legislador, el derecho de propiedad (art. 33 CE), o el principio de proporcionalidad (que el TC ha extraído del art. 1 CE, así STC 65/1986, como inherente al Estado de Derecho y deducible del valor Justicia), por ejemplo.

-En cuanto a la posible vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, el Tribunal Constitucional en algunas ocasiones ha declarado inconstitucionales leyes por este motivo, a falta de una fundamentación y justificación racional, pero ha sido un control bastante excepcional (véase la STC 122/2016, en relación al ejercicio arbitrario de la potestad legislativa por el legislador balear). En el supuesto que nos ocupa, la racionalidad de la justificación legal contenida en el Preámbulo y en los antecedentes parlamentarios de la ley parece existir: intentadas y en marcha otras políticas públicas para generar vivienda asequible en el últimos años, la dramática situación existente, agravada por la pandemia de Covid-19, haría racional y justificado (se comparta o no la bondad de la regulación) intentar una medida como la expuesta.

-En cuanto al derecho de propiedad, se podría sostener que la ley supone una expropiación que afecta el derecho de propiedad de los arrendadores de las viviendas situadas en estas zonas declaradas de mercado tenso. Estaríamos ante una regulación expropiatoria, que no habría previsto la correspondiente indemnización, arte. 33.3 CE (regulatory taking, en terminología norteamericana). Ahora bien, hay que tener en cuenta el reconocimiento constitucional de la función social de la propiedad, que posibilita una delimitación del derecho de propiedad, prevista en el art. 33.2 CE y aceptada por nuestro Tribunal Constitucional (TC), tanto en el ámbito rural, con la muy conocida STC 37/1987, auténtico leading case en la materia, como en el urbano, con la menos mencionada pero muy relevante también STC 89/1994, que se sitúa en idéntica línea. Esta última sentencia señaló en relación con la LAU entonces vigente que:

“esta delimitación del derecho de propiedad encuentra una justificación en la proclamación del arte. 47 del Texto fundamental, que recoge el derecho a disfrutar de una vivienda y ordena a los poderes públicos que promuevan las condiciones para lo cual necesarias. Además, no puede olvidarse la relevancia que la continuidad del arrendamiento reviste para la protección de la estabilidad del domicilio familiar, y de la misma familia, en la línea del que se dispone en el art. 39.1 de la Constitución. Responde así a la función social de la propiedad inmobiliaria, sin vulneración constitucional, que el legislador establezca una limitación de esta propiedad que, sin suponer su vaciado o desfiguración, pueda contribuir (con mayor o menor fortuna, según las diferentes teorías económicas) a satisfacer un derecho constitucionalmente afirmado”

En la misma línea, estas delimitaciones han sido aceptadas también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en repetidas ocasiones, señalando que la eliminación de lo que se considera por parte de los legisladores injusticias sociales es un ejemplo de las funciones de los poderes legislativos democráticos, concretando cómo en las sociedades modernas se considera a la vivienda como una necesidad primordial, la regulación de la cual no puede ser dejada totalmente en manos del mercado. Así, se pueden consultar las sentencia del TEDH Spadea y Scalabrino vs. Italia, sentencia de 28 de septiembre de 1995, y Mallacher y otros  vs. Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, por ejemplo.

-Por otro lado, se podría cuestionar la proporcionalidad de la ley, desde la conocida perspectiva de los tres filtros utilizada por la jurisprudencia española y europea (adecuación, necesidad, proporcionalidad stricto sensu). En primer lugar, parece difícil negar que la ley persiga el interés general y que lo puede conseguir, dejando de lado ahora los costes que pueda generar y cómo se repartan éstos, lo que no es baladí, desde luego. En cuanto al filtro de necesidad, el legislador impone esta regulación habiendo ya ensayado previamente y desde hace años medidas menos restrictivas, que se han mostrado ineficaces ante el enorme problema existente. Y lo hace con la voluntad de obtener mayores beneficios sociales (más vivienda asequible no segregado en la ciudad, permitiendo la protección del emergente derecho a la ciudad ) que costes (reducción en su caso del lucro de los arrendadores, quienes se podría sostener que continúan obteniendo un fruto económico de su propiedad; véase lo que se dice más abajo sobre la sentencia Nobel del TEDH).

Así lo entendió el TC alemán en una sentencia de julio de 2019 respecto a una regulación alemana que limita los precios de alquileres, en la que mencionó la finalidad de luchar contra la segregación residencial, evitando una excesiva gentrificación y la generación de guetos urbanos, perjudiciales para la ciudad como sistema,  como una de las finalidades de interés general perseguidas por el legislador alemán, afirmando que «Es de interés público evitar el desplazamiento de los sectores económicamente más débiles de la población de las zonas donde la demanda de alojamiento residencial es alta». La sentencia señaló, respecto de la regulación alemana, que «Los límites de renta son necesarios; no hay otros medios que, con certeza, sean igualmente eficaces a corto plazo. El legislador encontró un justo equilibrio entre los intereses legítimos de los propietarios y el bien común».

Por su parte, el TEDH considera, como hemos visto,  que el legislador tiene un amplio margen de apreciación en la delimitación del derecho de propiedad reconocido en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, solo limitado, precisamente, por el principio de proporcionalidad y concretamente por la idea de balance justo (fair balance), que tiene que ser analizado caso por caso, para detectar si existe una eliminación del aprovechamiento económico del propietario.

Un caso en que se aplicó esta doctrina de forma clara es la sentencia del TEDH Nobel y otros vs. Holanda, de 2013, en la que ante la demanda de varios propietarios contra una regulación holandesa que limitaba el precio de los alquileres, el TEDH desestimó las reclamaciones, debido a las concretas circunstancias. Así, señaló que:

«36. Cualquier interferencia con la propiedad debe también satisfacer el requisito de la proporcionalidad. Cómo ha afirmado repetidamente el Tribunal, tiene que existir un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y las exigencias de la protección de los derechos fundamentales del individuo, siente la busca de este equilibrio justo inherente al conjunto de la Convención. El equilibrio necesario no se conseguirá cuando la persona en cuestión lleve una carga individual y excesiva (ved Sporrong y Lönnroth c. Suecia, 23 de septiembre de 1982, §§ 69-74 Serie A n.º 52, y Brumărescu c. Rumanía [GC], n.º 28342/95, § 78, CEDH 1999-VII).

  1. La preocupación para conseguir este equilibrio se refleja en la estructura del artículo 1 del Protocolo N.º 1 en su conjunto. Por consiguiente, en cada caso de presunta violación de este artículo, el Tribunal tiene que determinar si, en razón de la injerencia del Estado, la persona interesada tuvo que soportar una carga desproporcionada y excesiva (véanse los asuntos James y otros, antes citados; Mellacher y otras c. Austria, 19 de diciembre de 1989, § 48, serie A, N.º 169; y Spadea y Scalabrino c. Italia, sentencia de 28 de septiembre de 1995, § 33, serie A, N.º 315-B).
  2. En los casos en cuestión, el Tribunal observa que no se ha demostrado que los solicitantes primero y tercero -que solo se basan en datos generales para fundamentar sus reclamaciones- no obtengan un beneficio decente de sus ingresos por concepto de alquiler. Lo que sí está claro es que estos solicitantes reciben niveles de alquiler muy superiores al nivel del impuesto sobre la propiedad que se cobra por los pisos, contrariamente a la situación en el caso Lindheim y otras c. Noruega (Ente. 13221/08 y 2139/10, § 129, 12 de junio de 2012). Además, no hay ninguna indicación que los ingresos por concepto de alquiler no cubran los gastos de mantenimiento y los impuestos necesarios, como en el caso de Hutten-Czapska (citado anteriormente). Tampoco hay otros indicios que lo primero y el tercero solicitando hayan tenido que soportar una carga desproporcionada y excesiva.
  3. En cuanto al segundo demandante, se observa que, incluso suponiendo que el alquiler pagado por Y no cubra todos los gastos relacionados con la vivienda, no puede decirse que la decisión del Tribunal Regional haya sido desproporcionada. El solicitante compró el edificio de buena gana, consciente de la cuantía del alquiler que paga. Además, hay que suponer que una persona que compra un edificio para alquilarlo es consciente de las restricciones impuestas por el derecho interno en cuanto a la cuantía máxima del alquiler exigible por una determinada norma y los máximos aumentos anuales de alquiler permitidos. El Tribunal está de acuerdo con las autoridades nacionales que era responsabilidad del segundo solicitante incorporar este conocimiento en las negociaciones de precios cuando compró el edificio.
  4. En estas circunstancias, el Tribunal considera que, teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación concedido en los Estados contratantes para regular los problemas de la vivienda, el control del uso de la propiedad en los presentes casos puede considerarse justificado en el sentido del segundo párrafo del artículo 1 del Protocolo N.º 1 del Convenio»..

2) Ahora bien, fuera ya del ámbito jurídico, cosa diferente a la constitucionalidad de la ley es la cuestión de si esta es o no una ley acertada, en el sentido de que pueda contribuir a solucionar el problema de la falta de vivienda asequible con una afectación lo más razonable posible de las rentas de los arrendadores.

Como ya hemos dicho, no es este aspecto, de política legislativa o, directamente, de Política y de ideología, como hemos dicho repetidamente, el que nos interesa en este artículo. Sí que se puede señalar, al menos, que a pesar del ruido interesado, en uno u otro sentido, que pueda generarse, hay que reconocer que faltan todavía datos concluyentes sobre los impactos de las modernas regulaciones internacionales de contención de rentas.

Es verdad que algunas opciones legales podrían ser discutibles desde la óptica del equilibrio necesario entre necesidades diferentes de interés general  y la afectación de derechos de arrendatarios y propietarios arrendadores muy diversos, en situaciones que pueden ser muy distintas (en el primer caso, por ejemplo, diferencia entre arrendatarios con rentas altas y otros; en este último caso, por ejemplo, personas jurídicas, en su caso fondos de inversión, y personas físicas, que hayan comprado un único piso con hipoteca con fines diversas: complemento de pensión de jubilación, futuro salto de alquiler actual a esta propiedad, etc.).

Aunque la ley tiene en cuenta, en parte,  la renta de los arrendadores y arrendatarios, puede ser cuestionable si el umbral establecido ha sido el adecuado o si excluye en la realidad muchos supuestos, de un lado, y la razón para aplicar diferentes umbrales a las dos partes, de otro. Recordemos lo que dice el art. 6 de la ley, apartados 3 y 4: si  es arrendadora una persona física la unidad de convivencia de la cual tiene unos ingresos iguales o inferiores a 2,5 veces el indicador de renta de suficiencia de Cataluña, contando también las rentas de los arrendamientos, no es aplicable en este nuevo contrato el límite del precio de referencia para el alquiler de una vivienda de características análogas en el mismo entorno urbano, y le es aplicable únicamente como límite la renta consignada en el último contrato de arrendamiento, dando por sentado que, si la renta consignada en el último contrato de arrendamiento es inferior al precio de referencia correspondiente, la nueva renta se podrá incrementar hasta el mencionado precio de referencia.

Para hacernos una idea concreta de lo que estamos hablando, para el ejercicio 2020, la Ley de presupuestos de la Generalitat de Cataluña fija el valor del indicador de renta de suficiencia de Cataluña en 569,12 euros mensuales y 7.967,73 euros anuales.

Esto no es aplicable si los ingresos del arrendatario son iguales o inferiores a 3,5 veces el indicador de renta de suficiencia de Cataluña ponderado. Pero en cuanto a los arrendatarios por la parte de arriba, la ley se aplica también a los de alto nivel económico (¿pudiendo ser superior al del arrendador en determinados casos?) sin que haya ninguna matización al respeto, estableciéndose los límites aquí en la libertad contractual de igual manera.

No se ha aplicado aquí la idea que subyace en la figura del gran tenedor, con regulación singular por sus características económicas,  incluida en previas leyes catalanas (y ahora regulada en el Decreto ley catalán 17/ 2019, como aquellas personas físicas, jurídicas o fondos de capital riesgo y de titulación de activos que sean titulares de más de 15 viviendas), pero en relación ahora a arrendatarios con rentas altas. Esa idea puede hallarse en el art. 4.2 segundo párrafo de la vigente LAU, cuando refuerza la libertad de pactos en relación con viviendas cuya ““superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda”.

Por otro lado, la aplicación, en el caso de arrendamientos anteriores a los últimos 5 años a la entrada en vigor de la ley, del precio del último contrato con aplicación del índice de garantía de competitividad estatal, el cual ha sido desde su origen, y continúa siendo, negativo,  puede implicar que el cálculo que se haga a partir de la entrada en vigor de la ley  de un precio de alquiler que no habrá subido en años (ni siquiera el IPC).

Téngase  en cuenta que este índice estatal fue creado por la Ley  2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, en plena Gran Recesión, con un objetivo muy concreto, que no tiene nada que ver con el equilibrio económico contractual. La ley que lo creó, quería, como dice el Preámbulo, que “en el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley. Este IGC, de cuyo cálculo y publicación mensual será responsable lo Instituto Nacional de Estadística (INE), establece una tasa de revisión de precios consistente con la recuperación de competitividad frente en la zona euro. Esa tasa será igual a la del Índice Precios al Consumo Armonizado (IPCA) de la UEM menos una parte de la pérdida de competitividad acumulada miedo España desde 1999. Cuando la tasa de variación de este índice se sitúe miedo debajo de 0 miedo ciento, se tomará este valor como referencia, lo que equivaldría a la aplicación de la regla de no revisión. (…) De esta forma, se asegura que los contratos a los que se aplique este nuevo índice contribuyan a garantizar el mantenimiento de la competitividad de la economía  lo medio plazo

Por otra parte, la ley no ha contemplado ninguna disposición transitoria para la adaptación al nuevo marco legal, lo que habría sido adecuado para permitir a los actores económicos, variados, como decimos, ajustar su comportamiento progresivamente (recuérdese la mención hecha de la STEDH Nobel respeto a la posibilidad de los adquirentes de viviendas para alquilar de poder tener en cuenta la regulación limitativa al hacerlo). Recuérdese también  que el art. 129.4 LPAC, aplicable a proyectos de ley estatales, señala como uno de los principios de buen regulación que:

“A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas”.

Ello ha llevado a una modificación de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por la Ley 40/2015,  en su art. 23, el cual señala ahora que:

“Artículo 23. Disposiciones de entrada en vigor.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación.

Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria”.

A pesar de que como es sabido, la LPAC no es aplicable a los proyectos de ley autonómicos (de acuerdo con la STC 55/2018), y además la ley catalana es fruto de una proposición de ley, y por supuesto la ley de gobierno estatal no es de aplicación en Cataluña, lo relevante aquí es retener la vinculación de la buena regulación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

En cambio, sí que parece acertado que la propia ley prevea su evaluación ex post de manera anual, mediante la creación por parte del Gobierno de una comisión de seguimiento y evaluación, con representantes del sector público y privado y en la que “también  pueden participar personas expertas en la materia”. El Gobierno tendrá que informar el Parlamento con la misma periodicidad sobre cómo está funcionando la regulación, para, en su caso, corregirla en lo preciso.

Evaluación ex post de una política pública formalizada en una norma jurídica que es infrecuente desgraciadamente, aún en Cataluña (y España) pesar de que tenemos ya ejemplos interesantes, como la que venía haciendo el defensor del pueblo catalán de la ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno por propia exigencia de ésta. Pero no por eso dejan de ser importantísimas dichas evaluaciones y su realización tendría que permitir  futuros debates públicos mejor informado.

Ahora bien, nótese como esta evaluación es realizada por una comisión designada desde el mismo Gobierno catalán  y no se genera desde el propio parlamento, como se hace en otros países (así, entre los de habla hispana, Chile), o por un ente público que pueda disfrutar del conocimiento técnico y de la neutralidad necesarias para realizar evaluaciones de calidad (autoridad administrativa independiente).

Ante la complicación progresiva de la regulación y la gestión pública en asuntos como estos y otros, entendemos que sería necesario avanzar de manera urgente en el debate público y en la toma de decisiones necesarias para contar con esta evaluación de políticas públicas formalizadas en normas jurídicas técnicamente informada, imparcial, objetiva y neutral, como componente del sistema de buen gobierno y buena administración.

Otro estado de alarma: reflexiones sobre el papel de las CCAA

Redacto estas líneas a pocas horas de la declaración de un nuevo estado de alarma en España. Me refiero al aprobado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. De entrada, nada que objetar a la decisión gubernamental, pues la segunda andanada del Covid-19 más que ola semeja tsunami. La cuestión no está en si el estado de alarma es o no el instrumento constitucionalmente adecuado para hacer frente a una pandemia de calibre colosal como la que padecemos. De eso no hay duda. La cuestión es otra.

Veamos. Hace ya semanas que diversos territorios autonómicos adoptan medidas limitativas del derecho fundamental a la libre circulación (cercos perimetrales y “toques de queda” que –no olvidemos- equivalen a prohibir o restringir derechos fundamentales, es decir, son un adiós o un hasta luego a la libertad de pulular de la que tanto gustan las criaturas). O sea, hablamos de cercenar facultades constitucionales básicas ante la presencia de un motivo poderoso o convulsión interna (pandemia), y ello bajo vigilancia policial o del ejército. Hasta aquí todo correcto si no fuera porque hemos asistido a una función –digamos- poco edificante, dada la disparidad de criterios judiciales vertidos al respecto cuando se ha sometido a los jueces la pertinencia de las decisiones territoriales, pues algunos tribunales avalaron y otros no esas medidas autonómicas, con el consiguiente perjuicio para la seguridad jurídica que exige un Estado de Derecho.

Luego la primera pega ya está sobre la mesa: Se ha producido una inaceptable inseguridad jurídica que había que restablecer cuanto antes, y, claro, ello sólo era posible mediante un decreto de alarma. Pero aún no repuestos de ese sobresalto constitucional, nos topamos con que el Decreto de alarma, aprobado el 25 de octubre, es un dechado de despropósitos, defectos y lagunas que producirían sonrojo en un jurista mediano. Es lo que tiene imponer las consignas políticas por encima de las directrices técnicas y jurídicas; algo a lo que ya estamos acostumbrados en distintos ámbitos, pero que no deja de ser aberrante (por ejemplo, echemos un vistazo al urbanismo). Pero, no se alarmen. La cosa tiene arreglo si se hace pronto la enmienda del R. Decreto 926/2020, pues los daños –que ya los hay- aún no se han generalizado hasta producir la metástasis del sistema.

Procuraré sintetizar la idea que alienta este texto parafraseando al doctor Cavadas que, aunque no es jurista, se me antoja hombre sabio y sensato. Viene a decir don Pedro que una nave en la tormenta se gobierna mejor con un solo capitán que con 17, más Ceuta y Melilla, añado yo. Permita el amable lector que me ponga ahora grave, pese a lo sarcástico del batiburrillo en que se decreta el actual estado de alarma. Decreto aprobado para que acto seguido el Gobierno delegue en las Comunidades Autónomas facultades restrictivas de derechos fundamentales para las que éstas no tienen competencias ni les pueden ser transferidas. En fin, vivir para ver.

Con el señuelo de la denominada co-gobernanza (bello y evocador vocablo, aunque por estos lares algo vacío de contenido, de dudoso contorno conceptual y –como se está viendo- de nula efectividad frente a los estragos del virus). Digo que la co-gobernanza en España es hoy por hoy pura entelequia, debido a la múltiple (y pujante) concurrencia etno-territorial, amén de las deficiencias (si no ausencia) de una cultura cívica que esté basada en la lealtad constitucional de la que son tributarios los distintos territorios. Recordemos que en España falta el foedus, es decir, la expresión consagrada en la letra de la Constitución que anude el pacto territorial en términos de lealtad constitucional con la unidad del Estado dentro del reconocimiento de la diversidad territorial.

Tengamos presente que el vocablo latino foedus significa precisamente eso: pacto. Y que en los países donde existe un pacto federal de los territorios que lo integran, resulta relativamente fácil la puesta en común intergubernamental orientada a esa co-gobernanza que acabamos de referir. Pero España no es Alemania, donde la lealtad federal (Bundestreue) resulta indiscutida. Allí no se pone en solfa la integridad del Estado desde dentro de las instituciones territoriales, ya que existe cultura cívica sobre los cimientos del Estado, cultura cívica que proporciona a los germanos un elevado grado de homogeneidad interna. De ahí que los länder tengan amplias competencias respecto –por ejemplo- a la gestión de la salud pública, dado que allí la dinámica territorial no está encanallada como ocurre por aquí. A la manera hispana actual –creo- que resulta cuando menos artificioso hablar de co-gobernanza, ni siquiera ante esta pandemia y lo que a ella sucederá. Aquí, e insisto en los efectos de la deriva totalitaria de la que venimos hablando, los líderes de las Comunidades Autónomas, se erigen no ya en protagonistas, sino en soberanos de taifas extrañados de la lealtad federal o constitucional de la que hablo. Estos líderes autonómicos (aunque no todos) están sobre todo preocupados por diferenciarse entre sí y hacer el caldo gordo desde sus nacionalidades y regiones a los partidos políticos de su militancia; y de ahí la beligerancia intergubernamental pues son los partidos políticos los que canalizan sus segados intereses a través de las instituciones territoriales.

Mientras este axioma de nuestro modelo autonómico heterogéneo no supere la contienda con el Estado y, además, desactive el conflicto múltiple de concurrencia etno-territorial, nada se habrá avanzado. Es decir, no cabe optimismo mientras los dirigentes autonómicos continúen tomando decisiones más orientadas a distinguirse entre sí, que en pos del interés común.

Nadie en su sano juicio duda de que en España la organización territorial ha de ser plural. Ello supondría dinamitar uno de los activos constitucionales y democráticos más valiosos de la sociedad española. Pero si el tema prosigue tomando un cariz disparatado, se seguirán alzando gritos jacobinos, que además se irán radicalizando en la crítica a la fragmentación –quizá atomización- territorial.

Bien es cierto que la pluralidad territorial nunca estará del todo a salvo de embates doctrinarios más o menos centralizadores. Pero en la actual coyuntura y ante la gestión de la crisis provocada por la pandemia Covid-19, todo cuanto arroje sombras sobre el modelo territorial, viene a perjudicar los principios constitucionales que le sirven de base. Más aún, cuando la regencia partidaria de las distintas Comunidades Autónomas pone en evidencia que lo que principalmente pretenden, unos y otros, es erosionar al adversario político, sea cual sea.

La cuestión está en que pasan los días y lo único que avanza es el desconcierto, la incertidumbre y el agravamiento de la pandemia. Lo poco que queda claro es que todos los territorios –y el propio gobierno central- se aplican no tanto en remediar la crisis sanitaria, económica y social, sino en evitar o eludir culpas de una quiebra que se vaticina generalizada. Y en ese ejercicio de evitación de la culpa, unos apuran sus ímpetus autosuficientes y otros –el ejecutivo del Estado- su impronta descentralizadora, concretada esta última en lo que dan en llamar co-gobernanza. Quedando así siempre la pelota, de uno u otro modo, en tejado ajeno.

Lo cierto es que el giro de acontecimientos actual, el propiciado por el R.D. 926/2020, de 25 de octubre, no hace más que incidir en cuanto estamos señalando, y ha dado lugar –entre otras cosas- a que las Comunidades Autónomas restrinjan derechos fundamentales y acuerden incluso cercos perimetrales, cierres de fronteras territoriales y confinamientos autonómicos. Insisto, todas ellas medidas para las que desde mi punto de vista no tienen competencias ni les pueden ser transferidas.

De manera que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud no es foro para tal co-gobernanza y la adopción de medidas restrictivas de derechos. Otra cosa es que en su seno se puedan poner en común problemas comunes. Pero las limitaciones de derechos fundamentales son decisiones que competen al Gobierno dentro de sus competencias constitucionales avaladas, en su caso, por los instrumentos legales pertinentes como es el Real Decreto que declara el estado de alarma. En este sentido el art. 116 de la Constitución y el art. 11 de la Ley Orgánica 4/81 reguladora del estado de alarma, son por si solos elocuentes.  El segundo precepto citado prevé que el decreto de declaración o de prórroga podrá “limitar la circulación de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de determinados requisitos”. De ahí la cobertura que en toda regla ofrece el aludido R.D. 926/2020 al establecer restricciones a la libre circulación en horario nocturno (artículo 5), a la entrada y salida de municipios y comunidades autónomas (artículo 6), y a la permanencia de grupos en espacios públicos y privados (artículo 7). Restricciones todas ellas que así gozan de cobertura constitucional, aunque adolecen de las oportunas garantías a las que obliga la seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución).

Con este Real Decreto el ejecutivo apuesta por esa dinámica de eludir responsabilidades o evitar culpas que antes he referido, ya que es un instrumento jurídico adecuado en el que el Gobierno debería también precisar el alcance de las restricciones de derechos y los criterios que permiten su adopción; datos cruciales que se echan en falta.

En modo alguno ello significa que las limitaciones de derechos han de ser iguales o idénticas en toda España, sino que en paridad de condiciones relativas a la crisis sanitaria, la restricción de derechos sea de similar o parecido alcance. Faltan, pues, en el Decreto 926/2020 algunos aspectos ineludibles referidos a los criterios científicos (hospitalarios, epidemiológicos, asistenciales, entre otros), de cuya objetividad se obtiene la conclusión de reducir o no franjas horarias del “toque de queda”, o de los que depende acordar un confinamiento perimetral y su extensión geográfica.

No conviene perder de vista que el objetivo del estado de alarma es habilitar al Gobierno y a las Cortes para limitar excepcionalmente derechos fundamentales, no para extinguirlos, ni para confundir a la ciudadanía y, desde luego, no para delegar en los territorios autonómicos dicha facultad restrictiva saltándose la Constitución, que es lo que –según mi criterio- se ha hecho a ciencia y paciencia de los técnicos y de las Comunidades afectadas, en un ejercicio inédito de evitación de ulteriores culpas. Tal delegación es abiertamente inconstitucional. Es contrario a la Constitución dado que resulta inadmisible que se atribuya a los gobiernos autonómicos la potestad discrecional de establecer los criterios que limiten, restrinjan o extiendan derechos fundamentales como la libertad de circulación.

La declaración ajustada a Derecho del estado de alarma no tiene por qué ir en perjuicio de las competencias propias de las Comunidades Autónomas. Antes al contrario. En ejercicio de las competencias que les corresponden a los gobiernos autonómicos estos podrán continuar con la gestión de los respectivos sistemas sanitarios, además de implementar o ejecutar las medidas limitativas de derechos fijadas en el Decreto que declara el estado de alarma.

De otro modo, con criterios dispares dejados al albur de cada territorio, o, si la declaración del estado de alarma no incluye los criterios determinantes de las limitaciones de derechos, produce una quiebra de la debida igualdad de trato jurídico que merece la ciudadanía más allá del territorio donde habite. Sin aplicación de criterios uniformes y alterando el régimen sancionador específico que tipifique cada uno de los posibles incumplimientos, como ha señalado recientemente el profesor J. Tajadura, sin un decreto que regule con precisión la limitación del derecho a la libre circulación (y otros conexos), con un decreto que nos permita saber qué podemos hacer y qué no, y cuáles son las consecuencias de los eventuales incumplimientos, salta por los aires el principio de seguridad jurídica en el que se basa la confianza de los ciudadanos en el Derecho.

Flaco favor se hace al orden constitucional si no constan en el propio Decreto de alarma las pautas objetivas de las restricciones, o si persisten disparidades (discriminaciones) carentes de justificación en la regulación de las eventuales limitaciones de derechos fundamentales. La Constitución española y la L.O. 4/1981, habilitan al Gobierno para decretar la alarma, pero en el Decreto se deben fijar expresamente los indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo, no siendo ello tarea que se pueda encomendar para que un futuro –incierto- sea el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el encargado de fijarlos. En definitiva, no cabe delegar ni mucho menos deslegalizar elemento crucial para la limitación de derechos básicos.

Y, claro, de aquellos polvos estos lodos, pues habiendo operado así –contraviniendo la Constitución y la L.O. 4/1981-, nos encontramos con que las Comunidades Autónomas están aprobando, cada una de ellas, sus propios criterios y medidas restrictivas de derechos fundamentales. Ya me dirán si ello no supone una quiebra del sistema constitucional y de la seguridad jurídica. (Continuará).