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Comisión de apertura: the show must go on (sobre la STJUE de 16 de julio de 2020)

Muchos pensábamos que la guerra judicial de la comisión de apertura había quedado felizmente zanjada con la STS, Sala de lo Civil, núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, una resolución en la que el Pleno del Tribunal Supremo estableció, entre otros aspectos, que dicha comisión forma parte del precio del préstamo y que por tanto, la cláusula por la que se establece quedaría excluida del control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU. La sentencia del Tribunal Supremo unificó así doctrina en una materia sobre la que la que las audiencias provinciales habían dictado numerosas resoluciones en sentidos contrapuestos.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020 (ver aquí) ha reabierto el debate en torno a la comisión de apertura, y lo ha hecho desde una doble perspectiva:

  • En primer lugar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, “TJUE”) establece que (i) “el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”; y que (ii) “en cualquier caso [es decir, se considere o no prestación esencial], un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato”.
  • En segundo lugar, el TJUE determina que una cláusula por la que se impone el pago de una comisión de apertura “puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, extremo que habrá de ser valorado por el juez nacional.

Sobre la primera cuestión apuntada, el Tribunal Supremo estableció que la comisión de apertura, junto con el interés remuneratorio, forma parte del precio del préstamo. En este sentido, en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019, se decía literalmente: “no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto (como equivocadamente habían entendido algunas audiencias provinciales), sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios”.

No existe confrontación de ningún tipo entre el Tribunal Supremo y el TJUE en lo que se refiere al control judicial del carácter “claro y comprensible” de la cláusula (art. 4.2 Directiva 93/13/CEE) toda vez que el primero se pronunció sobre esta cuestión a modo de obiter dicta, dado que en supuesto enjuiciado las partes no habían invocado esta cuestión. Por otra parte, el Tribunal Supremo no negó la posibilidad de que dicho control de transparencia pudiera llevarse a cabo respecto de esta cláusula, sino que se limitó a apuntar las dificultades (evidentes) que tendría cuestionar la transparencia de una cláusula de este tipo desde un punto de vista fáctico y probatorio.

En cuanto a la segunda cuestión resuelta por el TJUE, referida el control de contenido de la cláusula (que entraría en juego únicamente en el caso de considerar que la comisión de apertura es un elemento accesorio del contrato), el Tribunal Supremo descartó que se pudiera exigir a las entidades bancarias probar que el importe de la comisión de apertura fuera proporcionado a los costes asociados a la concesión del préstamo, en base a dos argumentos: (i) que precisamente se trataría de un supuesto de control de precios excluido por el art. 4.2 Directiva; y (ii) que exigir esa prueba implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos difícilmente individualizables a cada operación.

Llegados a este punto, creo que la Sentencia del TJUE no es del todo clara y puede dar lugar a interpretaciones diversas. La primera, lógicamente, pasa por entender que la posición mantenida por el TJUE es diametralmente opuesta a la sostenida por el Tribunal Supremo, en la medida en que se aparta claramente de la visión conceptual de la comisión de apertura, afirmando que no necesariamente ha de formar parte del precio del préstamo y que, por tanto, es un elemento accesorio del contrato sujeto al control de contenido.

Pero también es posible interpretar que la STJUE no descarta de plano que la comisión de apertura pueda entenderse integrada en el precio del préstamo, sino única y exclusivamente que pueda llegarse a dicha conclusión por el mero hecho de que la misma “esté incluida en el coste total”. Así, los demás argumentos esgrimidos por el Tribunal Supremo, que iban mucho más allá de esa cuestión en particular (ver aquí), se mantendrían incólumes. Por tanto, es difícil prever si esta sentencia del TUJE llevará a nuestro Tribunal Supremo a rectificar por completo su doctrina, o si por el contrario, únicamente producirá una leve matización de los argumentos en que se fundamentó, recogidos en la STS (Sala de lo Civil) núm. 44/2019, de 23 de enero de 2019.

Si al lector le interesa mi modesta opinión, creo que sería una buena noticia que el Tribunal Supremo se mantuviera en su línea. Y no se trata aquí de defender a los consumidores o a los bancos (buenos o malos), sino de mantener la libertad en la fijación de precios, como principio esencial en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE). Cómo es lógico, los consumidores han de estar debidamente protegidos (art. 51 CE), debiendo exigirse que las cláusula que regulan el precio del contrato sean claras y comprensibles, independientemente de que éste aparezca desdoblado en una comisión de apertura y un interés remuneratorio.

Por otra parte, está de nuevo en juego el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tan desgastado durante los últimos años en este concreto ámbito de la contratación. Como destacó el Tribunal Supremo, la normativa bancaria que regula en España la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (mediante la agrupación en una sola comisión de todos los gastos relacionados con la concesión del préstamo, devengo único, información previa e inclusión en el TAE), pero en ningún caso exige que la entidad financiera individualice y justifique el coste asociado a cada operación por la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo.

Cambiar las reglas de juego a mitad del partido y exigir ahora que estas cláusulas se sometan al control de contenido ex artículo 87.5 del TRLDCU, supone simple y llanamente, que el juez tendrá que determinar, caso por caso, si el precio pactado era o no adecuado y proporcional al servicio prestado. Simple y llanamente, creo que esto supondría imponer a las entidades bancarias un sistema de control judicial de precios. Y desde un punto de vista práctico, dado que es la entidad bancaria (demandada) quien tendría de probar “que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido”, se estaría sometiendo a la parte demandada a una suerte de prueba diabólica.

Más allá de la incertidumbre sobre cómo se resolverá finalmente esta cuestión, no cabe duda de que la STJUE de 16 de julio de 2020 generará una nueva oleada de procedimientos judiciales. Previsiblemente, la industria de la litigación en masa se pondrá de nuevo en marcha y volverá la incitación al pleito a través de mensajes dirigidos al público en anuncios de televisión, radio o contenido web. Por tierra mar y aire, se le dirá a los consumidores que tienen el derecho (sin matices) a reclamar las cantidades pagadas en concepto de comisión de apertura. The show must go on.

 

Los gastos de la hipoteca tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

La cuestión de los gastos e impuestos de la hipoteca parecía estar -al fin…- clara. El  impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), correspondía al prestatario hasta la entrada en vigor del RDL 17/2018 (9-11-2018), y a partir de ese momento al prestamista (ver aquí). En cuanto a los gastos propiamente dichos, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 están sujetos a la LCCI), que -en resumen- los atribuye todos al prestamista salvo la tasación (ver aquí).  Para los anteriores, varias sentencias de 23-1-2019 (examinadas aquí) establecen que son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor, por lo que se deben distribuir como si no existiera tal cláusula, es decir: los gastos notariales y de gestoría se reparten por mitad, los registrales los paga el banco. La consecuencia es que los bancos deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por los deudores con el interés legal del dinero.

Pero la interminable saga de la protección del deudor hipotecario siempre tiene un capítulo más, y el último es  la sentencia de 16-7-2020, que algunos medios consideran que cambia la situación expuesta (aquí, aquí y aquí ).

La realidad es que en relación a los gastos la STJUE viene a confirmar la jurisprudencia del TS. Veamos porqué. Lo que se planteaba al TJUE era que la doctrina del TS era contraria a la Directiva 93/13 porque ordenaba al banco restituir solo los gastos que el deudor no hubiera debido pagar si no hubiera existido tal cláusula. La razón es que el TJUE ha declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino que han de inaplicarla totalmente, porque de otra forma “se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”. Algunos juzgados interpretaban que esto implicaba que si la cláusula de gastos era nula se habían de restituir todos los gastos pagados, incluso aquellos que a falta de la cláusula le hubiera correspondido pagar al deudor.

Sin embargo el TS, entre otras en varias SSTS de 23-1-2019, concluyó que el efecto de la nulidad era que debía  “actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato”. Esto es casi literalmente lo que dice el TJUE: deberá “considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” lo que “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. Y para dejarlo totalmente claro concluye que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Hay que destacar que corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del derecho nacional, por lo que la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del TS resumida al principio.

Entiendo con Alfaro que esta sentencia es importante porque reconduce la doctrina del efecto disuasorio a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes. La consecuencia de la anulación de una cláusula abusiva es que el contrato subsiste sin esa cláusula, pero eso no significa que no se pueda sustituir por nada, aún a riesgo de  llegar a soluciones absurdas con tal de asegurar ese efecto disuasorio. Así, en el caso de un interés de demora abusivo, lo que procede es no aplicar un interés de demora, pero no convertirlo en un préstamo sin interés. En el caso de los gastos, la nulidad de la cláusula no puede obligar al banco a restituir unos gastos y unos impuestos que no le correspondería haber pagado a falta de pacto.

Pero la sentencia -además de la cuestión de la comisión de apertura que se estudiará en otro post- trata otras cuestiones relacionadas con los gastos de la hipoteca.

En primer lugar se plantea el problema de si la limitación de plazos para pedir la restitución es contraria a la Directiva 93/13. El TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta  y en particular que “la  fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).” Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos”.

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, pero el TJUE dice que  “dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados … conformes con el principio de efectividad”, nada hay que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc.

Se plantean más dudas en cuanto al momento en que empieza a correr el plazo. Dice el tribunal que el que “comience a correr a partir de la celebración del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos”. La idea parece ser que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación. Un caso equivalente podría ser aquel en que el prestamista hubiera impedido al deudor tener un ejemplar del contrato -como al parecer sucedía en el caso de la reciente STJUE del caso Ibercaja (comentada aquí)-.

El tribunal parece partir de la idea de que en derecho español el dies a quo es siempre la firma del contrato, pero eso no está claro. Como explica MARIN LOPEZ   aquí   en nuestro derecho se ha planteado si la fecha es la del contrato, la del pago del gasto o la de la sentencia declarando la nulidad de la cláusula. El TS interpreta el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar.

Por tanto, por una parte, el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución. Pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Entiendo que eso no significa que solo comienza con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, pues esta es declarativa, y además esta interpretación haría de hecho imprescriptible la acción. Como se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, pero MARIN LOPEZ señala que dada la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos, podría pensarse que un consumidor medio debía conocer la posibilidad de impugnar al menos desde la publicación de la misma (21-1-2016).

Como vemos, tampoco la sentencia aportaría una novedad significativa a la doctrina del TS, que ya tenía en cuenta el conocimiento del reclamante. En todo caso es una cuestión que corresponderá determinar a los tribunales españoles conforme a ésta.

Finalmente la sentencia se plantea la cuestión de las costas: concretamente si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, pero considera contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (caso Profi Credit Polska). En otro punto matiza que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa “exclusivamente” de los importes a restituir.

La cuestión es si el art. 394 LEC incurre en este supuesto. Este artículo prevé que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte el supuesto es distinto del caso PROFI CREDIT POLSKA, en el que la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. Hay que tener en cuenta además la regulación de las costas es competencia de los estados miembros, que persiguen determinadas políticas en relación con la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la industria de las reclamaciones bancarias ha captado su clientela publicitando que podían reclamar todos los gastos e impuestos pagados, incluso cuando la jurisprudencia ya se había pronunciado en contra. Esa estrategia comercial dificulta la transacción y el allanamiento del demandado. Por tanto, dado que la norma de la LEC no establece un automatismo total en el caso de estimación parcial de la demanda, entiendo que los tribunales pueden no imponer las costas en su totalidad al prestamista, aunque podrán hacerlo dependiendo del contenido de la reclamación y del momento en que se hubiera interpuesto.

En todo caso creo que hay que pensar si la mejor manera de evitar las cláusulas abusivas es favorecer la litigación en masa a través de la prohibición de moderación de las mismas (tan difícil de aplicar en muchos supuestos) y de la imposición de costas siempre al profesional. Aunque se presenten miles demandas, muchos consumidores no reclamarán, por lo que a la sobrecarga de los tribunales se añadirá la injusticia. Parece mucho más útil que el legislador predetermine el contenido de esas cláusulas accesorias, como ha hecho la Ley de Crédito Inmobiliario en buena medida. Pero además es necesario crear un organismo independiente de defensa del consumidor bancario con independencia y con posibilidad de imponer graves sanciones a los prestamistas que utilicen cláusulas o prácticas abusivas (como explicaba la profesora CUENA aquí). Eso sí conseguiría un verdadero efecto disuasorio, y sin colapsar nuestra Justicia.

 

Nota: para información general sobre préstamos hipotecarios, pueden consultar esta web, creada por el autor de este post https://lalvareze001.wixsite.com/website

Derecho de los consumidores: la legislación de excepción debe respetar el Derecho de la UE

La Comisión Europea ha estudiado, en su función de control de la aplicación del Derecho de la Unión Europea por los Estados miembros, el posible incumplimiento de la normativa europea en materia de consumidores por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 [1]. El motivo es que ésta podría vulnerar la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, que establece que siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con independencia de quién solicite la cancelación.

En este sentido, el art. 36.4 del Decreto-Ley vulneraría el régimen previsto en la Directiva 2015/2302, dado que la nueva norma establece que si el viaje fuera cancelado por el operador o el minorista, ante la imposibilidad de ejecutarlo, el consumidor tiene derecho, no al reembolso, sino a un bono consumible en un año, perdiendo el derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, continúa la norma, tendrá derecho a reembolsos parciales, aunque solo si es el consumidor quien solicita la cancelación, y estos se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista. Esto deberá ocurrir en el plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

Debe tenerse en cuenta que la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores. Dice el artículo 36.4 (Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios) de la norma cuestionada:

“4. En el supuesto de que se trate de contratos de viaje combinado, que hayan sido cancelados con motivo del COVID19, el organizador o, en su caso el minorista, podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido. Transcurrido el periodo de validez del bono sin haber sido utilizado, el consumidor podrá solicitar el reembolso completo de cualquier pago realizado. En cualquier caso, el eventual ofrecimiento de un bono sustitutorio temporal deberá contar con el suficiente respaldo financiero que garantice su ejecución.

No obstante lo anterior, el organizador, o en su caso el minorista, deberán proceder a efectuar el reembolso a los consumidores y usuarios en el supuesto de que estos solicitaran la resolución del contrato, de conformidad con lo previsto en el apartado 2 del artículo 160 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios. Si solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial, el consumidor o usuario tendrá derecho al reembolso parcial correspondiente a las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del bono entregado por la resolución del contrato.

El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución”.

La Comisión examinó los argumentos expuestos por Agüero Ortíz, en su artículo: Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea”[2]. En un primer momento, del examen de la conformidad de la norma nacional con la comunitaria, la Comisión Europea se despachó así, el 8 de mayo de 2020 [3]:

(Se) “hace referencia… a la legislación española relativa al reembolso de los viajes combinados cancelados, recientemente adoptada como parte de la reciente crisis de la crisis del CODD-19 (Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo de 2010, por el que se adoptan medidas adicionales urgentes en el ámbito social y económico para hacer frente a las necesidades de COVID-19).

Usted explica que esta legislación es contraria a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados, ya que priva al viajero del derecho al reembolso con arreglo a la presente Directiva.

La legislación española establece que si el organizador o, en su caso, el minorista no pueden ejecutar el contrato de viaje combinado, el consumidor tiene derecho, no al reembolso, sino a una orden de compra válida un año. Considera usted que el consumidor perderá su derecho al reembolso íntegro en un plazo de 14 días a partir de la terminación del contrato. Por otra parte, el consumidor solo tendrá derecho a reembolsos parciales durante ese período de un año, ya que dichas restituciones están condicionadas al reembolso del organizador por parte de los proveedores de servicios.

La Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados dispone que los viajeros tienen derecho al reembolso íntegro de los pagos efectuados si su viaje ha sido cancelado debido a circunstancias extraordinarias e inevitables. Esto se especifica en el briefing de los servicios de la Comisión de 19 de marzo de 2020. (disponible solo en inglés): ec.europa.eu/info/sites/info/files/coronavirus_info_ptd_19.3.2020.pdf, publicado en el sitio web de la Comisión Europea «Reacción al coronavirus (en viajes y transportes)»: https: //ec.europa.eu/info/livework-travel-eu/health/coronavirus-response/travel-and-transportation-during-coronaviruspandemic_es#passengerrights.

El 27 de marzo, el Sr. Reynders, Comisario europeo de Justicia y Consumidores, escribió a los ministros competentes de todos los Estados miembros para recordarles que las medidas nacionales adoptadas urgentemente para hacer frente a la crisis del COVID-19 deben ser conformes con el Derecho de la Unión. Los servicios de la Comisión Europea están en contacto con las autoridades de los Estados miembros, entre otros, España, y seguirán la evolución de la situación de hecho y de derecho con arreglo al Derecho de la UE.

Dado que no aporta elementos adicionales aparte de la información de que ya dispone la Comisión Europea, le comunico que tenemos previsto archivar su denuncia en un futuro próximo. No obstante, si dispone de nueva información, le agradeceríamos que nos enviara esta información en el plazo de cuatro semanas a partir de la fecha de la presente carta.

Si no contesta a esta carta en un plazo de cuatro semanas o si su posible correspondencia no contiene ninguna información que dé lugar a una evaluación diferente, archivaremos su denuncia. Asimismo, me gustaría llamar su atención sobre el hecho de que, en cualquier caso, corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales nacionales pronunciarse sobre cualquier pretensión de indemnización o indemnización en relación con casos individuales en apoyo de los cuales se plantee una posible incompatibilidad del Derecho nacional con el Derecho de la Unión”.

Como puede observarse, la Comisión viene a decir que ya conoce el presunto incumplimiento y –se deduce del escrito- que no ha hecho nada en su función de guardiana de los tratados, remitiendo a los consumidores a que litiguen en el ámbito nacional. Ello a pesar que la guardiana de los tratados “ha advertido” a los Estados miembros que “las medidas nacionales adoptadas urgentemente para hacer frente a la crisis de COVID-19 deben ser conformes con el Derecho de la Unión”.

A esta respuesta, se indicó a la Comisión que la misma adolecía de una  falta absoluta de motivación, y que la Comisión está obligada a motivar jurídicamente su decisión de archivo de las denuncias, es decir, explicar con argumentos jurídicos si entiende que la norma nacional cuestionada es conforme o no con el Derecho de la UE.

Dicha respuesta de la Comisión, de 8 de mayo de 2020, es absolutamente incongruente con la posterior “Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión de 13 de mayo de 2020 relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19” (D.O.U.E.L. de 14 de mayo de 2020), que pone de manifiesto que la normativa nacional referida contraviene el Derecho de la Unión Europea.

Se hizo ver a la Comisión que, en efecto, mediante su Recomendación, la Comisión Europea insta a establecer, para el caso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados por la pandemia del Covid-19, un sistema de bonos ofrecidos por los transportistas u organizadores, en lugar del reembolso del dinero, siempre que el pasajero o viajero los acepte de forma voluntaria. Deberán establecerse las garantías necesarias para proteger los bonos contra la insolvencia del transportista o del organizador.

El 26 de junio de 2020, en su escrito de archivo del expediente, la Comisión Europea expuso:

“En su carta, hace usted referencia a la recomendación relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19, que la Comisión adoptó el 13 de mayo. En su opinión, esta recomendación confirma que la legislación española es contraria a la Directiva (UE) 2015/2302 relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados.

De hecho, la Recomendación (UE) 2020/648 de la Comisión recuerda que los derechos de los pasajeros y de los viajeros, en virtud de los Reglamentos de la UE sobre los derechos de los pasajeros y la Directiva relativa a los viajes combinados, a obtener un reembolso íntegro si su viaje se cancela también son de aplicación en estas circunstancias sin precedentes.

Por consiguiente, los pasajeros o los viajeros deben conservar la posibilidad de optar por bonos en lugar de ser reembolsados en efectivo. A fin de garantizar que los bonos sean una alternativa atractiva y fiable, deben estar protegidos contra la insolvencia del transportista o del organizador, ser reembolsables en un plazo razonable y presentar otras características de flexibilidad, tal como se describen en la Recomendación de la Comisión. La Comisión pidió a las organizaciones de consumidores y de viajeros que animaran a los viajeros y a los pasajeros a aceptar, en lugar del reembolso en efectivo, bonos con estas características y la protección contra la insolvencia descrita en la Recomendación de la Comisión, ya que ello ayudaría a mitigar los problemas de liquidez de los operadores turísticos y en última instancia podría redundar en una mejor protección de los intereses de los viajeros.

Inmediatamente después de la adopción de esta Recomendación sobre los bonos, la Comisión escribió a los 27 Estados miembros llamando su atención sobre la misma y recordando el respeto del Derecho vigente de la UE, a saber, la Directiva relativa a los viajes combinados y los Reglamentos sobre los derechos de los pasajeros.

En la carta dirigida a España, la Comisión también manifestó su preocupación por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. La Comisión solicitó a las autoridades españolas información adicional y que alinearan su legislación con el Derecho de la UE.

En su respuesta, las autoridades españolas expresaron su disposición a modificar la legislación para que se ajuste a la Directiva relativa a los viajes combinados. El 9 de junio se aprobó el Real Decreto-ley n.º 21/2020 por el que se modifica el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. Tras analizar este nuevo Decreto-ley, los servicios de la Comisión consideran que España ha adaptado su legislación a la Directiva relativa a los viajes combinados”.

Asimismo, puede leerse en el preámbulo del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE nº 163, del 10 de junio de 2020):

“La disposición final quinta modifica el artículo 36 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, relativo al derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios, con el fin de extender la aplicación del artículo 36.1 a aquellos contratos que puedan resultar de imposible ejecución como consecuencia de las medidas impuestas por las diferentes administraciones durante las fases de desescalada o nueva normalidad, una vez que haya dejado de estar vigente el estado de alarma decretado mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Asimismo, con posterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, con fecha 13 de mayo de 2020 la Comisión Europea emitió la Recomendación (UE) 2020/648, relativa a los bonos ofrecidos a los pasajeros y a los viajeros como alternativa al reembolso de viajes combinados y servicios de transporte cancelados en el contexto de la pandemia de COVID-19, resultando preciso adaptar el apartado 4 del artículo 36 de dicho Real Decreto-ley al contenido de la Recomendación. A tales efectos, se modifica este artículo en un doble sentido, en primer lugar, para circunscribir la posibilidad de emisión de los bonos a la aceptación voluntaria con carácter previo por parte del pasajero o viajero, y, en segundo lugar, para establecer el plazo automático de 14 días para el reembolso del importe del bono a la finalización de su periodo de validez, si este no ha sido canjeado”.

Por tanto, parece quedar claro que estábamos ante un claro incumplimiento por parte de la legislación española del Derecho de la Unión Europea y que la Comisión –en un primer momento- se abstuvo de ejercitar su función de guardiana de los Tratados. Así, no podemos sino señalar que se ha puesto en evidencia la arbitrariedad en que incurre la Comisión Europea a la hora de ejercitar su labor de control de la aplicación del derecho de la UE [4].

 

NOTAS

[1] https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2020-4208

[2] https://hayderecho.expansion.com/2020/04/03/reduciendo-los-derechos-de-los-consumidores-en-tiempo-de-covid-19-limitaciones-al-derecho-al-reembolso-de-viajes-combinados-violando-el-derecho-de-la-union-europea/

[3] Comisión Europea. Dirección General de Justicia y Consumidores. Dirección E: Consumidores. Unidad E.2: Derecho de la UE sobre comercialización y los consumidores.

[4] Puede verse mi reciente estudio: La facultad discrecional de la Comisión Europea en los procedimientos de infracción por no transposición en tiempo y forma del Derecho europeo: aspectos críticos. Prólogo de Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado. Editorial Jurídica sepín, SL, 2020.

 

Vivienda con vistas al mar y error en el consentimiento. A propósito de la STS núm. 88/2020 de 6 de febrero

La sentencia que comentaremos suscitó gran interés poco antes de la llegada de la pandemia. Así titulaba la Sección de Tribunales de El País: «El Supremo anula la compra de un chalé porque perdió sus increíbles vistas al mar» (ver aquí). O la Vanguardia: «Le devuelven el dinero de la compra de un chalé de lujo por perder sus “increíbles vistas al mar”» (ver aquí). Tras los titulares, encontramos una resolución judicial interesante desde un punto de vista técnico y sobre la que merece la pena destacar los aspectos más relevantes: la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 88/2020 de 6 febrero (JUR 202050120), cuyo ponente ha sido D. Antonio Salas Carceller.

La cuestión casacional tiene su origen en un procedimiento iniciado por unos compradores de vivienda (consumidores) frente a la sociedad mercantil promotora-vendedora, solicitando la nulidad del contrato de compraventa y, subsidiariamente, la resolución del mismo por incumplimiento contractual. En esencia, los demandantes sostenían: (i) que adquirieron la finca debido las vistas al mar de que disponía y (ii) que la vendedora y sus comerciales les aseguraron que la altura prevista de la vivienda que se construyera enfrente no podrían privarles de esas vistas. Por tanto, según el planteamiento de la demanda, la información errónea facilitada por la vendedora habría provocado un error en el consentimiento prestado por los compradores.

Los demandantes ganaron el pleito tanto en la primera instancia como en apelación. De la sentencia dictada por la audiencia provincial –SAP Barcelona (Sección 13ª) núm. 600/2016 de 30 diciembre, JUR 2017197028– podemos extraer cuáles fueron las claves que explican, desde un punto de vista probatorio, el resultado del pleito. Tanto el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Barcelona como el tribunal de apelación llegaron a la misma conclusión: la información facilitada por la vendedora y la realidad fáctica llevaron a los compradores a la creencia errónea de que en la parcela situada enfrente de la casa no podría obstaculizar la vistas de las que ya disponía en el momento de su adquisición, dado que sólo se podía construir y se construiría una edificación compuesta de sótano y planta.

Las pruebas en que se basaron los tribunales de instancia para llegar la convicción de que los compradores formaron su consentimiento sobre la base de esa creencia errónea, fueron (i) la declaración testifical de la empleada de la empresa comercializadora, quién dio cuenta de la información facilitada verbalmente por la vendedora, pero sobre todo (ii) la prueba documental, consistente en la publicidad difundida en la página web y la restante documentación facilitada a los compradores (proyectos, licencias municipales obtenidas por la promotora, ofertas de venta de otras parcela, etc.).

También fue decisiva la realidad fáctica de la cosa, es decir, la propia existencia de las vistas de que disponía la vivienda en el momento de la formalización del contrato. Respecto de este particular, dado que el error en el consentimiento, para ser invalidante, ha de recaer sobre un elemento esencial del contrato, resultó fundamental la prueba testifical. El contrato de compraventa, como suele ser habitual en estos casos, no recogía expresamente el carácter de esencial de la existencia de las vistas al mar, por lo que la declaración de la empleada de la empresa comercializadora fue de nuevo vital para acreditar que esa característica de la vivienda había influido de manera decisiva en la adquisición.

Por lo que respecta a la excusabilidad –requisito de cierre para apreciar un error invalidante–, tanto el juzgador de instancia como el tribunal de apelación concluyeron que no cabía imputar a los compradores falta de diligencia, tomando en consideración la prueba documental. En este sentido, no solo constaba aportada la información publicitada (que probablemente habría sido suficientemente relevante desde un punto de vista jurídico), sino también el proyecto constructivo, las licencias obtenidas de acuerdo con dicho proyecto y el contenido del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del que se infería que la construcción de las viviendas en las parcelas sería llevada a cabo por la propia promotora-vendedora.

Habiéndose fundado el recurso de casación en infracción del artículo 1266 del Código Civil, el Tribunal Supremo analiza la concurrencia de los dos requisitos del error en el consentimiento –que como decíamos, ha de ser esencial y excusable–, confirmando el criterio de los órganos judiciales de instancia. Sobre el primer presupuesto, la Sala afirma que «el carácter esencial el error resulta evidente», teniendo en cuenta «el lugar en que se encuentra la vivienda –frente al mar– y la expectativa fundada de que las vistas iniciales se mantendrían en el tiempo, pudiéndose disfrutar «desde cualquier punto de la vivienda»».

Sobre el requisito de la excusabilidad, el Tribunal Supremo concluye que fue precisamente la parte vendedora quien provocó el error, basándose para ello en el contenido de la publicidad: bajo el título «Vivir en un mirador privado» se decía expresamente «Sus vistas al mar son increíbles desde cualquier punto de la vivienda». En la Sentencia se menciona el artículo 3 del RD 515/1989 de 21 de abril, donde se establece que «la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma». La Sala concluye que el carácter excusable del error «aparece incluso objetivado si se tienen en cuenta los términos empleados por la parte vendedora para provocar su adquisición por los compradores».

Esta Sentencia, clara en sus argumentos y correcta en cuanto a sus razonamientos, es un nuevo ejemplo de intersección entre el error vicio del Código Civil y las normas sectoriales de protección de los consumidores, en este caso, el RD 515/1989, relativo a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (RD 515/1989). Indudablemente, creo que el pleito podría haberse resuelto prescindiendo de toda mención a las normas de consumo –por aplicación simple y llana del art. 1266 CC–, pero lo cierto es que en esta ocasión dicha mención ha servido, no para desdibujar el régimen general, sino para reforzar su aplicación en el caso concreto.

También cabe destacar que esta resolución nos reconcilia con una institución jurídica, la de los vicios del consentimiento, deslucida durante los últimos años, seguramente como consecuencia de la litigación en masa. No encontramos en los razonamientos inversión automática de la carga de la prueba –precisamente porque los demandantes se encargaron diligentemente de acreditar el error y su relevancia– ni tampoco una argumentación forzada en cuanto a los requisitos que han de concurrir que el consentimiento quede invalidado, como viene siendo habitual en la práctica jurisprudencial reciente.

Por último, la Sentencia es novedosa en cuanto a la materia resuelta, dado que el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre un supuesto de hecho semejante. En la jurisprudencia menor hay algunos precedentes en los que se dio la razón al comprador, bien por la vía de declarar el contrato de compraventa resuelto –SSAP Granada, Sección 3ª núm. 237/2009 de 15 mayo, AC 20091092 y Sección 5ª núm. 197/2010 de 30 abril, JUR 2010357405– bien condenando al vendedor al pago de una indemnización de daños y perjuicios, consistente en un porcentaje del precio de la vivienda –SSAP Málaga, Sección 4ª, núm. 261/2019 de 12 abril, JUR 2019244614 y Sección 5ª núm. 50/2007 de 5 febrero. JUR 2007176369– o de una cantidad a tanto alzado (SAP Murcia, Sección 1ª, núm. 176/2008 de 30 abril. JUR 2009243498). Sin duda, el hecho de que en esta ocasión el remedio empleado sea la nulidad por error, abre una puerta a futuros pleitos construidos a partir de ese planteamiento.

 

Necrofilia hipotecaria: según el Tribunal Supremo, los contratos extinguidos pueden ser enjuiciados en cuanto a la validez de sus cláusulas.

Recientemente el Tribunal Supremo dictó la Sentencia 662/2019 de 12 de diciembre de 2019 en la que aborda la problemática de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que se encuentran cancelados en el momento de interponer demanda promoviendo la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas.

En el caso concreto, se interpuso demanda de juicio ordinario para pretender la declaración de nulidad de la cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) insertada en un contrato de préstamo hipotecario. Además, como suele ser lo común, se solicitaba un reintegro de las cantidades que se abonaron en cada cuota mensual por aplicación de dicha estipulación contractual. Pero existía una particularidad al respecto: el préstamo en cuestión se había amortizado anticipadamente estando cancelado en el momento de interponer la demanda.

Atendiendo al iter procesal del asunto, las pretensiones de los actores fueron desestimadas tanto en Primera Instancia como en la Audiencia Provincial de Badajoz. En ambos tribunales se entendió que dicha declaración no era procedente en ningún caso ya que el contrato objeto de litis ya no existía en el ordenamiento jurídico al encontrarse cancelado. En ese momento no desplegaba ningún efecto jurídico relevante que justificara el análisis de abusividad de unas cláusulas sin eficacia económica ni tampoco obligacional entre las partes litigantes.

El fallo de la Audiencia Provincial justifica su decisión de no enjuiciar cláusulas de un préstamo cancelado con el siguiente argumento: “Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, que se verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada.

El juzgador ad quem invoca principios informadores del ordenamiento jurídico para justificar la decisión de no enjuiciar la validez de una cláusula contractual inserta en un negocio jurídico que ya no existía en el momento de interposición de la demanda. Es por lo que los demandantes interponen recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Supremo. Entendiendo vulnerada la obligación de fundamentar debidamente los pronunciamientos judiciales y por conculcación de los artículos 1300, 1301, 1309 y 1961 del Código Civil.
Alcanzada la última instancia jurisdiccional y admitido a trámite por el Tribunal Supremo, éste se pronuncia de forma plenaria al respecto valorando que sí es posible enjuiciar cláusulas insertas en préstamos hipotecarios en situación jurídica de cancelados.

Para este tribunal no existe ninguna norma jurídica que impida ejercitar acción de nulidad en un contrato extinguido. Aquí utiliza el criterio del interés legítimo como elemento que justifique un juicio valorativo referente a una cláusula inserta en contrato de préstamo hipotecario cancelado. De acuerdo con su criterio, la clave reside en la acción de restitución que lleva aparejada la de nulidad. Nace así un interés económico que legitima el ejercicio de esta acción declarativa de nulidad pese a la naturaleza jurídica extinta del contrato objeto de litis, pues para que se produzca ese reintegro de cantidades debe previamente declararse nula la cláusula que justifica esta devolución dineraria.

Finalmente, la Sala, de forma cristalina y sucinta concluye afirmando en el Fundamento Jurídico Quinto que: “Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas”. Hasta la fecha no existía un pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal Supremo. De tal modo que el criterio establecido por las diferentes Audiencias Provinciales era dispar: en algunas se estimaba la acción ejercitada pese a la cancelación del préstamo hipotecario y en otras se desestimaban las demandas aduciendo que el contrato estaba extinto y expulsado del tráfico mercantil y jurídico.

Entendemos que a partir de esta sentencia se creará un criterio más uniforme sobre la posibilidad y pertinencia de interponer demandas declarativas referidas a cláusulas insertas en contratos de préstamos hipotecarios ya cancelados. Queda así superada la incertidumbre que generaba la disparidad de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales.

Tras este pronunciamiento, puede comprenderse mejor que prorroguen un año más la existencia de los Juzgados especializados para materias de condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios con prestatario persona física. Si ya existía un aluvión de demandas que colapsaban los juzgados, con esta sentencia es previsible que aumente el número de reclamaciones. Hasta la fecha, el tener un préstamo cancelado era un hecho que frenaba de forma relativa a los consumidores. Pero esa posible duda de si ejercitar o no la acción de demandar queda disipada con la sentencia aquí referida.

Pese a todo, aún queda por resolver la cuestión de la naturaleza prescriptiva o no de la devolución de cantidades, por ejemplo, en materia de gastos hipotecarios. Esta sentencia deja zanjado, a priori, lo relativo a la acción de nulidad (justificada por el interés legítimo en la acción de reintegro inherente) pero no resuelve lo relativo al artículo 1964.2 del Código Civil. Poco sentido tendría alegar el interés legítimo del que hace referencia la sentencia si se reclama la nulidad de una cláusula de gastos que fueron abonados hace más de quince años (antiguo plazo del art. 1964.2 CC previa reforma de la Ley 42/2015 que modificaba la LEC).

En conclusión, el Tribunal Supremo permite la acción de nulidad respecto de cláusulas insertas en contratos de préstamo hipotecario ya cancelados en el momento de interponer demanda. Siempre que se alegue interés legítimo en dicha nulidad (acción de reintegro ex art. 1303 del Código Civil) pero no aclara el plazo prescriptivo de esta devolución, cuestión no menos controvertida en las distintas Audiencias Provinciales.

El abogado del diablo: ¿son los consumidores la parte débil en un contrato celebrado con una entidad financiera?

La coyuntura económica de los últimos años ha despertado la necesidad de erigir un marco jurídico regulador de las relaciones contractuales entre las entidades de servicios de inversión (en lo sucesivo ESI) y los clientes inversores, ello a fin de dotar de un mayor grado de seguridad jurídica a éstos últimos quienes, en tanto consumidores, son considerados la parte débil de la relación jurídica y, por ende, precisarían de tal regulación con el objeto de paliar los riesgos inherentes a la operatividad del mercado financiero y de inversión.

Así pues, el actual marco jurídico que, a tales efectos de protección, establece la Directiva 2014/65/UE, más conocida como Directiva MiFID II, transpuesta a nuestro a ordenamiento jurídico interno en virtud del vigente Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores, viene a fijar una serie de obligaciones a las que la ESI estarán vinculadas en sus relaciones con los clientes inversores, las cuales se traducen en un deber general de información, cuyo nivel de exigencia viene determinado por tres vértices: tipo de cliente (minorista, profesional o contraparte elegible), tipo de producto (complejos y no complejos) y, por último, el tipo de servicio que se preste (principalmente asesoramiento en materia de inversión, gestión de carteras y ejecución de órdenes).

En suma, lo que se persigue con esta regulación es evitar que clientes sin experiencia o conocimientos financieros suficientes puedan contratar productos o realizar operaciones cuyos riesgos no alcancen a entender. Para ello, lo que se exige a las ESI, de acuerdo con el tenor literal de los artículos 213 y 214 del TRLMV, es que evalúen previamente a cada cliente, categorizándolo como minorista, si no dispone de un nivel de experiencia y conocimientos suficientes, exigiéndose en tales casos el mayor grado de información y protección jurídica, o, en su caso, como profesional, ello cuando de la evaluación correspondiente se concluya que, efectivamente, dispone de un nivel de conocimiento que le permite comprender, sin necesidad de una información previa pormenorizada, los riesgos que conlleve la operación pretendida.

El problema surge, entonces, cuando se considera infringido el antedicho deber de información, pues resulta evidente que quien opera en el mercado financiero lo hace en aras de obtener un beneficio económico, de forma que cuando tal pretensión se ve frustrada, a causa de la materialización del riesgo que conlleva la operación, la práctica ha demostrado que no son pocas las ocasiones en las que el cliente se dirige contra la entidad prestadora del servicio a fin de que se declare la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento y verse, así, restituido en cuantas cantidades hubiere perdido por esta causa, al entender que no fue advertido adecuadamente de los riesgos que asumía.

En tales casos, se deberá valorar si por parte de la ESI se dio cumplimiento al deber de información, para lo cual, tal y como ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 30 de mayo de 2013, dictada en el seno del llamado “Caso Genil”, habrá que atender al tipo de servicio prestado, de manera que cuando se trate de un servicio de asesoramiento o gestión de carteras, el deber general de información desplegará todos sus efectos y corresponderá entonces a la ESI acreditar que, efectivamente, recabó del cliente inversor la información correspondiente a su perfil así como informó expresamente de todos los riesgos.

Ahora bien, atendiendo a lo brevemente expuesto sobre el contenido de la Directiva MiFID II, resulta oportuno preguntarse, sin que de ello deba entenderse posicionamiento alguno por parte del opinante, si esta regulación respeta el principio de igualdad de armas entre las partes.

Es decir, en el actual marco jurídico del mercado financiero el inversor está altamente protegido frente a un incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad que presta los servicios de inversión, hasta el punto de que, toda vez se acredite el error del consentimiento provocado por la falta de información, tal y como exige nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de enero de 2017, entre otras, podrá declararse la invalidez del contrato. Sin embargo, ¿están protegidas las entidades de servicios de inversión frente al inversor negligente? ¿Existe o puede existir un abuso de la posición del consumidor frente a la entidad de servicios de inversión?

Como decía, un inversor ante una operación frustrada que le origine pérdidas va a dirigirse, generalmente, contra la entidad que prestó el servicio tratando de hacerle responsable de no haberle advertido de la naturaleza, idoneidad y riesgos de la operación realizada, más todavía, si cabe, cuando es a la entidad a quien le va a corresponder demostrar que, en efecto, informó de manera suficiente de cada uno de los posibles riesgos que podrían materializarse en el contexto del servicio prestado y que, consecuentemente, podría dar lugar a pérdidas.

De producirse esta situación, sería en muchas ocasiones extremadamente complicado para la ESI acreditar que el cliente fue perfectamente informado, pues tanto el TJUE como el Tribunal Supremo han venido sosteniendo que, con independencia de la documentación informativa que se entrega al cliente, deberá explicarse de manera detallada el sentido de los riesgos que se recogen, asegurándose de que aquél comprende plenamente su sentido. Empero, lo real y cierto es que tales aclaraciones, si las hubiere, habrían tenido lugar de forma reunida con el cliente, y si un documento firmado por aquél donde así lo reconoce no hace prueba suficiente, tal y como ha demostrado en ocasiones la práctica procesal, salvo que exista una grabación de la reunión con el cliente, pocas armas le restarían a la prestadora del servicio de inversión.

Concluyendo, resulta que lo que se exige a las ESI más bien se correspondería en ciertos casos con un papel de custodio que de asesor del cliente, pues si algo caracteriza al mercado financiero es su constante fluctuación, por lo que exigir a la entidad que informe de manera exquisita de riesgos los cuales dependen de factores, en ocasiones, imprevisibles, puede resultar, dígase claro, utópico.

La Ley de Crédito Inmobiliario, en la práctica

La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI, texto completo aquí) ha sido analizada en detalle (por ejemplo aquí o en esta Jornada que organizó Hay Derecho) pero pasados unos meses desde su entrada en vigor conviene examinar su funcionamiento práctico y si ha solucionado problemas o  ha creado nuevos.

Inicialmente las dificultades para su aplicación afectaron a la comunicación entre deudor, banco y notario. Recordemos que para garantizar que el deudor tiene información completa con suficiente antelación, la LCCI ha especificado qué documentos debe entregar el prestamista (art. 14) y su contenido (FEIN, FIAE, etc…). Pero además ha encomendado al notario que control tanto el contenido como de la antelación (art. 15), de forma que el banco debe poner a disposición del notario esa información a través de un sistema telemático seguro. Los problemas para la implantación de esos sistemas dieron lugar a varias instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que autorizaron la utilización de cualquier medio seguro para estas comunicaciones. Aunque se previeron con carácter transitorio, creo que es importante mantener la idea de neutralidad tecnológica que inspiró las resoluciones: el sistema telemático tiene como finalidad garantizar la libertad de elección del prestamista y la rapidez, pero no puede convertirse en una vía de comunicación exclusiva que impida la contratación si se produce cualquier fallo, siempre, claro está, que se cumplan las obligaciones legales por otro medio.

En general la remisión de la documentación está planteando pocos problemas. El más frecuente es la falta del documento relativo a las condiciones del seguro de daños que se exige por el prestamista. En contra de lo que sostienen algunas entidades, es siempre necesario, pues en todas los préstamos hipotecarios –al menos las que conceden los bancos- se exige este seguro. En consecuencia (art. 17) el banco debe informar de que riesgos y qué capital deben asegurarse, para que el deudor pueda acudir a cualquier aseguradora. A mi juicio la Ley debería fijar estas condiciones imperativamente limitándolas a las  que exige el artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario (daños e incendios por el valor del inmueble menos el valor del suelo).

Pasando de lo formal a lo sustantivo, la LCCI ha supuesto una mayor uniformidad de las hipotecas, ya que ha fijado imperativamente la distribución de gastos, intereses de demora y causas de vencimiento anticipado, y ha prohibido las cláusulas suelo. Subsisten sin embargo algunas cláusulas que podrían ser consideradas abusivas, como las comisiones por reclamación de cuotas impagadas, que en ningún caso se debe admitir  si no constan en la FEIN. Las comisiones por vencimiento anticipado también se han limitado y uniformado hasta cierto punto (el art. 23 da varias opciones), aunque sigue siendo un reto explicar el límite de la pérdida financiera (lo intenté en este post). En este ámbito plantea dudas si la exigencia de un importe mínimo de amortización debe considerarse contrario a la Ley. Parece  que puede admitirse si en la práctica no dificultan ese pago anticipado por ser un importe razonable, y  quizás quepa admitir como criterio el que no superen el importe de una cuota mensual. Quizás el mayor esfuerzo de información hay que hacerlo ahora con los productos y servicios combinados, es decir con aquellos que el deudor puede contratar para obtener una bonificación del tipo de interés. Una mala práctica que varios notarios hemos detectado es que de hecho se trata de convertir estos productos combinados en vinculados, prohibidos por Ley: el director les dice que les concede el préstamo solo si contrata uno o varios de los productos ofrecidos, aunque en teoría son optativos.

Para solucionar este tipo de problemas, entre otras cosas, es para lo que sirve la nueva acta notarial previa, que consiste en que en un día anterior al de la firma los prestatarios y garantes deben comparecer ante el notario,  sin presencia del banco, para repasar con él toda la información ofrecida. Veamos como está funcionando.

Se plantean en primer lugar dudas sobre su ámbito de aplicación. Por una parte no está claro si es necesaria cuando se trata de un préstamo no hipotecario sometido a la LCCI, prevaleciendo la opinión negativa al hablar el artículo 15 siempre de escritura. Por otra, se duda si es necesaria en los préstamos a empleados en condiciones que no sean de mercado, excluidos del ámbito de la LCCI por el art. 2.4.a. A mi juicio sí es precisa el acta en este caso porque en la práctica estas escrituras contienen dos préstamos con condiciones distintas: las que se aplican si es empleado –préstamo excluido de la Ley- y las que se aplicarían en caso de cesación de relación laboral. Este segundo está excluido de la Ley y se le aplican los requisitos de la Ley, incluido el de autorización del acta.

En relación con su funcionamiento en la práctica, y basándome en mi limitada experiencia (una docena de préstamos), creo que es en conjunto bueno: se recibe la información con antelación suficiente para concertar las citas; el acta casi nunca se hace el día antes de la firma sino de media una semana antes; parece que la libre elección de notario se está respetando por los bancos; la comparecencia suele ser larga pero fructífera, pues el deudor, estando solo, se siente más libre para preguntar, por lo que en general siempre hay cuestiones dudosas que se aclaran; el  test que se realiza el prestatario en presencia del notario no es tanto un examen sino una forma de comprobar la comprensión y de completar las explicaciones anteriores. El resultado es que todas –de momento- han tenido un resultado positivo, no solo en el sentido de que el cliente manifiesta que está informado y por tanto se puede otorgar la escritura, sino de que queda enterado y satisfecho por la actuación. También facilita la lectura el día de la firma de la escritura, pues las explicaciones se han dado ya con anterioridad. Por todo ello, si bien el notario hace lo mismo que antes (controlar la legalidad y explicar el contrato y sus efectos), el que se haga con unos días de antelación al día de la firma y solo con el deudor mejora sustancialmente la experiencia y la comprensión del consumidor, ahora liberado de la presión del tiempo y de la presencia de terceros.

Mucho más difícil es saber si esta actuación servirá de verdad para mejorar la seguridad jurídica, como dice la Exposición de Motivos de la Ley. No cabe duda que la industria de las reclamaciones jurídicas nacida al calor de las sentencias de la cláusula suelo y de gastos se resistirá a desaparecer, y buscará nuevos filones basados en la transparencia, como lo ha hecho con el IRPH. El efecto final dependerá de varias cosas: de que los bancos actúen de manera leal y traten de simplificar cláusulas, en particular de comisiones y productos combinados; de que los notarios dediquen tiempo al asesoramiento y a su adecuado reflejo en las actas y de que se respete la libre elección; y de que los tribunales, en particular el TS pero también el TJUE, fijen un concepto de transparencia material razonable (en el sentido de la STS  de 9-3-2017, superando los excesos de la de 9-5-2015). Solo de esta forma se conseguirá un mercado transparente, eficiente y seguro.

Un monstruo llamado «transparencia material»

La jurisprudencia civil reciente, sobre la base de la normativa comunitaria y de ciertas normas de nuestro propio ordenamiento, ha ido construyendo una doctrina nuclear en materia de préstamos hipotecarios que descansa sobre lo que ha venido en llamarse el control de la “transparencia material”. Sin entrar en profundidades legales y jurisprudenciales -que aquí no proceden- y con un fin básicamente divulgativo, podemos definir el control de transparencia material (siguiendo al Tribunal Supremo desde la sentencia de 9 de mayo de 2013) como la exigencia de que el consumidor tenga un conocimiento real de las cargas jurídicas y económicas que le suponen las cláusulas del contrato que va a firmar. Al hablar de cargas jurídicas se refiere el Alto Tribunal a la comprensión de la exacta posición de cada parte en el contrato y a los riesgos legales que conlleva la operación, y al hablar de cargas económicas a la onerosidad o sacrificio patrimonial que puede existir para cada firmante a cambio de la prestación económica que desea obtener.

La nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se ha promulgado con dos propósitos esenciales: el primero, la transposición obligatoria de la normativa comunitaria para la cual España estaba ya fuera de plazo; y el segundo, dar unos pasos más allá en la protección de los consumidores inmobiliarios siguiendo la reciente Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. En general los Tribunales, al tener que soslayar la fe pública de un notario que aseveraba en todo caso haber leído y explicado a los otorgantes el contenido de su escritura, fueron desplazando el momento temporal del “control de transparencia material” de la operación hipotecaria a la llamada “fase precontractual”, es decir, a los tratos preliminares entre banco y cliente consumidor previos a la firma de su préstamo ante notario. Y, en ella, es en la que más han incidido las Sentencias de la Sala 1ª y también los preceptos de la nueva Ley 5/2019. De esta forma se han instaurado novedades como el acta notarial previa y gratuita, el control estricto de los plazos, la constancia fehaciente de la remisión de todos los documentos de la operación a los interesados, y el doble asesoramiento previo de los consumidores por parte de la entidad y del notario de su elección, todo ello a realizar rigurosamente antes de la firma de la operación hipotecaria.

Pero, sentado lo anterior, resulta un hecho que tanto a los jueces como al legislador se les escapan algunos aspectos muy importantes del completo proceso hipotecario, que voy a tratar de resumirles a continuación:

– El “control de trasparencia material” en la fase precontractual pretende conseguir, según la doctrina vigente, que el consumidor obtenga una oferta de préstamo hipotecario de una entidad bancaria y disponga de un plazo suficiente (10 días como mínimo, según la nueva Ley) para estudiarla bien y compararla con otras ofertas que pueda obtener de diferentes entidades, para así elegir la mejor para sus intereses. Pero esa presunción descansa sobre una gran falacia. La inmensa mayoría de los consumidores no tiene a varias entidades financieras peleándose por concederles un préstamo hipotecario. Con suerte tienen a una, que es donde han domiciliado su nómina, su tarjeta de crédito o sus contratos de seguro. En la práctica casi nunca pueden elegir.

– La nueva Ley 5/2019 se centra en regular minuciosamente la actuación del banco, del notario y de los consumidores interesados, dejando de lado la importante intervención de otros elementos tan esenciales como los anteriores. En el proceso hipotecario intervienen empresas tasadoras, grandes gestorías (muchas participadas por directivos bancarios) que centralizan buena parte de la trayectoria de la operación (elección de notario, fijación de fecha de firma, elaboración de la minuta, asistencia a la firma, tramitación posterior de toda la documentación), compañías de seguros que aseguran los bienes hipotecados, y también importantes despachos de abogados (alguno de ellos reciente y paradójicamente condenado por “abusividad” en los contratos que firmaba con sus clientes) que fomentan -por la cuenta que les trae- la litigiosidad en materia hipotecaria. Es público y notorio que a bastante gente se le ha incitado a “perder la memoria” ante los Tribunales acerca de la comprensión de su operación hipotecaria, con la promesa de obtener de su banco una buena cantidad de dinero. Vista esta cantidad de interesados que pululan en torno al consumidor, ¿alguien se ha preocupado de controlar y regular su intervención?

Legislar o sentenciar de forma sistemática en contra de los intereses de las entidades financieras omitiendo a todos los demás intervinientes en el proceso hipotecario es lidiar el toro mirando sólo al tendido. Es cierto que en la actuación de ciertas entidades (especialmente las antiguas cajas de ahorro) y en la comercialización de ciertos productos (preferentes, swaps, futuros, estructurados) han existido abusos que merecen severas condenas judiciales. Pero generalizar las reprobaciones hacia toda la operativa bancaria, poniendo especialmente la proa al préstamo hipotecario, constituye -a mi entender- un notable error. Muy pocos en España pueden comprar su casa al contado, y las hipotecas llevan firmándose siglos sin ningún problema y con enorme utilidad. Y además actualmente disponemos (especialmente hasta las últimas reformas legislativas) de los préstamos hipotecarios más baratos del mundo. Tratar al consumidor sólo frente a su banco como si fuese un “semi-incapaz” para contratar, o fomentar desde nuestras leyes o nuestras sentencias la irresponsabilidad contractual de buena parte de la población puede ser demoledor para la seguridad jurídica. Y deja a oscuras, tras el telón del control judicial y de la opinión pública, a muchos otros sujetos con importantes intereses en juego que pueden resultar tanto o más perniciosos para el sistema. Un eslabón más en esta imparable cadena de “populismo judicial” basada en ese creciente monstruo llamado “transparencia” lo ha constituido el informe del abogado general de la UE en el caso de las hipotecas referenciadas al IRPH. Viene a decir que el cálculo de ese índice oficial resulta de difícil comprensión para los consumidores y que los Tribunales pueden anularlo por “abusividad”. Reflexionen ustedes sobre dos cosas: una, que el IRPH no fue un invento de la banca, sino que fue creado en su día por el Banco de España (y publicado mensualmente en el BOE) para conseguir un índice que sufriera menos fluctuaciones y diera más estabilidad a los tipos de interés; y dos, que existen muchas otras magnitudes que nos afectan a diario que los consumidores no sabemos calcular, y que a nadie se le ocurre anular por falta de “transparencia”: el mismo Euribor, o el IPC que afecta a los contratos de alquiler, o la inflación que afecta a los precios o a las pensiones, o el precio de los valores bursátiles o de los combustibles, y un larguísimo etcétera.

 

Información personalizada y publicidad en la Ley de Crédito inmobiliario

La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario presta especial atención a la información que los prestamistas han de proporcionar al deudor, pero es importante diferenciar claramente dos ámbitos.

El más importante es el de la información personalizada sobre el contrato concreto que ha de firmar el deudor. Su importancia deriva de que –como dice la Exposición de Motivos- se trata de “garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo … y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”. La inseguridad en la contratación hipotecaria procedía en buena parte de la discusión sobre el requisito de la comprensión real de los efectos del contrato (transparencia material). Para que se cumpliera ese principio el TS exigía que fuera completa y comprensible y proporcionada con suficiente antelación.  Por ello la Ley exige en su art. 14 que con al menos 10 días de antelación se entreguen una serie de documentos que permiten conocer con precisión esos efectos (ver con más detalle aquí).

Esta exigencia de información, como dice la Exposición de Motivos, “se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario … y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos” se han cumplido. En el art. 15 se distinguen las dos funciones a que hace referencia la exposición de motivos. Por una parte el notario controla la integridad de la documentación y la fecha de remisión. Por otra ha de prestar  asesoramiento individualizado “relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y FiAE”. Esto se realiza a través de un acta notarial en la que con al menos con un día de antelación a la firma de la escritura el prestatario y en su caso los garantes, sin presencia del banco, comparecen ante el notario para recibir ese asesoramiento y realizar un test relativo a la información recibida y la comprensión de los efectos financieros y jurídicos del contrato.

Aparte de esta información que la Ley y la Directiva denominan información precontractual, la Ley regula la publicidad o información genérica sobre los préstamos. Mientras que la información precontractual persigue garantizar la transparencia material y no venía impuesta por la Directiva de crédito inmobiliario, la publicidad genérica pretende, -como dice su considerando 38- “instruir a los consumidores en relación con la amplia gama de productos y servicios disponibles y sobre las características esenciales de los mismos”,  con el fin de favorecer la competencia.

El art. 6 regula el contenido mínimo de la publicidad voluntaria del crédito (identificación del prestamista, garantías, características del tipo de interés, TAE, sistema de amortización, etc…). Para permitir una comprensión de esas menciones, obliga a dar un ejemplo representativo que permita ver el funcionamiento de las condiciones en un supuesto hipotético de préstamo (concretado por la Orden ECE/482/2019).

Además existe una publicidad genérica obligatoria: el art. 9 obliga a facilitar «en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito» con un contenido semejante al de la publicidad. Esto se cumplía ya través de la Ficha de Información Precontractual, regulada en el artículo 21 de la Orden EHA/2899/2011 (ahora modificada por la Orden ECE/482/2019 modifica para adaptarla a los requisitos del art. 9).

El art. 7 de la Ley complementa esta información general de los aspectos financieros de los créditos con la obligación de publicitar «las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales”. Se prevé una doble publicidad: en el la página web de la sociedad y en el registro de condiciones generales de contratación. Esta última ha planteado varias dudas. La primera, si el registrador ha de calificar el contenido de estas cláusulas y por tanto puede rechazar algunas. Aunque el art. 7 habla de “inscripción”, está claro que se trata de un simple depósito, como se deduce del art. 11 de la LCGC (“se presentarán para su depósito”), que es lo que se deduce la Instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2019 y lo que se realiza en la práctica. Por otra parte en cuanto al formato de lo que se ha de depositar, el art. 14 hace referencia a “formularios”, y el reformado art. 11 de la Ley de CGC a “los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan”. La citada instrucción señala que la entidad puede elegir cualquiera de las dos formas de depósito”, es decir modelos completos de contrato o “simples listados de cláusulas, con la redacción de cada una de ellas”. La duda más trascendente es si los contratos que se firmen tienen que ajustarse a esas cláusulas y si en su caso la discordancia podría dar lugar a la nulidad del contrato. Parece evidente que no es así. La información genérica no constituye una oferta en firme: puede que el prestamista no acceda a conceder el préstamo o se pacten otras condiciones, mejores o peores para el deudor. La Instrucción citada se pronuncia en este sentido, declarando que ni la ausencia de depósito ni la diferencia entre las cláusulas depositadas y el contrato impiden el otorgamiento o la inscripción. Argumenta que la libertad de contratación implica que pueden introducirse modificaciones en las mismas, por lo que “por hipótesis, esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general”. Añade que el artículo 23.3 de la Ley de CGC, prevé “expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente”. La opinión contraria, además, llevaría a resultados absurdos. Dado que cada entidad puede tener distintos tipos de préstamo y en cada uno incluir distintas condiciones generales respecto de una misma cláusula, las combinaciones son infinitas y la posibilidad de comprobación imposible. Además, las entidades pueden modificar las condiciones y en ese caso ¿Con cuál tendría que coincidir el contrato? ¿Con las que vio inicialmente el prestatario? ¿Con las vigentes en el momento de contratación? ¿Con las de la web si son distintas? Además, pretender que la discrepancia impidiera el otorgamiento o llevara a la nulidad sería absurdo si beneficia al deudor, y el juicio sobre ese beneficio puede ser muy complejo.

Desde luego no es esa la voluntad de la Ley, que distingue claramente la información/publicidad (arts. 6. 7 y 9) de la información personalizada que es la que va a permitir cumplir el principio de transparencia material (art. 1014 y 15). El legislador hubiera podido establecer un sistema de contratos tipo inmutables, y no lo ha hecho. Por el contrario ha introducido un complejo sistema para garantizar la información personalizada y la transparencia material que devendría inútil si pudiera prevalecer la información genérica, que el prestatario normalmente no habrá consultado y sobre la que no ha recibido asesoramiento. Se produciría además una total inseguridad jurídica, justo lo contrario de lo que pretendía la Ley.

El cazador cazado: abusividad en las hojas de encargo de pleitos masivos

Desde que en mayo de 2013 se dictase la Sentencia de 9 de mayo del Tribunal Supremo o el aluvión de demandas contra las acciones preferentes de Bankia, mucho ha acontecido en el ámbito de consumo y no pocos han sido los despachos de abogados que se han subido a la ola de los pleitos masivos contra las entidades bancarias. La ingente cantidad de demandas interpuestas contra bancos, al amparo de una jurisprudencia mayoritariamente favorable al consumidor, ha propiciado el surgimiento de estos despachos con tendencia a la masividad judicial.

Estas firmas de novísima creación, pero con datos de facturación más que notables, se han revestido de una autoridad judicial y casi moral en defensa del consumidor más desvalido. Ellos eran la única defensa posible contra el “gigante bancario”, una especie de Robin Hood moderno. Incluso en el aspecto de los honorarios rompieron el mercado ofreciendo trabajar gratis a cambio de una misérrima retribución por sus servicios jurídicos. Establecieron así la tendencia del cobro al representado únicamente bajo el supuesto de éxito procesal tras la consecución de una sentencia estimatoria de la demanda. Pues parece ser que no es oro todo lo que reluce.

El pasado mes de junio se hizo pública la Sentencia de 14 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva (Segovia). En este pronunciamiento se pone fin a una controversia entre el despacho de abogados “Arriaga Asociados” y uno de sus clientes. El objeto de la discusión fue la validez de una de las cláusulas contenidas en la “hoja de encargo” suscrita por el cliente y el despacho de abogados.

En este caso, en el que el cliente había suscrito una modificación de lo pactado inicialmente con el despacho de abogados demandado, el demandante alegó que no fue consciente de lo que firmaba en ese momento, promoviendo la declaración de nulidad de la cláusula que estipulaba lo siguiente: «…si gana el procedimiento judicial con condena en costas, «Arriaga Asociados» percibirá las costas procesales y los intereses si los hubiera.» Así, el cliente puso en tela de juicio la validez de la cláusula que establecía el precio del contrato de servicios jurídicos. Por primera vez, al menos que se tenga constancia pública, un representado de este tipo de firmas especializadas en la defensa masiva de consumidores consideró que era nula precisamente la característica principal del servicio ofertado: el abono de los servicios a cambio de las costas e intereses en lugar de unos honorarios ajenos al resultado final del pleito.

Volviendo la atención al fallo de la Sentencia 39/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santa María la Real de Nieva, es relevante entender los argumentos jurídicos que fundamentan el fallo. Para el juzgador, se trata en todo caso de un supuesto en el que intervienen un consumidor (el demandante) y una entidad profesional (Arriaga Asociados), entre ambos se suscribe un contrato de servicios jurídicos y queda sometido a la legislación relativa a consumo. Así lo entiende el tribunal.

La sentencia parte de la jurisprudencia marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, confirmada además por las Sentencias del mismo tribunal de fecha 8 de septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015. Además, incide en la necesidad de aplicar los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993; todo ello respecto de la condición de consumidor que ostenta el demandante y de la mayor protección que precisa por el doble control de transparencia de la cláusula discutida. Es decir, aquí se aprecia cómo el juzgador aplica las mismas herramientas jurídicas que el despacho demandado emplea en sus demandas contra las cláusulas contenidas en los contratos bancarios suscritos entre sus clientes y las entidades de crédito. Paradójicamente, las armas legales y jurisprudenciales que tantos lucrativos resultados le han reportado, ahora se tornan en su contra.

De acuerdo con el contenido de la sentencia, el juez considera que el contrato discutido (la hoja de encargo) responde a la naturaleza de condición general de la contratación. Considerando el modelo de empresa utilizado por el despacho demandado, el juzgador entiende que ofertan una serie de servicios jurídicos de forma masiva a todos los consumidores por igual. Sin la existencia de un margen de negociación inter partes , sino que los clientes se adhieren a una relación de condiciones contractuales predispuestas. Por supuesto la firma demandada afirmó durante el procedimiento que esta realidad contractual era falsa, que en todo momento existió negociación entre las partes contratantes y que por tanto no es posible hablar de condiciones generales de la contratación.

La conclusión a la que llega el juzgador es la siguiente: “la Estipulación Tercera discutida incluida en el Contrato «Hoja de encargo profesional. Demanda Acciones Bankia» es tipo estándar, en la que se presenta muy difícil la capacidad de negociación, pudiendo sólo aceptar o rechazar la oferta. Siendo un producto que estaba diseñado tal como consta redactado para una generalidad de contratos. Pues si hubiera existido un diálogo en condiciones de igualdad, la demandada estaría en condiciones de aportar la propuesta del cliente”. Así, para el tribunal no quedó probado que sí existiera negociación, y declara que son cláusulas predispuestas no negociadas.

Al tratarse de una cláusula predispuesta, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace necesario establecer un doble control de transparencia de la estipulación contractual discutida. Respecto del primer control, relativo a la incorporación de la estipulación dentro del cuerpo del contrato, para el juzgador no es superado: “la estipulación Tercera cuestionada, engloba un abanico de posibilidades, que en lo que afecta al apartado b) no está redactada con la comprensión, claridad y sencillez que exige su aplicación en correspondencia con el art. 1.281 del Cc como se alega por la demandada”.

Respecto del segundo control establecido por el Tribunal Supremo, de igual forma el juez dictamina en sus fundamentos jurídicos que no se supera de forma satisfactoria. Determina la sentencia que el cliente no fue capaz de conocer el alcance jurídico y económico de la cláusula firmada en la hoja de encargo. No se le facilitó la información necesaria para prestar un consentimiento libre de cualquier posible vicio. Así lo pone de manifiesto la sentencia: “En cuanto al segundo control de trasparencia, es patente que el actor no conocía las características concretas de la cláusula discutida por falta de información sobre el precio de los honorarios como elemento definitorio del contrato.” De nuevo el argumento que castiga al demandado se asemeja poderosamente a los que condenan a las entidades bancarias en numerosos pleitos iniciados por “Arriaga Asociados” y firmas con similar modelo de negocio.

En definitiva, la sentencia que aquí se analiza brevemente dictamina que el precio pactado por los honorarios entre el demandante y el demandado adolece de nulidad por no superar los controles propios de la normativa de defensa de los consumidores.

Observando los razonamientos de la sentencia, es facil apreciar que el juzgador asemeja la forma de contratar de este tipo de despachos de abogados con la de las entidades de crédito. Exige que se le formulen al cliente diferentes estadios simulados de cuánto podría llegar a pagar dependiendo del posible resultado final del pleito. Incluso invierte la carga probatoria, al amparo de la legislación de consumidores, para que sea el despacho demandado quien pruebe que sí existió negociación e información suficiente. De esta forma es el abogado que emite la hoja de encargo el obligado a demostrar que el consentimiento fue libremente prestado y en ningún caso viciado por oscuridad o falta de transparencia.

Esta sentencia equipara las hojas de encargo de “Arriaga Asociados” a un pliego de condiciones generales de la contratación, por estar ofertadas a una pluralidad indeterminada e ingente de consumidores. Atendiendo al análisis del contenido fáctico de la sentencia y por la prueba practicada en el pleito, parece una conclusión acertada y ajustada a Derecho.

Se aprecia así como el adalid de la defensa de los consumidores finalmente incurre en aquellos posibles excesos que venía a combatir en sus escritos de demanda, convirtiéndose así en el peor enemigo del consumidor. Revestido del apoyo jurisdiccional y legislativo (prueba de ello es la prohibición legal de establecer cláusulas suelo en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo) ha incurrido en el miedo que tenían Galadriel o el propio Gandalf: utilizar el Anillo de poder para hacer el bien pero terminar haciendo lo contrario. Defender en todo momento los abusos del sector bancario en materia de contratación con consumidores, y finalmente insertar cláusulas abusivas en sus hojas de encargo.