Entradas

El Abogado General se pronuncia sobre los acuerdos de renuncia a reclamar las cláusulas suelo

Hace algunas semanas conocimos las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea (recordamos que su dictamen no es vinculante), en la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Teruel (Asunto C-452/18), ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que versaba sobre la compatibilidad con la Directiva 93/13 del contrato suscrito entre la entidad bancaria IBERCAJA y un consumidor, en el que se acordaba novar la cláusula suelo que se incluía en el préstamo hipotecario entre las partes, confirmando la validez del contrato de préstamo y la renuncia mutua a impugnar la indicada cláusula suelo por la vía judicial.

Este asunto no es nuevo en este foro, ya que, al menos, por mi parte ha sido comentado en otras ocasiones (aquí, aquí y aquí). Si bien, no deja de ser relevante ya que, desde hace meses, cientos de casos se encuentran en los tribunales suspendidos, a la espera de la decisión del TJUE. Con la reciente publicación de las conclusiones del Abogado General, parece (¿o no?) que estamos más cerca que nunca de saber qué final tendrá este ya manido debate.

La cuestión prejudicial plantea la validez, conforme a la Directiva, de los acuerdos a los que llegaron muchos bancos con sus clientes, a partir de la ya célebre sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo, del Tribunal Supremo. Tras la misma, los bancos se apresuraron a llegar a acuerdos con sus clientes para intentar taponar la sangría de demandas interpuestas contra ellos, solicitando la nulidad de la cláusula suelo y la restitución de lo cobrado en base a la misma. En los referidos acuerdos, resumidamente, se rebajaban o suprimían las indicadas cláusulas de los préstamos hipotecarios, a cambio de que el cliente no reclamase judicialmente estas cantidades.

Ese tipo de acuerdos, con el paso del tiempo, fueron impugnados ante los Juzgados, teniendo que dirimirse su validez, sobre todo, en lo que se refería a la cláusula de renuncia a ejercitar ulteriores acciones judiciales. En un primer momento, incluso por nuestro Alto Tribunal (sentencia nº 558/2017, de 16 de octubre), se determinó que eran nulos, al ser la cláusula suelo que traía origen a los mismos, nula de pleno derecho por abusiva, lo cual suponía que no podía ser subsanada, ni convalidada por un acuerdo posterior. Sin embargo, en un giro de los acontecimientos, el Tribunal Supremo remendando su anterior tesis, en su sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, declaró la validez de dos contratos de este tipo, calificándolos de transacciones, en lugar de novaciones, y dejando sentado que la transacción podía ser válida, aunque la cláusula suelo que figurase en el préstamo fuera nula, siempre que se cumpliera con las exigencias de transparencia.

Pues bien, al albur de esa sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018, se plantearon varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE, siendo una de ellas, la numerada con el asunto C-452/18, y que han dado lugar a las mencionadas conclusiones del Abogado General, que procedo a detallar:

En sus conclusiones, comienza el Abogado General sosteniendo que, a su juicio, no son incompatibles con la Directiva los acuerdos entre consumidor y banco que noven una cláusula potencialmente abusiva, siempre que el consumidor sea “consciente de las consecuencias jurídicas que acarrea para él la renuncia a la protección que le brinda dicha Directiva, tal renuncia es compatible con la Directiva”. En ese sentido, hace hincapié en que esta renuncia siempre deberá producirse a posteriori, cuando surja el problema en la relación contractual, no siendo válida la renuncia previa.

Sin embargo, también menciona que ese tipo de contratos no pueden suponer un abuso del profesional sobre el consumidor, no cabiendo una renuncia general a toda tutela judicial efectiva y añadiendo que, además, esa renuncia debe poder ser controlable judicialmente. Al respecto, entiende que lo que el juez debería controlar, incluso de oficio, es “si la renuncia del consumidor a invocar el carácter abusivo de una cláusula determinada es fruto de un consentimiento libre e informado de este último o, por el contrario, trae causa de tal abuso de poder. Ello implica comprobar, en particular, si las cláusulas de ese contrato han sido negociadas individualmente o, por el contrario, impuestas por el profesional y, en este último caso, si se han cumplido los imperativos de transparencia, equilibrio y buena fe que se derivan de la Directiva 93/13”.

A continuación, el Abogado examina la segunda de las cuestiones planteadas: qué se entiende por cláusulas contractuales que no se han negociado individualmente, a los efectos de que se puedan someter al control de transparencia, equilibrio y buena fe, las cláusulas incluidas en los acuerdos novatorios objeto de la cuestión prejudicial. Al respecto, refiere que corresponderá a los juzgados determinar si las indicadas cláusulas fueron o no negociadas, partiendo de si de su examen se deduce que son cláusulas tipo redactadas de antemano por el profesional, supuesto en el que se presumirá la ausencia de negociación, siendo el banco, en esos supuestos, el que tiene la carga de la prueba de acreditar si existió negociación. Debiendo considerarse únicamente cláusulas negociadas, aquellas en las que el consumidor “haya tenido la posibilidad real de influir sobre su contenido”.

Por último, el Abogado General realiza el análisis de transparencia, equilibrio y buena fe de las cláusulas que forman parte del acuerdo de novación del préstamo sometidas a la cuestión prejudicial. En lo relativo a la cláusula de renuncia mutua al ejercicio de acciones judiciales, considera que si se tratara de un contrato de transacción estaríamos ante una cláusula que define el objeto principal del contrato, quedando fuera, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, del control de abusividad. Por lo que, siempre que se trate de una renuncia posterior y que constituya el objeto principal del contrato, afirma el Abogado que “una cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales no puede considerarse en sí misma abusiva.

Si bien, también asevera que será el juzgado el que deberá determinar si el contrato se puede calificar, verdaderamente, de una transacción, o no. Aunque de tratarse de una transacción, aunque la cláusula de renuncia forme parte del objeto principal del contrato, sólo escapará del control de abusividad, si las cláusulas se han redactado de manera clara y comprensible, lo cual también deberá ser apreciado por el Juzgado.

Se aventura el Abogado a sostener que el consumidor medio puede comprender las consecuencias económicas y jurídicas del analizado contrato de transacción, si “en el momento en que celebra dicho contrato, es consciente del posible vicio que afecta a esta nueva cláusula, de los derechos que podría hacer valer en virtud de la Directiva 93/13 a este respecto, del hecho de que es libre de celebrar dicho contrato o bien negarse a ello y recurrir a la vía judicial, y de que una vez convenida dicha cláusula ya no podrá hacerlo”. Aunque, nuevamente, interpela al órgano jurisdiccional que entiende del asunto, para determinar si en el caso analizado, el consumidor fue informado por Ibercaja “de que era libre de celebrar dicho contrato o negarse a ello y recurrir a la vía judicial y de que esto último no podría hacerlo tras la celebración del contrato”, además de si dispuso de tiempo para tomar una decisión al respecto. En el caso enjuiciado, destaca el Abogado que no se facilitó al consumidor propuesta de contrato antes de su celebración, ni pudo llevárselo a casa.

Asimismo, también pone en cuestión la afirmación de la sentencia del Tribunal Supremo de 11-4-2018, en la que fundamentaba que el contrato de transacción cumplía con el imperativo de transparencia en que la “sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo había tenido una gran difusión en la opinión pública general y el contrato incluía una cláusula manuscrita en la que el consumidor admitía conocer las implicaciones de la nueva cláusula suelo”. Considera el Abogado que el hecho de que una sentencia sea notoria o que una cláusula sea manuscrita, no bastan para que el banco no tenga que cumplir con los criterios de transparencia y para dejar de demostrar que el consumidor comprende las consecuencias de la renuncia que acaba de suscribir.

En idéntico sentido, el Abogado General determina que la cláusula suelo que se modificó en el acuerdo firmado, forma parte del objeto principal del contrato suscrito, por lo que no debe superar el control de abusividad, pero sí el de transparencia, debiéndose cumplir los requisitos de la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2013, siendo considerada transparente “cuando el consumidor está en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula”.

En definitiva, podemos considerar que de las conclusiones del Abogado General tampoco se puede extraer una idea clara de en qué sentido se pronunciará la futura sentencia del TJUE. Probablemente, se determine que este tipo de contratos puedan ser considerados válidos, siempre que se cumplan con los criterios de transparencia, lo cual deberá ser apreciado por los juzgados de turno.

Al respecto, es, cuando menos, dudoso que los bancos a la hora de instar a sus clientes a suscribir estos acuerdos, les informaran suficientemente de lo que podían tener derecho a reclamar judicialmente por la posible abusividad de las cláusulas incursas en sus préstamos hipotecarios, y, por consiguiente, a lo que estaban renunciando firmando dichos acuerdos

El control de abusividad de los elementos esenciales del contrato

No tengo ninguna duda de los enormes beneficios que la pertenencia a la Unión Europea supone para España, ni de la importancia que tiene el Tribunal de Justicia (en adelante TJUE) en su marco institucional, pues entre otras cosas es  el intérprete máximo de la normativa europea, garantizando así su aplicación uniforme. Para esto último se ofrece a los jueces nacionales la posibilidad de presentar cuestiones prejudiciales (art. 267 del TFUE), recurso muy utilizado por los jueces españoles en los últimos tiempos, sobre todo en relación con la interpretación de la Directiva 93/13 sobre protección de los consumidores.

Sin embargo, un reciente informe del Abogado General (en adelante AG) en el caso C-125-18 relativo al tipo de referencia IRPH en los préstamos hipotecarios plantea a mi juicio problemas en materia de competencia del Tribunal (pueden ver también estas críticas de Alfaro y Guilarte).

Aunque a mi juicio no es el único error del informe (un estudio más completo aquí), el más grave es la invasión de competencias de la Justicia española. Una de las cuestiones planteadas por el Juzgado español al TJUE es la siguiente: “¿Resulta contrario a la Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?”.

Sorprende la formulación de la pregunta, en realidad retórica pues contiene la respuesta. El juzgado pregunta al TJUE pero ya le indica lo que quería el legislador español (lo subrayado por mí): que los jueces se pronuncien sobre la posible abusividad del equilibrio entre precio y objeto principal del contrato.

El tema es extraordinariamente importante. El art 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de los consumidores dice que «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución … siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La Directiva por tanto excluye del examen de abusividad los elementos esenciales del contrato, aunque permite el de transparencia en su del último inciso. Por otra parte el art. 8, de la misma Directiva dice: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”

La STJUE C-484/08 dijo que el art. 8 y 4.2 de la Directiva «deben interpretarse en el sentido de que no se opone a la Directiva una normativa nacional, … que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato». Esta conclusión es a mi juicio discutible: los considerandos de la Directiva insisten en que «la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato» y esto tiene todo el sentido: el examen de abusividad de las cláusulas no esenciales se justifica en que no son solo no son negociadas sino que además ni siquiera las tiene en cuenta el consumidor pues -como ha explicado Alfaro tantas veces- no le resulta rentable ese análisis. Por ello la normativa de consumidores permite anular esas cláusulas si son abusivas, aunque fueran claras y conocidas por el consumidor. Este, en cambio sí presta atención al precio y a la prestación esencial, y lo negocia con el prestamista o acudiendo a la competencia, y por ello no es necesario que los jueces los controlen. Tampoco sería conveniente, pues si los jueces pudieran —y en consecuencia debieran— enjuiciar si el precio en todos los contratos con consumidores es o no justo, no nos encontraríamos ya en la economía de mercado que consagra nuestra el art. 38 de nuestra Constitución. Esa normativa podría ser incluso, por la misma razón, contraria también a los Tratados de la Unión, aunque la STJUE citada consideró que no seria contraria a los artículos del Tratado relativos a la competencia.

Sin embargo, el AG concluye que los jueces españoles deben realizar ese examen: “considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula”. El argumento es que si el Estado español no ha excluido expresamente el objeto esencial del análisis de abusividad, la protección de la Directiva se extiende a este análisis. El non sequitur es evidente: si la directiva estableciera como regla general esa protección y permitiera a los estados excluirla, el silencio indicaría conformidad con ese examen. Pero justamente la regla general de la Directiva es la exclusión y el artículo 8 solo permite a los Estados, en general, establecer una protección superior a la de la Directiva. Pero si el Derecho nacional no dice nada, lo que habrá que hacer es interpretar el Derecho nacional, pues el juez nacional no aplica el art. 4.2 de la Directiva sino el derecho nacional.

Y ahí radica el problema, porque el AG interpreta el Derecho español en contra de la interpretación del TS, realizada además en sentencias posteriores a la del TJUE C-484/08. La STS de 18 de junio de 2012  dijo que de la reforma de la Ley de Consumidores efectuada por la Ley 7/1998 se deducía la imposibilidad de entrar en ese examen: «no puede afirmarse que [el derecho de los consumidores] pese a su función tuitiva, altere o modifique el principio de libertad de precios. … en la modificación de la antigua norma… se sustituyó la expresión amplia de «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones», en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones.» Esta postura se ratificó por STS de 9 de marzo de 2013 que dijo: «la posibilidad de control de contenido de condiciones generales fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio (…) que entendió que el control de contenido … no se extiende al del equilibrio de las «contraprestaciones» —que identifica con el objeto principal del contrato— (…) de tal forma que no cabe un control de precio.».

Para justificar esta extralimitación, el AG dice que a falta de una transposición expresa de la exclusión del art. 4.2, la interpretación jurisprudencial no cumple con los requisitos de seguridad jurídica que exige el TJUE. Como ha señalado Guilarte, esto es contrario a la propia doctrina de la STJUE de 7-8-2018 que ha admitido la doctrina del TS en relación con el máximo de interés de demora. Además la doctrina del TJUE  que se cita se aplica «Cuando una legislación nacional es objeto de interpretaciones jurisprudenciales divergentes que pueden tomarse en consideración, algunas de las cuales conducen a una aplicación de dicha legislación compatible con el Derecho comunitario, mientras que otras dan lugar a una aplicación incompatible con éste, procede estimar que, como mínimo, esta legislación no es suficientemente clara para garantizar una aplicación compatible con el Derecho comunitario.» (C‑129/00 Para. 33). Y en este caso la jurisprudencia es uniforme y en absoluto es contraria al derecho de la UE, pues es una norma equivalente al art. 4.2 de la Directiva

Volviendo al principio, no se trata de defender nuestra soberanía frente a la UE ni mucho menos de poner en cuestión la utilidad del TJUE. Al contrario, se trata de que defender el sistema, para lo cual es necesario que cada uno haga lo que tiene encomendado, que además es lo que mejor sabe hacer: el TJUE está especializado en la interpretación del Derecho de la UE, y el TS es el que mejor puede interpretar el Derecho español. Es evidente que conoce mejor que el TJUE sus normas y los elementos que con arreglo al art. 3 del Código Civil sirven para interpretarlas: el contexto, los antecedentes, la realidad social española y los objetivos del legislador. Esperemos que el la sentencia así lo entienda. En cualquier caso, y para evitar más problemas en esta materia, tampoco estaría mal que el legislador también haga lo que debe, que es dictar una norma que excluya expresamente el examen de abusividad de la adecuación entre remuneración y contraprestación principal.

 

¿Intereses de demora imperativos? La discutible doctrina de la DGRN

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de diciembre de 2019 se refiere a dos cuestiones relativas a la nueva Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI)

La primera de ellas es si en la escritura de préstamo hipotecario es necesario reflejar el número identificador de las Condiciones Generales de la Contratación (CGC) utilizadas en ese contrato. La DGRN considera – ami juicio acertadamente- que no, sin perjuicio de que el notario deba comprobar que la entidad ha cumplido con el deber de depósito de las CGC y de que si las partes lo solicitan se deba incluir ese identificador. En todo caso, se deduce de la resolución que la obligación de comprobación por el notario solo es a efectos del vigilar el cumplimiento por el banco y podrá dar lugar a una sanción administrativa pero no afectar a la validez del contrato.

Sin embargo, la principal novedad de esta resolución es el tratamiento de la cláusula que establece como interés de demora 2 puntos más que el ordinario, en lugar de los 3 puntos adicionales que prevé el artículo 25.1 LCCI.

El registrador rechaza la cláusula porque el art. 25.1 dice que “el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales” y el 25.2 que “Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.” El notario alega que las normas han de ser interpretadas teniendo en cuenta principalmente su finalidad y siendo la de la LCCI la protección del consumidor, la reducción del interés de demora fijado por la ley debe ser posible. La DGRN confirma la calificación del registrador porque el carácter imperativo de la norma resulta de la exposición de motivos (que habla de “normas de carácter estrictamente imperativo”), de la regla general de imperatividad del art. 3 y de la específica del art. 25.2. No discute directamente el argumento teleológico del notario, pero lo hace de forma indirecta al señalar que esta opción del legislador se ha realizado para evitar “cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad” de esa cláusula.

La cuestión de la abusividad de los intereses de demora había sido efectivamente muy conflictiva y había dado lugar a la fijación jurisprudencial de un límite de 2 puntos más que el ordinario (ver aquí y a quí). Desde hace muchos años veníamos pidiendo su limitación por Ley (aquí), pero no parece lógico que la nueva regulación -que por fin establece un límite razonable mejorando notablemente el proyecto– se interprete en perjuicio del consumidor.

Aunque el problema de interpretación surge sin duda por la redacción de la Ley, creo que se puede hacer una interpretación distinta a la de la resolución por las siguientes razones:

  • El problema se plantea porque el art. 25.2 insiste en la prohibición de pacto en contrario, aunque la imperatividad en general ya viene impuesta por el art. 3 LCCI. Esto puede llevar a pensar que lo que quiere el legislador es imponer en todo caso un interés de demora fijo. La razón estaría en otorgar seguridad al tráfico -como dice la DGRN-, siendo una de las vías la de establecer normas imperativas, pues con arreglo al art. 1.2 Directiva 13/93 dice que el examen de abusividad no procede cuando las cláusulas reproducen normas imperativas. Sin embargo, a mi juicio, el establecimiento de un máximo es también una norma imperativa, y por tanto un pacto por debajo de ese máximo tampoco puede ser objeto de análisis de abusividad. No existe por tanto conflicto entre protección del consumidor y seguridad, y por tanto la finalidad que hay que tener en cuenta es la primera.
  • Para este supuesto tenemos además el apoyo del el art. 28.3 de la Directiva 2014/17 de crédito inmobiliario que dice: “Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos”. Una interpretación conforme con la Directiva impone interpretar el tipo del 3% como un máximo, pues eso es lo que lo ésta obliga a los Estados a establecer.
  • Cabe añadir que la jurisprudencia del TS sobre intereses de demora también confirma lo anterior: el TS dijo que se veía obligado a fijar el límite máximo de abusividad porque no existía un máximo establecido por Ley. Lo mismo resulta de la STJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13), que rechazó que el máximo legal excluyera el examen de abusividad no por ser un máximo sino porque no era específico para los contratos con consumidores. También el informe del CGPJ sobre el proyecto de LCCI entendía que el establecimiento de un máximo legal para los consumidores haría innecesario el examen de abusividad.
  • Si la norma fuera totalmente imperativa, habría de aplicarse el interés de demora aunque nada se hubiera pactado  o cuando se pactara un diferencial de 0. Hay que tener en cuenta que el art. 1108 del  Código Civil prevé que “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal“.  Como en los préstamos con entidades financieras siempre existe un interés ordinario convenido, éste será el que se habrá de aplicar. Resultaría que solo en los préstamos inmobiliarios especialmente protegidos de la LCCI la regla sería otra, y más perjudicial para el consumidor. El artículo 25 así interpretado sería a mi juicio contrario a la Directiva que permite “autorizar a los prestamistas a imponer recargos”, de manera que es evidente que solo en caso de pacto es admisible el recargo. De esta forma, si a falta de pacto se aplica el interés ordinario, debe ser posible pactar eso mismo. Y si es posible pacta un diferencial de 0 también debe ser posible pactar un diferencial inferior al máximo.
  • Una interpretación lógica y sistemática de la Ley lleva al mismo resultado. En el art. 3 se fija el carácter imperativo de las normas pero su segundo párrafo revela la verdadera intención del legislador, al decir que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”. Se trata de que no se reduzcan los derechos del prestatario, no de que el consumidor no pueda conseguir un tratamiento mejor que el previsto en la Ley. La insistencia en la imperatividad del art. 25.2 no tiene como finalidad impedir la reducción del tipo de demora sino la modificación de las otras reglas sobre su aplicación, pues no hay que olvidar que además de fijar el 3% se establece la regla de que “sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
  • Finalmente la posibilidad de pactar un interés de demora menor resulta, como dice el notario, de la finalidad de la norma que es la protección del prestatario y, a mi juicio, también del sentido común. Basta pensar en la consecuencia práctica del rechazo de la inscripción: o bien el consumidor se ve forzado a subsanar empeorando sus condiciones, o si no accede el Banco queda sin garantía… como castigo a haber mejorado las condiciones del consumidor.

La Dirección General debería rectificar esta posición, y si no lo hace deberán hacerlo los Tribunales de Justicia. En todo caso, el legislador debería aclarar la norma y, ya puestos, aprovechar para establecer el mismo límite para todos los préstamos con consumidores. Esto pondría fin a la incertidumbre de si a los préstamos con consumidores no incluidos en la LCCI se debe aplicar el sobregiro de 3 puntos por analogía, o el de 2 puntos establecido por la jurisprudencia del TS (que justamente es el que se rechaza aquí, lo que subraya lo discutible de la solución).

 

La “portabilidad hipotecaria” o cómo cambiar el préstamo hipotecario de un banco a otro

Todos sabemos que en la actualidad es relativamente sencillo cambiar el número de teléfono de una compañía a otra, Es lo que se suele llamar portabilidad del teléfono. Pues bien, tras la reforma operada por la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, llevarse la hipoteca de un banco a otro que le ofrece mejores condiciones (de tipo de interés, de plazo, de comisiones, etc) es ahora posible sin demasiadas interferencias ni costes. Es lo que se ha llamado la portabilidad hipotecaria.

 Este procedimiento de subrogación de acreedor hipotecario no era tan fácil antes de esta ley, puesto que una muy poco afortunada reforma de la ley 2007 produjo grandes dificultades y costes para cambiarse de banco, lo que provocó que en la práctica casi no se utilizara el procedimiento durante 12 años. Esta reforma de 2007 fue criticada reiteradamente por mí en diversos foros, por ejemplo aquí y aquí.

En todo caso, ya se sabe, una palabra del legislador y bibliotecas enteras de doctrina van a la basura. A partir de la nueva ley de 2019 la portabilidad hipotecaria sin duda va a volver a tener mucho que decir.

El mecanismo de subrogación de acreedor o cambio de banco quedaría como sigue, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 2/1994, según la disposición final tercera de la ley 5/2019:

+  La entidad financiera que quiere quedarse con el préstamo presenta al deudor una oferta vinculante con las nuevas condiciones del préstamo hipotecario –tipo de interés, plazos, comisiones, etc.-. Se suprime la mención expresa a la posibilidad de subrogar también créditos hipotecarios que existía en la redacción anterior, pero deben entenderse incluidos según la doctrina al respecto de la DGRN, de modo que la oferta puede ser tanto por un préstamo como por un crédito.

+  El deudor acepta la oferta (no se requiere un formalismo especial para hacerlo); ello implica que el segundo banco notifique dicha oferta al banco acreedor actual y le requiera para que le entregue la certificación del saldo deudor en siete días naturales. El artículo 2 no establece ninguna sanción para el caso de que no se cumpla este plazo, pero es un incumplimiento legal, y podría ser denunciado. Por otra parte, en la era de la tecnología, las redes y la instantaneidad, se debería obligar a las entidades a que proporcionaran dicho certificado directamente al cliente a través de la web de banca electrónica, ahorrándose costes y tiempo.

+ Una vez entregada la certificación, se abre un nuevo plazo de quince días naturales para que el banco acreedor, si quiere, haga una contraoferta al deudor, y para que éste, también si quiere, acuerde una novación de su préstamo en vez de una subrogación, pero de manera completamente voluntaria para el deudor.

Durante estos quince días el deudor no puede cambiarse de banco ni otorgar la escritura de subrogación, pero esto no es una carga para el deudor, sino, por el contrario, un beneficio como parte más débil, ya que puede escuchar y valorar las proposiciones del primer banco con tranquilidad y sin ninguna presión.

+ Si han pasado los quince días y no se ha formalizado una novación con el banco acreedor, ya se puede otorgar la escritura de subrogación, en la cual se hará constar el pago de la cantidad correspondiente al banco acreedor.  El plazo es de mínimos, y la ley no establece un plazo máximo.

+ El banco que se queda el préstamo debe compensar proporcionalmente por los gastos que el primer banco tuvo en la constitución de la hipoteca en la manera que dice el artículo 14.e) de la ley 5/2019.

La versión de 2019 suprime la obligación que se introdujo en 2007 de subrogar todos los préstamos o créditos que tuviera el banco acreedor respecto de una misma finca. Es decir, hasta ahora, si un deudor tenía varios préstamos con hipoteca en un mismo banco no podía trasladar uno de ellos a otro y dejar el resto, tenía que llevarse todos. Ahora puede hacerlo.

Ello plantea un problema práctico: si un deudor, por ejemplo tiene dos hipotecas en un mismo banco y se lleva la primera en rango a otro banco pero deja la segunda (de peor rango) en el banco inicial, sucede que esta segunda hipoteca, que seguramente el banco concedió porque la carga preferente también era suya, ahora ve cómo la carga preferente es de otro banco. Eso significaría que si ese segundo banco ejecutara la carga preferente por impago, el banco inicial vería cómo su hipoteca se cancela por esa ejecución, circunstancia y riesgo que no estaban previstos en el momento en el que se concedió.

Esto podría llegar a dificultar la concesión de segundas hipotecas, o al menos debería llevar a que en la constitución de las segundas o posteriores hipotecas se pacte la igualdad de rango respecto de las hipotecas preferentes para evitar este efecto. O quizá a introducir pactos contractuales en la escritura de hipoteca por medio de los cuales la parte deudora, si verifica una subrogación acogiéndose a la ley 2/1994, se obliga a hacerlo por todas las hipotecas que recaen sobre la misma finca a favor de ese mismo acreedor hipotecario.

Un apunte final sobre transparencia material. La ley 5/2019, que ha incidido mucho en esta cuestión de la transparencia en favor del consumidor que está solicitando un préstamo hipotecario, establece una serie de actuaciones para conseguirla, y una de ellas es la que indica en su artículo 15.1.c): “en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada”.

 Pues bien, una de las preguntas del test que se refiere precisamente a la subrogación de acreedor y tiene una clara finalidad informativa. Dice así:

 Subrogación de acreedor: ¿Conoce que puede cambiar de prestamista a través de un procedimiento llamado subrogación que conlleva la amortización total anticipada de su préstamo y tiene bonificaciones fiscales y arancelarias?

SI/NO

El Tribunal Supremo declara abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras o descubiertos

La semana pasada conocimos la sentencia del Tribunal Supremo (TS) que anulaba por abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras que contenían los contratos del banco Kutxabank con algunos de sus clientes, poniendo, nuevamente, en tela de juicio la legalidad de una de las cláusulas que se incluyen en la gran mayoría de los contratos que suscriben los clientes con los bancos, e iniciando una posible nueva vía de litigiosidad contra éstos.

Como decía, en la referida sentencia se analiza la abusividad de la indicada comisión, impuesta por la entidad bancaria Kutxabank a sus clientes en los contratos de préstamo y en los depósitos a la vista. La referida cláusula tenía el siguiente contenido literal: “Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma de 30 euros”.

Dicha cláusula fue impugnada por una asociación de consumidores y usuarios, denominada “Uribe Kosta”, que ejercitó en su día, ante los Juzgados de lo Mercantil de Vitoria, una acción colectiva de cesación contra el banco, solicitando que se declarase la referida cláusula como nula al ser contraria a derecho y se procediera a ordenar el cese de su cobro. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria estimó íntegramente la demanda declarando nula por abusiva la cláusula y la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, confirmó la misma, desestimando el recurso de apelación presentado por Kutxabank. Contra la sentencia de la Audiencia, presentó la entidad bancaria recurso ante el Supremo, que es el que se resolvió el pasado 25 de octubre.

En primer término, la sentencia se encarga de confirmar la legitimación activa de la asociación de consumidores demandante, puesta en duda por Kutxabank que sostenía que no era una asociación representativa, que son a las que corresponde en exclusiva la interposición de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos de los consumidores, al albur del artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, el Alto Tribunal, considera que no se trata de una acción que pretenda la protección de intereses difusos, sino que busca la defensa de intereses identificados o identificables “como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras”, estando los actores debidamente legitimados, en base al artículo 11.2 de la mencionada ley.

En lo que respecta al análisis relativo a la cláusula impugnada, con mención a la normativa bancaria sobre comisiones bancarias de referencia (básicamente, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago), el Alto Tribunal recuerda que: “para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio”.

El propio Banco de España, en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, citada también por el TS, fijó que las comisiones por descubierto deben responder a gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por el cliente, además, tienen que estar en el contrato y, para que sean acordes con las buenas prácticas bancarias deben de reunir las siguientes requisitos mínimos: i) el devengo de la comisión tiene que estar relacionado con la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el propio cliente; ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin; iii) su cuantía debe ser única; y, iv) no puede aplicarse de manera automática.

En lo que respecta a la cláusula impugnada, sostiene el Supremo que no cumple con dos de los cuatro requisitos marcados por el Banco de España, al poder reiterarse su cobro y tratarse de una reclamación automática. También llama la atención del Tribunal el hecho de que no diferencia periodos de mora, aplicándose el devengo de la comisión, además de los intereses moratorios, desde el impago de la cuota en la fecha prevista. Y, por último, recalca que no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por el banco, no quedando del todo claro si se generará un gasto efectivo, apuntando, al respecto, que no es lo mismo «requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial«.

Precisamente esa indeterminación de la comisión, que a juicio del Alto Tribunal tiene la cláusula, es la que provoca la abusividad de la misma, suponiendo ello que se sumarían al cobro de esta comisión, los intereses de demora aplicables, sancionando dos veces por el mismo concepto, contraviniendo lo que contemplan los artículos 85.6 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

El segundo motivo que alega la entidad bancaria demandada en su recurso, es que la comisión es válida debido a que se trata de una cláusula penal, que sustituye a los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del cliente deudor, constituyéndose como una garantía más del cumplimiento de la obligación principal.

Sin embargo, el Tribunal Supremo también niega este argumento, basándose en que la comisión de reclamación por descubiertos no es una cláusula penal, ya que “ni contiene un pacto de preliquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU”, confirmando la abusividad de la comisión y, por ende, la nulidad de la misma.

Bajo mi punto de vista, la decisión del TS es acertada, ya que la legalidad de la referida cláusula es, cuando menos, cuestionable, teniendo en cuenta que permite al banco cobrar una serie de cantidades a los clientes que se encuentren en esa situación, operando de una manera prácticamente automática, sin justificar si se ha realizado o no alguna gestión, qué tipo de gestión se ha realizado, en su caso, etc., llegando a permitir cobrar esta comisión en reiteradas ocasiones. A lo que hay que sumar que por esas posiciones deudoras ya se van a cobrar unos intereses de demora que precisamente no suelen ser bajos.

Más allá de la legalidad de esta cláusula en particular, lo que parece claro es que no será la última resolución judicial que tendremos sobre la validez de este tipo de comisiones (sumándose a las ya existentes, como las relativas a la comisión de apertura), las cuales han venido siendo introducidas tradicionalmente por los bancos en el clausulado de sus productos, en muchas ocasiones, sin ningún tipo de control.

¿Nos encontramos ante una mercantilización de la defensa de los derechos de los consumidores?

En la presentación de la jornada de celebración del X Aniversario de Asufin, organizada por esta Asociación de Consumidores y la Sección del Consumo del ICAB, que tuvo lugar el pasado 18 de julio de 2019 en el ICAB, el Director General de Consumo D. Nelson Castro manifestó su preocupación por una excesiva mercantilización de la defensa de los consumidores.

Esa reflexión de D. Nelson Castro me lleva a responder de forma afirmativa a la pregunta que motiva el presente artículo.

Como consecuencia de la grave crisis económica que ha padecido nuestro país y, sin duda, la mala praxis bancaria de muchas entidades bancarias en la comercialización de sus productos financieros se ha producido una importante judicialización para resolver las controversias que afectaban, esencialmente, a los consumidores, consolidándose una sólida doctrina jurisprudencial, tanto del TJUE, como del TS, de protección de los derechos de los consumidores.

Sin duda, ello se ha conseguido gracias a la meritoria labor de una parte de la judicatura española y, también, de muchos abogados y abogadas que han defendido y defienden los derechos de los consumidores, de forma brillante y abnegada.

Desde el inicio de la crisis y sensibilizada por la situación de exclusión social en la que se quedaban muchas familias, la abogacía institucional organizó multitud de jornadas formativas para que los profesionales del derecho tuvieran una sólida formación en materia financiera y en la actualidad podemos afirmar que existe una especialidad del derecho de consumo dentro de la abogacía, contando con abogados y abogadas altamente cualificados para la defensa de los derechos de los consumidores. El propio CGAE tiene un blog dedicado al derecho de los consumidores.

Sin embargo, este es el país de la picaresca y paralelamente a ese abnegado y desinteresado trabajo y esfuerzo de los colegios profesionales y de muchos abogados y abogadas, han aparecido sociedades mercantiles que han aprovechado la crisis económica para encontrar un “nicho de negocio” (legítimo desde el punto de vista de negocio y de mercado) que han mercantilizado, en mi opinión, la defensa de los derechos de los consumidores.

Se trata de entidades mercantiles (habitualmente mediante la figura de una sociedad limitada) y, por tanto, no sujetas a controles deontológicos de los colegios profesionales (art. 6.3-b del Código Deontológico de la Abogacía Española: “La incitación genérica o concreta al pleito o conflicto”), que captan la clientela mediante fuertes campañas publicitarias, suscribiendo contratos predispuestos con sus clientes y sobre los que ya se ha pronunciado respecto de una de esas empresas un Juzgado de 1ª Instancia, declarando abusiva por falta de transparencia, la cláusula pactada de honorarios (Roj: SJPII 79/2019 – ECLI: ES:JPII:2019:79).

En las demandas de reclamación de gastos de préstamos hipotecarios que se tramitan en Barcelona, alguna entidad bancaria está dispuesta a pagar el importe que resulte de la doctrina fijada por el TS en sus sentencias de 23 de enero de 2019 y, curiosamente, dos empresas, que son las que más demandas han presentado, prefieren no aceptar estos acuerdos previos, pese a que sus clientes, con los contratos de prestación de servicios que en muchos casos han suscrito, cobrarán exactamente lo mismo ahora, si aceptaran el acuerdo, que dentro de 5 años (que es el tiempo que tardarán en resolverse sus litigios). ¿No existe un claro conflicto de intereses entre esos contratos de prestación de servicios y los derechos de los consumidores afectados? Máxime cuando tanto el Juzgado de 1ª Instancia 101 bis de Madrid y el Juzgado de 1ª Instancia 50 de Barcelona, ya han dictado alguna sentencia imponiendo las costas al demandante consumidor por no haber aceptado la propuesta de pago de la entidad bancaria, conforme a la doctrina fijada por el TS, permitiendo la continuación del procedimiento hasta sentencia, que ha estimado parcialmente la demanda en base a esa doctrina que comentamos.

Vayamos a otro ejemplo de esa mercantilización de la defensa de los derechos de los consumidores.

El pasado 12 de junio de 2019 estaba previsto que el Pleno de la Sala 1ª del TS deliberase sobre el recurso de casación seguido con el número 5379/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete, de fecha 25 de septiembre de 2018 (Roj: SAP AB 816/2018), en la que resolvió que un interés remuneratorio con una TAE del 22,42% para esta tipología de productos, no era usurario, conforme las estadísticas del Banco de España, que fijaba una media del 21,17% para el año 2014 que se analizaba en el procedimiento judicial. El ponente designado era el Magistrado D. Rafael Saraza, el mismo ponente de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 25 de noviembre de 2015.

No obstante, el 30 de mayo de 2019 tuvimos conocimiento que el prestatario recurrente desistió del recurso de casación, por lo que, desgraciadamente, se ha perdido una oportunidad para que el Pleno de la Sala 1ª del TS fije doctrina sobre la materia.

Desconozco las razones por las que se ha desistido el recurso, especialmente cuando las reclamaciones derivadas de este tipo de productos financieros se han convertido en un importante campo de negocio, denunciando que una TAE entre el  20% y el 24% de interés remuneratorio es usurario y lo deseable hubiera sido que la Sala 1ª del TS hubiera delimitado su doctrina fijada en la sentencia de 25 de noviembre de 2015, determinando si el tipo medio que debe servir de base para analizar la TAE en un crédito revolving, es la media del crédito al consumo en general (que engloba un interés desde el tipo 0 y de muy distintos productos financieros) o bien debe tomarse como base la información que facilita el Banco de España para este tipo de productos financieros revolving(sobre esta cuestión me remito a lo expuesto en mi reciente artículo publicado en la revista la Ley, número 9394, de 10 de abril de 2019 “De nuevo sobre las tarjetas de crédito vscréditos revolving”) y al informe del profesor Ramón Casas, que para mí en sin duda el mejor estudio que se ha hecho hasta el momento sobre el crédito revolving: “informe sobre la eventual calificación como usuarios de los intereses remuneratorios estipulados en contratos de de crédito “revolving”.

Cui prodest? es la pregunta que tenemos que hacernos: ¿a quién ha beneficiado que el recurso de casación no se haya resuelto por desistimiento del recurrente prestatario?

Estas empresas a las que me refiero y también asociaciones de consumidores, han encontrado un nuevo mercado de trabajo con las tarjetas de crédito y las líneas de crédito revolving, alguna de ellas mediante anuncios publicitarios en todos los medios de comunicación.

Sin duda, la cada vez más extensa litigación derivada de los créditos al consumo revolvente, está creando una jurisprudencia contradictoria entre nuestras Audiencias Provinciales y entre las distintas Secciones de una misma Audiencia Provincial.

Ese desconcierto jurisprudencial lo hallamos en todas las Audiencias Provinciales. Así, por ejemplo, en la AP de Barcelona, la Sección 19ª en su sentencia de 6 de junio de 2019 (Roj SAP B 6595/2019), entiende que un interés remuneratorio con una TAE del 22,95 % en un crédito revolvente no es usurario y, por el contrario, la Sección 11ª en su sentencia de 11 de junio de 2019 (Roj SAP B 6673/2019), también analizando un crédito revolving, interpreta que una TAE del 18,38 si es usuraria, conforme los parámetros de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 25 de noviembre de 2015.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete, en su sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018 (Roj: SAP AB 816/2018), resolvió que un interés remuneratorio con una TAE del 22,42% para esta tipología de productos, no era usurario, conforme las estadísticas del Banco de España, que fijaba una media del 21,17 % para el año 2014(sentencia sobre la que pendía el recurso de casación desistido por el prestatario recurrente).

Un sector de la judicatura critica (y no sin razón) muchos de los modelos de demandas que se interponen en este tipo de reclamaciones en masa, basados en el corta y pega, pero, desgraciadamente esa misma práctica la veo también en las oposiciones que se presentan y en las mismas sentencias que se dictan. El cortar y pegar se ha estandarizado en este tipo de procedimientos. Se hace difícil conocer las concretas pretensiones que se ejercitan, entremezclando hechos con fundamentos de derecho, tanto en demandas, como en oposiciones (la guía que se preparó desde la Comisión de Normativa del ICAB para este tipo de procedimientos se utiliza en contadas ocasiones) y lo mismo podemos decir de algunas de las sentencias que se dictan, que en su fundamentación jurídica utilizan el mismo mecanismo de “cortar y pegar”, encontrándonos en ocasiones cómo no se cambia ni el nombre de una de las entidades bancarias o financieras, cuando no es la propia entidad litigante.

Basta ver algunas de las sentencias que se dictan, por ejemplo, en los supuestos de tarjetas revolving, para comprender lo que digo. Muchas de ellas se basan en los datos de la TAE fijada por la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015, que resolvía un caso concreto y en base a unos datos estadísticos de hace más de 15 años (año 2001), sin analizar adecuadamente si el negocio de tarjetas de crédito de pago aplazado o «revolving» constituye un mercado independiente del propio de la financiación al consumo tradicional y si la circular 1/10, de 27 de enero del Banco de España contempla nuevas operaciones de préstamo, concediendo trato independiente y especializado a las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito, con elaboración de estadística separada y que dicha circular modificó y derogó la anterior 4/2002, de 25 de junio, ponderada en la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 (Sección 3ª de la AP de Pontevedra de 7 de noviembre de 2018 (Roj: SAP PO 1716/2018).

Ni siquiera se debate en algunas de esas sentencias si ha de estarse, como referencia, a la tasa general de interés general medio de los préstamos al consumo -entre el 5 y 10% o a la tasa específica de tipo de interés aplicado a operaciones de crédito al consumo mediante tarjetas de crédito (en torno a 20 en España y en Europa al 16%).

Uno de los mejores expertos en automatización de procesos que conozco, el abogado e ingeniero informático José María Anguiano, me asegura que si tuviese que resolverse este tipo de procedimientos a través de un aplicativo automatizado y se le fijasen a través de los correspondientes algoritmos los parámetros de la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015, de acuerdo con las Circulares del Banco de España y la  información que facilita el propio Banco de España para este tipo de productos, la conclusión a la que se llegaría es que la TAE media para este tipo de productos es del 19,95%.

Según las noticias de prensa recientes, Estonia está trabajando en un ambicioso y polémico proyecto consistente en la creación de “jueces robot. Soy de los que mantienen la tesis de que el factor humano es imprescindible (ver película Sully), especialmente en el ámbito de la jurisdicción y tengo una gran confianza en el sistema judicial y en la labor de los jueces; pero, probablemente, la mercantilización de la defensa de los derechos de los consumidores, con “cortas y pegas” en todos los trámites del proceso, incluidas las sentencias, me pueden hacer perder la fe en el sistema.

Urge que la Sala 1ª del TS (acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 28/11/2018 –BOE 7/12/2018–) pueda atender con rapidez la función unificadora que le está encomendada, a fin de poder fijar doctrina sobre las líneas de crédito revolvente (con o sin tarjeta).

Contra el consumidor irresponsable

Una adecuada educación es la base de cualquier sociedad sana. Y un pilar de esa educación es asumir que hay que hacerse responsable de los propios actos.  Esta máxima es aplicable a cualquiera de las facetas de la vida, entre las que se incluye la de ser consumidor. Se nos habla continuamente de la necesidad de un “consumo responsable”,  pero poco de la necesidad de que el consumidor mismo asuma sus consecuencias.

Y es que en España, especialmente en materia hipotecaria -haciendo gala, todo hay que decirlo, de nuestra tradicional generosidad legislativa y jurisprudencial- se está transmitiendo en nuestra opinión una idea muy perniciosa a medio y largo plazo, la de que al consumidor le tienen que proteger todos –instituciones públicas, empresas y profesionales-, todos… menos él mismo.  La noción que se está imponiendo legislativa y jurisprudencialmente es la de que el consumidor es alguien pasivo, que no tiene tarea alguna que hacer en la comprensión de los actos y contratos que firme, porque la transparencia es cosa de los demás y el Estado le protegerá de todas maneras. Es el  “consumidor irresponsable”.

No se trata en ningún caso, como es obvio, de criticar o desactivar los mecanismos de protección de la parte débil contractual a la hora de negociar con las entidades financieras, que son absolutamente necesarios.  Aquí estamos hablando de algo más de fondo: de educación. De qué mensaje se está le mandando al consumidor por parte del legislador y de muchas sentencias del Tribunal Supremo, que -en nuestra opinión- es un mensaje que no educa sino todo lo contrario, maleduca. Porque educar (sea a un niño o a un ciudadano adulto) es, entre otras cosas, transmitir que en la vida hay no solamente hay derechos, sino también obligaciones, y que, si no cumples tus obligaciones, las consecuencias son atribuibles solamente a ti.

Que en España, por las trifulcas políticas de los últimos veinte años, se está descuidando alarmantemente la educación lo conocemos todos. Basta echar un vistazo a los reiterados Informes PISA que se publican de forma periódica. Los sucesivos cambios legislativos -consecuencia de la hasta ahora tradicional alternancia en el gobierno central entre PP y PSOE- y las competencias autonómicas mal ejercidas y peor controladas por la inspección general educativa han causado la catástrofe educativa en la que estamos inmersos. Además, la peculiar evolución sociológica de la ciudadanía actual, con una alarmante pérdida de valores y referencias  éticas y morales, está haciendo el resto. Todo eso lleva a que la gente considere normales cosas que hace unos años sonrojarían a cualquier ciudadano: declarar públicamente que uno no se ha enterado de los contratos que firma, denunciar falsamente a profesionales o empresas sólo para intentar cobrar de sus seguros de responsabilidad civil, engañar con tranquilidad al fisco o a la Seguridad Social, o incluso mentir en denuncias o declaraciones judiciales para sacar unos euros a su banco o a su empresa. 

Es cierto que, en un país libre, la gente tiene derecho a vivir de una forma despreocupada, o incluso directamente irresponsable. Como tantas otras elecciones que hacen las personas a lo largo de su trayectoria vital, se trata de una opción del modelo de vida que cada uno quiere experimentar. Allá cada cual con sus decisiones. Pero eso debe suponer también cargar con las consecuencias de las mismas. Porque lo que no es nada normal es que quienes optan legítimamente por la irresponsabilidad como modelo de vida exijan luego al Estado -o sea a todos nosotros- una protección desmesurada, que implique que les saquemos con el dinero público de los líos en los que su despreocupación les ha metido. Eso no supone solo irresponsabilidad sino un exceso intolerable. Por todo ello es bastante peligroso el mensaje que algunas resoluciones judiciales o actos legislativos recientes están transmitiendo a los ciudadanos: “cuanto menos te enteres de lo que haces más te voy a proteger, porque tú nunca tienes la culpa de nada, ni siquiera parcialmente. Y muchos ciudadanos, claro, se aprovechan. Unos por iniciativa propia y otros estimulados por despachos que han hecho de la reclamación su “modus vivendi” y un muy lucrativo negocio.

En ocasiones, el consumidor se convierte en una especie de Doctor Jekyll y Míster Hyde, como consecuencia tanto de los mensajes que se le mandan como de su falta de límites éticos personales. A la hora de contratar no hace un particular esfuerzo por comprender, a pesar de que en la documentación recibida -no siempre fácil- aparecen todos los datos, y que él mismo insiste en otorgar el negocio. Pero al cabo de los años negará haberse enterado, negará que se le haya informado y negará lo que haga falta, porque su despacho de abogados así se lo aconseja y el mensaje que llega desde el Estado va por ahí: si dices que no te enteraste, aunque tu actitud fuera voluntariamente pasiva, puede que recibas un premio.

Insistimos para que no quede ninguna duda: no se trata de que no se reclame todo aquello a lo que se tenga derecho, o que se exija el cumplimiento de las leyes en materia de defensa del consumidor. Eso se da por supuesto y hay que defenderlo de manera firme. Aquí estamos hablando de educación, tema esencial y de fondo. La etapa adolescente es muy importante en el proceso de maduración de una persona, y se suele caracterizar en el plano negativo, entre otras cosas, por una falta de asunción de responsabilidades: nunca la culpa es de él, sino del mundo que le rodea.  Por eso es tan necesaria una educación que le señale cuáles son los caminos correctos y los límites éticos. El consumidor irresponsable es un adolescente que no ha madurado y quienes deberían educarle le animan a seguir así.

Una sociedad civil fuerte requiere ciudadanos maduros, que sepan defender sus derechos, que reclamen frente a los abusos y las injusticias, pero también que no esperen que todo el mundo les defienda menos ellos mismos y, sobre todo, que asuman sus propias responsabilidades.

Los gastos hipotecarios tras la última jurisprudencia (SSTS de 23-1-2019)

La cuestión de los gastos hipotecarios ya ha dado mucho que hablar (entre otros aquí y aquí)  pero es necesario volver sobre ella porque varias sentencias de 23-1-2019 se han pronunciado sobre este tema. Su principal novedad es que consideran que la comisión de apertura forma parte del precio y por tanto no está sujeta a control de contenido, lo que se trata en este otro post. En materia de gastos siguen fundamentalmente la doctrina anterior (en particular la de la sentencia de 15-3-2018), pero aclaran y sistematizan las conclusiones anteriores.

En primer lugar el TS reitera que la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor debe ser considerada abusiva en su totalidad y no de forma parcial. Eso plantea la cuestión es cual es el efecto de esa declaración de nulidad.

Un primer problema es que esos gastos no se han pagado al banco sino a terceros, por lo que no se produce directamente el efecto restitutorio del art. 1303 Cc. Tampoco la solución es reclamar a los terceros pues, como dice el TS, la anulación de la cláusula “no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde”. El TS acude a la Directiva 93/13, que impone que se restituya a la situación que se hubiera producido de no mediar la cláusula. Siguiendo la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, que reconoce “un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”, entiende que es el banco el que debe restituir. Es llamativo que no concrete claramente el fundamento pues en una de las sentencias habla solo de “una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto” mientras que en otras añade que “también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido”. En todo caso el efecto es la obligación de restituir lo indebidamente pagado con el interés legal del dinero, lo cual parece correcto pues al partir ese enriquecimiento de una acto ilícito del acreedor, es lógico que esté obligado a indemnizar los perjuicios, y también que estos se concreten en el interés legal.

El segundo problema a qué gastos se aplica esa obligación de restitución: algunos juzgados han entendido que la desaparición de la cláusula implica la obligación del banco de pagar todos los gastos (así por ejemplo J. 1ª Instancia de Málaga de 12-11-2018 (aquí) y la del J. Instrucción nº 1 de Segovia de 26-12-2018) . Sin embargo, el TS (siguiendo las STS de 15-3-2018) declara que no es así: lo que se deriva del art. 6.1 de la Directiva 93/13 es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello, los tribunales deben entrar en el examen de a quién corresponden los gastos a falta de pacto, dado que eso es lo que determinará qué gastos se deben restituir. Para ello hay que examinar las reglas legales vigentes en el momento de contratar, y eso es lo que hace el TS, aclarando y concretando de sentencias anteriores.

En cuanto al Impuesto de AJD, reitera la doctrina de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo: el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto. Agrega que “estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala 3ª 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre”. Precisa además que “no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre… puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna”. Esto es importante pues sale al paso de algunas interpretaciones de tribunales inferiores como las citadas y que ya antes habíamos considerado equivocadas (aquí  y aquí).

En cuanto a los gastos notariales, señala que existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación a quién “hubieren requerido la  prestación … y, en su caso, a los interesados”, y el TS entiende que “la intervención notarial interesa a ambas partes”: al prestamista por concederle un título ejecutivo e inscribible y al prestatario por obtener tipos más bajos. Por ello, atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel (y también de la STS 15-3-2018) resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales, el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba” por lo que corresponden por entero al banco, mientras que en la cancelación “ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Finalmente, trata la cuestión de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, el TS entiende que los debe pagar aquel a quién se presta el servicio y entendiendo que “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión es discutible que se aplique a las hipotecas posteriores a 10-11-2018, en las que el Impuesto de AJD corresponde al prestamista. Los servicios que presta la gestoría según el TS son “la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto”. Cuando estas dos últimas gestiones corresponden al Banco no está claro que el reparto por mitad sea razonable.

Por último, el TS considera necesario dejar claro que su doctrina no limita la posibilidad de regulación de esta materia y dice: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos…, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario … Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 del Código Civil).”

Mientras entra en vigor la nueva normativa, los bancos deberían adaptar sus cláusulas a esta nueva doctrina del TS. En la actualidad la mayor parte de estas respetan esos criterios salvo en lo referente a los gastos de matriz de escritura que se suelen atribuir al deudor, por lo que deberían modificar este punto.

Sobre la posibilidad de que una persona con plena capacidad pueda autolimitarse sus facultades de decisión

En el Código Civil catalán existe una figura jurídica que no está permitida en el actual Código Civil español ni tampoco se prevé en el anteproyecto de ley de reforma en materia de discapacidad. Es la llamada “asistencia”, regulada en los artículos 226-1 a 226-7 del citado texto de Cataluña.

Consiste básicamente y en términos sencillos en lo que les explico a continuación. El que puede constituirla es una persona que tiene capacidades físicas y psicológicas perfectamente aceptables, pero siente que se han debilitado, de alguna manera (por edad avanzada, enfermedad, etc). Y voluntariamente quiere limitar sus facultades de administración y disposición de modo que ya no pueda ejercerlas en solitario, sino con el concurso de uno o varios asistentes, los que esa persona decida.

Es por tanto una institución diferente a la tutela o curatela: se trata de personas que no necesitarían propiamente instituciones de protección, pero, por decirlo así “no se fían” de sí mismos, porque puedan tener despistes o firmar algo que no les convenga, pero tampoco quieren que otros decidan por ellos sin más. Así, para las actuaciones jurídicas que incluyan la intervención del asistente nombrado, deberá consentir y firmar no solo el asistente sino el asistido. Los dos.

El caso típico es una madre o padre capaces pero ya mayores que quieren apoyarse en sus hijos para administrar y disponer, pero seguir controlando sus patrimonio. De hecho, una preocupación recurrente entre los hijos de personas mayores, que tienen un deseo de proteger a sus padres y cuidarles en todos los sentidos, es que en algún momento firmen algún contrato civil, producto bancario, de seguros o de lo que sea, que no les convenga, presionados de algún modo por quien se lo ofrece. Y querrían tener la posibilidad de filtrar esos contratos por medio de la necesidad de su propio consentimiento y firma.

Lo cierto es que como cuenta el notario Ángel Serrano de Nicolás en el último número de la revista La Notaría, la institución, en la práctica, ha sido “un absoluto fracaso”, por su falta de utilización. Una de las causas es la forma de constituirla, ya que el CCCat exige que sea el juez el que lo haga. Es muy engorroso el decidirse a entrar en el juzgado para esto. Por mucho que sea un procedimiento de jurisdicción voluntaria, tiene costes económicos y de tiempo que en la mayoría de los casos van a ser muy superiores a los beneficios que pueda reportar la institución. Meterse en el juzgado sin necesidad y estando bien de capacidad es algo que comprensiblemente da mucha pereza.

Adicionalmente, hay otra figura cercana a esta de la asistencia y que ha tenido un éxito muy notable: los poderes preventivos, de los que he hablado en este otro post. Es muy fácil y barato autorizar a otra u otras personas (generalmente un hijo, un cónyuge o un padre) para que aun en caso de carecer de capacidades físicas o psíquicas pueda gestionar todo o parte de nuestros intereses, en la forma además que más nos interese. Basta con otorgar un poder notarial concediendo las facultades –pocas o muchas-  que se tenga por conveniente.

Hay una diferencia no obstante entre ambas figuras, y es que mientras que en los poderes preventivos, si el poderdante tiene capacidad, podrá hacer uso total de todas sus facultades y derechos (y por tanto el riesgo que quiere evitarse con la asistencia sigue existiendo), en la figura de la asistencia precisamente de lo que se trata es de que, estando con capacidades, el asistido se autolimite de modo que no pueda actuar ya en derecho por sí mismo, sino con el consentimiento de otra persona, y sea así precisamente por la voluntad del primero.

Una figura muy parecida a la asistencia y que sí tiene interés y se da en la práctica es la prevista en la Ley 13/2011 de 27 de mayo, de regulación del juego, en la que se prevé que una persona solicite voluntariamente que le sea prohibido el acceso al juego (art. 6.2.b).

Y una modalidad podríamos decir atípica  de esta autolimitación de facultades es la que yo propuse en un post hace tiempo, relacionado con los productos financieros complejos que nos suelen ofertar las entidades bancarias: un  registro de autolimitación del riesgo financiero, por medio del cual los bancos no podrían ni siquiera ofrecer productos que tuvieran una complejidad excesiva. Es decir, se autolimita el consumidor la información que quiere recibir del banco, en beneficio propio.

Como hemos dicho antes, el anteproyecto de reforma en materia de discapacidad no contempla la figura de la asistencia. Podría pensarse en su incorporación, aunque en mi opinión debería tener una configuración diferente a la del CCCcat, para posibilitar que se acabe usando en la práctica. Se trataría de encuadrarlo como una modalidad más del poder preventivo:

El  poderdante nombraría sus apoderados y fijaría las facultades que quiere delegar, como en todos los poderes, pero establecería que, mientras conserve la capacidad mental, ya no pueda actuar solo en lo que se refiere a las facultades delegadas, sino con el propio apoderado. En vez de una voluntad, se necesitaría más de una para otorgar los negocios objeto del poder, la del propio poderdante y la del apoderado, que actuaría como asistente.

El problema de la publicidad de este tipo de decisiones, para que surta efectos frente a terceros, queda solucionado porque estos poderes han de inscribirse en el Registro Civil. Se facilita mucho su constitución porque se evita la siempre engorrosa visita al juzgado, y se reducen mucho los gastos. Aparte de la facilidad de acudir a cualquier notaría para firmar este documento. Finalmente, siendo como es un poder, el que lo concede podría en cualquier momento, si así lo quisiera y conservara suficiente capacidad, revocarlo y recuperar el pleno ejercicio de sus facultades de administración y disposición, que estaban compartidas hasta ese momento.

Políticas sociales del nuevo Gobierno. ¿Y si se empieza por el crédito inmobiliario?

El nuevo Presidente ha anunciado su voluntad de promover políticas sociales (ver aquí) pero no le va a ser fácil, no solo por la necesidad de obtener apoyos de partidos muy diversos sino sobre todo por las limitaciones presupuestarias. Por eso propongo aquí medidas que favorecen a ciudadanos en dificultades sin generar gasto público. Es evidente que nada es gratis, pero las soluciones que propongo no son expropiatorias pues se se limitan a equilibrar relaciones contractuales que están injustamente inclinadas hacia una de las partes del contrato. Además se trata de cuestiones relacionadas con el préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual, que por ser la principal deuda de la mayor parte de los españoles tiene una gran trascendencia social.

En principio, la mejor manera de equilibrar las relaciones contractuales es favoreciendo la competencia. Por eso venimos reclamando que se modifique la Ley 2/1994 sobre novaciones y subrogaciones hipotecarias, de manera que se permita cambiar de banco al deudor si otro le ofrece mejores condiciones de manera más sencilla y sin que el banco de origen pueda impedir ese cambio igualando -supuestamente- las condiciones del primero. Es, además, muy sencilla la reforma, como pueden ver en los posts de Fernando Gomá en este blog (ver aquí y aquí).

Hay casos en que la competencia no funciona porque por diversas razones el mercado no favorece llegar a soluciones equilibradas. Eso sucede en general en relación con las cláusulas accesorias de los contratos, y muy en particular con los intereses de demora. Como los prestatarios creen que nunca se retrasarán en el pago, no tienen en cuenta esa cláusula y los bancos imponen en general importes desproporcionados. En el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (en adelante «PCLI») se prevé su limitación, pero con un límite excesivamente alto como ya denuncié aquí. Es desproporcionado fijar 3 veces el interés legal del dinero, mucho más alto que el de países de nuestro entorno y el fijado en las decisiones últimas del TS.

Algo semejante ocurre con las cláusulas que permiten al banco reclamar la totalidad del préstamo en caso de impago de algunas cuotas, también contempladas en el PCLI, en este caso con una solución razonable y que por tanto supondría un notable mejora de la situación actual.

En el mismo proyecto se establecen normas para garantizar la transparencia y para controlar la utilización de contratos que han planteado numerosos problemas, como los préstamos hipotecarios en divisas. Creo que para evitar abusos, problemas sociales y reclamaciones judiciales, la norma debe impedir que se den estos préstamos a particulares que no tengan ingresos o patrimonio en esa divisa (como sostuve aquí).

Estas y otras cuestiones que sería largo detallar aquí se regulan en ese Proyecto. Es el momento de aprobar la Ley de Crédito Inmobiliario -que además viene impuesta por una Directiva- y de hacerlo en términos que defiendan adecuadamente a los consumidores.

Esta Ley no debería limitarse a trasponer la Directiva, sino que se debe aprovechar para solucionar otra disfunción del sistema hipotecario relacionada con la tasación que ha sido reiteradamente denunciada. Actualmente, para que el banco pueda utilizar el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de impago, es necesario que una tasadora valore el inmueble. Esto persigue abreviar ese proceso, pues evita que cuando llegue el momento de subastarla haya que pedir un perito para valorar el inmueble. Sin embargo, y de forma absurda, se permite que el banco fije el tipo de subasta en el 75% del valor de tasación aceptado por él, y no en el 100%, como sería lógico. Como se aceptan ofertas inferiores al tipo de subasta, esto supone que un tercero puede adjudicarse el bien por un 37,5% de su valor de tasación o, que a falta de postores, el banco se lo podrá adjudicar en poco más del 50% de esa tasación que él mismo ha admitido y que le sirve además para justificar la titulización (la venta a terceros) de esos créditos hipotecarios que tiene en cartera (cuestión abordada por Matilde Cuena aquí y González Meneses aquí).

Un caso visto recientemente revela la necesidad de modificar también el Código de Buenas Prácticas: una familia que lleva 10 años pagando la hipoteca se encuentra en dificultades al perder el trabajo uno de los progenitores. Solicita al banco un periodo de carencia mientras encuentra trabajo, pero la respuesta se demora de manera que la familia paga solo parte de las cuotas y se acumulan retrasos de más de dos meses. El banco finalmente ofrece un periodo de carencia de un año y ampliar el préstamo en los 3000 euros que están impagados. El problema es que esa ampliación implica unos gastos adicionales de más de 1500 euros y que el Banco aprovecha la ocasión para subir el diferencial de TODO el préstamo. La familia tiene unos ingresos que la sitúan ligeramente por encima del umbral de exclusión marcado por el RDL 6/2012, por lo que no puede acceder a la reestructuración privilegiada que permite esa norma. La deslealtad del banco frente a un cliente que lleva pagando 10 años y la bajeza moral de aprovecharse de un mal momento para aumentar el diferencial demuestra para mí la necesidad de mejorar y ampliar el sistema. En el Código de Buenas Prácticas se establecen dos niveles de vulnerabilidad: un primer nivel permite acceder a una carencia, disminución del tipo de interés y alargamiento del plazo; y otro a una quita o dación en pago. Creo que habría que establecer un nivel adicional a los que no aplique el requisito de límite de ingresos, para que puedan tener acceso a un periodo de carencia de hasta un año (con posibilidad de acortarlo) simplemente acreditando la reducción de ingresos.

Creo que las medidas anteriores (y otras que se puedan proponer en el mismo sentido) obtendrían un amplio consenso político, pues favorecen soluciones justas sin restringir indebidamente la libertad de contratación ni generar desequilibrios presupuestarios. Todo ello en beneficio de los consumidores, pero indirectamente también de los Bancos, pues reducirían la litigiosidad y la inseguridadd en la contratación. Suerte con esto (y con lo demás…) al nuevo Gobierno.