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Necesidad de reducir los sesgos de la judicatura

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El sesgo cognitivo es una interpretación sistemáticamente errónea de la información disponible que ejerce influencia en la manera de procesar los pensamientos, emitir juicios y tomar decisiones (1). El concepto de sesgo cognitivo fue introducido por los psicólogos israelíes Kahneman y Tversky en 1972 y desde entonces ha sido aplicado a numerosos campos (economía, finanzas, política) a los que no puede permanecer ajeno el Derecho (2). El DRAE lo define, a su vez como “error sistemático en el que se puede incurrir cuando al hacer muestreos o ensayos se seleccionan o favorecen unas respuestas frente a otras”.

Un sesgo cognitivo es, por tanto, un efecto psicológico que produce una desviación en el procesamiento mental, lo que lleva a una distorsión, juicio inexacto, interpretación ilógica, o lo que se llama en términos generales irracionalidad. El sesgo cognitivo supone, en definitiva, atribuir un peso desproporcionado a favor o en contra de una cosa, persona o idea en comparación con otra, generada por un prejuicio. Se trata, por tanto, de un concepto que debe ser tenido en cuenta en los procesos judiciales de cualquier clase, porque explica el motivo por el cual las sentencias de los jueces y la intervención de los Fiscales resultan tan disconformes con la razón.

Confieso, al respecto, que el título inicial de este artículo aludía a la necesidad de “eliminar” toda clase de sesgos en la Judicatura, pero tras dar muchas vueltas, me doy cuenta de que es algo bastante utópico, habida cuenta de la gran cantidad de sesgos cognitivos existentes, que todos tenemos (en mayor o menor medida) debido a lo cual me limito a pedir que se reduzcan aquéllos que realmente perjudican al desarrollo imparcial de sus funciones. Y aquí es donde se impone ya dar cuenta de esos sesgos que inciden muy negativamente tanto en la Judicatura, entre los que destaco los sesgos cognitivos de “financiación”, de “confirmación”, el “sesgo de riesgo cero”, el “sesgo de anclaje” y el “sesgo del precedente” (3). Evidentemente hay muchos más (casi un centenar) pero ahora voy a centrarme en los anteriormente indicados, comenzando por dar algunas nociones acerca de su significado y alcance (4).

Y lo hago con el ruego de que lo que escribo no se tome como una crítica indiscriminada hacia los jueces sino como un simple análisis sobre los riesgos de que diferentes “sesgos cognitivos” puedan perturbar el correcto funcionamiento de uno de los pilares básicos del Estado de Derecho. En consecuencia, espero comprensión por parte de los propios jueces, con mis disculpas anticipadas por si alguno puede sentirse herido (aunque no señalo a nadie), pero vuelvo a advertir que los “sesgos cognitivos” afectan a toda clase de personas o profesiones, en mayor o menor medida. Bien entendido que esos sesgos cognitivos ni son universales (ni afectan a todos los jueces, ni a todas las decisiones) ni son inevitables (pues la mayor parte de los jueces los conjuran con serio esfuerzo de contención). Dicho esto -que considero muy importante- procedo a exponer el significado de los sesgos anteriormente señalados.

Así, el “sesgo de financiación” se refiere a la tendencia de un estudio científico o decisión guiada por la necesidad de apoyar los intereses del patrocinador financiero del estudio o de quien dependen los medios económicos de quien tiene que emitir un juicio. Por su parte, el “sesgo de confirmación” significa que solo hacemos caso a los datos que apoyan nuestras ideas y somos escépticos con la información que nos contradice. Lo vemos continuamente en economía, y en el Derecho en donde se suelen escoger los datos que confirman la opinión de la mayoría y se desechan los contrarios de modo más emocional que racional. En cuando al “sesgo de riesgo cero” Preferimos reducir los pequeños riesgos a cero, antes incluso que buscar soluciones alternativas que pueden ser más seguras. El “sesgo de anclaje” describe la propensión a tomar decisiones basándose en las primeras informaciones encontradas y viene a expresar que los individuos comienzan por un punto de referencia implícito (el ancla) y hacen ajustes para llegar a su propia evaluación.

Y finalmente, el más demoledor e imperante en la justicia administrativa: el sesgo del precedente (que no es sino mezcla de los sesgos de riesgo cero y de confirmación), o sea la tendencia a aferrarse acríticamente a lo que ya está juzgado por los pares o superiores. Este sesgo es conocido por los letrados que buscan ansiosos jurisprudencia como anzuelo al que pueda engancharse el juez cuando decide; el juez contencioso-administrativo se mueve en escenarios de incertidumbre elevada y por ello busca la seguridad en dos líneas sucesivas. Primero, si hay un precedente jurisprudencial y cuanto mayor rango y reciente sea, mejor. Segundo, si no hay precedente jurisprudencial, esa indagación de fuente a la que asirse le llevará a optar por la solución que le brinda la Administración frente a la del particular, pues aquélla está rodeada de una aureola de mayor confianza por la imparcialidad que se presume, y si hay que equivocarse, que lo sea acompañado del poder público en la caída. Evidentemente este poderoso sesgo solo entra en funcionamiento en aquellos escenarios en donde la duda jurídica o de hecho no se ha disuelto claramente.

Este último sesgo explica, por un lado, el frecuente “corta y pega” de muchas sentencias, y por otro lado, la orientación conservadora en el sentido de rechazo a innovar criterios jurídicos o cambiar orientación jurisprudencial. Estos son, al menos a mi juicio, los sesgos que deberían ser erradicados (o cuando menos, minorados) porque inciden, muy negativamente en la impartición de una verdadera Justicia.

Pero sigamos con el análisis en la Judicatura, haciendo especial referencia a la Jurisdicción contencioso-administrativa que es donde yo me desenvuelvo habitualmente y de lo que puedo hablar con mayor conocimiento.  Porque, comenzando por el final, resulta sencillamente desesperante comprobar como una gran mayoría de los Jueces de esta Jurisdicción son claramente proclives a dar la razón a la Administración, al acoger sus pretensiones de desestimación de las demandas presentadas por los particulares. Nuevamente entra en juego el citado “sesgo del precedente” y referido a los casos difíciles, donde mentalmente resulta arriesgado opta por cambios de timón jurisprudencial o enfrentarse al criterio establecido por la administración pública. Eso es, desde luego, producto de toda una serie de factores distorsionantes de su verdadera función (que consiste, precisamente, en controlar a la Administración), como puedan ser el hecho de situarse en una “zona de confort” cuando la sentencia es desestimatoria, (ya que nadie les llamará la atención y no necesitarán más que acudir a la presunción de legalidad y veracidad).

La cantidad de procesos pendientes en este momento (de agobiante “saturación procesal”) contribuye a ello, dado que resulta siempre más cómodo y sencillo afirmar que “vista la prueba presentada no se acredita (tal o tal cuestión)”, para llegar a un Fallo preconcebido con un “iter” argumental mucho más sencillo que el que debería realizarse de acoger las pretensiones del particular. Y como no, ya centrados en la cúpula de la jurisdicción, (“last but non least”), el hecho de rendir oculta pleitesía de quien depende su carrera profesional, que es el propio Gobierno (por su notoria influencia en el CGPJ), aunque esto pretenda mantenerse como razón oculta, a pesar de que, en muchos casos, salta a la vista.

En todo lo anterior, confluyen los “sesgos” antes señalados. El “sesgo de financiación” haría referencia a esto último (deseo de agradar al Gobierno), lo mismo que el “sesgo de riesgo cero” alude a la comodidad de dar la razón a la Administración. Por su parte, el “sesgo de confirmación” viene a representar la desviación correspondiente en seguir la corriente dominante, de modo que al observar que otros Jueces suelen dar la razón a la Administración, surge la tendencia a actuar de la misma forma (5). Finalmente, el “sesgo de anclaje” describe la propensión a tomar decisiones basándose en las primeras informaciones encontradas o lo que Kahneman denomina pensamiento o razonamiento rápido (6), y que suele ser la presunción de legalidad y veracidad de cuanto hace y dice la Administración. Como si tales principios fuesen el final de un razonamiento cuando no constituyen más que las premisas de partida del mismo.

He dejado aparte los posibles sesgos de inclinación política en los jueces, y evidentemente, no porque sea un asunto menor sino porque puede tener cabida en los sesgos seleccionados y porque es el tipo de sesgo más peligroso de todos, dado que puede conducir a la comisión de un delito de prevaricación. Advertiré que este sesgo no entra en juego en todos los jueces ni en todos los asuntos, sino solamente en algunos jueces marcados por lealtades de origen inconfesable y en relación a concretos asuntos lastrados de carga política (es evidente que no entra en juego al enjuiciar una multa de tráfico por un humilde juzgado contencioso-administrativo, pero puede arrancar cuando se enjuicia un reglamento tributario por la Sala tercera si cae en Secciones con composición delicada).

La imparcialidad de los jueces (desde una perspectiva política) es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho y su preterición es, ciertamente, algo muy grave que debe ser evitada y perseguida (si tiene lugar) por todos los medios. Rodrigo Tena tiene un excelente trabajo sobre el tema, al que me remito ahora, no sin dejar de hacer algunas puntualizaciones sobre lo que dice (7). Pero antes, no me resisto a citar algunos párrafos de sus conclusiones en donde se pone de manifiesto lo siguiente: “Podemos concluir, entonces, que en un sistema político que se rige por el imperio de la ley democrática, es muy aconsejable que los jueces hagan un verdadero esfuerzo por dejar su ruido y sus sesgos en casa e intenten controlarlos al máximo a la hora de aplicar las leyes aprobadas por la ciudadanía. Y prosigue diciendo: “De otra manera, si se permitiese que jueces conservadores frustren en la práctica la aplicación de leyes que les parecen demasiado progresistas, o a la inversa, que los progresistas hagan lo propio con las que les parecen conservadoras, se estaría desvirtuando claramente la voluntad popular y dejaríamos de estar sujetos a un gobierno de leyes para pasar a estarlo a otro de hombres” (8).

No obstante, y por lo que concierne de forma específica a los Jueces de lo Contencioso administrativo, en mi opinión (y conforme a la experiencia que tengo), no creo que resulte significativo el denominado “sesgo ideológico”, sino, como ya he expuesto, el conjunto de otro tipo de sesgos mediante los cuales se tiende a “proteger” a la Administración, del signo político que sea (bien por comodidad, bien por temor o “servilismo” al poder en sus manifestaciones más graves y patológicas). Esto apenas ha sido estudiado en la literatura jurídica española, (a diferencia de lo que sucede en el Derecho anglosajón) y debería, al menos, hacernos pensar al respecto, como ha hecho Michelle Taruffo respecto a Italia (9).

Pero el grito aislado de unos cuantos juristas no resultará suficiente, sobre todo en un momento en el que, el propio gobierno intenta “colonizar” a los jueces (que son el último reducto de la separación de poderes y, por tanto, de la democracia). Se convierten los nombramientos discrecionales de algunos magistrados de la sala tercera y de cargos gubernativos judiciales en arbitrarios, o al servicio de lealtades y conjuras desconocidas para la comunidad de juristas, olvidando que un Estado de Derecho impone “tolerancia cero” contra la colonización judicial por motivos políticos o clientelares. De modo, que animo a los Jueces “valientes” a que levanten la antorcha de su propia independencia de cualquier Gobierno (sea cual sea su color político) porque, de otro modo, el buque se nos irá a pique …Saludos a todos sin perder mi sonrisa etrusca, por mucho que soplen malos vientos para la auténtica libertad y para el Derecho.

 

NOTAS:

 

  1. Sobre los conceptos de “sesgo” y “ruido” ya escribí hace poco en el post titulado DEMASIADO SESGO Y RUIDO EN NUESTRO DERECHO: ASÍ NO … que `puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/demasiado-sesgo-y-ruido-en-nuestro-derecho-as%C3%AD-villar-ezcurra/
  2. Kahneman; “RUIDO. Un fallo en el juicio humano”. Ed. Penguin Random House Grupo Editorial. 2021.
  3. Arturo Muñoz Aranguren (“La influencia de los sesgos cognitivos en las decisiones jurisdiccionales: el factor humano. Una aproximación”) utiliza otros sesgos como son: i) el de la representatividad representativeness), ii) el de la disponibilidad (availability), iii) el de anclaje y ajuste (anchoring), iv) el sesgo retrospectivo (hindsight bias), y v) el sesgo de confirmación (confirmation bias). Vid: https://indret.com/wp-content/themes/indret/pdf/820_es.pdf
  4. Hay numerosos estudios acerca de los diferentes tipos de sesgos, pero me remito, por su sencillez a las explicaciones que se ofrecen en el siguiente link: https://ceciliacorespsicologa.es/50-sesgos-cognitivos/
  5. Basta con repasar las sentencias de los Juzgados Centrales, dictadas en los últimos años para darse cuenta de esta evidencia.
  6. Kahneman “Pensar rápido, pensar despacio”; Ed DEBATE 2012. En Pensar rápido, pensar despacio, Kahneman nos ofrece una revolucionaria perspectiva del cerebro y explica los dos sistemas que modelan cómo pensamos. El sistema 1 es rápido, intuitivo y emocional, mientras que el sistema 2 es más lento, deliberativo y lógico. Kahneman expone la extraordinaria capacidad (y también los errores y los sesgos) del pensamiento rápido, y revela la duradera influencia de las impresiones intuitivas sobre nuestro pensamiento y nuestra conducta.
  7. Vid: “El sesgo ideológico de los jueces españoles” en el blog Hay Derecho: https://www.hayderecho.com/2021/10/27/el-sesgo-ideologico-de-los-jueces-espanoles/
  8. A tal fin, Rodrigo Tena nos recuerda la labor de las comisiones del Consejo de Europa dedicadas a estos asuntos, singularmente el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) y la Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho (Comisión de Venecia) y las conclusiones del citado Grupo en su Informe de septiembre de 2021. En dicho Informe se denuncia que en los órganos colegiados que nombran jueces, al menos la mitad de sus miembros deben ser jueces nombrados por sus pares; y, posteriormente, a la hora de que esos órganos realicen los correspondientes nombramientos para los tribunales superiores, solo se puede tener en cuenta el mérito y la capacidad de los candidatos, y no su tendencia ideológica. Un sistema de designación objetiva, que se respeta escrupulosamente en toda Europa (salvo en Polonia y en España) y que parece ser el más adecuado para no fomentar sesgos ideológicos en la judicatura que coadyuven a tergiversar la aplicación de las leyes.
  9. Michele Taruffo; Universidad de Pavia; JUECES Y POLÍTICA: DE LA SUBORDINACIÓN A LA DIALÉCTICA, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 22, pp. 9-18, 2005, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2005, que puede leerse en el siguiente link: https://www.redalyc.org/journal/3636/363635644001/html/

 

La admisión de nuevas y sorpresivas pruebas aportadas por la Administración en vía contenciosa

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En su prestigioso blog jurídico (https://delajusticia.com/ ), nuestro amigo y maestro José Ramón Chaves, a la vuelta de las vacaciones estivales, nos proporciona y comenta una importante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de nuestro Tribunal Supremo, la de 27 de julio de 2021, recaída en el recurso 6012/2019 en la que en su Fundamento de Derecho sexto fija la siguiente “Doctrina de la Sala en relación con la valoración probatoria”:

“En respuesta a la segunda de las cuestiones planteadas por el auto de admisión del recurso de casación debemos ratificar la doctrina contenida en la STS 684/2017, de 20 de abril, en el sentido de que “cabe en sede de revisión admitir documentación no aportada en sede de gestión”.

La admisión de la prueba obliga a la Sala a dar una respuesta razonada y motivada respecto de la valoración de la prueba aportada y declarada pertinente sin que puede denegarse tal respuesta con base en el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa administrativa …/…”

Chaves subraya que esta sentencia, “en cuanto al fondo, mantiene la línea proclive a la admisión de nuevas pruebas en sede contencioso-administrativa (“estamos obligados a ratificar y reforzar —de momento sin necesidad de matización alguna— la doctrina establecida por la Sala en la STS 684/2017, de 20 de abril (rec.615/2016), en la que fue resuelto un recurso de casación de unificación de doctrina”), pero volviendo a insistir en la importante salvedad, de que el recurrente no incurra en abuso de derecho o deslealtad procesal. Consecuentemente, la sentencia ahora comentada examina si era razonable la falta de aportación en vía administrativa de tales pruebas y constata que no fue una negativa terca o displicente, sino una oposición razonada”. Y, por tanto (como expuso en su Breviario Jurisprudencial de la prueba en la Justicia administrativa (Amarante, 2021), el estado actual de la cuestión, confirmado por esta importante sentencia es el siguiente:

Regla general.- Podrá aportarse documentación en vía contencioso-administrativa de forma novedosa por el interesado, y deberá aceptarse para su valoración por el tribunal.

Excepción.- Podrá rechazarse la admisión de tales pruebas mediante resolución expresa, auto o en la sentencia, que razone el rechazo de tal aportación extemporánea si se brindó expresamente en vía administrativa la ocasión para aportar la documentación en el marco de la buena fe que preside el procedimiento, y si se desaprovechó esta ocasión sin ofrecer el particular explicación razonada alguna. A la vista de estos criterios y las singularidades del caso, podrá el juez forjarse la convicción razonada, de la existencia de mala fe o abuso de derecho por el particular que se reservó ladinamente o con negligencia inexcusable las pruebas disponibles, optando por diferir su aportación para la vía judicial”.

En este artículo previo La comprobación de valores ha de practicarse en vía administrativa (El caso del Impuesto de Plusvalía). Diario la Ley, nº 9673, 14 de julio de 2020; nos hemos referido a la aportación, por parte de la Administración, de nuevas y sorpresivas pruebas (periciales) en vía contenciosa, sin haberlas planteado en vía administrativa. Analizando un caso real relativo al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Impuesto de Plusvalía), sostuvimos que en virtud del artículo 117 g) de la Ley General Tributaria, la “realización de actuaciones de comprobación de valores” constituye una de “las funciones administrativas” de la gestión tributaria, no pudiendo diferirse a la vía jurisdiccional. Es una exigencia, además, del principio de buena administración administrativa, que comienza a ser aplicado por la jurisprudencia.

Respecto al Impuesto de Plusvalía, la carga del Ayuntamiento –establecida por jurisprudencia del Tribunal Supremo- “de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido” (entre otras, la STS de 6 de noviembre de 2018. Recurso nº 5279/2017), ha de realizarse, en nuestra opinión, siempre en vía administrativa y no postergarse a la vía jurisdiccional.

En el caso real que analizamos, el obligado tributario presentó, junto con la escritura de transmisión una declaración Tributaria, con la finalidad de fundamentar al Ayuntamiento que la transmisión de las fincas que son objeto de imposición por las liquidaciones tributarias allí impugnadas había arrojado importantes pérdidas y que, por tanto, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no podía ser gravada por el Impuesto de Plusvalía. En definitiva, se trataba de que no se produjeran las liquidaciones tributarias posteriormente impugnadas. Dicha Declaración Tributaria iba acompañada de toda la documentación justificativa de lo relatado en la misma (escrituras públicas- de compra y de venta-, cálculos de la pérdida dimanante de la transmisión de los terrenos, etcétera).

El Ayuntamiento hizo caso omiso de dicha declaración tributaria y de su contenido, emitiendo las liquidaciones administrativas que fueron objeto del correspondiente recurso preceptivo de reposición, que fue desestimado con una especie de resolución-tipo que, a su vez, fue objeto de recurso contencioso-administrativo.

El Ayuntamiento presentó en sede judicial un informe pericial que, a juicio del obligado tributario, no desvirtuaba en ningún caso la prueba presentada diligentemente por la demandante, tanto en el procedimiento administrativo previo como en el proceso contencioso-administrativo; pues la prueba pericial era parcial (incompleta), y adolecía de evidentes y gruesos errores, tanto aritméticos y conceptuales, como en cuanto a la falta de sujeción del Informe a la lex artis y normativa que rige la elaboración de este tipo de pericias.

Se subrayó por la demandante que la Administración demandada tuvo la ocasión, en vía administrativa, de rebatir las pruebas de esta parte y no lo hizo.

En el procedimiento administrativo previo (resolución del recurso de reposición), el Ayuntamiento pretendió dar por desvirtuada la prueba, aportada por el actor, de la falta de incremento del valor del terreno, mediante el expediente de acudir -el Ayuntamiento- al valor catastral multiplicado por un coeficiente. Dicho “método de prueba” (así lo denominó el Ayuntamiento), no era aplicable a este supuesto, por estar expresamente vedado por la normativa autonómica.

Debe tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia constitucional, la legitimidad de los recursos administrativos obligatorios tiene su justificación en la oportunidad que debe tener la Administración para rectificar sus propios actos. Por tanto, es en esa vía (resolución del recurso administrativo) dónde la Administración debería haber aportado el Informe técnico que después aportó en el trámite de contestación a la demanda. A título de ejemplo, la Administración autonómica aporta sus Informes técnicos valorativos –relativos a la comprobación de valores en los tributos que gestiona- en vía administrativa, no en la contenciosa; a fin de que desde un principio el sujeto pasivo pueda defenderse o convencerse y evitar así la vía judicial. No hizo eso el Ayuntamiento. Es fuera de la vía administrativa y de forma sorpresiva cuando aporta como prueba pericial el referido informe técnico, tratando de dejar desarmada e indefensa a la demandante.

La demandante, con posterioridad al escrito de contestación a la demanda, al comprobar que el Ayuntamiento había aportado en ese momento informe pericial, presentó su informe pericial para contradecir al del ayuntamiento demandado, que fue inadmitido por el Juzgado mediante Auto, que dice que “…la conveniencia o necesidad de un informe pericial sobre esa inexistencia de valor resultaba de la propia resolución recurrida”; cuando la citada resolución estaba huérfana de cualquier motivación plausible, llegando a decir que utiliza un método de comprobación que está vedado por la propia norma  y, además, no llega ni a exteriorizar ni los valores ni los coeficientes que dice aplicar.

Nos parece evidente que en el caso que acabamos de relatar estamos ante la “excepción” expuesta por Chaves: debe rechazarse la admisión de tales pruebas (la pericial administrativa) mediante resolución expresa, auto o en la sentencia, que razone el rechazo de tal aportación extemporánea, pues la Administración tenía la carga, en vía administrativa, “de acreditar en contrario, de modo bastante, que los precios inicial o final son mendaces o falsos o no se corresponden con la realidad de lo sucedido”. La Administración actuó con evidente mala fe y abuso de derecho, al reservarse ladinamente o con negligencia inexcusable las pruebas disponibles, optando por diferir su aportación para la vía judicial.

«Concepto autónomo», nomofilaxis y el asunto Saquetti

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La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 30 de junio de 2020 [Asunto Saquetti Iglesias c. España (50514/13)], al margen de su muy lábil argumentación para alcanzar conclusiones tan sísmicas como a las que llega, a lomos de una inextricable sinapsis que vincula juicios de proporcionalidad con caracterizaciones penales en el ámbito del procedimiento sancionador administrativo, y sobre la que muchos y solventes comentaristas ya han producido enjundiosos comentarios, ofrece, sin embargo, un par de flancos sobre los que aún queda carne por roer.

Me refiero, en primer lugar, a la llamativa divergencia doctrinal que esta sentencia ha revelado entre los dos más importantes tribunales supranacionales a nivel europeo con respecto a la construcción, formulación e interpretación del sintagma «concepto autónomo». Como es de todos conocido, la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 21 de enero de 2020, (asunto n.º C-274/14), haciendo suyas las reflexiones del abogado general Hogan, declaró inadmisible el reenvío prejudicial del TEAC al no considerarlo un órgano jurisdiccional por adolecer de dependencia respecto del Poder Ejecutivo, volteando la doctrina que hasta entonces mantenía en cuanto al alcance del concepto «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros» a los efectos de la legitimación para plantear la cuestión prejudicial, evidenciándose que, al no contener el artículo 267 TFUE traza alguna que permita determinar qué se considera órgano jurisdiccional nacional, su catalogación necesariamente se ha delimitado jurisprudencialmente, siendo considerado como un concepto autónomo de Derecho europeo (teoría de la adopción) y, consecuentemente, sustrayéndolo de la definición dada en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales (teoría del reenvío). Por tanto, en este caso, el TJUE ha reconducido el concepto autónomo «órgano jurisdiccional» circunscribiéndolo a unos márgenes semánticos muy estrictos.

Por el contrario, el TEDH, aplica en Saquetti una exégesis expansiva en relación al artículo 6.1 CEDH sobre el «concepto autónomo» de la noción de materia penal atendiendo a su naturaleza o grado de severidad, «criminalizando» determinadas sanciones administrativas (las graves) al hacerlas acreedoras, en su sustanciación, de una doble instancia jurisdiccional, de manera que la sanción administrativa que comporta únicamente consecuencias económicas, se equipara ahora a la comisión de un delito a efectos de la tutela de derechos humanos. En otras palabras, habiendo modificado copernicanamente tanto Luxemburgo como Estrasburgo sus respectivas doctrinas en lo concerniente a dos conceptos autónomos en particular, uno lo ha hecho mostrándose singularmente restrictivo y otro, por el contrario, extendiendo una suerte de «penalidad analógica» a sectores tradicional y jurídicamente ajenos a esa caracterización.

El segundo aspecto sobre el que también quería llamar la atención de todos ustedes es la comprometida situación procesal en que esta sentencia deja a la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Desde la reforma del año 2015, la introducción como criterio determinante de admisión del «interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia» ha disipado cualquier duda acerca del rol de la Sala, despojándola definitivamente de esa sedicente cualidad de segunda o ulterior instancia de revisión judicial sobre el caso concreto; no en vano, la finalidad nuclear del recurso no es ya -únicamente- la de garan­tizar los derechos de los recurrentes, sino la de fijar o unificar doctrina jurisprudencial. Consecuentemente, el Tribunal Supremo no puede en modo alguno calificarse como una jurisdicción de segunda instancia cuando resuelve el recurso de casación con­tencioso-administrativo, dadas las rigurosas restricciones de acceso a este recurso y el carácter extraordinario que reviste, situándose por ello extramuros de las previsiones que contempla el artículo 2 del Pro­tocolo núm. 7 CEDH.

De esta manera, a la Sección de Admisión de la Sala Tercera se le presenta una serie de disyuntivas de notable calado jurídico que, además, malicio que no se encuentre en su mano darles respuesta cabal. Fíjense, concurriendo los presupuestos de la sentencia Saquetti en un recurso de casación y alegada esa circunstancia por el quejoso cabe la posibilidad, en primer lugar, de que haya de admitirse necesariamente el recurso de casación preparado, por imperativo del derecho a la doble instancia, aun cuando la cuestión litigiosa carezca de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, alterándose con ello dramáticamente la finalidad ontológica de la reforma casacional.

Pero también resultaría procesalmente viable seguir aplicando el rito vigente al margen de Saquetti,  so capa de ser el legislador el llamado a dar solución a la eventual incompatibilidad de la norma procesal española con dicha sentencia, cabiendo, incluso, y como tertium genus, la opción de casacionabilizar la cuestión, atribuyéndole interés casacional objetivo al propio diseño procesal de la Jurisdicción, siempre y cuando, como contempla el artículo 89.2.c) LJCA, se acreditare, dado que la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia que, naturalmente, sería incapaz de dispensar. Y es que la Sección de Enjuiciamiento, en ese hipotético supuesto, si casa la sentencia de instancia, estaría señalando, de manera oximorónica, la existencia de una infracción de una garantía procesal -la orfandad de una segunda instancia en la imposición de una sanción administrativa- de la que en modo alguno podría hacerse responsable al enjuiciador a quo, al inexistir procesalmente esa garantía.

Una sentencia, Saquetti, que, por tanto, va a tener efectos cuánticos sobre el orden contencioso-administrativo, tan necesitado de una doble instancia efectiva como servido de voluntarismos analógicos en materia sancionadora.

Fuente imagen: Régis Muno.