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Escándalo mayúsculo en el mercado de contratos públicos

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto una sanción de 203,6 millones a 6 de las principales constructoras de nuestro país por alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras.

Según la CNMV, “las conductas constituyen una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se trata de prácticas cuyos efectos han sido especialmente dañinos para la sociedad, ya que afectaron a miles de concursos convocados por Administraciones Públicas españolas para la construcción y edificación de infraestructuras como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.

Entre las Administraciones Públicas afectadas figuran fundamentalmente las pertenecientes al ámbito de fomento, incluyendo al Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) junto con sus organismos y entidades públicas empresariales dependientes”.

Esto habría que sumarlo a las denominadas por Jaime Gómez-Obregón (autor en este blog) contrataciones sospechosas, quien en 2020 se planteó la posibilidad de cruzar los datos de las adjudicaciones de contratos públicos con las listas electorales desde 1979. Para ello descargó casi dos millones de contratos de la Plataforma de Contratación del Sector Público y los datos de un millón de candidatos electorales desde 1979 hasta 2020. El cruce de esos datos puso de manifiesto un elevado número de contrataciones sospechosas, lo que le llevó a solicitar una excedencia laboral para dedicarse en exclusiva a ese proyecto.

El mercado de contratos públicos no es un mercado abierto y sano y a este mal contribuye la Administración Pública y las normas de contratación, sobre todo en lo relativo a la clasificación de contratistas del Estado, otorgada por la Administración, a través de un conjunto de normas y prácticas administrativas, que clasifica a las empresas y que sirve para que estas puedan acreditar su solvencia económica y su solvencia técnica. A través de este procedimiento se “examina” a las empresas y se las clasifica, y en función de la “nota” que obtienen pueden acreditar la solvencia para unos trabajos determinados, por unos importes determinados. El sistema actualmente vigente perjudica a las pequeñas y medianas empresas, sirviendo de barrera de entrada a contratos de cierto nivel, como expuse en un artículo, que bajo el título “Subcontratación y Derecho de la UE”, publiqué en Cinco Días el 7 de noviembre de 2016. Este asunto debería ser objeto de estudio por la CNMC:

El fenómeno de la subcontratación en la construcción atiende a una evidente necesidad económica. Puede decirse que restringir la subcontratación en este sector sería una medida antieconómica y ajena a la realidad de las cosas. Hoy, las empresas que contratan obras completas –sea para las Administraciones públicas o para particulares– son empresas que coordinan la ejecución de una obra –bajo su absoluta responsabilidad ante el cliente contratante– a través de su capacidad económica y de sus cualificados equipos técnicos y de otro tipo.

No puede pensarse, por ejemplo, en una obra de edificación, que la empresa contratista principal realice directamente y con sus propios medios materiales y personales los movimientos de tierra, la estructura, las instalaciones –eléctrica, de fontanería, ascensores, calefacción y climatización, contra incendios, etc–. Esto no es viable desde el punto de vista económico y pretenderlo significaría, entre otras cosas, ir contra la especialización –que se obtiene a través de la subcontratación– y contra cientos de pequeñas y medianas empresas que están especializadas en dichos oficios.

En la exposición de motivos de la Ley 32/2006, reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción, se dijo que “hay que tener en cuenta que la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico. La subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia empresarial”.

La realidad de las cosas demuestra que incluso las grandes empresas constructoras acuden a la subcontratación, al menos en la misma medida que las pequeñas y medianas. Basta ver las grandes obras de infraestructura –por ejemplo, ejecución de autovías, carreteras, líneas férreas, etc.– que se han construido y que se están construyendo en nuestro país: ¿de quién son las máquinas? ¿Quién ejecuta los trabajos? Y es evidente que no puede ser de otra forma.

La normativa europea sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios es consciente y favorable al fenómeno de la subcontratación. El Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-406/14) ha dictado una reciente sentencia en la que declara que “un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo”.

Para el tribunal, el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, “en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros –siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos– consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada”.

La sentencia considera que una cláusula contractual que imponga limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría resulta incompatible con la Directiva 2004/18.

En España, para poder contratar con las Administraciones públicas contratos de obras por importe igual o superior a 500.000 euros es necesario estar clasificado como contratista de obras. La clasificación la otorga la Administración pública en base a la experiencia previa y a la acreditación de la solvencia económica, técnica y profesional del contratista, que ha de justificarse de forma periódica.

Las pequeñas y medianas empresas desde siempre han estado en desventaja respecto de las grandes a la hora de clasificarse, por las exigencias de acreditar la posesión de determinada maquinaria y de determinados títulos habilitantes para la ejecución de determinadas instalaciones (eléctricas, climatización, gas, contra incendios, telecomunicaciones). Cuando la realidad demuestra que normalmente tanto las grandes como las pequeñas y medianas recurren a la subcontratación para la ejecución de dichos trabajos o servicios. Es muy fácil para una gran empresa que realiza anualmente muchas obras y de importes significativos “cubrir el expediente” en cuanto a maquinara y títulos habilitantes, cuando en realidad luego subcontrata. Para las pequeñas y medianas supone una auténtica barrera de entrada a la contratación pública.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE debería motivar un replanteamiento de los requisitos de carácter técnico que se requieren para otorgar la clasificación de contratistas, atendiendo realistamente al fenómeno de la subcontratación y con la finalidad de suprimir o aligerar las barreras de entrada actualmente existentes; pues de la misma forma que no se puede limitar el recurso a la subcontratación en un contrato concreto no debería exigirse en abstracto (a la hora de otorgar la clasificación) que el contratista esté en disposición de ejecutar con sus propios medios las obras públicas, que, en definitiva, es lo que se infiere de la exigencia de dichos títulos habilitantes y propiedad de maquinaria.

Parece evidente que, por las razones expuestas, no se puede prescindir de la subcontratación en un sector tan especializado como el de la construcción, pues sería antieconómico. La realidad de las cosas no debe llevar a adoptar criterios formales –ajenos a la realidad económica– respecto a la clasificación de contratistas que, de hecho, supongan ventajas competitivas a favor de las grandes empresas y que, de hecho también, conviertan la clasificación en una barrera de entrada insalvable al mercado de los contratos públicos para las pequeñas y medianas empresas.

Como puede verse, el sistema vigente favorece a las grandes empresas que, además, parece que después se reparten la tarta.

Alteraciones en el texto y en el contexto de los contratos públicos: el riesgo imprevisible

Ya he dedicado un post tanto a la interacción entre texto y contexto (siguiendo las pautas de la lingüística) (1) así como otro dedicado a los límites entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible (2). Pero … el tiempo pasa, y las ideas maduran, de modo que he cedido a la tentación de volver a escribir sobre ambos temas, pero en simultáneo, dada la tremenda relación existente entre una y otra cuestión.

Entiendo por texto el contenido del contrato, así como las partes que han celebrado el mismo (que pueden cambiar, como sucede cuando tiene lugar una cesión del contrato). Y entiendo por contexto las circunstancias de todo orden que rodean e inciden en el contrato, ya sean de naturaleza social, económica o física (como pueda ser la geología del terreno en donde tiene que ejecutarse una obra).

En consecuencia, la alteración de cualquiera de los elementos esenciales del contrato (objeto, precio o duración del mismo) por decisión de la Administración, en ejercicio de sus privilegios, es una alteración de su texto que se lleva a cabo por una de las partes (la Administración) y resulta de obligado cumplimiento para la otra. Esto es lo que se conoce como “ius (o potestas) variandi” de la Administración, que se concibe como privilegio, pero que, en justa contrapartida, comporta el derecho del contratista a un “resarcimiento integral” de los perjuicios que pueda provocarle esa modificación.

Ahora bien, todo contrato (y su texto) se encuentran inmersos, a su vez, en un contexto, que son las circunstancias tenidas en cuenta por las partes a la hora de contratar. Y puede suceder que, a lo largo de la vida del contrato, esas circunstancias cambien sin intervención alguna de la voluntad de las partes. Es decir, que tenga lugar una alteración del contexto, no provocada por ninguna de las partes que lo han celebrado, pero que tiene una incidencia relevante sobre el contenido del mismo. Incidencia que, normalmente, se traduce en una mayor onerosidad para el contratista.

Esto es lo que sucede cuando el contexto económico bajo el cual se celebró el contrato queda gravemente alterado como consecuencia de un incremento desmesurado de los precios, lo cual incide en una mayor onerosidad de las prestaciones del contratista. Porque resulta evidente que un alza en el precio de los materiales de la obra altera, muy significativamente, las previsiones tenidas en cuenta a la hora de que el contratista realizase su oferta. Y para adecuar texto y contexto del contrato, las normas reguladoras de la contratación pública prevén la revisión de precios, pero con muy serias limitaciones desde la Ley de Desindexación, que han sido recogidas en la vigente LCSP (art 103 de la misma). Por tanto, el simple mecanismo de la revisión de precios resulta claramente insuficiente, cuando lo que ha tenido lugar es un incremento imprevisible y desmesurado de los precios (como ha tenido lugar en España desde comienzos de 2021).

¿Qué cabe hacer, entonces, en tales casos? Las sucesivas normas reguladoras de la contratación pública nada dicen al respecto, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido (aunque con las debidas cautelas) el “riesgo imprevisible”, de cuya admisión en nuestro Derecho nos habla la STS de 27/10/2009 (Rec nº 763/2008) al pronunciarse en los siguientes términos, tras hacer un recorrido normativo del principio de “riesgo y ventura” que rige en la contratación administrativa:

“Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva”.

Y prosigue la citada Sentencia con las siguientes aclaraciones doctrinales:

De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 , en cuyo F.J.4º se decía: «Es cierto que, tanto la doctrina del factum principis, como la de la «alteración de las circunstancias» -el tradicional rebus sic stantibus– y la del «riesgo imprevisible»- grundgeschaft» pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de «circunstancias sobrevenidas» como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la «revisión de precios» encontrándose su regulación vigente, integrada básicamente, por el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, y sus disposiciones reglamentarias -Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 .

De lo expuesto se deduce que existen excepciones al principio de “riesgo y ventura” que quedan reflejadas en las instituciones de la “fuerza mayor”, la “cláusula rebus” y la doctrina de la “imprevisión” (conocida en el Derecho alemán como la “grundgeschaft«), supuestos, todos ellos, en los que quiebra la “lex contractus”, debiendo, eso sí, prestar atención a las notas de la imprevisibilidad, la enormidad” y excepcionalidad” del daño para que entre en juego el “riesgo imprevisible”.  Su “enganche” con la cláusula rebus es bastante evidente, pero también, con la fuerza mayor, como así se deduce de algunos supuestos (como puedan ser las “lluvias torrenciales” o los temporales en las obras de puertos) que se encuentran “a caballo” entre ambas instituciones, sin que resulte sencillo diferenciar ambos supuestos ante el caso concreto. Por tanto, nada nuevo bajo el sol …

Y en cuanto a la acreditación de los requisitos indicados para que sea apreciable el riesgo imprevisible, cabe decir que esto no supone especial inconveniente en el caso de incremento de precios, porque se trata de algo, expresamente reconocido en los Preámbulos de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, lo cual supone un reconocimiento expreso de la situación de riesgo imprevisible por el legislativo nacional, lo que facilitará siempre las cosas, como se volverá a insistir más adelante.

Sin perjuicio de esto último, continúa diciendo la sentencia citada que debe probarse la “situación «desproporcionadamente lesiva» para el contratista con el fin de que se pueda aplicar la teoría del riesgo imprevisible y que “debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. Y continúa diciendo: “La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.” O sea, un concepto jurídico indeterminado, porque la relevancia o importancia del incremento de precios debe hacerse a la vista de cada contrato y caso concreto, sin que resulte admisible establecer criterios fijos válidos para todos los supuestos. Pero si es el propio legislador quien admite que se dan los presupuestos para apreciar la existencia de un “riesgo imprevisible”, como así se hace en el Preámbulo de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, las consecuencias de este concepto deben ser aplicadas (esto es, el resarcimiento de los perjuicios causados al contratista) (4).

Pero volviendo a la interacción entre texto y contexto en materia de contratos públicos, quisiera insistir en la constante interrelación entre el uno y el otro, porque, al igual que en las normas (en donde su contenido concreto solo puede determinarse a la vista de unos hechos igualmente concretos), en los contratos administrativos sucede exactamente lo mismo. Posiblemente no haya dos contratos iguales, a pesar de que su texto sea coincidente, porque las circunstancias que rodean a cada contrato siempre serán distintas, lo cual dará lugar a consecuencias diferentes. Conclusión y tema que da para pensar un rato y sobre el cual volveré en otra ocasión.

Y con esas ideas esbozadas (quizás, también, ambiguas, pero, sin duda sugerentes) cierro este post, sin perder mi sonrisa etrusca   en el convencimiento de que más valen unas pocas palabras con ideas, que muchas palabras sin idea alguna que comunicar

 

NOTAS

 

  1. Vid: TEXTO Y CONTEXTO EN EL DERECHO: UN JUEGO DE PARADOJAS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/texto-y-contexto-en-el-derecho-un-juego-de-paradojas-villar-ezcurra/
  2. Vid: EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  3. En el Derecho alemán la teoría de la imprevisión nace a raíz de la fuerza mayor, mientras que, en el Derecho francés, surge como “hijuela” de la cláusula rebus. Y en España no encuentro un origen claro de la institución por lo que me limito a citar estos dos Ordenamientos.
  4. En todo caso, entiendo que debe demostrarse que el incremento generalizado de precios que ponen de manifiesto los Preámbulos de los RDL 3/2022 y 6/2022 afecta de forma expresa a los elementos que conforman cada contrato, para lo cual sugiero utilizar datos oficiales sobre el precio de tales elementos o materiales. La aplicación de la fórmula polinómica que correspondería a cada contrato (en el supuesto de que exista) sería un buen sistema de acreditación, al menos para el período comprendido en todo el año 2021 (ya que los coeficientes posteriores aun no han sido publicados).

 

¿Es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? Parte II

La pregunta obligada: ¿Por qué no se ha interpuesto ningún recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 20/2021?

En esta segunda entrada se intentará argumentar de forma más precisa por qué determinados enunciados legales (algunos incisos del artículo 2; y disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021), son inconstitucionales; en la medida en que tales normas no pueden ser objeto de interpretación conforme con la Constitución. Si se convocan las plazas por “concurso”, ningún ciudadano que no tenga experiencia previa en la Administración puede ni remotamente pretender soñar con acceder a tales plazas, pues las convocatorias estarán diseñadas exclusivamente para que accedan quienes ya están; tampoco se quiere que lo hagan aquellos candidatos que, teniendo experiencia como funcionario de carrera, se “atrevan a concursar”, ya que -de seguirse la estrambótica la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública  en este punto-  se pretende defender que no se valoren esos méritos, puesto que ello es contrario a la finalidad de la convocatoria; que dicho en román paladino no es otra que aplantillar a quienes están, y no permitir siquiera que un funcionario a través de una prueba selectiva como es el concurso se les cuele de rondón y les amargue la fiesta.

Es curioso cómo ante la anomia del legislador (o la total estructura abierta del enunciado legal) pretende el Ejecutivo (como hizo el Defensor del Pueblo al dictado) hacer también de legislador positivo, imponiendo o sugiriendo interpretaciones normativas que no dejan de ser pintorescas, si es que no fueran clamorosamente inconstitucionales: mediante ese modo tan burdo e interesado de leer la norma el concurso deja de ser un procedimiento selectivo abierto, para transformarse derechamente en un procedimiento restringido, expresamente prohibido por la Constitución.

Esa interpretación ministerial pretende poner paños calientes a una ley chapucera, que nadie sabe muy bien cómo gestionar sin que produzca sarpullidos y mil conflictos de gestión, que no pocos de ellos acabarán en los tribunales de justicia, endosando la patata caliente al poder judicial. Se observará a lo anterior que, frente a tales enunciados legales tan abiertos y esas lecturas potencialmente inconstitucionales, siempre cabe que en su momento el TC dicte una sentencia interpretativa, declarando que el enunciado legal (o cualquiera de las disposiciones de esta Ley 20/2021 entes citadas), son constitucionales siempre que se interpreten en el sentido y con el alcance que fije el propio Tribunal Constitucional, como estudió atentamente en su día, entre otros, el profesor Ezquiaga Ganuzas.

Es evidente que una sentencia declarando la inconstitucionalidad de la Ley tiene unos efectos traumáticos (políticos y jurídicos; pero también sociales y económicos), más en este caso; sobre todo si de la nulidad se derivan efectos ex tunc, que son, en principio, la regla. Aunque siempre caben matices. Por la doctrina se ha defendido la tesis de que en el análisis del control constitucionalidad el Tribunal siempre debe tener en cuenta la dignidad democrática de la Ley (por todos, Aragón Reyes), en cuanto que esta es una disposición normativa que procede del Parlamento, órgano representativo por excelencia del sistema constitucional. A la dignidad democrática de la Ley le acompaña su presunción de constitucionalidad hasta que la sentencia que declare, en su caso, la inconstitucionalidad se produzca, atributo que acompaña a la ley estatal y no así a la autonómica. De todo ese marco conceptual se derivan infinitas cuestiones puntuales (aplicativas) en nada menores, que ahora no pueden ser tratadas. Por tanto, si ningún órgano legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad lo plantea, ni tampoco ningún órgano jurisdiccional eleva una cuestión de inconstitucionalidad, la norma se aplicará en los términos que haya sido prevista por el legislador, aunque -como ha sucedido paradójicamente en este tema- la indignidad constitucional de la Ley es bastante más evidente que la dignidad constitucional formal que tenía el Real Decreto-Ley 14/2021, del que procede (al que no cabía tachar de inconstitucional). En cualquier caso, lo que sí parece obvio es que el TC, en cuanto órgano constitucional con una fuerte impronta política en la designación de sus miembros (más en España), se tienta mucho la ropa antes de expulsar del ordenamiento jurídico determinados enunciados de una ley o norma con rango de ley, por las traumáticas consecuencias que tal modo de proceder puede acarrear.

No me interesa ahora incidir en estas cuestiones. Pero la clave en este caso (como también he expuesto recientemente aquí, es que ninguno de los órganos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad. Todos esos órganos legitimados son de naturaleza formalmente política, salvo el Defensor del Pueblo que ha actuado también en este caso como órgano materialmente político, cerrando filas con una lectura populista parlamentaria, mostrándose -dato nada menor- más amigo del Gobierno y de su mayoría parlamentaria que de los derechos fundamentales de millones de ciudadanos, a los que ha dejado literalmente, y mediante un razonamiento, altamente discutible, en la intemperie. El pánico político al coste electoral que ello comportaba (estamos hablando de millones de votos entre los beneficiados directos por “el regalo legislativo” y sus familiares) ha hecho incluso que un grupo parlamentario que sí impugnó el Real Decreto-Ley 14/2021 (que formalmente se ajustaba a la Constitución), paradójicamente no lo haya hecho en cambio en este caso (al menos no hay noticia de ello cuando esto se escribe), cuya inconstitucionalidad es mucho más obvia. Sorpresas que da la vida política.

Los órganos del poder judicial como garantes de la primacía de la Constitución y de los derechos fundamentales

Cerrada a cal y canto la vía de impugnación directa de la Ley por medio del control abstracto de constitucionalidad, el único cauce para que esa Ley (mejor dicho, alguna de sus disposiciones) pueda ser declarada inconstitucional es que por parte de los órganos del poder judicial se eleve una cuestión de inconstitucionalidad. Como es sabido, el monopolio de rechazo de las leyes inconstitucionales lo tiene el TC. Los tribunales ordinarios colaboran en esa función nomofiláctica del ordenamiento jurídico. Lo cual no es un dato menor en este caso. El poder judicial, fallado estrepitosamente el control por los órganos políticos, se convierte, así, en el único freno institucional que existe en el ordenamiento constitucional para evitar que esta ley se enquiste en el sistema jurídico y se aplique algunos de sus enunciados vulnerando el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad u otros principios constitucionales y básicos. Se requiere, por tanto, que las actuaciones de los poderes públicos que pongan en marcha tales procesos “selectivos” se impugnen por aquellas personas o entidades que tengan interés legítimo, y que por estímulo de la parte demandante o de oficio se eleve la cuestión por el órgano jurisdiccional. La defensa de la Constitución, en este punto, también está (y en este caso únicamente está) en manos de los órganos jurisdiccionales. El resto de actores legitimados han renunciado, vergonzantemente, a interponer tal recurso. El imperio del populismo, en este caso legislativo, es manifiesto.

No serán los únicos pleitos que se diriman como consecuencia de este engendro legal, pues se multiplicarán por doquier, también por quienes defienden sus intereses a la propiedad de “su” plaza que sale a concurso o a un (mal llamado) concurso-oposición, pues no serán pocos los que se queden con la miel en los labios. Tendrán trabajo añadido nuestros tribunales de justicia, más aún cuando se trata de aplicar una Ley de pésima factura legal, de la cual poco cabe esperar en lo que a buena aplicación respecta, pues en tales enunciados legales de estructura tan abierta y preñados de intereses espurios, pueden encontrar acomodo interpretaciones de todo signo y calado.

Lo grave del caso es que, pudiéndose haber aclarado todo este embrollo, a través de un recurso de inconstitucionalidad, siempre y cuando se dictara una sentencia temprana por el TC, fiarlo todo al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, al caso que conozcan y a cómo se planteen (donde el TC tiene siempre un filtro mucho más exigente a través de los autos de admisión), es jugar a la ruleta rusa con las expectativas de centenares de miles de temporales y millones de aspirantes externos aún a las nóminas de la Administración. En todo caso, como se trata de actos de acceso al empleo público, el conocimiento de tales asuntos será, en principio, competencia de la respectiva sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia; órganos que se pueden ver colapsados en los próximos meses por impugnaciones de distinto signo y calado que tomen como base la maltrecha Ley 20/2021.

En suma, actuarían en este caso los tribunales de justicia como frenos institucionales de un poder legislativo que ha desbordado los límites constitucionales mediante la incorporación de varios enunciados o disposiciones legales que atropellan directa o indirectamente derechos fundamentales del común de los mortales (no de quienes ya están en la Administración en situación de temporalidad en fraude de ley, a los que, a modo de compensación por el fraude existente, se abren las puertas de entrada del sector público de par en par sin que ello sea, en ningún caso, una lectura adecuada de la jurisprudencia del TJUE ni tampoco de la propia Constitución, como ya se expuso en su día), así como otros principios constitucionales y básicos.

Ciertamente, el modelo de jurisdicción constitucional en lo que a control de la ley respecta, tal como fue configurado por Kelsen, se corrigió tempranamente, y la participación de los órganos jurisdiccionales en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales frente al legislador se torna un acierto, pues dejar exclusivamente en manos de órganos políticos o fracciones de órganos políticos (o de órganos constitucionales que han sido descaradamente colonizados por la propia política, como es el caso del Defensor del Pueblo) hubiese sido, en épocas de populismo legislativo y ejecutivo de baja estofa, un desastre para el vigor del Estado Constitucional de Derecho. Aun queda, por tanto, la esperanza de que los tribunales de justicia colaboren activamente con el Tribunal Constitucional en esa depuración del ordenamiento jurídico en su expresión legal de normas que tienen un elevado tufo de inconstitucionalidad.

 

Este artículo tiene continuación en una segunda parte.

Comisionistas y Conseguidores

Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en El Mundo, disponible aquí.

A raíz del escándalo por la compra de mascarillas por el Ayuntamiento de Madrid a través de su empresa de servicios funerarios a presuntos conseguidores (para algunos más bien estafadores) procedentes de lo que antes se llamaba «jet set», podemos hacernos algunas preguntas muy básicas sobre el funcionamiento de nuestras instituciones en general y de la contratación pública en particular. Porque, a juzgar por las noticias en prensa, parece más que probable que surjan otros escándalos parecidos que afecten a otras Administraciones y a otros partidos políticos..

Lo primero que hay que recordar es  al principio de la pandemia hubo que contratar a toda velocidad, y con escasos controles, todo lo que se considera imprescindible para combatir la pandemia, desde respiradores hasta mascarillas, pasando por EPIS o test COVID. De hecho, que un político fuera capaz de conseguir material sanitario era una prueba de buena gestión y de preocupación por la salud de la ciudadanía: nadie preguntaba entonces mucho por su procedencia o por su precio. Por otra parte, dado que la gestión de la pandemia estuvo muy politizada desde el principio a nadie puede extrañar que los esfuerzos de los responsables políticos estuvieran más encaminados a competir entre sí, que a cooperar y prestarse ayuda, con contadas excepciones. En fin, por decirlo de forma suave, no era el clima más adecuado para la prudencia y no digamos ya para la rendición de cuentas; probablemente ni siquiera en este momento sea posible. La extrema polarización de nuestra vida política nos va a pasar factura, en muchos casos literalmente.

Lo segundo que conviene subrayar es que, sobre todo al inicio de la pandemia, había una gran escasez de material sanitario disponible por los cauces comerciales habituales. Como sucede en los casos en que hay mucha demanda y poca oferta de bienes de primera necesidad se trata de un terreno abonado para la especulación, el acaparamiento y hasta el mercado negro. Puede que sea una consecuencia inevitable del sistema capitalista pero no lo es menos que en situaciones de crisis sanitaria mundial con miles de fallecidos es preciso introducir controles y reglas de juego más equitativas sin poner en riesgo el abastecimiento.

Cuando se utiliza dinero público lo razonable, además, es extremar la prudencia para evitar caer en manos de aprovechados. En circunstancias normales las normas que rigen la contratación pública de bienes y servicios están, entre otras cosas, para evitar este tipo de conductas. De hecho, en la regulación ordinaria de contratación pública no hay espacio -al menos formal- para la figura del comisionista por la sencilla razón de que los principios de la contratación pública llevan a su exclusión: recordemos que su objetivo es conseguir la mayor concurrencia posible, la igualdad de acceso entre todos los licitadores, la publicidad y la transparencia. La finalidad no es otro que conseguir la mejor relación calidad/precio para el sector público.

No solo eso, en el ámbito público un comisionista puede incurrir fácilmente en algún tipo delictivo, precisamente porque se entiende que lo que ofrece no puede ser otra cosa que el acceso privilegiado a algún funcionario, alto cargo o empleado público para conseguir la compra de bienes o servicios de su comitente. Si esto es a cambio de un intercambio de favores presente o futuro podemos hablar de un cohecho o de tráfico de influencias. Dicho de otra forma, una Administración pública no puede favorecer a ningún licitador sobre otro por el hecho de que haya contratado a alguien que ofrezca un acceso privilegiado y exclusivo a alguien con capacidad de decisión en la adjudicación de un contrato y menos si ha habido algún tipo de contraprestación. Sentado lo cual, hay que señalar que esta es precisamente una de las formas en que funciona el clientelismo endémico que padecemos en España ligado a la contratación pública. Por eso, los ex-políticos o los familiares de políticos en activo (o de empleados públicos que tienen capacidad para decidir sobre adjudicaciones) no suelen tener problema para encontrar trabajo en empresas reguladas o que contratan con el sector público.

Es por ello que hay que introducir una importante diferencia entre un comisionista y un conseguidor porque no son lo mismo, aunque los segundos pretendan, interesadamente, hacerse pasar por los primeros. No es igual la contratación privada que la contratación pública. En el ámbito privado podemos entender, sin acudir a la RAE, que un comisionista es un profesional que vende servicios o bienes de otra persona física o jurídica a cambio de una comisión y esto no sólo es perfectamente legal, sino que es una profesión tan digna como cualquier otra. En nuestro ordenamiento jurídico la comisión mercantil está regulada en el Código de Comercio. Se supone, además, que el comisionista ofrece el valor añadido de conocer bien el mercado y los clientes a los que ha de vender los bienes y servicios de su comitente y ese valor -que suele suponer un trabajo y una experiencia previas- se traduce cuando se produce la venta en una comisión que las partes pactan libremente, aunque suele existir, según los mercados, algún tipo de porcentaje de referencia.

Pero otra cosa muy distinta es el ámbito de la contratación pública, que es el ámbito en que se mueven las compras de bienes y servicios que hacen las Administraciones Públicas donde, como hemos visto, rigen una serie de principios y de reglas muy estrictas, al menos sobre el papel. Como hemos dicho, no hay hueco para un comisionista y si alguien paga comisiones por conseguir contratos de las Administraciones Públicas podemos sospechar que algo no se está haciendo correctamente.

No obstante, parece evidente que estas reglas, entre otras cosas por la extremada burocracia y duración de los procedimientos de compras públicas, no pueden aplicarse en momentos de emergencia. Consciente de esta situación, el propio legislador ha previsto en la normativa de contratación pública la existencia de unas reglas excepcionales para la contratación de emergencia que, básicamente, suponen la no aplicación de los requisitos ordinarios -incluso la de contar con crédito previo suficiente o la necesidad de formalizar siempre el contrato por escrito- siempre, claro está, que se de el presupuesto de hecho previsto en el art. 120 de la Ley de contratos del sector público: que la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

Sin duda, estas circunstancias se daban durante la pandemia y, por tanto, la aplicación de la normativa de emergencia es legalmente correcta. Esto se traduce en que cada Administración ha contratado «a dedo» sin ningún tipo de garantías a quien le haya parecido mejor. Recordemos que en esta contratación de emergencia no hay ni publicidad ni concurrencia. No es de extrañar, por tanto, que haya sido un terreno abonado para alguien bien relacionado, un amigo, un familiar, un compañero de partido. Y es ahí donde aparece en todo su esplendor la figura del «comisionista del sector público» o conseguidor. Hubo mucha gente -que, por cierto, no había realizado servicios de intermediación de material sanitario en su vida- que vio la oportunidad de vender con importantes sobrecostes un material sanitario (fiable o no fiable) que se necesitaba desesperadamente. Era tan relevante conseguir acceso al político o al alto cargo de turno como a la empresa suministradora del material, si no más: porque, a pesar de la escasez reinante, al parecer no faltaron ofertas: en ese sentido, el alcalde de Madrid declaró que habían tenido que habilitar un email de coordinación porque tenían casi mil correos al respecto en relación y no podían no ya verificarlos, sino ni siquiera atenderlos a todos. Al final atendieron y se fiaron de quien tenía los contactos adecuados.

La cultura del enchufe y del clientelismo está tan arraigada en España que probablemente nadie piensa o que alguien bien relacionado pueda ser, en el mejor de los casos, un aprovechado o, en el peor, un estafador. Y esta debilidad estructural de nuestras instituciones ha salido a la luz de una forma descarnada en mitad de una pandemia.

 

La que se avecina en la contratación pública

No salimos de una para meternos en otra … y así “ad nauseam”. Porque los contratos públicos peligran, muy gravemente, debido a la imposibilidad de cumplir con los plazos previstos como consecuencia de las graves dificultades para que los suministros lleguen a tiempo (y, en consecuencia, para que los contratistas cumplan con sus plazos). Unos incumplimientos que, además de las penalidades que podrían imponerse, corren el riesgo de incurrir en causa de resolución, lo cual podría dar lugar a una paralización, de consecuencias incalculables en todo el sector.

Las causas de esta enorme dilación en los suministros son múltiples, entre las que destaca el incremento de los precios de la energía, los carburantes o el gas, a lo cual hay que sumar la huelga de los transportistas. Todo ello agravado por la guerra de Ucrania, cuyas consecuencias a medio y largo plazo resultan incalculables en este momento, pero están ahí, latentes como amenaza constante de mayores problemas de abastecimiento. No pretendo ser alarmista, pero me parece obvio que más vale prevenir que curar cuando el daño ya está hecho, de lo cual debería tomar conciencia nuestro Gobierno para evitar situaciones no deseables.

Con la pandemia y el primer estado de alarma se salió al paso con el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en cuyo artículo 34 se adoptaban medidas en materia de contratación, entre las que ahora destaco la posibilidad de suspender la ejecución de los contratos, así como la posibilidad de reclamar una serie de indemnizaciones (tasadas). Igualmente destaco la declaración del legislador anunciando que la suspensión de los contratos no constituiría, en ningún caso, causa de resolución de los mismos.

Porque creo que mientras persista la situación de dificultad (y, a veces, imposibilidad) para el suministro de materiales, debería adoptarse alguna clase de moratoria para evitar la imposición de penalidades, por incumplimiento de plazos no imputables al contratista y, obviamente, evitar la resolución de los contratos. Para ello, podría acudirse al concepto poco definido en sus contornos de la fuerza mayor (tal y como se define en el artículo 1.105 del C. Civ) con las consecuencias previstas en el mismo. Esto es, la exoneración de culpa por parte de quien padece esta situación. Una exoneración que tiene un alcance completamente diferente a la fuerza mayor en la contratación pública (actualmente regulada en el art. 239 de la LCSP) a la que vendría a sustituir.

Pero para que esta sustitución del concepto y efectos de la fuerza mayor fuese realmente efectiva, debería contar con el apoyo de alguna clase de medida o instrucción por parte del Gobierno, estableciendo los requisitos para que pudiese ser aplicable. Unos requisitos que podrían partir del acreditamiento de las causas, ajenas al contratista, que provocan la demora, como efecto de unas causas que, en última instancia se encuentran en el conflicto bélico de Ucrania, de tal modo que esto actuaría como “causa última” (o “causa eficiente”, en la terminología de Aristóteles) que produce, como efecto, la demora en el suministro de materiales a los contratistas.

Causa y efecto que quedan hilados en una misma relación de dependencia, porque si de toda causa se sigue un efecto, lo que produce el daño no es realmente la causa, sino el efecto de la misma. O dicho en términos más gráficos, el temporal o las lluvias torrenciales no son en sí mismas daños, sino las causas que provocan los daños que, en unos casos, darán derecho a indemnización (sistema que sigue el art. 239 de la LCSP), y en otros (sistema del artículo 1105 del C.Civ) serán exonerantes de responsabilidad.

No se trata, por tanto (al menos por ahora) de suspender los contratos vigentes aplicando las previsiones del artículo 208 de la LCSP sino, insisto, de declarar aplicable el art 1105 del C. Civ a los incumplimientos de plazo cuando no exista culpa del contratista y resulte imposible su cumplimiento, tomando en consideración lo dicho anteriormente respecto a las causas y efectos de la fuerza mayor (esencialmente basada en la imprevisibilidad e irresistibilidad del efecto)

Esto último es lo que, por ahora, parece recomendable porque, además, así ha sido entendido, en algunas ocasiones, por la Abogacía del Estado como es el caso de la CIRCULAR N° 1/2011 (en relación con la LCSP de 2007) se dice lo que sigue:

“El artículo 92 quáter, apartado 1 c), de la LCSP permite la modificación del contrato cuando concurra» fuerza mayor o caso fortuito que hiciese imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos».

Así las cosas, hay que entender que el concepto de fuerza mayor a que se refiere el precepto transcrito no es el que establece descriptivamente el artículo 214 de la LCSP, ya que este precepto se refiere en concreto al contrato de obras (y a la fase de ejecución de las obras en el contrato de concesión de obra pública), siendo así que la regla del artículo 92 quáter, apartado 1 c), de la LCSP es aplicable a todos los contratos que regula este texto legal. Es por ello por lo que el concepto de fuerza mayor que ha de tenerse en cuenta a los efectos del precepto legal últimamente citado no es el del artículo 214, sino el que resulta del artículo 1105 del Código Civil.”

Mucho más podrá añadir a lo ya dicho, pero, por el momento (y para hacer digerible la cuestión) valgan las ideas expuestas, que en algo podrán remediar la situación actual y la que se avecina …

 

Pasividad de los poderes públicos ante el incremento de precios y su incidencia en la contratación pública

Desde comienzos de 2021 estamos asistiendo a un incremento incesante de los precios que, como no podía ser de otra forma, está incidiendo muy negativamente en la contratación pública. Esta incidencia (unida a la falta de suministros) está suponiendo la paralización de muchas obras e incluso la cancelación de proyecto porque con los precios actuales el presupuesto no es viable. Sobre esto ya ha alertado Pedro Fernández-Alén, presidente de la Confederación Nacional de la Construcción (CNC), indicando que “la subida de costes está provocando que algunas licitaciones de obras se queden desiertas. Muchas empresas no están presentando ofertas porque los precios no se ajustan a los del mercado real y, en segundo lugar, no hay suficiente mano de obra, por lo que deciden que lo mejor es no presentarse”(1). La licitación se está incrementando, pero “hay un gran problema porque no se presentan ofertas y los proyectos no se adjudican ni ejecutan”. O sea, que como los Poderes Públicos no tomen conciencia del problema corremos el grave riesgo de que la contratación pública se paralice (en cuanto a los nuevos proyectos) y de que los contratos en marcha se vayan al mismísimo garete.

Problema muy grave, por cuanto que la contratación pública representa en torno al 15/20% de nuestro ya maltrecho PIB, sin contar la incidencia indirecta que tiene en otras empresas y en el empleo. Algo de lo que ha sido consciente el Gobierno de Galicia, saliendo al paso del problema con la ley 8/2021, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas (DOG 31diciembre 2021). En la Adicional segunda de esta ley se articulan medidas para hacer frente a la alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales en los contratos de obra pública, siendo de destacar los siguientes aspectos de estas medidas:

  • Se aplicará exclusivamente con respecto a aquellas obras que tengan ejecución después del 1 de enero de 2021, que hayan sido licitadas antes de la entrada en vigor de la disposición, y únicamente respecto de las variaciones en el coste de los materiales que se hayan producido en el período que abarca desde el mes de enero de 2021 hasta la fecha de solicitud presentada por el contratista para la adopción de alguna de las medidas previstas.
  • Se entenderá por alteración extraordinaria e imprevisible una variación en los costes de los materiales, individualmente considerados, superior a un 20 % con respecto a los precios que para esos materiales se recogen en el contrato, siempre y cuando, aisladamente o en su conjunto, suponga una pérdida económica para el contratista superior al 6 % del importe de adjudicación del contrato o, en su caso, de su modificación posterior.
  • Las medidas que pueden adoptarse en los supuestos previstos en este artículo podrán consistir en lo siguiente:
    • Una compensación económica al contratista consistente en la diferencia entre el coste de los materiales justificado por el contratista en su solicitud y el precio de los materiales recogido en el contrato, incluyendo, por tanto, los porcentajes adoptados para formar el presupuesto base de licitación y el coeficiente de adjudicación.
    • Una modificación de los materiales tenidos en cuenta para la elaboración del proyecto que sirvió de base para la licitación que permita un abaratamiento de sus precios y que no implique una minoración en la funcionalidad de la obra en ejecución. En este caso, se deberá optar, en la medida de lo posible, por materiales de proximidad cuya elección responda a criterios que permitan una reducción de las emisiones y de la huella de carbono.

Como puede apreciarse, se ataja el problema cogiendo el rábano por las hojas, puesto que, i) se considera el incremento de precios como “riesgo imprevisible, ii) se define el límite entre el riesgo y ventura y el “riesgo imprevisible” (pérdida económica superior al 6% del precio de adjudicación), y iii) se confiere a los contratistas la doble alternativa de solicitar una compensación o sustituir los materiales tenidos en cuenta en el Proyecto.(2)

Me consta que el Gobierno de la Nación tiene guardado un Real Decreto Ley en el cajón de contenido muy similar a la Ley de Galicia pero por razones que no consigo entender sigue metido en el cajón para desesperación de muchos contratistas. No voy a entrar en refriegas políticas, pero me parece claro que estamos ante un problema más grave de lo que el propio Gobierno se imagina al que está desatendiendo de forma inconsciente y torpe porque es mucho lo que está en juego (no solo para los contratistas sino también para el conjunto de la economía (en donde estamos metidos todos nosotros, los ciudadanos).

Y vuelvo a reiterar lo que ya dije en otro post, porque los Gobiernos de Alemania, Italia y Francia están estudiando ya fórmulas para evitar la paralización de las obras públicas que ya han puesto en marcha. (3) En Alemania, por ejemplo, se estudian fórmulas como la prórroga en los pagos de las obligaciones sociales, exenciones en sanciones por retrasos en plazos de ejecución de obra debido a cuellos de botella en suministros o la inclusión de las cláusulas de revisión de precios en los nuevos contratos públicos. En Italia, igualmente, el Parlamento aprobó a mediados de julio una serie de medidas que consisten, entre otras cosas, en que las empresas puedan solicitar compensación por el exceso de incremento de precios de los materiales que supere un 8% en el periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2021 si las ofertas se hubieran presentado en 2020. Si las ofertas se hubiesen presentado antes de 2020, las empresas podrán solicitar compensación por la cuantía que exceda el 10%. También en Francia, el primer ministro, Jean Castex, ha remitido una comunicación a todos los departamentos para asegurar la continuidad en la ejecución de los contratos públicos y evitar el riesgo de quiebra de las empresas

Pero como yo soy terco, vuelvo a terciar en el asunto (a expensas de que el Gobierno adopte alguna medida) y a poner sobre el tapete lo que ya dije en otro post, pero matizando un poco más su contenido. (4) Sostuve en ese post la posibilidad de utilizar dos sistemas para reclamar compensación por “riego imprevisible”, que vienen a coincidir con lo establecido por el Gobierno de Galicia. En primer lugar, la posibilidad de actuar directamente sobre los materiales que forman parte de las Unidades de obra (conocidos como “elementales”) y que han experimentado un incremento de precio. En segundo término -y como alternativa más sencilla- aplicar la formula polinómica de revisión que correspondería al contrato (tenga, o no, reconocida la revisión de precios), habida cuenta de que los diferentes sumandos representan los materiales y componentes que intervienen en ese contrato. De esta forma, bastará con aplicar el coeficiente Kt a todos los abonos realizados mientras se mantenga la situación de “riesgo imprevisible”, con los siguientes matices:

  • Evidentemente, no se deberán tener en cuenta los “umbrales” legales relativos al derecho a la revisión de precios, como puedan ser el plazo de dos años o la necesidad de tener ejecutado, al menos, el 20% del importe del contrato.
  • Pero tampoco deberá tenerse en cuenta el sumando fijo (que con las actuales fórmulas es muy elevado), debiendo repartir el mismo, de forma proporcional entre los restantes sumandos (y en esto radicaba la novedad que ya ponía de manifiesto en el post antes citado).

Pero hay más, porque quedaba “en el alero” la cuestión relativa al límite entre el simple riesgo y ventura y el “riesgo imprevisible” (aspecto que, también, abordé en otro post) 5). Decía allí que esta delimitación nunca ha llegado a estar clara porque la jurisprudencia sobre el tema insiste, una y otra vez, en que se trata de una cuestión casuística, a la que no cabe dar una respuesta uniforme. Y ello, porque los parámetros a tener en cuenta (la imprevisibilidad y la enormidad del incremento de precios) son, igualmente, conceptos jurídicos indeterminados. Sin embargo, hete aquí que la Ley de Galicia antes citada arroja luz sobre el tema (al igual que las medidas adoptadas por Italia) al sacar a colación la “pérdida económica superior al 6 %”. Aquí está, a mi juicio la clave de todo el problema, porque, aplicando el sistema de la fórmula polinómica, equivale a decir que el coeficiente Kt debe ser superior a 1,06 para que el contratista tenga derecho a una compensación por “riesgo imprevisible”.

Límite o frontera absolutamente razonable, puesto que equivale al beneficio industrial del contratista (ex artículo 131 del RGLCAP), lo cual significa que, si el incremento de precios es superior a este porcentaje, el contratista no solo no obtiene beneficio alguno, sino que entra en pérdida. Por tanto, la cuestión relativa a esta delimitación del “riesgo imprevisible” puede dejar de ser casuística acudiendo a este índice del 6% que resultaría válido para toda clase de contratos de obra. Y ya no sigo contando más porque conviene seguir reflexionando sobre el tema, aunque algo hemos avanzado, teniendo en cuenta que “hay tres caminos que llevan a la sabiduría: la imitación, el más sencillo; la reflexión, el más noble; y la experiencia, el más amargo” (Confucio dixit)

 

NOTAS:

1) En los últimos meses más del 75% las empresas del sector han sufrido desabastecimiento o un retraso inusual en la entrega de algún material de construcción como madera, aluminio, acero o PVC; pero también en artículos como sanitarios, vidrios, azulejos o pinturas, según un estudio de CNC. Esto se traduce en un gran retraso en las obras y entregas, pero también en un ascenso de precios. En este contexto, ya se han experimentado aumentos de precios en las viviendas de obra nueva y en las reformas, pero se espera que seguirán subiendo en futuro debido a la crisis de suministros e incrementos de costes. Vid: https://okdiario.com/economia/patronal-construccion-subida-costes-provoca-que-licitaciones-queden-desiertas-8441422

2) Esta Adicional sigue estableciendo lo siguiente:

Cuatro. El procedimiento para la adopción de alguna de las medidas previstas en esta disposición se iniciará mediante solicitud del contratista dirigida al órgano de contratación.

El plazo de presentación de solicitudes comenzará el día siguiente al de la entrada en vigor de esta disposición y, en todo caso, antes de emitirse la certificación final de obra.

El contratista deberá adjuntar a dicha solicitud la documentación justificativa que acredite, de forma fidedigna, tanto la existencia de una alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales tenidos en cuenta para la formalización del contrato como la realidad, efectividad e importe de la pérdida sufrida como consecuencia de la variación en el coste de los materiales soportado por el contratista.

La solicitud deberá incluir, en todo caso, el cálculo de la compensación que procedería, para lo cual deberá tenerse en cuenta el Índice de costes del sector de la construcción que elabora el Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, que actuará como límite máximo que se tendrá en cuenta por el concepto «coste de los materiales justificado por el contratista en su solicitud» a que se refiere la letra a) del punto anterior.

Una vez recibida la solicitud, el órgano de contratación procederá a su estudio teniendo en cuenta las certificaciones de obra emitidas desde el 1 de enero de 2021, y podrá realizar cualquier otro acto de instrucción que considere necesario para su comprobación. Una vez examinada la solicitud, el órgano de contratación elaborará una propuesta de resolución de la que dará audiencia al contratista por un plazo de 10 días hábiles.

Finalizado el trámite de audiencia, el órgano de contratación, contando con el informe previo de la Asesoría Jurídica y de la Intervención Delegada, dictará resolución.

El plazo máximo para resolver será de tres meses desde la presentación de la solicitud.

El transcurso del plazo máximo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa alguna legitima al contratista para entender desestimada por silencio la solicitud presentada.

3) Vid: “El grave problema del incremento de precios en la contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-grave-problema-del-incremento-de-precios-en-la-villar-ezcurra/

4) Me refiero al post titulado “El derecho debe adaptarse a la realidad, no al revés: incremento de precios y contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-derecho-debe-adaptarse-la-realidad-al-rev%C3%A9s-de-y-villar-ezcurra/

5) Me refiero al post titulado “El confuso límite entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible en la contratación pública” que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/

 

El grave problema del incremento de precios en la contratación pública

Ya ha dejado de ser noticia el hecho de que los precios de las materias primas continúan disparados. Lo singular es que el aumento de costes no se está trasladando a la contratación pública y en particular, en el sector de la construcción, lo cual está acarreando graves problemas a las empresas constructoras. Problemas que repercutirán también en los trabajadores empleados por estas empresas que son, ciertamente, una locomotora en la economía, motivo por el cual resulta absolutamente necesario que el Gobierno deje de mirar a otro lado, como si el problema le fuera ajeno (1).

Los Gobiernos de Alemania, Italia y Francia están estudiando ya fórmulas para evitar la paralización de las obras públicas que no tardarán en poner en marcha. En Alemania, por ejemplo, se estudian fórmulas como la prórroga en los pagos de las obligaciones sociales, exenciones en sanciones por retrasos en plazos de ejecución de obra debido a cuellos de botella en suministros o la inclusión de las cláusulas de revisión de precios en los nuevos contratos públicos. En Italia, igualmente, el Parlamento aprobó a mediados de julio una serie de medidas que consisten, entre otras cosas, en que las empresas puedan solicitar compensación por el exceso de incremento de precios de los materiales que supere un 8% en el periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2021 si las ofertas se hubieran presentado en 2020. Si las ofertas se hubiesen presentado antes de 2020, las empresas podrán solicitar compensación por la cuantía que exceda el 10%. También en Francia, el primer ministro, Jean Castex, ha remitido una comunicación a todos los departamentos para asegurar la continuidad en la ejecución de los contratos públicos y evitar el riesgo de quiebra de las empresas (2).

En España, el problema resulta especialmente grave por dos circunstancias concretas, primera el tremendo retraso en la publicación de los índices oficiales de precios (y del IPC), y en segundo lugar, las enormes limitaciones con las que se concibe la revisión de precios como consecuencia de la Ley de Desindexación (Ley 2/2015, de 30 de marzo) y su impacto en la vigente LCSP (Ley 9/207, de 8 de noviembre). Y es que el artículo 103 de la LCSP impone la siguiente regla en su apartado 5:

  1. Salvo en los contratos de suministro de energía, cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.

No obstante, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada en los contratos de concesión de servicios.

Por tanto, la primera medida que debería ser tomada, consiste en eliminar (al menos, mientras subsista la situación actual de incremento desmesurado de precios) las dos limitaciones a la revisión, consistentes en el período mínimo de dos años y la necesidad de haber ejecutado el primer 20 % del importe del contrato. Y la segunda, modificar las actuales fórmulas polinómicas de revisión de precios que, se encuentran recogidas, actualmente, en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, en donde se recogen (para cada tipo de contrato) los más diversos coeficientes fijos que van desde un 0,16 a un 0,88, en lugar del coeficiente fijo de las anteriores, establecido en el 0,15 para todos los contratos.

Esto quiere decir que en los contratos públicos existe una parte no sujeta a revisión, igual al coeficiente fijo que tenga asignado la correspondiente fórmula polinómica, lo cual implica que la revisión de precios no les alcanza en el porcentaje que represente este coeficiente. Una discriminación carente de sentido (al menos, a mi juicio), cuando de lo que se trata no es tanto de revisar los precios como de actualizarlos de forma homogénea para todos los contratistas. Y sobre la diferencia conceptual entre actualización y revisión de precios, me remito a lo dicho al respecto en otro post anterior, al objeto de evitar reiteraciones, en donde proponía utilizar, para la actualización de precios, un sistema novedoso, consistente en actuar sobre los “elementales” que se tienen en cuenta en las Unidades de obra (3). Porque es en estos “elementales” en donde incide el alza desmesurada de precios y aquí es, en consecuencia, donde debe aplicarse la actualización de los precios.

Por otra parte, resulta necesario utilizar un medio procedimental adecuado para solicitar o reclamar la actualización de los precios, para lo cual me atrevo a sugerir el Modificado, teniendo en cuenta las consideraciones que, seguidamente, se exponen. En primer lugar, que si bien los modificados se encuentran entre los privilegios de la Administración (artículos 190 y 191 de la vigente LCSP), ello no es óbice para que puedan ser solicitados por el contratista, utilizando para ello el cauce del artículo 97 del RGLCAP cuya dicción es la siguiente:

Artículo 97. Resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos.

Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes:

    1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.
    2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.
    3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.
    4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.

Salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, la tramitación de estas últimas no determinará la paralización del contrato.

Como puede apreciarse, en el precepto transcrito se contempla la posibilidad de que sea el contratista quien solicite de la Administración “la necesidad de modificar las condiciones contractuales”, lo cual conduce a la figura de los modificados. Modificados, que no tienen por qué venir referidos a la inclusión de nuevas unidades de obra, sino también al supuesto previsto en el artículo 205.2 b) del artículo 205 de la vigente LCSP en donde se recoge el siguiente supuesto: “Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”. Y ciertamente, no se podría describir mejor la necesidad de actualizar los precios, habida cuenta de que la causa de ello se encuentra, precisamente, en circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, tanto para la Administración como para el contratista.

Dicho lo anterior (que muy posiblemente requeriría mayores explicaciones), quisiera entrar también en la oscura línea que separa el riesgo y ventura del contratista sobre lo cual también me remito a lo ya escrito, aunque con las puntualizaciones que siguen (4). En el anterior post me limitaba a poner de manifiesto que, tanto la jurisprudencia como la doctrina establecida por las Juntas Consultivas de Contratación, se limitaban a señalar la inexistencia de un umbral fijo para dividir una y otra categoría. No obstante, existían supuestos en donde se llegaban a equiparar los efectos del riesgo imprevisible con los de la fuerza mayor, llegando a admitir la necesidad de indemnizar al contratista por la totalidad de los daños sufridos.

Sin embargo, no resultaría ilógico acudir a un reparto de los riesgos entre la Administración y el contratista, que, aplicado a los contratos de obra, viene a ser el criterio sobre el que reposan las diversas leyes sobre contratación pública. Así, y por lo que se refiere a la vigente LCSP ese criterio consiste en el 50 % del precio primitivo del contrato (que es el umbral máximo fijado para la revisión de precios). Umbral que, curiosamente, viene a coincidir con el de la “laesio ultradimidium” del Derecho Romano que resulta aplicable en los Derechos Forales catalán y navarro para los contratos privados (5). Pero tanto la doctrina jurisprudencial como del Consejo de Estado que han sido consultadas parecen descartar el reparto de riesgos y se inclinan por admitir que el contratista tiene derecho a reclamar por la totalidad del incremento de precios que haya sido previamente admitido como riesgo imprevisible (6).

No obstante, hay dos premisas que deben ser tenidas en cuenta para determinar un umbral que separe los supuestos de riesgo y ventura de los de riesgo imprevisible (que es lo que ahora interesa). La primera, consiste en tener en cuenta la repercusión que tiene sobre el precio del contrato el incremento generalizado de precios (como sucede en el momento actual) puesto que ambas cosas reflejan realidades diferentes. Y la segunda que el umbral que se fije debe responder al principio de razonabilidad, sobre el que reposa todo el Derecho, lo que requiere acudir a un criterio justificado y justificable.

Pues bien, por cuanto se refiere a la primera de las premisas indicadas, resulta obvio que lo trascendente a efectos de considerar la existencia de un riesgo imprevisible no son todos los precios del mercado, sino tan solo aquellos que tienen incidencia en el contrato, por formar parte de las correspondientes Unidades de obra. Por consiguiente, lo que debe ser tenido en cuenta es la incidencia en estos precios que es lo que determinará, a su vez, la incidencia en el precio del contrato (por comparación con el precio primitivo del mismo). A partir de aquí es donde entra en juego la segunda premisa expuesta, consistente en determinar cuál es el impacto en el precio a partir del cual puede hablarse de un riesgo imprevisible. Impacto que, a falta de mejor criterio, entiendo que debe ser muy inferior al de la “laesio ultradimidium” (propia del Derecho privado), pudiendo utilizarse el incremento del precio total del contrato superior al 2,5 % del precio primitivo (siguiendo la pauta jurisprudencial anteriormente citada).

Pero también cabría, como alternativa razonable, no tomar en consideración el impacto sobre el precio total (en el porcentaje indicado), aplicando los incrementos de precio en los diferentes conceptos que conforman las Unidades de obra, minorando el resultado, bien en el sumando fijo de las antiguas fórmulas polinómicas (que era del 15 %) o en el sumando fijo de las actuales (con la oscilación que tienen actualmente dependiendo del tipo de obra). En tal caso, todos los contratos de obra (en mayor o menor medida) podrían ser objeto de una actualización de precios utilizando los cauces antes expuestos. Esto es, el procedimiento especial previsto en el artículo 97 del RGLCAP y la figura del Modificado conforme a lo establecido en el artículo 205. 2 a) de la LCSP.

Con ello se llegaría a otro tipo de reparto de los riesgos, que es la idea que subyace bajo la figura del “riesgo imprevisible”, sin llegar a alterar la estructura de esta institución. Camino no explorado, hasta ahora, pero sobre el que merecería la pena detenerse a pensar, porque podría dar lugar a dos clases de compensaciones: en primer lugar, atribuyendo todas las consecuencias del incremento de precios a la Administración (exigiendo una compensación integral) en los casos en que su repercusión en el precio del contrato fuese superior al 2,5 % del mismo; o en segundo lugar distribuyendo esta repercusión entre la Administración y el contratista, en caso contrario. Como digo, una alternativa y camino nuevo que debería ser explorado con mayor detenimiento y sobre el que sólo ofrezco, ahora, sus líneas más generales, porque la gran pregunta consistiría en determinar cuándo procede la una o la otra (o si solo procede una de ellas porque son excluyentes). Turno abierto para opiniones, sugerencias y, por supuesto, críticas…

 

NOTAS

  1. Me consta que el Gobierno tiene “encima de la mesa” un Proyecto de RDL del que nada se sabe, al menos, hasta el momento.
  2. El Instituto Nacional de Estadística (INE) no ha publicado desde diciembre de 2020, hace casi un año, los índices de precios de materiales e índices nacionales de la mano de obra, que son la base para poder revisar los precios. Precisamente, el periodo de mayor tensión en los costes. El sector, sin embargo, ha hecho los cálculos y el resultado es llamativo. A la luz de la evolución del precio de los materiales, las administraciones deberían asumir, y no lo hacen, incrementos medios que oscilan entre el 22% y el 65%, según el tipo de obra. Los cálculos los ha realizado el servicio de estudios de la Asociación Nacional de Constructores Independientes (ANCI), que para ello ha aplicado la última evolución de los materiales de construcción en las fórmulas de revisión de precios habituales para cada tipo de obra incluidas en la correspondiente legislación. A partir de los valores obtenidos para cada fórmula, se ha calculado la variación media en cada tipo de obra entre abril de 2020 y octubre de este año, y el resultado es simplemente aterrador. En carreteras, los precios deberían haberse incrementado un 65%; un 35% en obras aeroportuarias; un 29% en ferroviarias; un 24% en edificación; un 23% en puertos, y un 22% en obras hidráulicas. Es decir, fuertes subidas que han tenido que asumir las empresas del sector a la espera que el Gobierno revise los precios, para lo cual es necesario, a su vez, que el INE publique los correspondientes índices. Estos índices constituyen los componentes que intervienen en las fórmulas tipo para la revisión de precios de los contratos de las administraciones públicas, ya sea en obras o contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento. Fuente: https://www.elconfidencial.com/economia/2021-11-09/construccion-precios-pandemia-ine-contenedores_3320421/
  3. Vid: LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS: UN PROBLEMA QUE VUELVE A REVIVIR que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-actualizaci%C3%B3n-de-precios-un-problema-que-vuelve-villar-ezcurra/
  4. Me refiero al post titulado EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  5. En derecho civil catalán, la figura de la acción por lesión ultradimidium tiene un fundamento histórico basado en la equidad y la evitación del dolo por parte del adquirente que pretendería aprovecharse de la inexperiencia o falta de capacidad del transmitente – la doctrina civil tradicional en Cataluña habla de “engany a mitjes”-. Sin embargo, en su configuración actual, la rescisión por lesión tiene un fundamento puramente objetivo, basándose en el desequilibrio económico entre las prestaciones de un contrato oneroso, sin tomar en consideración el elemento subjetivo que pudiera subyacer en dicho desequilibrio. Y su extrapolación al derecho común resulta harto problemática. Sobre ello me remito al siguiente link: https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/la-ultradimidium-como-se-regulan-sus-efectos-en-espana/
  6. En la SAN de 16 de julio de 2018 , el recurrente razona que “[…] es de aplicación la doctrina sobre el «riesgo imprevisible», una vez demostrada la insuficiencia de los índices oficiales y de la fórmula de revisión de precios pactada para compensar el desequilibrio contractual producido por causas imprevisibles y siempre que ese desequilibrio rebase cierta medida (en principio el 2,5 % del precio del contrato, límite fijado por el Consejo de Estado); siendo el desequilibrio contractual en el presente caso cercano al 10%”.

Por otro lado, la Audiencia nacional dice sobre el desequilibrio económico-financiero que “en las SSTS de 25/04/08 y 06/05/08 se afirma: «…Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado, mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible.»

Por último, es importante el Dictamen del Consejo de Estado de 9 de junio de 2005. En el caso sometido a consulta, el Consejo de Obras Públicas consideraba que “el incremento de los precios había repercutido en la economía del contrato, si bien parte había sido ya compensado a través de la fórmula de revisión de precios y que la no compensada no había superado el 2,36 por ciento del precio de adjudicación. Por consiguiente, dicha alteración entraba dentro del riesgo y ventura del contratista, puesto que no alcanzaba el 2,5 por ciento establecido como referencia para apreciar que se había producido un desequilibrio económico en el contrato susceptible de ser compensado por vía extraordinaria. En otros términos, la alteración no había sido tan importante como para desbaratar sustancialmente la economía del contrato.”

Sin embargo, el Consejo de Estado concluye que la apreciación de la alteración sustancial que acabe con el equilibrio económico-financiero del contrato y que constituye un límite a la regla del riesgo y ventura del contratista “ha de hacerse en cada caso concreto, atendiendo a las concretas circunstancias de la relación contractual ponderada. Dicho de otro modo, el reconocimiento del derecho del contratista a percibir una indemnización por alteración del equilibrio económico-financiero del contrato no es consecuencia indefectible y automática derivada del incremento de los costes de su ejecución en cuantía superior a un determinado porcentaje de su precio. Cuando el Consejo de Estado ha señalado en ocasiones un porcentaje en tal sentido, no lo ha hecho de manera rígida y absoluta, sino, antes al contrario, como simple pauta para valorar las circunstancias concretas que puedan concurrir”. Por tanto, el Consejo de Estado emite sus consideraciones, no tomando como referencia un determinado porcentaje, sino atendiendo a la importancia de los sobrecostes en la economía del contrato en ese caso concreto, valorando que no es suficiente para la ruptura del equilibrio del contrato: “Y aunque pueda ser cierto, como pone de manifiesto el Consejo de Obras Públicas en su informe, que dichos sobrecostes no tienen una compensación plenamente satisfactoria mediante el mecanismo de la revisión de precios, no son tan importantes como para alterar gravemente la economía del contrato, desbaratándolo, por lo que, faltando dicho presupuesto, no procede adoptar ninguna de las medidas compensatorias excepcionales que el ordenamiento y la jurisprudencia ofrece.”

Reclamaciones por alargamiento del plazo en contratos sometidos a la vigente Ley de Contratos del Sector Público

En los contratos sometidos a normas anteriores a la vigente LCSP de 2017 se han venido reclamando los mayores costes asociados al “alargamiento” del plazo del contrato asimilando tales costes a los derivados de la suspensión del mismo. Y ello, mediante una equiparación (jurisprudencialmente admitida) de estas situaciones a las que tienen lugar en los casos de suspensión del contrato, dado que la correspondiente norma reconocía el derecho a ser indemnizado por los perjuicios efectivamente sufridos.[i] Sin embargo, la situación cambia en aquellos contratos sometidos a la vigente LCSP, por cuanto las reglas en caso de suspensión del contrato son las siguientes (conforme a lo establecido en el artículo 208 de la misma):

  1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.
  2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas:

a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

5.º Suprimido.

6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

b) Solo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

c) El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

Llamo la atención acerca del apartado 5º que fue suprimido por la disposición final 5.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, cuya redacción inicial era la siguiente:

5º. Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

Con ello se ha suprimido una partida indemnizatoria realmente interesante, dado que podía compensar (de forma muy beneficiosa para el contratista) la partida indemnizatoria correspondiente a los Gastos Generales, que tantos quebraderos de cabeza ha tenido en las reclamaciones por suspensión o alargamiento del plazo de los contratos, sobre lo cual no entiendo necesario insistir ahora. El caso es que nos encontramos ante un posible doble marco normativo en los contratos otorgados en el marco normativo de la LCSP de 2017. Por un lado, el correspondiente a los contratos sometidos al texto primigenio de dicha ley, a los que se les debe seguir reconociendo la indemnización prevista en el apartado 2 a) 5º del citado artículo (ya que la supresión del mismo no les afecta). Por otro, el relativo a los contratos posteriores a la supresión de dicho apartado, que parecen quedarse en una indemnización realmente “escuálida”, aunque entiendo que también cabe alguna solución al respecto.

Así, y para comenzar, en los casos de suspensión del contrato cabría reclamar por todos los conceptos (incluido el suprimido) planteando al tiempo, y en vía judicial, la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que el Real Decreto Ley no era norma adecuada para la supresión llevada a cabo, al no existir motivos de “excepcional y urgente necesidad” que exige el artículo 86 de nuestra Constitución. Ciertamente, es una baza incierta, pero algo es, a la vista de la dicción actual del precepto.

No obstante, para los casos -bastante numerosos- en los que tenga lugar un alargamiento en el plazo inicial del contrato, existen otras soluciones alternativas, teniendo en cuenta, muy especialmente, que la mayor parte de estos “alargamientos” traen su causa de los denominados reajustes de anualidades”, muy frecuentemente utilizados por los poderes adjudicadores. Unos reajustes que se rigen por lo dispuesto en el artículo 96 del RGLCAP (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) en donde se dice lo siguiente:

Artículo 96. Reajuste de anualidades.

  1. Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.
  2. Para efectuar el reajuste de las anualidades será necesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la suficiencia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención.
  3. En los contratos que cuenten con programa de trabajo, cualquier reajuste de anualidades exigirá su revisión para adaptarlo a los nuevos importes anuales, debiendo ser aprobado por el órgano de contratación el nuevo programa de trabajo resultante.

Dicho de otro modo; si las prórrogas que se acuerden por el Órgano de contratación traen su causa de reajustes de anualidades, el contratista siempre tendrá derecho a una compensación de todos los mayores costes acarreados por la misma, con fundamento en el precepto transcrito. Con ello se evita acudir al estrecho marco del artículo 208 de la LCSP porque los reajustes de anualidades constituyen una modificación del contrato, como así tiene dicho, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 10/11/2005 (recurso n.º 2243/1997 [JUR 2006/233062]):

«Y ello, porque el reajuste de anualidades, aunque requiera la conformidad del contratista, supone una modificación del contrato de obra y así lo considera el Reglamento General de Contratación del Estado, aplicable al caso, al incluir el artículo 152, dentro de la Sección referida a la modificación del contrato de obras, configurada siempre como una prerrogativa de la Administración, que llevará consigo la obligación de indemnizar los daños y perjuicios originados al contratista …»

Pero, al hilo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, si bien la Administración (y, en general, todos los Poderes adjudicadores) puede introducir modificaciones en el contrato por razones de interés público, el ejercicio de esa prerrogativa administrativa requiere siempre, y como contrapartida necesaria, el mantenimiento del equilibrio de prestaciones y del contrato. Consecuentemente, cuando la Administración modifica el contrato, alterando lo inicialmente pactado entre las partes, debe acompañarse el ejercicio de esa prerrogativa de la correspondiente compensación al contratista por los mayores costes (daños y perjuicios) que se le ocasionen como consecuencia de las variaciones del contrato introducidas en alteración de lo pactado por las partes. Baste traer a colación, en este sentido, y entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24/12/1997, en el recurso de casación núm. 1903/1992 [RJ 1997\9622], y de 16/05/2008, en el recurso de casación núm. 328/2006 [RJ 2008\5278], en las cuales el Alto Tribunal afirmaba a este respecto lo siguiente:

«el contratista asume la obligación de ejecutar la obra conforme al precio pactado […] pero ese riesgo no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la Administración de su “ius variandi”, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas».

En el mismo sentido, puede hacerse mención a la STS de 22/04/2008 [RJ 2008/3986] en la que se reconoce la compensación solicitada por el contratista como consecuencia de las variaciones acordadas por la Administración, a fin de obtener la mayor reciprocidad de intereses entre las partes contratantes debido a que «la Administración al introducir en el ejercicio de su “ius variandi” diversos cambios en el proyecto de ejecución” se produjo “una alteración contractual que quiebra con el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista, al contravenir la Administración el tenor del contrato, produciéndose una alteración en su ejecución». Por lo tanto, es simplemente manifiesto que el ejercicio por la Administración contratante de su prerrogativa de modificar el contrato, alterando lo inicialmente estipulado, debe acompañarse del resarcimiento al contratista de los daños y perjuicios que tal alteración de las previsiones contractuales le haya originado, puesto que esa variación queda extramuros del principio de «riesgo y ventura» del contratista.

Porque no podemos olvidar que  tiene dicho el Tribunal Supremo, en referencia a ejercicio del «ius variandi» de la Administración (entre otras tantas, en su Sentencia de 30/12/1993) que «si el “poder de variar” ha sido justamente equiparado a la potestad expropiatoria, y esto exige la restitución o pago integral, es éste el criterio que ha de observarse aquí so pena de conculcar esa “restitutio in íntegrum” y el equilibrio económico del contrato, habiendo enlazado este Tribunal Supremo la “potestas variandi” con el derecho del contratista o del concesionario a la compensación real y verdadera de todos los daños y de todos los perjuicios que sean consecuencia de la modificación impuesta por la Administración, SS. de 12 de marzo de 1913 y 20 de febrero de 1956 (RJ 1956\1029), entre otras, completadas con las de 30 de noviembre de 1970 (RJ 1970\4922), y 18 de diciembre de 1981 (RJ 1981\4811)». Abunda el Alto Tribunal en la citada Sentencia afirmando que «no sería lícito que la Administración pudiese modificar un contrato… sin que al propio tiempo resultase obligada a mantener la “equivalencia honesta del contrato administrativo” que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración, SS. de este Tribunal de 9 de abril de 1968 (RJ 1968\3748), 22 de junio de 1970 (RJ 1970\3493), 6 de junio de 1975 (RJ 1975\3228), 8 y 27 de abril, 25 de mayo y 9 de diciembre de 1976 (RJ 1976\2324, RJ 1976\2407, RJ 1976\3018 y RJ 1976\5778), entre otras».

Pero no concluyen aquí los motivos y fundamentos en los que puede ampararse, actualmente, una eventual reclamación por mayores costes debido al “alargamiento” del plazo inicialmente pactado del contrato, puesto que también cabría añadir lo siguiente: i) aplicación supletoria del Derecho privado, y ii) principio que veda el enriquecimiento injusto o sin causa. Porque desde la esfera del derecho privado resultan de aplicación las previsiones del Código Civil sobre el incumplimiento de las obligaciones (ex arts. 1091 y 1101 Cód. Civ. en relación con el art. 1258 Cód.Civ.). Téngase en cuenta que, aun a pesar de sus potestades exorbitantes, lo cierto es que la Administración debe responder por el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones lo mismo que ocurre en los contratos civiles. Así se pronuncia de forma clara nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de 13/7/2015 [RJ 2015\3924]:[ii]

«Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones (artículo 1101 CC)».

Otro tanto cabe decir del principio que proscribe el enriquecimiento injusto o sin causa, respecto del cual cabe destacar, de forma muy resumida, que tal principio ha sido admitido de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia en la contratación pública. En este sentido se pronuncia, con claridad, la STS (Sala 3ª y Sección 7ª) de 28/01/2000 [RJ 2000/1579], en donde se destaca en este sentido que «el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos […]». Por lo que respecta al contrato administrativo de obras (como es el caso), el Alto Tribunal se pronunciado, también, de manera constante sobre la aplicación de este principio, pudiendo citarse en este sentido las SSTS de 21/03/1991 [RJ 1991/2013], de 20/07/2005 [RJ 2005\8635] o de 19/03/2008 [RJ 2008/2346], pronunciamiento este último en el que se sintetizan los elementos que integran este principio informador de nuestro ordenamiento y que consisten en: (i) el beneficio patrimonial para la Administración contratante; (ii) el correlativo empobrecimiento o menoscabo patrimonial del contratista; y (iii) la inexistencia de una justa causa para ese enriquecimiento. Y como quiera que tales requisitos concurren en el caso de “alargamiento” del contrato por decisión unilateral del órgano de contratación, también podrá ser alegada la interdicción del enriquecimiento injusto como fundamento de una eventual reclamación del contratista.

Soy consciente de que el tema que ahora abordo daría para mucho más (sobre todo a la vista de las múltiples situaciones y causas de los “alargamientos” de plazo), pero entiendo que ya debo poner punto final a estas breves ideas sobre el tema que espero puedan ser de utilidad para todos.

NOTAS

[i] Ver, por todos, el artículo 220 del TRLCSP de 2011, en donde se establecía lo siguiente al respecto:

Artículo 220. Suspensión de los contratos.

  1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.
  2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

[ii] Y lo mismo vuelve a reiterarse en las más recientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como pueda ser la de 22 de enero de 2020 (rec.1159/2015) comentada por J.R Chaves que puede ser consultada en el siguiente enlace: https://delajusticia.com/2020/01/27/la-sala-tercera-del-tribunal-supremo-aclara-la-supletoriedad-del-derecho-civil/

Propuestas de mejora en la contratación pública: el recurso especial

La repercusión social y económica que el sector de la contratación pública tiene en un sistema público es de una enorme repercusión, pudiendo alcanzar el 20% del PIB nacional, que obliga a perfilar medidas actualizadas para la permanencia y salud de nuestro sistema político.

En este sistema el comportamiento de los poderes públicos se tiene necesariamente que dirigir a satisfacción del interés general, de una menara humanizadora, pues en el centro de toda decisión y de todo debate, tiene que estar la persona. Un interés público que en un Estado social y democrático de Derecho se debería engarzar en la mejora integral de las condiciones de vida de los ciudadanos.

Toda actuación en la contratación pública afecta a la ciudadanía, empresas e individuos, como sujetos protagonistas de estas políticas públicas cuya gestión habrá de adoptarse y administrarse cumpliendo con el deber de la buena Administración. Ésta no puede ya limitar su actuación y desarrollo en la articulación procedimental sino amputar cualquier sombra de caciquismo o nepotismo.

Contra esta corrupción, en un sector de la contratación pública que revierte en un 4,5% PIB de sobrecoste, es clave un sistema de control que, gracias a las instancias de la Unión Europea, se impone en los Estados miembros, en forma del Recurso Especial en materia de contratación pública. Mecanismo de una gran utilidad para los licitadores por ser medio de garantía de la contratación pública y control a la Administración contratante por ser rápido y eficaz.

Recurso acompañado de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, como órgano de control que cumple una función revisora, en el que sus miembros gozan de inamovilidad e independencia. Es decir, enjuicia la legalidad de los actos y decisiones recurridos. Se trata de un Tribunal, con autonomía funcional, adscrito, que no integrado, en el Ministerio o Consejería competente, y que no sustituye al órgano de contratación, sino que se limita a supervisar la adecuación a la ley de los actos y decisiones del órgano de contratación.

Estamos ante un órgano muy necesario cuya naturaleza jurídica, por parte de nuestra doctrina mayoritaria en conforme y sigue la línea marcada por el criterio jurisprudencial para el que, analizando el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 267) en su STJUE de 6 de octubre de 2015, (Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14), determinó que los órganos de recursos contractuales de España son órganos jurisdiccionales, por disponer de carácter contradictorio del procedimiento, independencia y carácter obligatorio de su jurisdicción. En consecuencia, siendo un órgano con autonomía funcional, de enorme trascendencia y utilidad para el adecuado control a la Administración pública necesita de más medios profesionales y materiales.

La necesidad de alentar a los licitadores y reivindicar el uso de este mecanismo, así como reclamar una mayor atención por parte de la Administración Pública, se aprecia en razones de eficacia que con él se consigue, lograda pues permite analizar, antes de la formalización del contrato, si una determinada decisión, acto, pliego, acuerdo… es conforme o no a Derecho. Además de permitirse que, una vez interpuesto, quede en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación. Medidas muy acertados que consiguen satisfacer al licitador, pues el
órgano encargado del conocimiento y resolución del recurso enjuicia de manera rápida y eficaz, actos y decisiones de la preparación y adjudicación del contrato público, en el momento en que aún puede resultar disuasorio, y logra una alta eficacia, que no se lograría si contrato estuviera ya adjudicado y formalizado, salvo una respuesta del ordenamiento jurídico en forma de daños y perjuicios, que no satisface en puridad la pretensión de todo licitador, que resultará ser adjudicatario del contrato.

Otras ventajas del recurso especial que inclina hacia una postura reivindicativa del mismo es que otorga importantes garantías a los licitadores interesados, pues tras él queda abierta, caso de necesitarla, la impugnación judicial; ventajas y confianza por la reconocida calidad las resoluciones y acuerdos de los tribunales de recursos (aunque para ello debe mantener la reclamación de permanente profesionalización e imparcialidad de sus miembros); una confianza en el sistema por la rapidez a la hora de resolver y que no conlleva un farragoso y costoso procedimiento. Rapidez que en algunos tribunales de contratos permite resolver el recurso en un período entre 20 a 30 días, y que contrasta con los 500 días en el caso de acudir a la vía jurisdiccional y en fin una reducción de la litigiosidad, en materia de contratos públicos, en sede jurisdiccional.

Esta realidad concedente de seguridad jurídica, no impide se deba reclamar medidas de mejora como proponer una ampliación de la legitimación para interponer el recurso especial; una reducción del importe de los contratos susceptibles de ser recurridos pues en muchas casos se convierten en contratos inatacables en pequeñas Administración por su alto valor; mayor transparencia y motivación en las decisiones administrativas, para no correr el peligro de transformar la discrecionalidad en arbitrariedad y la tendencia a la eliminación de los Tribunal de contratos en grandes Administraciones locales, por ser contrario a la coordinación y unidad de criterio y por ser difícil conservar su imparcialidad, junto a la posibilidad ser resueltos sus asuntos,
por el tribunal autonómico.

Más medidas son que debería remarcarse en la regulación la obligatoria vinculación de la Administración a las actuaciones y decisiones del Tribunal Administrativo para la ejecución de la legalidad de la decisión en fase de adjudicación, sin que parezca suficiente medida disuasoria, la multa por mala fe o temeridad en el uso y abuso del recurso especial.

Es pues preciso proporcionar medidas de acceso al recurso especial, favoreciendo su tratamiento y resolución por profesionales en la materia seleccionados de manera objetiva, imparcial y con atención exclusiva al criterios de mérito.

Éstas serán las condiciones para controlar a la Administración de manera eficaz ante sus decisiones contractuales y por la repercusión de la contratación pública, redundar en un lucha contra la lacra de una sociedad democrática como es la corrupción, se consoliden los valores de libertad, igualdad y seguridad individual y se articulen unas adecuadas relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

Los inadmisibles abusos del sector público en materia de contratación

En el comportamiento mayoritario -y en preocupante extensión- de jueces y Tribunales se aprecia un exagerado sesgo pro Administración, olvidando que su papel (como tercer poder constitucional del Estado) consiste en controlar al poder público,  y no en defenderlo a toda costa, como viene sucediendo hasta ahora. Ya he denunciado en otras publicaciones este errático sesgo de buena parte de nuestros jueces y Tribunales favoreciendo a las Administraciones Públicas, pero siento como si estuviese predicando en el desierto. El mensaje no llega a quienes tiene que llegar -que son los propios jueces- o no llega con la suficiente fuerza. Para desesperación de quienes, por ejemplo, contratan con algunas Administraciones públicas, están asistiendo (desde hace unos años) a tener que ejecutar unos contratos que poco tienen que ver, en cuanto a las obras a ejecutar o el plazo para acometerlas, con lo inicialmente pactado.

El pacta sunt servanda es la regla de oro en materia de contratación, de tal modo que quienes suscriben un contrato deben atenerse a lo pactado. Y, si eso se altera, la otra parte tiene la opción, bien de apartarse de lo acordado, bien de exigir una compensación que cubra los mayores costes en que le obliga a incurrir debido a la modificación.

Eso también es (o debe ser) así en la contratación pública, a pesar de que la Administración goza de unos privilegios exorbitantes respecto del Derecho común, como son el de modificar el contenido del contrato, interpretarlo y proceder a su resolución. Privilegios que actualmente se encuentran recogidos en el artículo 190 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 (LCSP), si bien en el caso de que la Administración proceda a modificar unilateralmente el contenido de un contrato, el contratista tiene derecho, al menos, teóricamente, a una compensación integral por los perjuicios que tal modificación puedan serle irrogados.

Este derecho se encuentra reconocido por una muy amplia jurisprudencia, sin perjuicio de otra serie de garantías que, actualmente, se encuentran recogidas en el artículo 191 de la LCSP[1]. Y en palabras de la de fecha 24 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9622), el riesgo que asume el contratista «no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la administración de su ius variandi, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas”

Cierto es que, además, las AAPP (y entidades asimiladas a las mismas) tienen toda una serie de privilegios, que comienzan con la presunción de legalidad de sus actos y con la ejecutividad de los mismos y que, prescindiendo de su consustancial excepcionalidad, se extienden en su generosa aplicación administrativa e incluso en su control judicial. Pero, en un momento en el que los Tribunales se encuentran completamente colapsados, como consecuencia del “parón” decretado por el primer estado de alarma y por el incremento de la litigiosidad de forma alarmante, ese sesgo “pro Administración” deviene más grave e injustificable. Como grave, injustificable y alarmante es la forma en que se están comportando las AAPP y Entidades asimiladas, incumpliendo los plazos para emitir las Certificaciones Finales o las liquidaciones del contrato y no respondiendo casi nunca a las reclamaciones que plantean los contratistas.

No entiendo, por otra parte, que se siga aplicando el privilegio de presunción de legalidad y ejecutividad a la mera actitud silente de la Administración, cuando el Tribunal Supremo, ya ha indicado que, en tales casos, el plazo para recurrir (que es de seis meses) en vía judicial queda abierto “sine die” hasta que la Administración cumpla con su obligación de dictar resolución expresa. El mismo razonamiento (incumplimiento de sus obligaciones por la Administración) podría y debería ser aplicado. Hablar de silencio ejecutivo es un oxímoron jurídicamente inaceptable.

Como tampoco entiendo que pueda beneficiarse de la presunción de legalidad una prueba pericial solicitada por la Administración y realizada por un Perito privado (que, para colmo, en otras ocasiones ha sido perito de los contratistas). Porque cuando esta pericial la aporta la Administración, el juez le da prevalencia sobre la pericial del contratista, pero el mismo perito verá rechazado su Informe cuando éste sea presentado por el contratista. Y es que estos Informes son algo externo a la Administración, y no cabe aplicar a los mismos la presunción de legalidad o veracidad de la que solo gozan los actos administrativos o las actuaciones realizadas en el seno de la propia Administración. Un Informe pericial realizado por un perito privado no puede tener la consideración de motivación “in alliunde, porque no reúne la condición necesaria para ser considerado como tal.

 En esta línea sorprende que la comunidad judicial no siga la lucidez de criterio marcada por el Tribunal Supremo en la STS de 13 de marzo de 2013 (rec.100/2011) cuando afirmó en materia de adjudicación de contrato por la Mesa de contratación, apoyada en pericia privada que «Cuando la valoración la realiza directamente una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible pero carece de las notas de objetividad e imparcialidad que es propia de los órganos técnicos de la Administración, faltan esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto».

¿Tan difícil de entender resulta esto para los jueces? Porque, seguramente sin darse cuenta de ello, están contribuyendo activamente a la deconstrucción del Estado de Derecho al no cumplir con su función fiscalizadora de la Administración. Y es que, con la complacencia de los jueces, la Administración se va apartando, a pasos agigantados, del cumplimiento de sus obligaciones sin que nadie venga a poner orden en el caos en el que se ha convertido en la actualidad.

Resulta, además, que, en la Jurisdicción contencioso-administrativa, los jueces tienen unas facultades de las que carecen en otras Jurisdicciones (salvo la penal), como es la posibilidad de solicitar prueba (art 61.4 de la LJCA), lo cual es muy recomendable cuando el Juez se encuentra ante Informes periciales contradictorios (el del particular y el encargado por la Administración). Es una facultad que debería ser utilizada -y muy rara vez se hace- ante cuestiones técnicas, en lugar de otorgar prevalencia a lo que se diga en el Informe pericial encargado por la Administración.

Lo mismo sucede con las cuestiones jurídicas puesto que el art. 65.2 de la LJCA dice lo siguiente: “Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno”. Dicho de otro modo, en esta Jurisdicción no rige el principio por el que el Juez deba atenerse, exclusivamente, a lo alegado y probado por las partes (el “iusta allegata et probata”). Por el contrario, rige en toda su plenitud el iura novit curia, de tal modo que el Juez (en su labor de fiscalización del poder público) puede plantear cuantas cuestiones tenga por conveniente, lo cual es un factor muy a tener en cuenta. Si la competencia es irrenunciable, y el juez contencioso tiene poderes inéditos en el juez civil, su misión de encontrar la solución justa debería llevarle a hacer uso de las facultades de practicar diligencias finales con pericias judiciales o de plantear cuestiones jurídicas relevantes de oficio. No ejercer esos poderes legítimos que le da ley contenciosa para salvaguardar precisamente el interés público supone favorecer precisamente a la parte más poderosa.

Y finalmente, igual de alarmante que lo anterior resulta el contraste entre la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina que se está estableciendo por la Audiencia Nacional. Porque, sin perjuicio de todo lo expuesto, quiero destacar el abuso en la utilización de la doctrina del acto propio por la Audiencia Nacional, en parte para no entrar en la cuestión de fondo y en parte por ese sesgo “pro administración” que está tomando. Porque resulta sumamente significativo que, a pesar de que la jurisprudencia insiste en que la renuncia de derechos ha de ser expresa, la Audiencia sigue sosteniendo que, en la mayoría de los casos, la no impugnación de la resolución aprobatoria de un Modificado equivale a consentir, no solo lo que contiene (nuevas unidades de obra) sino, también, las que debería contener a juicio del contratista.

Constituye esto un exceso lógico que le perjudica en su buena fe y confianza legítima, lo que también va contra la delimitación de la fuerza de los actos propios que precisa la STC 73/88: “Quiere ello decir que aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección de la confianza y la protección de la buena fe”. En consecuencia, la falta de impugnación de esta Resolución impide al contratista reclamar el coste de tales unidades posteriormente, tesis que choca frontalmente contra un criterio jurisprudencial claramente establecido.

De esta forma, se coloca siempre al contratista en una paradójica situación irresoluble, puesto que haga lo que haga nunca le será reconocida la razón. Si impugna la Resolución aprobatoria de un modificado (incluso, con declaración de abono por obras ya realizadas), la Administración dirá que se trata de unos meros sobrecostes que no tienen cabida en el modificado. Y si no impugna la Resolución aprobatoria del modificado, dirá que el contratista ha consentido los mayores costes que reclama, y el juez le dará la razón. Por consiguiente, tiene lugar una clara aporía en donde el contratista nunca podrá llegar a tener razón elija el cauce que elija para reclamar su derecho a ser compensado.

Quizá es bueno recordar la STS de 20 de febrero de 2020 (rec.2943/2018) que sienta como doctrina casacional, revocando la sentencia territorial que se apoyaba en los actos propios del contratista que: “Consideramos incorrecta la interpretación seguida en la instancia ya que, de los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados.

En suma, los tribunales contenciosos cuentan con el atenuante de que la legislación de contratos está hecha a la medida del poder contratante, pero con el agravante de que huyen de interpretaciones correctoras de la desigualdad o en simple clave de garantía inherente a la tutela judicial efectiva.

Para concluir, gran parte de nuestros Tribunales de la Jurisdicción Contencioso administrativa (muy especialmente, la Audiencia Nacional) se están comportando, a mi juicio, de forma excesivamente proclive a la Administración, siendo así: i) que su verdadera función consiste en controlar a esa Administración y ii) que tienen instrumentos procesales a su servicio para suplir las posibles deficiencias en ese control (solicitar prueba judicial o introducir cuestiones no alegadas por las partes) que puedan servir para la finalidad constitucional a la que deben atender de forma primordial.

Sin más, pero tampoco sin menos, concluyo este breve artículo que se fundamenta en un análisis más profundo del tema expuesto en una Nota/Informe que difundiré próximamente.

 

NOTAS

[1] De entre esa jurisprudencia, cabe citar la STS de 14 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 4478) , que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1977 (RJ 1977, 3552), 21 de marzo de 1983 (RJ 1983, 3255), 27 de abril de 1987 ( RJ 1987, 4763) y 5 de junio de 1991 (RJ 1991,4862), en donde se indica que “el principio de riesgo y ventura del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor, sino también cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución”.

 

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