Entradas

El grave problema del incremento de precios en la contratación pública

Ya ha dejado de ser noticia el hecho de que los precios de las materias primas continúan disparados. Lo singular es que el aumento de costes no se está trasladando a la contratación pública y en particular, en el sector de la construcción, lo cual está acarreando graves problemas a las empresas constructoras. Problemas que repercutirán también en los trabajadores empleados por estas empresas que son, ciertamente, una locomotora en la economía, motivo por el cual resulta absolutamente necesario que el Gobierno deje de mirar a otro lado, como si el problema le fuera ajeno (1).

Los Gobiernos de Alemania, Italia y Francia están estudiando ya fórmulas para evitar la paralización de las obras públicas que no tardarán en poner en marcha. En Alemania, por ejemplo, se estudian fórmulas como la prórroga en los pagos de las obligaciones sociales, exenciones en sanciones por retrasos en plazos de ejecución de obra debido a cuellos de botella en suministros o la inclusión de las cláusulas de revisión de precios en los nuevos contratos públicos. En Italia, igualmente, el Parlamento aprobó a mediados de julio una serie de medidas que consisten, entre otras cosas, en que las empresas puedan solicitar compensación por el exceso de incremento de precios de los materiales que supere un 8% en el periodo del 1 de enero al 30 de junio de 2021 si las ofertas se hubieran presentado en 2020. Si las ofertas se hubiesen presentado antes de 2020, las empresas podrán solicitar compensación por la cuantía que exceda el 10%. También en Francia, el primer ministro, Jean Castex, ha remitido una comunicación a todos los departamentos para asegurar la continuidad en la ejecución de los contratos públicos y evitar el riesgo de quiebra de las empresas (2).

En España, el problema resulta especialmente grave por dos circunstancias concretas, primera el tremendo retraso en la publicación de los índices oficiales de precios (y del IPC), y en segundo lugar, las enormes limitaciones con las que se concibe la revisión de precios como consecuencia de la Ley de Desindexación (Ley 2/2015, de 30 de marzo) y su impacto en la vigente LCSP (Ley 9/207, de 8 de noviembre). Y es que el artículo 103 de la LCSP impone la siguiente regla en su apartado 5:

  1. Salvo en los contratos de suministro de energía, cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.

No obstante, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada en los contratos de concesión de servicios.

Por tanto, la primera medida que debería ser tomada, consiste en eliminar (al menos, mientras subsista la situación actual de incremento desmesurado de precios) las dos limitaciones a la revisión, consistentes en el período mínimo de dos años y la necesidad de haber ejecutado el primer 20 % del importe del contrato. Y la segunda, modificar las actuales fórmulas polinómicas de revisión de precios que, se encuentran recogidas, actualmente, en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, en donde se recogen (para cada tipo de contrato) los más diversos coeficientes fijos que van desde un 0,16 a un 0,88, en lugar del coeficiente fijo de las anteriores, establecido en el 0,15 para todos los contratos.

Esto quiere decir que en los contratos públicos existe una parte no sujeta a revisión, igual al coeficiente fijo que tenga asignado la correspondiente fórmula polinómica, lo cual implica que la revisión de precios no les alcanza en el porcentaje que represente este coeficiente. Una discriminación carente de sentido (al menos, a mi juicio), cuando de lo que se trata no es tanto de revisar los precios como de actualizarlos de forma homogénea para todos los contratistas. Y sobre la diferencia conceptual entre actualización y revisión de precios, me remito a lo dicho al respecto en otro post anterior, al objeto de evitar reiteraciones, en donde proponía utilizar, para la actualización de precios, un sistema novedoso, consistente en actuar sobre los “elementales” que se tienen en cuenta en las Unidades de obra (3). Porque es en estos “elementales” en donde incide el alza desmesurada de precios y aquí es, en consecuencia, donde debe aplicarse la actualización de los precios.

Por otra parte, resulta necesario utilizar un medio procedimental adecuado para solicitar o reclamar la actualización de los precios, para lo cual me atrevo a sugerir el Modificado, teniendo en cuenta las consideraciones que, seguidamente, se exponen. En primer lugar, que si bien los modificados se encuentran entre los privilegios de la Administración (artículos 190 y 191 de la vigente LCSP), ello no es óbice para que puedan ser solicitados por el contratista, utilizando para ello el cauce del artículo 97 del RGLCAP cuya dicción es la siguiente:

Artículo 97. Resolución de incidencias surgidas en la ejecución de los contratos.

Con carácter general, salvo lo establecido en la legislación de contratos de las Administraciones públicas para casos específicos, cuantas incidencias surjan entre la Administración y el contratista en la ejecución de un contrato por diferencias en la interpretación de lo convenido o por la necesidad de modificar las condiciones contractuales, se tramitarán mediante expediente contradictorio, que comprenderá preceptivamente las actuaciones siguientes:

    1. Propuesta de la Administración o petición del contratista.
    2. Audiencia del contratista e informe del servicio competente a evacuar en ambos casos en un plazo de cinco días hábiles.
    3. Informe, en su caso, de la Asesoría Jurídica y de la Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.
    4. Resolución motivada del órgano que haya celebrado el contrato y subsiguiente notificación al contratista.

Salvo que motivos de interés público lo justifiquen o la naturaleza de las incidencias lo requiera, la tramitación de estas últimas no determinará la paralización del contrato.

Como puede apreciarse, en el precepto transcrito se contempla la posibilidad de que sea el contratista quien solicite de la Administración “la necesidad de modificar las condiciones contractuales”, lo cual conduce a la figura de los modificados. Modificados, que no tienen por qué venir referidos a la inclusión de nuevas unidades de obra, sino también al supuesto previsto en el artículo 205.2 b) del artículo 205 de la vigente LCSP en donde se recoge el siguiente supuesto: “Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”. Y ciertamente, no se podría describir mejor la necesidad de actualizar los precios, habida cuenta de que la causa de ello se encuentra, precisamente, en circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, tanto para la Administración como para el contratista.

Dicho lo anterior (que muy posiblemente requeriría mayores explicaciones), quisiera entrar también en la oscura línea que separa el riesgo y ventura del contratista sobre lo cual también me remito a lo ya escrito, aunque con las puntualizaciones que siguen (4). En el anterior post me limitaba a poner de manifiesto que, tanto la jurisprudencia como la doctrina establecida por las Juntas Consultivas de Contratación, se limitaban a señalar la inexistencia de un umbral fijo para dividir una y otra categoría. No obstante, existían supuestos en donde se llegaban a equiparar los efectos del riesgo imprevisible con los de la fuerza mayor, llegando a admitir la necesidad de indemnizar al contratista por la totalidad de los daños sufridos.

Sin embargo, no resultaría ilógico acudir a un reparto de los riesgos entre la Administración y el contratista, que, aplicado a los contratos de obra, viene a ser el criterio sobre el que reposan las diversas leyes sobre contratación pública. Así, y por lo que se refiere a la vigente LCSP ese criterio consiste en el 50 % del precio primitivo del contrato (que es el umbral máximo fijado para la revisión de precios). Umbral que, curiosamente, viene a coincidir con el de la “laesio ultradimidium” del Derecho Romano que resulta aplicable en los Derechos Forales catalán y navarro para los contratos privados (5). Pero tanto la doctrina jurisprudencial como del Consejo de Estado que han sido consultadas parecen descartar el reparto de riesgos y se inclinan por admitir que el contratista tiene derecho a reclamar por la totalidad del incremento de precios que haya sido previamente admitido como riesgo imprevisible (6).

No obstante, hay dos premisas que deben ser tenidas en cuenta para determinar un umbral que separe los supuestos de riesgo y ventura de los de riesgo imprevisible (que es lo que ahora interesa). La primera, consiste en tener en cuenta la repercusión que tiene sobre el precio del contrato el incremento generalizado de precios (como sucede en el momento actual) puesto que ambas cosas reflejan realidades diferentes. Y la segunda que el umbral que se fije debe responder al principio de razonabilidad, sobre el que reposa todo el Derecho, lo que requiere acudir a un criterio justificado y justificable.

Pues bien, por cuanto se refiere a la primera de las premisas indicadas, resulta obvio que lo trascendente a efectos de considerar la existencia de un riesgo imprevisible no son todos los precios del mercado, sino tan solo aquellos que tienen incidencia en el contrato, por formar parte de las correspondientes Unidades de obra. Por consiguiente, lo que debe ser tenido en cuenta es la incidencia en estos precios que es lo que determinará, a su vez, la incidencia en el precio del contrato (por comparación con el precio primitivo del mismo). A partir de aquí es donde entra en juego la segunda premisa expuesta, consistente en determinar cuál es el impacto en el precio a partir del cual puede hablarse de un riesgo imprevisible. Impacto que, a falta de mejor criterio, entiendo que debe ser muy inferior al de la “laesio ultradimidium” (propia del Derecho privado), pudiendo utilizarse el incremento del precio total del contrato superior al 2,5 % del precio primitivo (siguiendo la pauta jurisprudencial anteriormente citada).

Pero también cabría, como alternativa razonable, no tomar en consideración el impacto sobre el precio total (en el porcentaje indicado), aplicando los incrementos de precio en los diferentes conceptos que conforman las Unidades de obra, minorando el resultado, bien en el sumando fijo de las antiguas fórmulas polinómicas (que era del 15 %) o en el sumando fijo de las actuales (con la oscilación que tienen actualmente dependiendo del tipo de obra). En tal caso, todos los contratos de obra (en mayor o menor medida) podrían ser objeto de una actualización de precios utilizando los cauces antes expuestos. Esto es, el procedimiento especial previsto en el artículo 97 del RGLCAP y la figura del Modificado conforme a lo establecido en el artículo 205. 2 a) de la LCSP.

Con ello se llegaría a otro tipo de reparto de los riesgos, que es la idea que subyace bajo la figura del “riesgo imprevisible”, sin llegar a alterar la estructura de esta institución. Camino no explorado, hasta ahora, pero sobre el que merecería la pena detenerse a pensar, porque podría dar lugar a dos clases de compensaciones: en primer lugar, atribuyendo todas las consecuencias del incremento de precios a la Administración (exigiendo una compensación integral) en los casos en que su repercusión en el precio del contrato fuese superior al 2,5 % del mismo; o en segundo lugar distribuyendo esta repercusión entre la Administración y el contratista, en caso contrario. Como digo, una alternativa y camino nuevo que debería ser explorado con mayor detenimiento y sobre el que sólo ofrezco, ahora, sus líneas más generales, porque la gran pregunta consistiría en determinar cuándo procede la una o la otra (o si solo procede una de ellas porque son excluyentes). Turno abierto para opiniones, sugerencias y, por supuesto, críticas…

 

NOTAS

  1. Me consta que el Gobierno tiene “encima de la mesa” un Proyecto de RDL del que nada se sabe, al menos, hasta el momento.
  2. El Instituto Nacional de Estadística (INE) no ha publicado desde diciembre de 2020, hace casi un año, los índices de precios de materiales e índices nacionales de la mano de obra, que son la base para poder revisar los precios. Precisamente, el periodo de mayor tensión en los costes. El sector, sin embargo, ha hecho los cálculos y el resultado es llamativo. A la luz de la evolución del precio de los materiales, las administraciones deberían asumir, y no lo hacen, incrementos medios que oscilan entre el 22% y el 65%, según el tipo de obra. Los cálculos los ha realizado el servicio de estudios de la Asociación Nacional de Constructores Independientes (ANCI), que para ello ha aplicado la última evolución de los materiales de construcción en las fórmulas de revisión de precios habituales para cada tipo de obra incluidas en la correspondiente legislación. A partir de los valores obtenidos para cada fórmula, se ha calculado la variación media en cada tipo de obra entre abril de 2020 y octubre de este año, y el resultado es simplemente aterrador. En carreteras, los precios deberían haberse incrementado un 65%; un 35% en obras aeroportuarias; un 29% en ferroviarias; un 24% en edificación; un 23% en puertos, y un 22% en obras hidráulicas. Es decir, fuertes subidas que han tenido que asumir las empresas del sector a la espera que el Gobierno revise los precios, para lo cual es necesario, a su vez, que el INE publique los correspondientes índices. Estos índices constituyen los componentes que intervienen en las fórmulas tipo para la revisión de precios de los contratos de las administraciones públicas, ya sea en obras o contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento. Fuente: https://www.elconfidencial.com/economia/2021-11-09/construccion-precios-pandemia-ine-contenedores_3320421/
  3. Vid: LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS: UN PROBLEMA QUE VUELVE A REVIVIR que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-actualizaci%C3%B3n-de-precios-un-problema-que-vuelve-villar-ezcurra/
  4. Me refiero al post titulado EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  5. En derecho civil catalán, la figura de la acción por lesión ultradimidium tiene un fundamento histórico basado en la equidad y la evitación del dolo por parte del adquirente que pretendería aprovecharse de la inexperiencia o falta de capacidad del transmitente – la doctrina civil tradicional en Cataluña habla de “engany a mitjes”-. Sin embargo, en su configuración actual, la rescisión por lesión tiene un fundamento puramente objetivo, basándose en el desequilibrio económico entre las prestaciones de un contrato oneroso, sin tomar en consideración el elemento subjetivo que pudiera subyacer en dicho desequilibrio. Y su extrapolación al derecho común resulta harto problemática. Sobre ello me remito al siguiente link: https://www.economistjurist.es/articulos-juridicos-destacados/la-ultradimidium-como-se-regulan-sus-efectos-en-espana/
  6. En la SAN de 16 de julio de 2018 , el recurrente razona que “[…] es de aplicación la doctrina sobre el «riesgo imprevisible», una vez demostrada la insuficiencia de los índices oficiales y de la fórmula de revisión de precios pactada para compensar el desequilibrio contractual producido por causas imprevisibles y siempre que ese desequilibrio rebase cierta medida (en principio el 2,5 % del precio del contrato, límite fijado por el Consejo de Estado); siendo el desequilibrio contractual en el presente caso cercano al 10%”.

Por otro lado, la Audiencia nacional dice sobre el desequilibrio económico-financiero que “en las SSTS de 25/04/08 y 06/05/08 se afirma: «…Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo. En el momento actual no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas. Y por ello la Sala de instancia tampoco lesionó la jurisprudencia invocada en lo que se refiere al límite cuantitativo del riesgo imprevisible. Considera que las cifras de incremento, 2,57 % en presupuesto inicial, o 3,14 % en el adicional con revisión de precios, se encuentran dentro de los márgenes razonables con relación al beneficio industrial, conclusión que no contradice la jurisprudencia invocada. Es cierto que en tal supuesto el beneficio del contratista es menor del esperado, mas ello encaja en la doctrina del riesgo y ventura sin alterar frontalmente el equilibrio económico financiero que haría entrar en juego la doctrina del riesgo imprevisible.»

Por último, es importante el Dictamen del Consejo de Estado de 9 de junio de 2005. En el caso sometido a consulta, el Consejo de Obras Públicas consideraba que “el incremento de los precios había repercutido en la economía del contrato, si bien parte había sido ya compensado a través de la fórmula de revisión de precios y que la no compensada no había superado el 2,36 por ciento del precio de adjudicación. Por consiguiente, dicha alteración entraba dentro del riesgo y ventura del contratista, puesto que no alcanzaba el 2,5 por ciento establecido como referencia para apreciar que se había producido un desequilibrio económico en el contrato susceptible de ser compensado por vía extraordinaria. En otros términos, la alteración no había sido tan importante como para desbaratar sustancialmente la economía del contrato.”

Sin embargo, el Consejo de Estado concluye que la apreciación de la alteración sustancial que acabe con el equilibrio económico-financiero del contrato y que constituye un límite a la regla del riesgo y ventura del contratista “ha de hacerse en cada caso concreto, atendiendo a las concretas circunstancias de la relación contractual ponderada. Dicho de otro modo, el reconocimiento del derecho del contratista a percibir una indemnización por alteración del equilibrio económico-financiero del contrato no es consecuencia indefectible y automática derivada del incremento de los costes de su ejecución en cuantía superior a un determinado porcentaje de su precio. Cuando el Consejo de Estado ha señalado en ocasiones un porcentaje en tal sentido, no lo ha hecho de manera rígida y absoluta, sino, antes al contrario, como simple pauta para valorar las circunstancias concretas que puedan concurrir”. Por tanto, el Consejo de Estado emite sus consideraciones, no tomando como referencia un determinado porcentaje, sino atendiendo a la importancia de los sobrecostes en la economía del contrato en ese caso concreto, valorando que no es suficiente para la ruptura del equilibrio del contrato: “Y aunque pueda ser cierto, como pone de manifiesto el Consejo de Obras Públicas en su informe, que dichos sobrecostes no tienen una compensación plenamente satisfactoria mediante el mecanismo de la revisión de precios, no son tan importantes como para alterar gravemente la economía del contrato, desbaratándolo, por lo que, faltando dicho presupuesto, no procede adoptar ninguna de las medidas compensatorias excepcionales que el ordenamiento y la jurisprudencia ofrece.”

Reclamaciones por alargamiento del plazo en contratos sometidos a la vigente Ley de Contratos del Sector Público

En los contratos sometidos a normas anteriores a la vigente LCSP de 2017 se han venido reclamando los mayores costes asociados al “alargamiento” del plazo del contrato asimilando tales costes a los derivados de la suspensión del mismo. Y ello, mediante una equiparación (jurisprudencialmente admitida) de estas situaciones a las que tienen lugar en los casos de suspensión del contrato, dado que la correspondiente norma reconocía el derecho a ser indemnizado por los perjuicios efectivamente sufridos.[i] Sin embargo, la situación cambia en aquellos contratos sometidos a la vigente LCSP, por cuanto las reglas en caso de suspensión del contrato son las siguientes (conforme a lo establecido en el artículo 208 de la misma):

  1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.
  2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas:

a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

5.º Suprimido.

6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

b) Solo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

c) El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

Llamo la atención acerca del apartado 5º que fue suprimido por la disposición final 5.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, cuya redacción inicial era la siguiente:

5º. Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

Con ello se ha suprimido una partida indemnizatoria realmente interesante, dado que podía compensar (de forma muy beneficiosa para el contratista) la partida indemnizatoria correspondiente a los Gastos Generales, que tantos quebraderos de cabeza ha tenido en las reclamaciones por suspensión o alargamiento del plazo de los contratos, sobre lo cual no entiendo necesario insistir ahora. El caso es que nos encontramos ante un posible doble marco normativo en los contratos otorgados en el marco normativo de la LCSP de 2017. Por un lado, el correspondiente a los contratos sometidos al texto primigenio de dicha ley, a los que se les debe seguir reconociendo la indemnización prevista en el apartado 2 a) 5º del citado artículo (ya que la supresión del mismo no les afecta). Por otro, el relativo a los contratos posteriores a la supresión de dicho apartado, que parecen quedarse en una indemnización realmente “escuálida”, aunque entiendo que también cabe alguna solución al respecto.

Así, y para comenzar, en los casos de suspensión del contrato cabría reclamar por todos los conceptos (incluido el suprimido) planteando al tiempo, y en vía judicial, la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que el Real Decreto Ley no era norma adecuada para la supresión llevada a cabo, al no existir motivos de “excepcional y urgente necesidad” que exige el artículo 86 de nuestra Constitución. Ciertamente, es una baza incierta, pero algo es, a la vista de la dicción actual del precepto.

No obstante, para los casos -bastante numerosos- en los que tenga lugar un alargamiento en el plazo inicial del contrato, existen otras soluciones alternativas, teniendo en cuenta, muy especialmente, que la mayor parte de estos “alargamientos” traen su causa de los denominados reajustes de anualidades”, muy frecuentemente utilizados por los poderes adjudicadores. Unos reajustes que se rigen por lo dispuesto en el artículo 96 del RGLCAP (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) en donde se dice lo siguiente:

Artículo 96. Reajuste de anualidades.

  1. Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.
  2. Para efectuar el reajuste de las anualidades será necesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la suficiencia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención.
  3. En los contratos que cuenten con programa de trabajo, cualquier reajuste de anualidades exigirá su revisión para adaptarlo a los nuevos importes anuales, debiendo ser aprobado por el órgano de contratación el nuevo programa de trabajo resultante.

Dicho de otro modo; si las prórrogas que se acuerden por el Órgano de contratación traen su causa de reajustes de anualidades, el contratista siempre tendrá derecho a una compensación de todos los mayores costes acarreados por la misma, con fundamento en el precepto transcrito. Con ello se evita acudir al estrecho marco del artículo 208 de la LCSP porque los reajustes de anualidades constituyen una modificación del contrato, como así tiene dicho, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 10/11/2005 (recurso n.º 2243/1997 [JUR 2006/233062]):

«Y ello, porque el reajuste de anualidades, aunque requiera la conformidad del contratista, supone una modificación del contrato de obra y así lo considera el Reglamento General de Contratación del Estado, aplicable al caso, al incluir el artículo 152, dentro de la Sección referida a la modificación del contrato de obras, configurada siempre como una prerrogativa de la Administración, que llevará consigo la obligación de indemnizar los daños y perjuicios originados al contratista …»

Pero, al hilo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, si bien la Administración (y, en general, todos los Poderes adjudicadores) puede introducir modificaciones en el contrato por razones de interés público, el ejercicio de esa prerrogativa administrativa requiere siempre, y como contrapartida necesaria, el mantenimiento del equilibrio de prestaciones y del contrato. Consecuentemente, cuando la Administración modifica el contrato, alterando lo inicialmente pactado entre las partes, debe acompañarse el ejercicio de esa prerrogativa de la correspondiente compensación al contratista por los mayores costes (daños y perjuicios) que se le ocasionen como consecuencia de las variaciones del contrato introducidas en alteración de lo pactado por las partes. Baste traer a colación, en este sentido, y entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24/12/1997, en el recurso de casación núm. 1903/1992 [RJ 1997\9622], y de 16/05/2008, en el recurso de casación núm. 328/2006 [RJ 2008\5278], en las cuales el Alto Tribunal afirmaba a este respecto lo siguiente:

«el contratista asume la obligación de ejecutar la obra conforme al precio pactado […] pero ese riesgo no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la Administración de su “ius variandi”, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas».

En el mismo sentido, puede hacerse mención a la STS de 22/04/2008 [RJ 2008/3986] en la que se reconoce la compensación solicitada por el contratista como consecuencia de las variaciones acordadas por la Administración, a fin de obtener la mayor reciprocidad de intereses entre las partes contratantes debido a que «la Administración al introducir en el ejercicio de su “ius variandi” diversos cambios en el proyecto de ejecución” se produjo “una alteración contractual que quiebra con el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista, al contravenir la Administración el tenor del contrato, produciéndose una alteración en su ejecución». Por lo tanto, es simplemente manifiesto que el ejercicio por la Administración contratante de su prerrogativa de modificar el contrato, alterando lo inicialmente estipulado, debe acompañarse del resarcimiento al contratista de los daños y perjuicios que tal alteración de las previsiones contractuales le haya originado, puesto que esa variación queda extramuros del principio de «riesgo y ventura» del contratista.

Porque no podemos olvidar que  tiene dicho el Tribunal Supremo, en referencia a ejercicio del «ius variandi» de la Administración (entre otras tantas, en su Sentencia de 30/12/1993) que «si el “poder de variar” ha sido justamente equiparado a la potestad expropiatoria, y esto exige la restitución o pago integral, es éste el criterio que ha de observarse aquí so pena de conculcar esa “restitutio in íntegrum” y el equilibrio económico del contrato, habiendo enlazado este Tribunal Supremo la “potestas variandi” con el derecho del contratista o del concesionario a la compensación real y verdadera de todos los daños y de todos los perjuicios que sean consecuencia de la modificación impuesta por la Administración, SS. de 12 de marzo de 1913 y 20 de febrero de 1956 (RJ 1956\1029), entre otras, completadas con las de 30 de noviembre de 1970 (RJ 1970\4922), y 18 de diciembre de 1981 (RJ 1981\4811)». Abunda el Alto Tribunal en la citada Sentencia afirmando que «no sería lícito que la Administración pudiese modificar un contrato… sin que al propio tiempo resultase obligada a mantener la “equivalencia honesta del contrato administrativo” que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración, SS. de este Tribunal de 9 de abril de 1968 (RJ 1968\3748), 22 de junio de 1970 (RJ 1970\3493), 6 de junio de 1975 (RJ 1975\3228), 8 y 27 de abril, 25 de mayo y 9 de diciembre de 1976 (RJ 1976\2324, RJ 1976\2407, RJ 1976\3018 y RJ 1976\5778), entre otras».

Pero no concluyen aquí los motivos y fundamentos en los que puede ampararse, actualmente, una eventual reclamación por mayores costes debido al “alargamiento” del plazo inicialmente pactado del contrato, puesto que también cabría añadir lo siguiente: i) aplicación supletoria del Derecho privado, y ii) principio que veda el enriquecimiento injusto o sin causa. Porque desde la esfera del derecho privado resultan de aplicación las previsiones del Código Civil sobre el incumplimiento de las obligaciones (ex arts. 1091 y 1101 Cód. Civ. en relación con el art. 1258 Cód.Civ.). Téngase en cuenta que, aun a pesar de sus potestades exorbitantes, lo cierto es que la Administración debe responder por el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones lo mismo que ocurre en los contratos civiles. Así se pronuncia de forma clara nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de 13/7/2015 [RJ 2015\3924]:[ii]

«Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones (artículo 1101 CC)».

Otro tanto cabe decir del principio que proscribe el enriquecimiento injusto o sin causa, respecto del cual cabe destacar, de forma muy resumida, que tal principio ha sido admitido de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia en la contratación pública. En este sentido se pronuncia, con claridad, la STS (Sala 3ª y Sección 7ª) de 28/01/2000 [RJ 2000/1579], en donde se destaca en este sentido que «el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos […]». Por lo que respecta al contrato administrativo de obras (como es el caso), el Alto Tribunal se pronunciado, también, de manera constante sobre la aplicación de este principio, pudiendo citarse en este sentido las SSTS de 21/03/1991 [RJ 1991/2013], de 20/07/2005 [RJ 2005\8635] o de 19/03/2008 [RJ 2008/2346], pronunciamiento este último en el que se sintetizan los elementos que integran este principio informador de nuestro ordenamiento y que consisten en: (i) el beneficio patrimonial para la Administración contratante; (ii) el correlativo empobrecimiento o menoscabo patrimonial del contratista; y (iii) la inexistencia de una justa causa para ese enriquecimiento. Y como quiera que tales requisitos concurren en el caso de “alargamiento” del contrato por decisión unilateral del órgano de contratación, también podrá ser alegada la interdicción del enriquecimiento injusto como fundamento de una eventual reclamación del contratista.

Soy consciente de que el tema que ahora abordo daría para mucho más (sobre todo a la vista de las múltiples situaciones y causas de los “alargamientos” de plazo), pero entiendo que ya debo poner punto final a estas breves ideas sobre el tema que espero puedan ser de utilidad para todos.

NOTAS

[i] Ver, por todos, el artículo 220 del TRLCSP de 2011, en donde se establecía lo siguiente al respecto:

Artículo 220. Suspensión de los contratos.

  1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.
  2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

[ii] Y lo mismo vuelve a reiterarse en las más recientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como pueda ser la de 22 de enero de 2020 (rec.1159/2015) comentada por J.R Chaves que puede ser consultada en el siguiente enlace: https://delajusticia.com/2020/01/27/la-sala-tercera-del-tribunal-supremo-aclara-la-supletoriedad-del-derecho-civil/

Propuestas de mejora en la contratación pública: el recurso especial

La repercusión social y económica que el sector de la contratación pública tiene en un sistema público es de una enorme repercusión, pudiendo alcanzar el 20% del PIB nacional, que obliga a perfilar medidas actualizadas para la permanencia y salud de nuestro sistema político.

En este sistema el comportamiento de los poderes públicos se tiene necesariamente que dirigir a satisfacción del interés general, de una menara humanizadora, pues en el centro de toda decisión y de todo debate, tiene que estar la persona. Un interés público que en un Estado social y democrático de Derecho se debería engarzar en la mejora integral de las condiciones de vida de los ciudadanos.

Toda actuación en la contratación pública afecta a la ciudadanía, empresas e individuos, como sujetos protagonistas de estas políticas públicas cuya gestión habrá de adoptarse y administrarse cumpliendo con el deber de la buena Administración. Ésta no puede ya limitar su actuación y desarrollo en la articulación procedimental sino amputar cualquier sombra de caciquismo o nepotismo.

Contra esta corrupción, en un sector de la contratación pública que revierte en un 4,5% PIB de sobrecoste, es clave un sistema de control que, gracias a las instancias de la Unión Europea, se impone en los Estados miembros, en forma del Recurso Especial en materia de contratación pública. Mecanismo de una gran utilidad para los licitadores por ser medio de garantía de la contratación pública y control a la Administración contratante por ser rápido y eficaz.

Recurso acompañado de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, como órgano de control que cumple una función revisora, en el que sus miembros gozan de inamovilidad e independencia. Es decir, enjuicia la legalidad de los actos y decisiones recurridos. Se trata de un Tribunal, con autonomía funcional, adscrito, que no integrado, en el Ministerio o Consejería competente, y que no sustituye al órgano de contratación, sino que se limita a supervisar la adecuación a la ley de los actos y decisiones del órgano de contratación.

Estamos ante un órgano muy necesario cuya naturaleza jurídica, por parte de nuestra doctrina mayoritaria en conforme y sigue la línea marcada por el criterio jurisprudencial para el que, analizando el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 267) en su STJUE de 6 de octubre de 2015, (Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14), determinó que los órganos de recursos contractuales de España son órganos jurisdiccionales, por disponer de carácter contradictorio del procedimiento, independencia y carácter obligatorio de su jurisdicción. En consecuencia, siendo un órgano con autonomía funcional, de enorme trascendencia y utilidad para el adecuado control a la Administración pública necesita de más medios profesionales y materiales.

La necesidad de alentar a los licitadores y reivindicar el uso de este mecanismo, así como reclamar una mayor atención por parte de la Administración Pública, se aprecia en razones de eficacia que con él se consigue, lograda pues permite analizar, antes de la formalización del contrato, si una determinada decisión, acto, pliego, acuerdo… es conforme o no a Derecho. Además de permitirse que, una vez interpuesto, quede en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación. Medidas muy acertados que consiguen satisfacer al licitador, pues el
órgano encargado del conocimiento y resolución del recurso enjuicia de manera rápida y eficaz, actos y decisiones de la preparación y adjudicación del contrato público, en el momento en que aún puede resultar disuasorio, y logra una alta eficacia, que no se lograría si contrato estuviera ya adjudicado y formalizado, salvo una respuesta del ordenamiento jurídico en forma de daños y perjuicios, que no satisface en puridad la pretensión de todo licitador, que resultará ser adjudicatario del contrato.

Otras ventajas del recurso especial que inclina hacia una postura reivindicativa del mismo es que otorga importantes garantías a los licitadores interesados, pues tras él queda abierta, caso de necesitarla, la impugnación judicial; ventajas y confianza por la reconocida calidad las resoluciones y acuerdos de los tribunales de recursos (aunque para ello debe mantener la reclamación de permanente profesionalización e imparcialidad de sus miembros); una confianza en el sistema por la rapidez a la hora de resolver y que no conlleva un farragoso y costoso procedimiento. Rapidez que en algunos tribunales de contratos permite resolver el recurso en un período entre 20 a 30 días, y que contrasta con los 500 días en el caso de acudir a la vía jurisdiccional y en fin una reducción de la litigiosidad, en materia de contratos públicos, en sede jurisdiccional.

Esta realidad concedente de seguridad jurídica, no impide se deba reclamar medidas de mejora como proponer una ampliación de la legitimación para interponer el recurso especial; una reducción del importe de los contratos susceptibles de ser recurridos pues en muchas casos se convierten en contratos inatacables en pequeñas Administración por su alto valor; mayor transparencia y motivación en las decisiones administrativas, para no correr el peligro de transformar la discrecionalidad en arbitrariedad y la tendencia a la eliminación de los Tribunal de contratos en grandes Administraciones locales, por ser contrario a la coordinación y unidad de criterio y por ser difícil conservar su imparcialidad, junto a la posibilidad ser resueltos sus asuntos,
por el tribunal autonómico.

Más medidas son que debería remarcarse en la regulación la obligatoria vinculación de la Administración a las actuaciones y decisiones del Tribunal Administrativo para la ejecución de la legalidad de la decisión en fase de adjudicación, sin que parezca suficiente medida disuasoria, la multa por mala fe o temeridad en el uso y abuso del recurso especial.

Es pues preciso proporcionar medidas de acceso al recurso especial, favoreciendo su tratamiento y resolución por profesionales en la materia seleccionados de manera objetiva, imparcial y con atención exclusiva al criterios de mérito.

Éstas serán las condiciones para controlar a la Administración de manera eficaz ante sus decisiones contractuales y por la repercusión de la contratación pública, redundar en un lucha contra la lacra de una sociedad democrática como es la corrupción, se consoliden los valores de libertad, igualdad y seguridad individual y se articulen unas adecuadas relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

Los inadmisibles abusos del sector público en materia de contratación

En el comportamiento mayoritario -y en preocupante extensión- de jueces y Tribunales se aprecia un exagerado sesgo pro Administración, olvidando que su papel (como tercer poder constitucional del Estado) consiste en controlar al poder público,  y no en defenderlo a toda costa, como viene sucediendo hasta ahora. Ya he denunciado en otras publicaciones este errático sesgo de buena parte de nuestros jueces y Tribunales favoreciendo a las Administraciones Públicas, pero siento como si estuviese predicando en el desierto. El mensaje no llega a quienes tiene que llegar -que son los propios jueces- o no llega con la suficiente fuerza. Para desesperación de quienes, por ejemplo, contratan con algunas Administraciones públicas, están asistiendo (desde hace unos años) a tener que ejecutar unos contratos que poco tienen que ver, en cuanto a las obras a ejecutar o el plazo para acometerlas, con lo inicialmente pactado.

El pacta sunt servanda es la regla de oro en materia de contratación, de tal modo que quienes suscriben un contrato deben atenerse a lo pactado. Y, si eso se altera, la otra parte tiene la opción, bien de apartarse de lo acordado, bien de exigir una compensación que cubra los mayores costes en que le obliga a incurrir debido a la modificación.

Eso también es (o debe ser) así en la contratación pública, a pesar de que la Administración goza de unos privilegios exorbitantes respecto del Derecho común, como son el de modificar el contenido del contrato, interpretarlo y proceder a su resolución. Privilegios que actualmente se encuentran recogidos en el artículo 190 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 (LCSP), si bien en el caso de que la Administración proceda a modificar unilateralmente el contenido de un contrato, el contratista tiene derecho, al menos, teóricamente, a una compensación integral por los perjuicios que tal modificación puedan serle irrogados.

Este derecho se encuentra reconocido por una muy amplia jurisprudencia, sin perjuicio de otra serie de garantías que, actualmente, se encuentran recogidas en el artículo 191 de la LCSP[1]. Y en palabras de la de fecha 24 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9622), el riesgo que asume el contratista «no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la administración de su ius variandi, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas”

Cierto es que, además, las AAPP (y entidades asimiladas a las mismas) tienen toda una serie de privilegios, que comienzan con la presunción de legalidad de sus actos y con la ejecutividad de los mismos y que, prescindiendo de su consustancial excepcionalidad, se extienden en su generosa aplicación administrativa e incluso en su control judicial. Pero, en un momento en el que los Tribunales se encuentran completamente colapsados, como consecuencia del “parón” decretado por el primer estado de alarma y por el incremento de la litigiosidad de forma alarmante, ese sesgo “pro Administración” deviene más grave e injustificable. Como grave, injustificable y alarmante es la forma en que se están comportando las AAPP y Entidades asimiladas, incumpliendo los plazos para emitir las Certificaciones Finales o las liquidaciones del contrato y no respondiendo casi nunca a las reclamaciones que plantean los contratistas.

No entiendo, por otra parte, que se siga aplicando el privilegio de presunción de legalidad y ejecutividad a la mera actitud silente de la Administración, cuando el Tribunal Supremo, ya ha indicado que, en tales casos, el plazo para recurrir (que es de seis meses) en vía judicial queda abierto “sine die” hasta que la Administración cumpla con su obligación de dictar resolución expresa. El mismo razonamiento (incumplimiento de sus obligaciones por la Administración) podría y debería ser aplicado. Hablar de silencio ejecutivo es un oxímoron jurídicamente inaceptable.

Como tampoco entiendo que pueda beneficiarse de la presunción de legalidad una prueba pericial solicitada por la Administración y realizada por un Perito privado (que, para colmo, en otras ocasiones ha sido perito de los contratistas). Porque cuando esta pericial la aporta la Administración, el juez le da prevalencia sobre la pericial del contratista, pero el mismo perito verá rechazado su Informe cuando éste sea presentado por el contratista. Y es que estos Informes son algo externo a la Administración, y no cabe aplicar a los mismos la presunción de legalidad o veracidad de la que solo gozan los actos administrativos o las actuaciones realizadas en el seno de la propia Administración. Un Informe pericial realizado por un perito privado no puede tener la consideración de motivación “in alliunde, porque no reúne la condición necesaria para ser considerado como tal.

 En esta línea sorprende que la comunidad judicial no siga la lucidez de criterio marcada por el Tribunal Supremo en la STS de 13 de marzo de 2013 (rec.100/2011) cuando afirmó en materia de adjudicación de contrato por la Mesa de contratación, apoyada en pericia privada que «Cuando la valoración la realiza directamente una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible pero carece de las notas de objetividad e imparcialidad que es propia de los órganos técnicos de la Administración, faltan esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto».

¿Tan difícil de entender resulta esto para los jueces? Porque, seguramente sin darse cuenta de ello, están contribuyendo activamente a la deconstrucción del Estado de Derecho al no cumplir con su función fiscalizadora de la Administración. Y es que, con la complacencia de los jueces, la Administración se va apartando, a pasos agigantados, del cumplimiento de sus obligaciones sin que nadie venga a poner orden en el caos en el que se ha convertido en la actualidad.

Resulta, además, que, en la Jurisdicción contencioso-administrativa, los jueces tienen unas facultades de las que carecen en otras Jurisdicciones (salvo la penal), como es la posibilidad de solicitar prueba (art 61.4 de la LJCA), lo cual es muy recomendable cuando el Juez se encuentra ante Informes periciales contradictorios (el del particular y el encargado por la Administración). Es una facultad que debería ser utilizada -y muy rara vez se hace- ante cuestiones técnicas, en lugar de otorgar prevalencia a lo que se diga en el Informe pericial encargado por la Administración.

Lo mismo sucede con las cuestiones jurídicas puesto que el art. 65.2 de la LJCA dice lo siguiente: “Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno”. Dicho de otro modo, en esta Jurisdicción no rige el principio por el que el Juez deba atenerse, exclusivamente, a lo alegado y probado por las partes (el “iusta allegata et probata”). Por el contrario, rige en toda su plenitud el iura novit curia, de tal modo que el Juez (en su labor de fiscalización del poder público) puede plantear cuantas cuestiones tenga por conveniente, lo cual es un factor muy a tener en cuenta. Si la competencia es irrenunciable, y el juez contencioso tiene poderes inéditos en el juez civil, su misión de encontrar la solución justa debería llevarle a hacer uso de las facultades de practicar diligencias finales con pericias judiciales o de plantear cuestiones jurídicas relevantes de oficio. No ejercer esos poderes legítimos que le da ley contenciosa para salvaguardar precisamente el interés público supone favorecer precisamente a la parte más poderosa.

Y finalmente, igual de alarmante que lo anterior resulta el contraste entre la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina que se está estableciendo por la Audiencia Nacional. Porque, sin perjuicio de todo lo expuesto, quiero destacar el abuso en la utilización de la doctrina del acto propio por la Audiencia Nacional, en parte para no entrar en la cuestión de fondo y en parte por ese sesgo “pro administración” que está tomando. Porque resulta sumamente significativo que, a pesar de que la jurisprudencia insiste en que la renuncia de derechos ha de ser expresa, la Audiencia sigue sosteniendo que, en la mayoría de los casos, la no impugnación de la resolución aprobatoria de un Modificado equivale a consentir, no solo lo que contiene (nuevas unidades de obra) sino, también, las que debería contener a juicio del contratista.

Constituye esto un exceso lógico que le perjudica en su buena fe y confianza legítima, lo que también va contra la delimitación de la fuerza de los actos propios que precisa la STC 73/88: “Quiere ello decir que aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección de la confianza y la protección de la buena fe”. En consecuencia, la falta de impugnación de esta Resolución impide al contratista reclamar el coste de tales unidades posteriormente, tesis que choca frontalmente contra un criterio jurisprudencial claramente establecido.

De esta forma, se coloca siempre al contratista en una paradójica situación irresoluble, puesto que haga lo que haga nunca le será reconocida la razón. Si impugna la Resolución aprobatoria de un modificado (incluso, con declaración de abono por obras ya realizadas), la Administración dirá que se trata de unos meros sobrecostes que no tienen cabida en el modificado. Y si no impugna la Resolución aprobatoria del modificado, dirá que el contratista ha consentido los mayores costes que reclama, y el juez le dará la razón. Por consiguiente, tiene lugar una clara aporía en donde el contratista nunca podrá llegar a tener razón elija el cauce que elija para reclamar su derecho a ser compensado.

Quizá es bueno recordar la STS de 20 de febrero de 2020 (rec.2943/2018) que sienta como doctrina casacional, revocando la sentencia territorial que se apoyaba en los actos propios del contratista que: “Consideramos incorrecta la interpretación seguida en la instancia ya que, de los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados.

En suma, los tribunales contenciosos cuentan con el atenuante de que la legislación de contratos está hecha a la medida del poder contratante, pero con el agravante de que huyen de interpretaciones correctoras de la desigualdad o en simple clave de garantía inherente a la tutela judicial efectiva.

Para concluir, gran parte de nuestros Tribunales de la Jurisdicción Contencioso administrativa (muy especialmente, la Audiencia Nacional) se están comportando, a mi juicio, de forma excesivamente proclive a la Administración, siendo así: i) que su verdadera función consiste en controlar a esa Administración y ii) que tienen instrumentos procesales a su servicio para suplir las posibles deficiencias en ese control (solicitar prueba judicial o introducir cuestiones no alegadas por las partes) que puedan servir para la finalidad constitucional a la que deben atender de forma primordial.

Sin más, pero tampoco sin menos, concluyo este breve artículo que se fundamenta en un análisis más profundo del tema expuesto en una Nota/Informe que difundiré próximamente.

 

NOTAS

[1] De entre esa jurisprudencia, cabe citar la STS de 14 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 4478) , que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1977 (RJ 1977, 3552), 21 de marzo de 1983 (RJ 1983, 3255), 27 de abril de 1987 ( RJ 1987, 4763) y 5 de junio de 1991 (RJ 1991,4862), en donde se indica que “el principio de riesgo y ventura del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor, sino también cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución”.

 

Puede verse otra versión de este texto aquí

La sombra del Plan E es alargada: sobre los riesgos de la gestión de los fondos europeos

Como es sabido, la gobernanza, gestión y ejecución de los fondos europeos constituye un reto formidable para España. Estamos hablando de una enorme cantidad de dinero de los cuales a España le corresponden alrededor de 140.000 millones de euros, aproximadamente un 3% del PIB. El reto se deriva no sólo del volumen sino también del corto plazo de tiempo (tienen que ejecutarse antes del 2026), así como de la situación en que se encuentra la Administración Pública española después de una década de descapitalización en forma de jubilaciones, recortes, falta de reposición de efectivos, falta de perfiles cualificados, recursos insuficientes, falta de incentivos adecuados, etc., etc. Esta falta de capacidad de las Administraciones españolas ya ha provocado en el pasado problemas de ejecución, de manera que durante el periodo 2014-2020 la ejecución de los fondos ascendió al 39% de lo comprometido.

Para enfrentarse con esta situación, el Gobierno optó por aprobar el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. La finalidad declarada era atajar los que consideraba “cuellos de botella” en la gestión de los fondos europeos y, por tanto, agilizar y “desburocratizar” la gestión. El problema es que probablemente por el camino han tirado el niño con el agua de la bañera, como pone de manifiesto el ya famoso dictamen 783/2020 del Consejo de Estado sobre dicha norma, que el Ejecutivo no había querido desvelar. Hasta tal punto es así que, una vez conocido su contenido, el grupo parlamentario de Vox ha manifestado que, de haberlo leído antes, hubiera votado en contra de la convalidación del Real Decreto-ley que, recordemos, salió adelante gracias a su abstención.

Efectivamente, el dictamen del Consejo de Estado pone de relieve la supresión o la reducción de una serie de garantías y controles que se habían establecido con la finalidad precisamente de evitar una mala gestión. Se trata, en la mayoría de los casos, de flexibilidar o suprimir autorizaciones o informes preceptivos (que habían sido establecidos para prevenir la mala gestión, el despilfarro, el clientelismo o la corrupción) o acortar plazos, básicamente acudiendo a los procedimientos de urgencia. En particular, se simplifican y se acortan trámites y plazos en los procedimientos de contratación pública y subvenciones. El problema, claro está, es que estamos hablando de mecanismos preventivos de control que, aunque ralenticen la gestión, sirven para reducir esos riesgos que, no lo olvidemos, se han materializado en demasiadas ocasiones, como demuestran los numerosos problemas de corrupción en torno a la contratación pública ligados o no a la financiación irregular de los partidos políticos como ha ocurrido en la GÜRTEL o en el caso de los ERES de Andalucía, donde el dinero procedía del Fondo Social europeo.

Tampoco conviene olvidar que la desaparición de estos mecanismos preventivos de control y de estas garantías no va acompañada de su sustitución por algún sistema de contrapesos internos, técnicos e independientes, digno de tal nombre. Más bien lo contrario: la gobernanza de los fondos europeos es muy problemática. En primer lugar, porque está muy centralizada dado que el máximo órgano de gobernanza (la Comisión para la Recuperación, Transformación y Resiliencia) coincide básicamente con el Consejo de Ministros, y el Comité Técnico que se crea para apoyarle es nombrado por esta Comisión. La coordinación con las CCAA se establece a través de la Conferencia Sectorial del Plan, en la que ya han aparecido problemas derivados de la reserva del voto decisivo para el Ministerio de Hacienda. En definitiva, se trata de un modelo de gobernanza excesivamente político y centralizado, pese a la existencia de una Conferencia sectorial más centrada en cuestiones relativas a la ejecución que en el diseño y en la gobernanza. Y, sobre todo, llama la atención la falta de participación a todos los niveles de organismos independientes y de expertos.

En definitiva, por decirlo con palabras del Consejo de Estado, aunque sea necesario flexibilizar la gestión de los fondos europeos debido al contexto de máxima urgencia, es necesario a la vez garantizar “el mantenimiento de un riguroso control en cuanto a la asignación” de los recursos y “su vinculación a los fines para los que sean concedidos”. Parece que el Gobierno tiene más claro que hay que gastar rápido que hay que gastar bien. Es normal que suenen algunas alarmas. Y es que la sombra del Plan E es alargada.

 

Una versión previa de este texto se publicó en Crónica Global.

La adecuada tramitación de los contratos menores: una tarea pendiente para la gestión pública local

La contratación pública debe responder a dos finalidades u objetivos. Por un lado, debe realizarse de forma eficaz y eficiente, es decir, conseguir “una asignación equitativa de los fondos públicos” al menor coste posible. Por otro lado, debe garantizar el acceso a las licitaciones públicas por parte de todos los operadores económicos en condiciones de igualdad, a cuyo efecto el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público establece los principios de “libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores”. Para el cumplimiento de estos dos objetivos se ha desarrollado una compleja y prolija normativa pública a la que no es ajena la Unión Europea, dado que cada Estado miembro ha de trasponer las directivas europeas de contratación a efectos de garantizar la existencia de un mercado único.

Así, la contratación pública se realiza a través de procedimientos complejos, con múltiples requisitos formales para dar cumplimiento a los dos objetivos anteriores, pero también para evitar la corrupción que puede producirse, y de hecho se ha producido en numerosas ocasiones. Sin embargo, los procedimientos existentes, con anuncios públicos, plazos de presentación de ofertas y demás requisitos formales chocan con la necesidad de agilizar la gestión del día a día en los pequeños gastos que hacen ineficiente un procedimiento de contratación. Así, la normativa española y también la de otros países de nuestro entorno, han establecido procedimientos para los contratos que no superen un determinado umbral económico, en los que se prescinde de la mayoría de los requisitos anteriores, sobre todo de las publicaciones convocando la licitación y los plazos preestablecidos, permitiendo una mayor agilidad en la adjudicación de un contrato.

Son los denominados contratos menores. Los contratos menores (en España y en la actualidad) son aquellos que no superan los 40.000 euros para los contratos de obra y los 15.000 euros para los contratos de suministro o de servicios. Estas contrataciones, pese a haberse establecido mayores requisitos en la nueva LCSP, tienen una tramitación muy sencilla, que obvia prácticamente todos los trámites de la contratación ordinaria. Así, se hallan exentos de fiscalización previa por la Intervención, y únicamente precisan la previa aprobación del gasto, un informe justificativo de la necesidad de la contratación y otro de que no se está fraccionando el objeto del contrato, así como la presentación de la factura [1]. Para los contratos de obra se añade, además, el presupuesto de las obras y el correspondiente proyecto técnico si es necesario.

En principio, la “flexibilidad” en la adjudicación de determinados contratos es comprensible. Piénsese en casos como que se le rompa una silla a un empleado, que se compren unos bocadillos para una carrera infantil o que se imprima un cartel publicitario de la verbena de una pedanía. El problema es que la figura del contrato menor está prevista como un procedimiento excepcional y, sin embargo, la falta de planificación, la ausencia de requisitos burocráticos,  y, por qué no decirlo, la posibilidad de adjudicar el contrato al proveedor que quiera el cargo público de marras, ha hecho que la contratación menor sea una de las principales sino la principal vía de contratación de muchas administraciones.

Señaladamente ha ocurrido así en la Administración Local, Administración con menos recursos materiales y técnicos y que, además, lidia con una variedad de asuntos y una inmediatez, que dificulta enormemente la planificación que precisa la contratación pública. Es difícil conocer los datos globales pero pueden verse los correspondientes a municipios de más de 500.000 habitantes aquí. Por otro lado la Administración Local no es la única Administración que abusa de la contratación menor, como puede verse por ejemplo aquí (ojo a determinadas Consejerías, Universidades y sector sanitario). No quiero dar una visión demasiado apocalíptica, dado que la mayoría de los contratos menores se adjudican con la mejor intención. Sin embargo, la contratación menor es, en general, una zona de opacidad e ineficiencia, que ejecuta un porcentaje (y un montante) nada despreciable del gasto público y sobre la que se debería actuar dado que existe un amplio margen de mejora.

Pero es que, además de ser utilizada de forma abusiva, la sencillez de la contratación menor tradicionalmente se ha confundido con la ausencia de requisitos y la innecesariedad de existencia de expediente administrativo, por lo que en muchos casos se realizan o realizaban contrataciones a golpe de llamada telefónica sin ningún tipo de documento, ni aprobación previa del gasto, ni existencia de crédito en el Presupuesto. Ello, pese a que la contratación verbal está prohibida por la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 37.1.

Pero, es que además, supone un vicio de nulidad de pleno derecho por ausencia absoluta del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 47.1.e) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin embargo, el escaso importe de este tipo de contratos y la confusión existente en cuanto a sus requisitos, hacía que existiesen muy pocos o ningún pronunciamiento de nuestros órganos consultivos o jurisdiccionales, con lo que la tramitación de los contratos menores sin procedimiento continuó generando, obviamente, muchísimos problemas de gestión.

El principal de estos problemas era o es la adjudicación de contratos sin crédito presupuestario. Efectivamente, al obviarse la previa aprobación del gasto, los encargos (la adjudicación de los contratos) se realizan sin verificar la previa existencia de crédito en el Presupuesto; esto supone que cuando no exista dicho crédito se incurra en otra causa de nulidad de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 39.2.b) de la LCSP. Pero como “el show debe continuar”, todas estas facturas que no podían reconocerse en contabilidad por los cauces habituales por incurrir en la causa de nulidad de inexistencia de crédito presupuestario, eran reconocidas por una puerta trasera habilitada al efecto: el denominado reconocimiento extrajudicial de crédito regulado en el artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990 de 20 de abril, de desarrollo de la Ley de Haciendas Locales en materia presupuestaria.

Así, en virtud de este artículo y la institución del enriquecimiento injusto o sin causa, el Pleno del Ayuntamiento reconocía en el Presupuesto del ejercicio siguiente estas facturas, entendiendo que, pese a la inexistencia de procedimiento, al haberse prestado el servicio o suministrarse los bienes encargados, si éstos no se abonasen, se produciría un incremento del patrimonio de una parte (la Administración) y un empobrecimiento del patrimonio de la otra parte (el proveedor) sin causa alguna; es decir la Administración se enriquecería injustamente.

Quiero detener aquí por un momento el análisis jurídico de la cuestión para destacar los enormes problemas de gestión económica que todo esto generaba. Esta forma de actuar estaba generalizada en nuestra administración local y suponía que todos los años se gastaba por encima de los créditos consignados en los presupuestos, es decir, por encima de los ingresos previstos, lo que producía un problema importante de falta de liquidez que llevó a muchas Administraciones Locales a la quiebra técnica. En consecuencia, el Estado tuvo de salir al rescate con el denominado Plan de Pago a Proveedores en el año 2012. Y es que a nuestros gestores locales les cuesta entender la imposibilidad de adjudicar un contrato de, por ejemplo, sólo cien euros, por ausencia de crédito, “¿qué Ayuntamiento es este que no tiene cien euros?”.  Diferente sería si el contrato fuese de, por ejemplo, cien mil euros, claro. Nadie parece entender que mil contratos de cien euros son, también, cien mil euros…

Continuando con el punto de vista jurídico, la institución del reconocimiento extrajudicial de crédito, con fundamento en el enriquecimiento injusto, fue funcionando de esta manera hasta que en el año 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Oviedo en su sentencia 128/2017 la rechaza basándose en que los supuestos de nulidad de pleno derecho de un contrato administrativo vienen resueltas en la propia LCSP. Así, si un contrato administrativo, sea menor o no, incurre en una causa de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 42.1, dicho contrato “entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Leyendo el artículo citado y la sentencia parece que el resultado será muy parecido a los reconocimientos extrajudiciales de crédito, pero como veremos, no es así. La sentencia supuso un importante aldabonazo en el ámbito de la Administración Local, sobre todo porque nos recordó a todos que los contratos menores son contratos administrativos como los demás, y se les debe aplicar toda la normativa de contratación pública.

Tal y como dice el artículo, en estos casos, el contrato entra en liquidación, con lo que las partes deben devolverse recíprocamente las cosas. Pero, como en la mayoría de los casos la devolución por la Administración es inviable, porque el servicio se ha prestado o los bienes se han consumido, debe devolverse su valor. Sin embargo, dicho valor no es exactamente lo facturado por el contratista, dado que lo facturado incluye el IVA y también el beneficio industrial. El IVA se devenga en todo caso, independientemente de los vicios que pudiese contener el negocio jurídico, conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley General Tributaria. Cuestión diferente es el beneficio industrial.

Tal y como se ha dicho con anterioridad, el artículo 42.1 antes citado, establece que en todo caso se devolverá el valor de la prestación, pero el valor de la prestación no incluye el beneficio industrial del contratista. Dicho beneficio industrial debería ser abonado, en su caso, como indemnización de los daños y perjuicios causados al contratista, pero no de forma automática, sino únicamente en aquellos casos en los que la culpa de la nulidad del contrato fuese únicamente imputable a la Administración. Y es que, tal y como establecía el Tribunal Supremo en la Sentencia 462/2013, de 11 de enero (rec. 5082/2010), el beneficio industrial (lucro cesante) no puede ser objeto de indemnización en el caso de nulidad de un contrato, dado que un contrato inválido no debería desplegar los mismos efectos que un contrato válido.

Sobre esta cuestión, el Consejo Consultivo de Andalucía ha manifestado en múltiples dictámenes, como los 270/2002, el 484/2006 ó el 843/2016, que en los supuestos de nulidad de un contrato administrativo debe desterrarse la idea de una “culpa automática” de la Administración, sino que lo que realmente se produce es una concurrencia de culpas dado que “también los contratistas deben reputarse cocausantes de la nulidad, pues resulta altamente improbable que contratistas de la Administración desconozcan, por mínima que sea su diligencia, que no existe contratación verbal cuando de establecer relaciones contractuales con la Administración se trata”. En este sentido, parece exigible dentro de la diligencia de un ordenado comerciante que contrate con la Administración, el conocimiento de que ésta se rige por unas normas específicas, dado que es un aspecto relevante del negocio que está realizando.

Lo expuesto hasta aquí es la doctrina consolidada del Consejo Consultivo de Andalucía en los casos  de nulidad de un contrato “mayor”. Sin embargo, existían dudas de la aplicación de dicha doctrina a los contratos menores, sobre todo considerando la cuantía de la prestación y que, en muchos casos, los contratistas son autónomos o microempresas. Sin embargo, dos recientes dictámenes avalan dicha postura. Son los dictámenes 683/2020 y 684/2020. En los dos casos se realizó la adjudicación verbal de sendos contratos menores sin procedimiento previo, considerándose, además, un requisito insubsanable (no convalidable), y estableciendo como indemnizable únicamente el valor de la prestación descontando el beneficio industrial (6%) y añadiéndose el IVA.

Existen voces críticas en relación con esta construcción de la doctrina y la jurisprudencia sin embargo, tal y como manifestaba el Consejo Consultivo en el anteriormente referido dictamen 484/2006:

La consistencia jurídica de una solución de estas características está anclada en las sólidas razones que justifican la existencia misma de un régimen jurídico propio para la contratación administrativa y llevan a conceder potestades exorbitantes para la Administración Pública concernida, habilitándole incluso, como en este caso sucede, para declarar la nulidad de la contratación.

En definitiva, la interpretación expuesta sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de invalidez y subsiguiente liquidación de las prestaciones habidas, es congruente no sólo con lo expresamente establecido por el legislador, sino también con la necesidad de defender el interés público, evitando quebrantos para la Hacienda Pública -en este caso de un municipio- a la par que se desincentivan conductas antijurídicas que socavan los principios de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas, entre los que se encuentran los de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación (art. 11.1), que también protegen el interés de terceros”.

Esperemos que la esta corresponsabilidad de los contratistas ayude a una mejor tramitación de los contratos menores, dado que la exigencia de responsabilidades a nuestros gestores “ni está ni se le espera”.

 

NOTAS

  1. La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, exige también para el Sector Público Estatal la solicitud en todo caso de tres ofertas. Aparte de ello muchas entidades locales se han dotado de un régimen propio para tratar de garantizar la concurrencia.

El mal uso y los abusos en la contratación de emergencia: para salir corriendo y no parar

Lo excepcional deviene normal en momentos excepcionales, como sucede con el actual estado de alarma, en donde la gran mayoría de los contratos del Sector Público se han desenvuelto en el marco del denominado procedimiento de emergencia para su adjudicación. Un procedimiento previsto para casos en los que resulte necesario actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Esto es lo que establece el artículo 120 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, citada como LCSP en adelante) que resumidamente viene a decir lo siguiente:[1]

1º El órgano de contratación, puede ordenar el otorgamiento de contratos sin obligación de tramitar expediente administrativo, cuando se tenga que actuar de manera inmediata por acontecimientos catastróficos, o situaciones que supongan grave peligro. En estos casos se autoriza contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito (ojo a esto último que va a resultar crucial).

 2º Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a formalizar el correspondiente expediente administrativo y el contrato, y en particular, a incorporar la financiación que sea precisa.

 3º El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, desde la adopción del acuerdo que ordenó la ejecución al empresario. Si se excede dicho plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. También transcurrido dicho plazo se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos.

Finalmente, hay que tener en cuenta que, tratándose de un procedimiento absolutamente excepcional que elude los principios de concurrencia, publicidad e igualdad, las actuaciones que se desarrollen (amparándose en una situación de emergencia) deben ser las estrictamente indispensables para paliar las necesidades más apremiantes. Por eso, el propio artículo 120.2 establece que las «restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley».

De lo expuesto se siguen, a su vez, dos consecuencias importantes, como son:

  • Que no hay Pliegos rectores, como sucede en el resto de modalidades de la contratación pública (ni Pliego de Condiciones Administrativas Particulares- PCAP- ni Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares -PPTP-), lo cual deja un amplio margen a la Administración para no tener que sujetarse a condiciones especiales de tipo legal (que suelen encontrarse en los PCAP) ni de tipo técnico (que se encuentran en los PPTP). Sin embargo, se exige aprobar este expediente una vez ejecutado el contrato, lo cual supone tanto colocar el carro delante de los caballos, dado que, lógicamente, el expediente se ajustará a lo contratado y no a la inversa, como sería lo normal.
  • Que tampoco se exige la existencia previa de una contracción de gasto para hacer frente al pago del contrato (lo cual es, en el resto de los casos, requisito para la validez del contrato). Es decir, se sustituye la función interventora (control previo), por el control financiero (control posterior).

Ahora bien, ni el articulo 151 ni el artículo 154 de la LCSP excluyen de la obligación de publicar en el perfil del contratante regulado en el artículo 63 de la LCSP, la adjudicación y formalización de los contratos que se hayan tramitado por vía de emergencia.[2] Ojo, por tanto, porque no todo lo relativo a estos contratos es lo que aparece en los perfiles del contratante. Igualmente, conviene recordar que las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en la Ley.

Así, “lo que ampara la normativa de emergencia es una situación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 4 de febrero de 2010, en cita de la STS de 7 de abril de 1983. Por otra parte, y al efecto de verificar la debida adecuación a los presupuestos previstos en la norma (y con el fin de prevenir situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha publicado una Nota informativa en la que puntualiza algunos requisitos, que, si bien vienen referidos a la Administración General del Estado, pueden extrapolarse al conjunto de las Administraciones Públicas. Tales requisitos son los siguientes:[3]

  • Publicidad y Transparencia. La tramitación por vía de emergencia no excluye de las obligaciones de publicidad y transparencia, siempre bajo el estándar de proporcionalidad que permitan las circunstancias. Se mitiga, de este modo, la falta de control posterior.
  • Formalización del contrato. Si bien la emergencia puede justificar que no se lleve a cabo inicialmente la tramitación del expediente de contratación, eso no impide que se lleven a cabo los trámites que puedan llevarse a cabo antes de iniciar la actividad contratada y no excluye que, posteriormente, pueda dar lugar a una formalización por escrito y a la publicación de los extremos propios del contrato en cuestión.
  • Justificación de la emergencia. Resulta esencial que el órgano de contratación ofrezca una justificación razonada y sólida que demuestre que no ha hecho un uso inadecuado de esta fórmula legal.[4]

Y hay algo más que no ha de ser olvidado, como es el hecho de que todo contratista debe contar con una “solvencia” mínima, tanto técnica como económica, requisito que hasta ahora se cumplía acudiendo a empresas con las que tenía contratos similares vigentes la Administración para remediar situaciones de catástrofes (como puedan ser las inundaciones padecidas), a fin de garantizar esa “mínima solvencia”. Quede, pues, claro todo lo que precede ca los efectos de analizar el régimen especial de los contratos de emergencia en el estado de alarma.[5]

Pues bien, teniendo en cuenta estas características generales de los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia, se han dictado tres disposiciones regulando esta clase de procedimiento de contratación durante el estado de alarma. En primer lugar, el RDL 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (artículo 16) limitándose, prácticamente, a declarar aplicable el sistema de emergencia para contratos relacionados a medidas de protección contra el COVID 19 [6]. La redacción de este precepto fue posteriormente modificada por la Disposición final sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo, que poco vino a añadir a la regulación inicial, salvo la dispensación de garantía en caso de abonos a cuenta por actuaciones preparatorias. [7] Por último, la Disposición final segunda del RDL 9/2020 9/2020, de 27 de marzo volvió a modificar dicho precepto, quedando redactado en la siguiente forma:

«1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.
3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 podrá realizarse a justificar.
4. Cuando la contratación para la atención de estas necesidades deba producirse en el exterior, porque los contratos se formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero, la formalización de los contratos corresponderá al Jefe de la Misión o Representación Permanente, con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del contrato, por requerirlo así la atención de las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y así se acredite en el expediente. No obstante, esta competencia podrá avocarse por el titular del departamento Ministerial competente por razón de la materia. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se sujetarán a las condiciones pactadas por la Administración con el contratista extranjero.
Los libramientos de los fondos a los que se refiere el apartado tercero de este artículo podrán realizarse bien a favor de cajeros en España, bien a favor de cajeros en el exterior, manteniéndose la gestión financiera en el ámbito del Ministerio de Sanidad y con cargo a su presupuesto, sin perjuicio de que pudiera realizarse igualmente el pago en firme a través del cajero de pagos en el exterior. No obstante, la persona titular del ministerio de sanidad podrá delegar esta competencia de gestión financiera en órganos o entidades, sean o no dependientes.
Cuando fuera imprescindible de acuerdo con la situación del mercado y el tráfico comercial del Estado en el que la contratación se lleve a cabo, podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2. El riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado.
5. Se excluye de la obligación de facturación electrónica establecida en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a los expedientes a los que hace referencia este artículo».

Esta modificación fue realmente importante (añadiendo los dos últimos apartados), puesto que se permite realizar el pago completo de la prestación anticipadamente (esto es, antes de que se ejecute el contrato), lo cual supone alterar, drásticamente, uno de los principios esenciales de la contratación administrativa, como es que el pago de la prestación debe realizarse una vez que ésta ha sido cumplida y no antes (artículo 198 de la LCSP).[8] Y ello, sin perjuicio de la posibilidad de realizar “abonos a cuenta” o “abonos por acopios” en la forma y condiciones previstas en el citado precepto, lo cual no altera ese principio general que consiste en realizar primero la prestación y luego percibir el precio pactado. Porque en estos contratos (principalmente mascarillas, EPI, respiradores, guantes y test rápidos de Covid-19) que requieren realizar compras en el extranjero y el proveedor impone el pago por anticipado:

  • se posibilita el pago, incluso total, con anterioridad a la realización de la prestación,
  • el riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado y
  • se excluye de la obligación de facturación electrónica a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a estos expedientes.

De esta forma, la “seriedad” del contrato y la del empresario con quien se contrata se encuentran severamente comprometidas, por cuanto que es la propia Administración quien asume todos los riesgos (incluido el pago por anticipado) en caso de que el material suministrado no cumpla con los requisitos exigidos. Habrá realizado el pago total, ante la ausencia de garantía alguna definitiva por parte del contratista, con lo que la “chapuza” está servida.[9]

No es de extrañar, por tanto, que bajo semejante marco legal de “permisividad” absoluta, se hayan otorgado contratos de forma completamente arbitraria a empresas que carecen de toda clase de solvencia (tanto técnica como económica), porque el sistema se presta a toda clase de “amaños”. Si se abona la totalidad del precio por anticipado a quien no tiene ninguna clase de solvencia, no resultará extraño que buena parte del mismo se “pierda” en comisiones y la Intervención del Estado y los ciudadanos carezcamos de cualquier medio para conocer el destino real de nuestro dinero.

Pero como el espacio apremia, voy a limitarme a poner de manifiesto uno de los muchos casos en donde concurren todas estas circunstancias como es el contrato para suministro de respiradores, otorgado por el Ministerio de Sanidad -Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA)-. y publicado en el BOE de 28 de abril. Se trata de un contrato para el suministro de respiradores, por importe de 8.200.000 € en donde se hace constar un domicilio “desconocido” para el contratante. Increíble, pero cierto … Un supuesto “error” que fue subsanado en el BOE de 12 de mayo (fecha en la que también se rectifican los “domicilios desconocidos” de otros 14 contratos del mismo Ministerio). Así cualquiera suscribe un contrato similar, porque n hace falta tener empresa ni ser experto en nada; basta con un contacto que cobre una “comisión” y que sepa cómo realizar el objeto del contrato (compra de respiradores) en el mercado. Con el dinero por adelantado, la cosa no debe resultar difícil, sobre todo si luego se “escamotea” en resultado del contrato (precio real de la mercancía) y el importe de las comisiones.

Ojo; que no digo que se haya hecho así (no me consta y no tengo forma de conocer el contenido real y resultado de este contrato), pero me parece evidente que, la trasparencia brilla por su total ausencia. Todo esto, como muestra de lo que podría ser calificado como incompetencia -cuando menos- del Ministro de Sanidad que es, nada menos, que en quien se piensan delegar todas las competencias si el estado de alarma es prorrogado (que esa es otra). Porque, para colmo, además de no velar por el “uso indebido” de nuestro dinero, se lo están repartiendo a “manos llenas” entre sus amigos colocándolos “a dedo”, con lo que incrementan, más aún, el tremendo déficit de España. Un déficit al que habrá que hacer frente entre todos los pocos que queden tras la destrucción masiva de puestos de trabajo (cuestión en la que está poniendo el Gobierno tales dosis de dejadez, que no puedo dejar de pensar que es premeditada).[10] Por eso (y por otras muchas cosas) solo se me ocurre decir…¡¡¡dejen paso, por favor, que se trata de una emergencia!!!

Con estas reflexiones -nada optimistas, por cierto- me despido, dejando mi sonrisa etrusca congelada, y deseando que este confinamiento sea lo más corto posible.

 

NOTAS:

[1] El texto de este precepto es el siguiente:

1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:

a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.

c) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos.

2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.

[2] En estos preceptos se establece lo siguiente:

“Articulo 151.1 La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días

“Artículo 154 La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea»”

[3] Asimismo, resulta de interés la anterior resolución de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 17/2019, dictada con ocasión de los procedimientos de emergencia tramitados para el desarrollo del proceso electoral de 2019.

[4] Debido a ello es necesaria la exposición razonada de los motivos por los cuales no es posible resolver la situación mediante otros procedimientos menos restrictivos y la explicación razonada de que la actividad contratada se limita a lo estrictamente indispensable para prevenir y remediar los daños derivados de la situación de emergencia y de que no se prolongará fuera de tal situación.

[5] Cabe destacar, también que, el hecho de al no existir expediente administrativo en la tramitación de emergencia, implica que tampoco es necesaria la aprobación del gasto, pues, como regla general, la aprobación del expediente supone la del gasto (artículo 117 LCSP 2017). Así, de forma expresa, el artículo 120 LCSP 2017 permite que incluso no exista crédito suficiente, y en caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación, mientras que en el caso de que exista habrá de acompañarse la oportuna retención de crédito. De este modo, aunque la contratación de emergencia sea posible sin existencia de crédito, no debe haber demora en su imputación al presupuesto. Hasta aquí, por tanto, el régimen general previsto para este tipo especialísimo de procedimiento de contratación.

[6] El texto de este precepto era el siguiente:

1.      La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

2.      De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.

3.       El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[7] El nuevo texto fue el siguiente:

1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19  justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[8] Por otra parte, y conforme a la modificación efectuada por la disposición final 2 del Real Decreto-ley núm. 9/2020 de 27 de marzo, en lo que respecta a la financiación de estos contratos, es posible actuar de tres modos (tal y como pone de manifiesto Jaime Pintos en el siguiente link: https://www.jaimepintos.com/expediente-de-emergencia/)

•            Si la propuesta realizada por el órgano promotor viene acompañada de la correspondiente retención de crédito y del contratista que va a realizar la prestación, y el acuerdo que se dicte se especifica que la ejecución del contrato la realizará el operador económico propuesto, el procedimiento que se seguirá será el procedimiento ordinario, en el que el reconocimiento de la obligación sobreviene tras verificar el respeto de la regla de “servicio hecho” una vez que el acreedor de la Administración ha cumplido la prestación que constituía el objeto de la relación obligacional.

•            Si el acuerdo por el que se declara la tramitación de emergencia viene acompañado de la correspondiente retención de crédito, pero no se conoce al acreedor concreto aun sabiendo que el gasto va a realizarse, o existe una pluralidad de acreedores por una misma causa, por lo que resulta mucho más sencillo hacer el pago a una única persona para que se encargue de satisfacer la deuda a cada uno de los acreedores, se pueden librar fondos con el carácter de “a justificar” al objeto de resolver la emergencia surgida, al no haber posibilidad de poder aportar la documentación justificativa exigida que acredite la realización de las actuaciones objeto de este régimen excepcional.

•            Cuando, en cambio no se dispongan de los fondos necesarios la procedencia de seguir el régimen general de pagos o el de pagos a justificar, una vez se cuente con los fondos necesarios, vendrá determinada por la posibilidad o no de poder aportar la documentación justificativa de la realización de las actuaciones en el momento de efectuar el reconocimiento de la obligación.

[9] A mayor abundamiento, la Intervención General de la Administración del Estado ha dictado una resolución de fecha 20 de marzo de 2020 sobre las medidas a adoptar en el ámbito de la comprobación material de la inversión, durante el periodo de duración del estado de alarma declarado como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificando lo siguiente:

“Primero. … que se autoriza a que los actos de recepción correspondientes a las entregas que se produzcan durante el periodo de duración del estado de alarma, se puedan realizar sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General.

Segundo. Cuando la fecha en la que vaya a tener lugar el acto formal de recepción de dichas entregas, … esté comprendida en el periodo de duración del estado de alarma, los representantes designados por la Intervención General comunicarán al gestor si asistirán o no a dicho acto.

Tercero. …, cuando la comprobación de la inversión se realice sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General, … la comprobación de la inversión se justificará con el acta [o con el certificado] de conformidad firmada por quienes participaron en la misma …, en la que se expresará, con el detalle necesario, la circunstancia de haberse ejecutado la prestación o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que hubieran sido previamente establecidas. …, el órgano gestor deberá remitir al Interventor designado en el menor plazo posible el acta de recepción o el certificado suscritos”.

[10] Según las últimas cifras conocidas hay un total de 19.924.007 personas que, bien por su situación previa, bien por la crisis sanitaria, deben sus ingresos a ayudas, prestaciones o programas de gasto dependientes del Estado. Por comparación, el número de trabajadores que están ocupados en el sector privado y que mantienen su empleo intacto asciende a 10.711.030 personas (cifra que se alcanza tomando como referencia los 19 millones de afiliados a la Seguridad Social que reportó el gobierno a comienzos de abril y restando a dicha cifra el número de empleados públicos, autónomos que perciben la prestación por cese de actividad, asalariados afectados por ERTE y ocupados de baja por la covid-19). Esta cifra puede verse agravada con la aprobación de la renta mínima vital, un programa en el que se espera al menos un millón de hogares y que dejaría la rúbrica final en el entorno de los 21 millones de personas dependientes, de una u otra manera, de las ayudas y el gasto que desembolsa el Estado. Datos extraídos del siguiente link:

https://www.libremercado.com/2020-04-24/coronavirus-la-crisis-acentua-la-dependencia-casi-20-millones-de-personas-viven-del-estado-1276656423/

 

 

Artículo previamente publicado aquí.

Medidas extraordinarias para las concesiones de servicios y obras en el Real Decreto ley 8/2020 como consecuencia del COVID19

En otro momento trataré del resto de los contratos, pero ahora interesa hacerlo sobre las concesiones (de obras y servicios) en relación con las medidas adoptadas por el RDL 8/2020 que, como se verá, tiene una redacción oscura debido a la inclusión de un absurdo párrafo que viene a trastocar todo el precepto. Pero comencemos por el texto completo del artículo 34.4 en donde se tratan las medidas para este tipo de contratos como consecuencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este texto dice así:

“4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

A primera vista, todo parece correcto, puesto que se prevé el restablecimiento del equilibrio económico financiero de esta clase de contratos como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo. Un restablecimiento del equilibrio que se encuentra en consonancia con lo establecido en las normas que regulan este tipo de contratos, pudiendo tomar como punto de referencia (aunque no todos los contratos de esta clase se encuentran sometidos a este marco normativo), lo establecido en el artículo 270 de la vigente LCSP de 2017 que dice lo siguiente, en lo que aquí interesa [1]:

  1. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
  2. a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.
  3. b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

En consecuencia, y por si pudiera caber duda acerca del estado de alarma y el COVID 19 como supuestos de fuerza mayor (dado que la enumeración del artículo 339 de la LCSP se considera de carácter tasado), el artículo 34.4 del nuevo RDL indica de forma explícita que tales supuestos generan el derecho al restablecimiento del equilibrio en esta clase de contratos. Hasta aquí todo muy bien, incluso la precisión que se hace respecto de los posibles mayores “gastos salariales”, advirtiendo que sólo se tendrán en cuenta los que “efectivamente (se) hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato”.

Téngase en cuenta, respecto de lo anterior que, en casos como los Hospitales en régimen de concesión, puede haber un incremento sustancial de personal -a cargo del concesionario- como consecuencia del COVID 19 que incremente la onerosidad del contrato concesional. Tal circunstancia, debidamente acreditada, es lo que puede ser tomado en cuenta para el restablecimiento del equilibrio y hasta aquí no parece que deba existir problema alguno.

Otro tanto (pero a la inversa) sucedería con las autopistas en régimen de concesión, en donde el COVID 19 y las medias adoptadas por el estado de alarma disminuirán muy notablemente los tráficos previstos danto lugar a una grave disminución de ingresos. Un supuesto que no entraría en la asunción normal de riesgos de tráfico del concesionario y que se acercaría mucho más a la fuerza mayor (contemplada en el artículo 270 de la LCSP antes trascrito) o, eventualmente, a lo que se conoce como “factum principis” [2].

Por consiguiente, si como consecuencia de las medidas que se adopten como consecuencia del COVID 19 tiene lugar un incremento de gastos o una disminución de ingresos y estas circunstancias se acreditan debidamente ante la Administración, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio financiero. Un restablecimiento que podrá consistir en un incremento del plazo concesional o, bien en cualquier medida relacionada con las cláusulas del Pliego por el que se rija el contrato que tengan contenido económico (como pueda ser el establecimiento del canon a percibir o cualquier otra similar).

Hasta aquí, todo se encuentra claramente regulado, pero …. al final del precepto (estamos hablando del artículo 34.4 del RDL 8/2020) se dice lo siguiente:

“La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

Y ya la hemos liado; porque, hasta el momento, la hipótesis de partida consistía en una concesión (de obra o de servicios) que continuaba activa en el tiempo, entre otras muchas cosas, porque la mayor parte de estos contratos vienen referidos a actividades que no deberían paralizarse. Esto es lo que se deduce del artículo 18 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (por el que se establece el estado de alarma) en relación con lo que denomina como Operadores críticos de servicios esenciales. Precepto que remite a la Ley 8/2011 de 28 de abril por la que se establecen medidas para la protección de infraestructuras críticas y se regula el denominado Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas (en donde, muy probablemente, se encontrarán las autopistas y Hospitales en régimen de Concesión, entre otras muchas infraestructuras).

El caso de las autopistas o los hospitales en régimen de concesión es suficientemente ilustrativo de esta absurda imposición que, de aplicarse al pie de la letra, daría lugar al curioso caso de actividades concesionales con alto interés público que se mantienen (a pesar del agravamiento de sus condiciones económicas) sin compensación alguna junto a actividades concesionales que se paralizan y tienen derecho a la compensación mediante el reequilibrio financiero.

Pues bien, como sigo creyendo que al Derecho le repugna lo irrazonable (por mucho que el tenor literal de la norma conduzca a ello), entiendo que este párrafo del artículo 34.4 del RDL 8/2020 debe ser interpretado de forma finalista y no literal. Es decir, debe entenderse que se refiere a una situación tal de agravamiento de las condiciones económicas del contrato concesional que podrían dar lugar a su paralización (a pesar de lo cual el concesionario continúa con su actividad). Con ello se estaría aludiendo a lo que la doctrina francesa conoce como “bouleversement” (o vuelco) de la economía del contrato y que es un concepto que se aproxima bastante a lo que se supone que pretende el legislador.

Porque se supone que la finalidad de todo el artículo 34 del RDL 18/2020 consiste en ayudar a los contratistas y no en obligarlos a suspender sus contratos para poder ser indemnizados. Y si las AAPP no lo entienden así es que están jugando el partido “al revés”, porque en lugar de utilizar medidas para que los contratos públicos se mantengan en funcionamiento se empeñan en todo lo contrario. En cualquier caso, el precepto debe ser objeto de aclaración por el propio Gobierno, que es quien no parece tener las cosas tan claras como debería en un momento en el que todos estamos “arrimando el hombro”.

En caso de que no se produjese esta necesaria aclaración del precepto, entiendo que hay otra forma de llegar a un resultado razonable que permita compensar de las pérdidas -por mayores costes o menores ingresos- a las concesiones de servicios y obras que se mantengan activas. Consistiría en utilizar el artículo 34.4 del del RDL 8/2020 a los solos efectos de poder calificar los efectos del COVID 19 y el estado de alarma como supuestos de “fuerza mayor” de tal modo que permitiría entrar en funcionamiento a la regla general de fondo (como puedan ser los artículos 270 y 290 de la vigente LCSP de 2017) para reconocer el derecho a un restablecimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones.

Entiendo que podrían realizarse muchas más consideraciones al respecto, pero éste es un simple post que no tiene más finalidad que la de “desbrozar” el camino que luego tendrá que ser debidamente construido a la vista de cada concesión de obra o servicio concreta. La dirección del camino está trazada y ahora no queda más que recorrerlo de forma razonable, a pesar de que nuestro legislador no haya actuado con la claridad que sería deseable

Dicho todo lo anterior, y deseando un feliz y tranquilo “encierro”, me despido, como siempre, de todos, con una nueva sonrisa etrusca…

NOTAS:

[1] Este es el precepto aplicable para las concesiones de obra pero casi la misma redacción se utiliza por el artículo 290 para las concesiones de servicio.

[2] El viejo Dictamen del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 1.948 (nº 3.725). ha tipificado con exactitud las condiciones que deben existir para considerar que nos encontramos ante la técnica del factum principis:

1.- Debe tratarse de un acto de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2.- Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. No son operantes, por ende, las disposiciones de carácter general y universal que, sólo de una manera indirecta, son ocasión o causa de los aumentos (medidas fijando la circulación fiduciaria, manejo del tipo de interés, política de deuda pública, manejo del crédito oficial, etc.)-.

3.- Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estará a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4.- El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomaran a cuenta pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades), tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás. En este sentido el TS ha establecido que «las cargas establecidas por las leyes sociales son dictadas en beneficio de los operarios, y no de las empresas, y obedecen a un principio de justicia, como es el de remunerar adecuadamente a las clases débiles, y si no hubieran de soportarlas los contratistas de obras públicas, serán de mejor conducción que las empresas que contratan servicios y obras privadas, a quienes les está vedado repercutirles en los precios de contrata».

En definitiva, ha de producirse un daño especial que no derive de disposiciones de carácter general que se impongan como cargas públicas para todos los ciudadanos.

5.- La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Admón. de toda responsabilidad por el factum principis incluso la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio.

La suspensión de las Infraestructuras y el COVID-19; el error del silencio negativo

Es sabido que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma para gestionar, con la mayor diligencia posible, la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; texto legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo Estatal aprobó una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que incluyó la suspensión de algunas actividades que afectan –directa o indirectamente- a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

Expuesto lo anterior con carácter introductorio y en lo que a la contratación pública se refiere, es evidente que dos de los más esenciales principios que la rigen son el principio de inmutabilidad y el del riesgo y ventura del contratista.

En lo que al primero se refiere, es notorio que los contratos públicos tienen su origen en el acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación y el contratista; de ahí que, en base al principio pacta sunt servanda, las obligaciones derivadas de los contratos tengan fuerza de ley entre las partes, debiendo cumplirse de conformidad con sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que tiene la Administración Pública.

Por otro lado, y en segundo lugar está, como se ha dicho, el principio de riesgo y ventura que implica que la contratación pública también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad en lo que al resultado económico del contrato se refiere. En esta línea, el Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2016) establece que la aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para “abandonarlo”  o instar su modificación.

Siendo evidente lo anterior, también lo es que en nuestro Derecho Administrativo existen, junto a estos principios, unas excepciones tasadas a la aleatoriedad de los contratos públicos que buscan equilibrar la económica contractual cuando, por causas imputables a la Administración (sea la entidad contratante, sea alguna entidad del Sector Público ajena al contrato), “se rompe” la estructura jurídico-económica del contrato. Este escenario ocurre en los casos del “ius variandi” y del “factum principis” con injerencia, directa o indirecta, del Poder Público y, por otro lado, en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; dando lugar todos ellos, a una indemnización compensatoria a favor del contratista tendente a minimizar el impacto económico sufrido tras la estructura financiera del contrato.

Así, y tomando en consideración lo dicho, es manifiesto que la situación (sanitaria, social y económica) provocada por el COVI-19 va a golpear en la “línea de flotación” de la mayor parte de los contratos públicos que se están ejecutando. Y es un embate que, indudablemente, repercutirá negativamente en la estructura financiera de estos contratos.

Ante la exigencia de parar –o tratar de frenar- el indicado escenario, el Poder Ejecutivo Central dictó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la contratación pública. En el apartado cuarto de la Exposición de Motivos se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo, con ello, la resolución de estos contratos por parte de todas las entidades integrantes del Sector Público.

Consecuencia de lo expuesto y con la finalidad de evitar lo dicho, el RD Ley 8/2020 prevé un régimen específico de suspensión de los contratos públicos que, en lo que a las infraestructuras se refiere, previene en su artículo 34 que para los contratos de obras que no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide suprestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, otorgándole a la contrata, en caso de acordarse la suspensión, una compensación indemnizatoria por los siguientes conceptos:

1. Por los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021, o los Convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del citado Convenio Colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido Convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Estos gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude la obra.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos al de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión de la obra.

Por otro lado, pero en la misma línea se debe advertir que el reconocimiento del derecho indemnizatorio y el resarcimiento de daños y perjuicios que se han indicado, únicamente tendrá lugar cuando el contratista acredite, fehacientemente, que se cumplen las siguientes condiciones:

  • Que él mismo, los subcontratistas, los proveedores y los suministradores que hubiera contratado para la ejecución de la obra, están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • Que la contrata esté al corriente, a fecha 14 de marzo, en el cumplimiento de sus obligaciones de pago con subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017.

Por lo expuesto, y considerando que la facultad de solicitar la suspensión del contrato es, de acordarla el Órgano de Contratación, una gran medida que reducirá los perjuicios económicos que van a sufrir las empresas del sector de la construcción pública, se debe indicar que, en nuestra opinión, la misma adolece de un punto de mejora: la suspensión, en caso de no acordarse, debería producir los efectos propios del silencio negativo. Es una consecuencia jurídica que entendemos debe rectificarse no sólo por tratarse de una medida que significa una excepción a la regla general, sino porque perjudica de forma desproporcionada al contratista no logrando la seguridad jurídica que pretende el Real Decreto-Ley.

Breves apuntes sobre los contratos modificados en la Ley de Contratos del Sector Público

Antes de analizar la actual regulación de los contratos modificados, se considera oportuno hacer una sucinta referencia a lo que respecto de éstos establecen las Directivas Comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Como es sabido, el Derecho de la Unión Europea pivota sobre la idea de la libertad de concurrencia y no discriminación cristalizando en tales Directivas los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, si de lo que se trata es de promover la competencia en el mercado interior de la contratación pública, no basta con establecer normas que aseguren la concurrencia efectiva en la licitación, es necesario, además, evitar que adjudicado el contrato, se introduzcan modificaciones que por su cuantía o naturaleza terminen desvirtuando la licitación primitiva al adjudicarse nuevos contratos sin procedimiento competitivo.

Consecuencia de lo expuesto, las citadas Directivas Comunitarias articulan dos grandes grupos de modificación contractual: las modificaciones previstas en el Pliego que rige la contratación y las que resultan imprevisibles.

Respecto de las primeras, deben estar previstas expresamente en el pliego y ser exhaustivas para que sean susceptibles de control en base a criterios objetivos.

Las segundas, en cambio, tienen que ser de tal naturaleza que no hubieran podido preverse por un poder adjudicador diligente; es decir, que se trate de un hecho extraordinario en la economía del contrato.

En lo que a nuestra Ley de Contratos se refiere, se debe destacar –en primer término- que de conformidad con lo prevenido en los artículos 25 y 26 de dicho cuerpo legal, el régimen jurídico de los modificados resulta de aplicación a los contratos administrativos, a los contratos privados de poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada y, para concluir, a los contratos privados de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.

Por otro lado y siguiendo la agrupación realizada por las Directivas Comunitarias, nuestra Ley de Contratos, también distingue entre las modificaciones previstas en el Pliego de aquellas otras que no lo están dado su carácter imprevisible.

A.- Consecuencia de ello, en primer lugar se hará mención a las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas.

Respecto de éstas, el art. 204 LCSP previene que los contratos podrán modificarse, durante su vigencia, hasta el máximo del 20% del precio inicial; límite que contrasta –en negativo para la legislación española- con el margen que permite la legislación comunitaria del 50 % de cada modificado.

En lo que al límite del 20 % se refiere, se debe destacar que este porcentaje se refiere (ex art. 205.2.a LCSP) al 20 % del precio del contrato por cada modificado; dado que el indicado precepto restringe el límite cuantitativo al 50 % del contrato, aislada o conjuntamente; interpretación a la que se llega resultado de la concordancia de la literalidad del indicado precepto con lo prevenido en el art. 204.1 del mismo cuerpo legal.

Así y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 LCSP, la previsión de la modificación debe ser clara, precisa e inequívoca, debiendo precisar -respecto de su contenido- con detalle suficiente su alcance, límites y naturaleza, así como las condiciones en las que haya de hacerse uso de la misma y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. De igual modo, la cláusula de modificación establecerá que la novación no podrá suponer el establecimiento de precios unitarios no previstos en el contrato.

En la misma línea y siguiendo con la exigencia de la claridad y la precisión, el párrafo segundo, apartado b) del art. 204, exige que la formulación y contenido de la cláusula de la modificación, deberá de ser tal que permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto, permitiendo –consecuencia de ello- al órgano de contratación comprobar el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por éstos.

B.- En segundo lugar y respecto de las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas, se debe distinguir entre las modificaciones sustanciales y las modificaciones no sustanciales.

B.1.- En lo que a las modificaciones sustanciales se refiere, se pueden hacer dos grandes grupos, i) por adición de obras y servicios adicionales y ii) por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Respecto de las modificaciones sustanciales por adición de obras y servicios adicionales, estamos en este escenario cuando el cambio del contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico que obligaran a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas tan distintas que dieran lugar a incompatibilidad o dificultades. En este caso, la modificación no puede alcanzar, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, el 50 % del precio inicial (IVA excluido).

En lo que a las modificaciones por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se refiere, en primer término, se considera oportuno advertir que las circunstancias imprevisibles se consideran en relación con lo que una Administración diligente hubiera podido prever.

Al respecto, la Ley recoge dos límites adicionales. Uno sustantivo a que está sujeta toda modificación; que la misma no altere la naturaleza global del contrato, ex art. 205, 2, b), 2º en concordancia con el art. 204.2 que previene que la sustitución de las obras, servicios o suministros por otros o el cambio en el objeto del contrato, afecta per se a la naturaleza global de éste.

Y el de carácter cuantitativo, que exige que no exceda conjunta o separadamente con otras modificaciones del 50 % del precio inicial, ex art. 205.

B.2.- En lo que a las modificaciones no sustanciales se refiere, la Ley realiza una definición inversa; es decir, define lo que se entiende como modificaciones sustanciales, siendo las no sustanciales las que no están incluidas entre las siguientes:

• Cuando el valor de la modificación supere la cuantía del 15 % del precio del contrato si se trata de un contrato de obra, o de uno 10 % cuando se refiera a los demás.
• Cuando supere los umbrales que definen a los contratos sujetos a regulación armonizada.

Respecto de los indicados casos se debe indicar, que se computan todas las modificaciones, incluyendo las que pudieran haberse generado por circunstancias previsibles, ya que el art. 205.2.3º no limita las modificaciones a las causas imprevistas, como sí lo hace el apartado 2.a). 2º del mismo precepto legal.

Como se ha expuesto, la manera en la que el legislador aborda este grupo es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo y de manera concluyente se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplié de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.