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Los inadmisibles abusos del sector público en materia de contratación

En el comportamiento mayoritario -y en preocupante extensión- de jueces y Tribunales se aprecia un exagerado sesgo pro Administración, olvidando que su papel (como tercer poder constitucional del Estado) consiste en controlar al poder público,  y no en defenderlo a toda costa, como viene sucediendo hasta ahora. Ya he denunciado en otras publicaciones este errático sesgo de buena parte de nuestros jueces y Tribunales favoreciendo a las Administraciones Públicas, pero siento como si estuviese predicando en el desierto. El mensaje no llega a quienes tiene que llegar -que son los propios jueces- o no llega con la suficiente fuerza. Para desesperación de quienes, por ejemplo, contratan con algunas Administraciones públicas, están asistiendo (desde hace unos años) a tener que ejecutar unos contratos que poco tienen que ver, en cuanto a las obras a ejecutar o el plazo para acometerlas, con lo inicialmente pactado.

El pacta sunt servanda es la regla de oro en materia de contratación, de tal modo que quienes suscriben un contrato deben atenerse a lo pactado. Y, si eso se altera, la otra parte tiene la opción, bien de apartarse de lo acordado, bien de exigir una compensación que cubra los mayores costes en que le obliga a incurrir debido a la modificación.

Eso también es (o debe ser) así en la contratación pública, a pesar de que la Administración goza de unos privilegios exorbitantes respecto del Derecho común, como son el de modificar el contenido del contrato, interpretarlo y proceder a su resolución. Privilegios que actualmente se encuentran recogidos en el artículo 190 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 (LCSP), si bien en el caso de que la Administración proceda a modificar unilateralmente el contenido de un contrato, el contratista tiene derecho, al menos, teóricamente, a una compensación integral por los perjuicios que tal modificación puedan serle irrogados.

Este derecho se encuentra reconocido por una muy amplia jurisprudencia, sin perjuicio de otra serie de garantías que, actualmente, se encuentran recogidas en el artículo 191 de la LCSP[1]. Y en palabras de la de fecha 24 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9622), el riesgo que asume el contratista “no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la administración de su ius variandi, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas”

Cierto es que, además, las AAPP (y entidades asimiladas a las mismas) tienen toda una serie de privilegios, que comienzan con la presunción de legalidad de sus actos y con la ejecutividad de los mismos y que, prescindiendo de su consustancial excepcionalidad, se extienden en su generosa aplicación administrativa e incluso en su control judicial. Pero, en un momento en el que los Tribunales se encuentran completamente colapsados, como consecuencia del “parón” decretado por el primer estado de alarma y por el incremento de la litigiosidad de forma alarmante, ese sesgo “pro Administración” deviene más grave e injustificable. Como grave, injustificable y alarmante es la forma en que se están comportando las AAPP y Entidades asimiladas, incumpliendo los plazos para emitir las Certificaciones Finales o las liquidaciones del contrato y no respondiendo casi nunca a las reclamaciones que plantean los contratistas.

No entiendo, por otra parte, que se siga aplicando el privilegio de presunción de legalidad y ejecutividad a la mera actitud silente de la Administración, cuando el Tribunal Supremo, ya ha indicado que, en tales casos, el plazo para recurrir (que es de seis meses) en vía judicial queda abierto “sine die” hasta que la Administración cumpla con su obligación de dictar resolución expresa. El mismo razonamiento (incumplimiento de sus obligaciones por la Administración) podría y debería ser aplicado. Hablar de silencio ejecutivo es un oxímoron jurídicamente inaceptable.

Como tampoco entiendo que pueda beneficiarse de la presunción de legalidad una prueba pericial solicitada por la Administración y realizada por un Perito privado (que, para colmo, en otras ocasiones ha sido perito de los contratistas). Porque cuando esta pericial la aporta la Administración, el juez le da prevalencia sobre la pericial del contratista, pero el mismo perito verá rechazado su Informe cuando éste sea presentado por el contratista. Y es que estos Informes son algo externo a la Administración, y no cabe aplicar a los mismos la presunción de legalidad o veracidad de la que solo gozan los actos administrativos o las actuaciones realizadas en el seno de la propia Administración. Un Informe pericial realizado por un perito privado no puede tener la consideración de motivación “in alliunde, porque no reúne la condición necesaria para ser considerado como tal.

 En esta línea sorprende que la comunidad judicial no siga la lucidez de criterio marcada por el Tribunal Supremo en la STS de 13 de marzo de 2013 (rec.100/2011) cuando afirmó en materia de adjudicación de contrato por la Mesa de contratación, apoyada en pericia privada que «Cuando la valoración la realiza directamente una entidad privada, cuya competencia técnica puede ser indiscutible pero carece de las notas de objetividad e imparcialidad que es propia de los órganos técnicos de la Administración, faltan esos fundamentos sobre los que se asienta la presunción de acierto».

¿Tan difícil de entender resulta esto para los jueces? Porque, seguramente sin darse cuenta de ello, están contribuyendo activamente a la deconstrucción del Estado de Derecho al no cumplir con su función fiscalizadora de la Administración. Y es que, con la complacencia de los jueces, la Administración se va apartando, a pasos agigantados, del cumplimiento de sus obligaciones sin que nadie venga a poner orden en el caos en el que se ha convertido en la actualidad.

Resulta, además, que, en la Jurisdicción contencioso-administrativa, los jueces tienen unas facultades de las que carecen en otras Jurisdicciones (salvo la penal), como es la posibilidad de solicitar prueba (art 61.4 de la LJCA), lo cual es muy recomendable cuando el Juez se encuentra ante Informes periciales contradictorios (el del particular y el encargado por la Administración). Es una facultad que debería ser utilizada -y muy rara vez se hace- ante cuestiones técnicas, en lugar de otorgar prevalencia a lo que se diga en el Informe pericial encargado por la Administración.

Lo mismo sucede con las cuestiones jurídicas puesto que el art. 65.2 de la LJCA dice lo siguiente: “Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno”. Dicho de otro modo, en esta Jurisdicción no rige el principio por el que el Juez deba atenerse, exclusivamente, a lo alegado y probado por las partes (el “iusta allegata et probata”). Por el contrario, rige en toda su plenitud el iura novit curia, de tal modo que el Juez (en su labor de fiscalización del poder público) puede plantear cuantas cuestiones tenga por conveniente, lo cual es un factor muy a tener en cuenta. Si la competencia es irrenunciable, y el juez contencioso tiene poderes inéditos en el juez civil, su misión de encontrar la solución justa debería llevarle a hacer uso de las facultades de practicar diligencias finales con pericias judiciales o de plantear cuestiones jurídicas relevantes de oficio. No ejercer esos poderes legítimos que le da ley contenciosa para salvaguardar precisamente el interés público supone favorecer precisamente a la parte más poderosa.

Y finalmente, igual de alarmante que lo anterior resulta el contraste entre la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina que se está estableciendo por la Audiencia Nacional. Porque, sin perjuicio de todo lo expuesto, quiero destacar el abuso en la utilización de la doctrina del acto propio por la Audiencia Nacional, en parte para no entrar en la cuestión de fondo y en parte por ese sesgo “pro administración” que está tomando. Porque resulta sumamente significativo que, a pesar de que la jurisprudencia insiste en que la renuncia de derechos ha de ser expresa, la Audiencia sigue sosteniendo que, en la mayoría de los casos, la no impugnación de la resolución aprobatoria de un Modificado equivale a consentir, no solo lo que contiene (nuevas unidades de obra) sino, también, las que debería contener a juicio del contratista.

Constituye esto un exceso lógico que le perjudica en su buena fe y confianza legítima, lo que también va contra la delimitación de la fuerza de los actos propios que precisa la STC 73/88: “Quiere ello decir que aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección de la confianza y la protección de la buena fe”. En consecuencia, la falta de impugnación de esta Resolución impide al contratista reclamar el coste de tales unidades posteriormente, tesis que choca frontalmente contra un criterio jurisprudencial claramente establecido.

De esta forma, se coloca siempre al contratista en una paradójica situación irresoluble, puesto que haga lo que haga nunca le será reconocida la razón. Si impugna la Resolución aprobatoria de un modificado (incluso, con declaración de abono por obras ya realizadas), la Administración dirá que se trata de unos meros sobrecostes que no tienen cabida en el modificado. Y si no impugna la Resolución aprobatoria del modificado, dirá que el contratista ha consentido los mayores costes que reclama, y el juez le dará la razón. Por consiguiente, tiene lugar una clara aporía en donde el contratista nunca podrá llegar a tener razón elija el cauce que elija para reclamar su derecho a ser compensado.

Quizá es bueno recordar la STS de 20 de febrero de 2020 (rec.2943/2018) que sienta como doctrina casacional, revocando la sentencia territorial que se apoyaba en los actos propios del contratista que: “Consideramos incorrecta la interpretación seguida en la instancia ya que, de los preceptos relativos al cumplimiento y a la extinción de los contratos, no se desprende que la aceptación de la liquidación del contrato suponga la renuncia del contratista al derecho a reclamar los intereses de demora que, ciertamente, se devengan por ministerio de la Ley en cuanto se produce el retraso en el pago de las certificaciones de obra. A este respecto, debemos indicar que no se ha discutido por la Administración esa demora ni, por cierto, la cuantificación de los intereses reclamados.

En suma, los tribunales contenciosos cuentan con el atenuante de que la legislación de contratos está hecha a la medida del poder contratante, pero con el agravante de que huyen de interpretaciones correctoras de la desigualdad o en simple clave de garantía inherente a la tutela judicial efectiva.

Para concluir, gran parte de nuestros Tribunales de la Jurisdicción Contencioso administrativa (muy especialmente, la Audiencia Nacional) se están comportando, a mi juicio, de forma excesivamente proclive a la Administración, siendo así: i) que su verdadera función consiste en controlar a esa Administración y ii) que tienen instrumentos procesales a su servicio para suplir las posibles deficiencias en ese control (solicitar prueba judicial o introducir cuestiones no alegadas por las partes) que puedan servir para la finalidad constitucional a la que deben atender de forma primordial.

Sin más, pero tampoco sin menos, concluyo este breve artículo que se fundamenta en un análisis más profundo del tema expuesto en una Nota/Informe que difundiré próximamente.

 

NOTAS

[1] De entre esa jurisprudencia, cabe citar la STS de 14 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 4478) , que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1977 (RJ 1977, 3552), 21 de marzo de 1983 (RJ 1983, 3255), 27 de abril de 1987 ( RJ 1987, 4763) y 5 de junio de 1991 (RJ 1991,4862), en donde se indica que “el principio de riesgo y ventura del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor, sino también cuando la Administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución”.

 

Puede verse otra versión de este texto aquí

La sombra del Plan E es alargada: sobre los riesgos de la gestión de los fondos europeos

Como es sabido, la gobernanza, gestión y ejecución de los fondos europeos constituye un reto formidable para España. Estamos hablando de una enorme cantidad de dinero de los cuales a España le corresponden alrededor de 140.000 millones de euros, aproximadamente un 3% del PIB. El reto se deriva no sólo del volumen sino también del corto plazo de tiempo (tienen que ejecutarse antes del 2026), así como de la situación en que se encuentra la Administración Pública española después de una década de descapitalización en forma de jubilaciones, recortes, falta de reposición de efectivos, falta de perfiles cualificados, recursos insuficientes, falta de incentivos adecuados, etc., etc. Esta falta de capacidad de las Administraciones españolas ya ha provocado en el pasado problemas de ejecución, de manera que durante el periodo 2014-2020 la ejecución de los fondos ascendió al 39% de lo comprometido.

Para enfrentarse con esta situación, el Gobierno optó por aprobar el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. La finalidad declarada era atajar los que consideraba “cuellos de botella” en la gestión de los fondos europeos y, por tanto, agilizar y “desburocratizar” la gestión. El problema es que probablemente por el camino han tirado el niño con el agua de la bañera, como pone de manifiesto el ya famoso dictamen 783/2020 del Consejo de Estado sobre dicha norma, que el Ejecutivo no había querido desvelar. Hasta tal punto es así que, una vez conocido su contenido, el grupo parlamentario de Vox ha manifestado que, de haberlo leído antes, hubiera votado en contra de la convalidación del Real Decreto-ley que, recordemos, salió adelante gracias a su abstención.

Efectivamente, el dictamen del Consejo de Estado pone de relieve la supresión o la reducción de una serie de garantías y controles que se habían establecido con la finalidad precisamente de evitar una mala gestión. Se trata, en la mayoría de los casos, de flexibilidar o suprimir autorizaciones o informes preceptivos (que habían sido establecidos para prevenir la mala gestión, el despilfarro, el clientelismo o la corrupción) o acortar plazos, básicamente acudiendo a los procedimientos de urgencia. En particular, se simplifican y se acortan trámites y plazos en los procedimientos de contratación pública y subvenciones. El problema, claro está, es que estamos hablando de mecanismos preventivos de control que, aunque ralenticen la gestión, sirven para reducir esos riesgos que, no lo olvidemos, se han materializado en demasiadas ocasiones, como demuestran los numerosos problemas de corrupción en torno a la contratación pública ligados o no a la financiación irregular de los partidos políticos como ha ocurrido en la GÜRTEL o en el caso de los ERES de Andalucía, donde el dinero procedía del Fondo Social europeo.

Tampoco conviene olvidar que la desaparición de estos mecanismos preventivos de control y de estas garantías no va acompañada de su sustitución por algún sistema de contrapesos internos, técnicos e independientes, digno de tal nombre. Más bien lo contrario: la gobernanza de los fondos europeos es muy problemática. En primer lugar, porque está muy centralizada dado que el máximo órgano de gobernanza (la Comisión para la Recuperación, Transformación y Resiliencia) coincide básicamente con el Consejo de Ministros, y el Comité Técnico que se crea para apoyarle es nombrado por esta Comisión. La coordinación con las CCAA se establece a través de la Conferencia Sectorial del Plan, en la que ya han aparecido problemas derivados de la reserva del voto decisivo para el Ministerio de Hacienda. En definitiva, se trata de un modelo de gobernanza excesivamente político y centralizado, pese a la existencia de una Conferencia sectorial más centrada en cuestiones relativas a la ejecución que en el diseño y en la gobernanza. Y, sobre todo, llama la atención la falta de participación a todos los niveles de organismos independientes y de expertos.

En definitiva, por decirlo con palabras del Consejo de Estado, aunque sea necesario flexibilizar la gestión de los fondos europeos debido al contexto de máxima urgencia, es necesario a la vez garantizar “el mantenimiento de un riguroso control en cuanto a la asignación” de los recursos y “su vinculación a los fines para los que sean concedidos”. Parece que el Gobierno tiene más claro que hay que gastar rápido que hay que gastar bien. Es normal que suenen algunas alarmas. Y es que la sombra del Plan E es alargada.

 

Una versión previa de este texto se publicó en Crónica Global.

La adecuada tramitación de los contratos menores: una tarea pendiente para la gestión pública local

La contratación pública debe responder a dos finalidades u objetivos. Por un lado, debe realizarse de forma eficaz y eficiente, es decir, conseguir “una asignación equitativa de los fondos públicos” al menor coste posible. Por otro lado, debe garantizar el acceso a las licitaciones públicas por parte de todos los operadores económicos en condiciones de igualdad, a cuyo efecto el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público establece los principios de “libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores”. Para el cumplimiento de estos dos objetivos se ha desarrollado una compleja y prolija normativa pública a la que no es ajena la Unión Europea, dado que cada Estado miembro ha de trasponer las directivas europeas de contratación a efectos de garantizar la existencia de un mercado único.

Así, la contratación pública se realiza a través de procedimientos complejos, con múltiples requisitos formales para dar cumplimiento a los dos objetivos anteriores, pero también para evitar la corrupción que puede producirse, y de hecho se ha producido en numerosas ocasiones. Sin embargo, los procedimientos existentes, con anuncios públicos, plazos de presentación de ofertas y demás requisitos formales chocan con la necesidad de agilizar la gestión del día a día en los pequeños gastos que hacen ineficiente un procedimiento de contratación. Así, la normativa española y también la de otros países de nuestro entorno, han establecido procedimientos para los contratos que no superen un determinado umbral económico, en los que se prescinde de la mayoría de los requisitos anteriores, sobre todo de las publicaciones convocando la licitación y los plazos preestablecidos, permitiendo una mayor agilidad en la adjudicación de un contrato.

Son los denominados contratos menores. Los contratos menores (en España y en la actualidad) son aquellos que no superan los 40.000 euros para los contratos de obra y los 15.000 euros para los contratos de suministro o de servicios. Estas contrataciones, pese a haberse establecido mayores requisitos en la nueva LCSP, tienen una tramitación muy sencilla, que obvia prácticamente todos los trámites de la contratación ordinaria. Así, se hallan exentos de fiscalización previa por la Intervención, y únicamente precisan la previa aprobación del gasto, un informe justificativo de la necesidad de la contratación y otro de que no se está fraccionando el objeto del contrato, así como la presentación de la factura [1]. Para los contratos de obra se añade, además, el presupuesto de las obras y el correspondiente proyecto técnico si es necesario.

En principio, la “flexibilidad” en la adjudicación de determinados contratos es comprensible. Piénsese en casos como que se le rompa una silla a un empleado, que se compren unos bocadillos para una carrera infantil o que se imprima un cartel publicitario de la verbena de una pedanía. El problema es que la figura del contrato menor está prevista como un procedimiento excepcional y, sin embargo, la falta de planificación, la ausencia de requisitos burocráticos,  y, por qué no decirlo, la posibilidad de adjudicar el contrato al proveedor que quiera el cargo público de marras, ha hecho que la contratación menor sea una de las principales sino la principal vía de contratación de muchas administraciones.

Señaladamente ha ocurrido así en la Administración Local, Administración con menos recursos materiales y técnicos y que, además, lidia con una variedad de asuntos y una inmediatez, que dificulta enormemente la planificación que precisa la contratación pública. Es difícil conocer los datos globales pero pueden verse los correspondientes a municipios de más de 500.000 habitantes aquí. Por otro lado la Administración Local no es la única Administración que abusa de la contratación menor, como puede verse por ejemplo aquí (ojo a determinadas Consejerías, Universidades y sector sanitario). No quiero dar una visión demasiado apocalíptica, dado que la mayoría de los contratos menores se adjudican con la mejor intención. Sin embargo, la contratación menor es, en general, una zona de opacidad e ineficiencia, que ejecuta un porcentaje (y un montante) nada despreciable del gasto público y sobre la que se debería actuar dado que existe un amplio margen de mejora.

Pero es que, además de ser utilizada de forma abusiva, la sencillez de la contratación menor tradicionalmente se ha confundido con la ausencia de requisitos y la innecesariedad de existencia de expediente administrativo, por lo que en muchos casos se realizan o realizaban contrataciones a golpe de llamada telefónica sin ningún tipo de documento, ni aprobación previa del gasto, ni existencia de crédito en el Presupuesto. Ello, pese a que la contratación verbal está prohibida por la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 37.1.

Pero, es que además, supone un vicio de nulidad de pleno derecho por ausencia absoluta del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 47.1.e) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin embargo, el escaso importe de este tipo de contratos y la confusión existente en cuanto a sus requisitos, hacía que existiesen muy pocos o ningún pronunciamiento de nuestros órganos consultivos o jurisdiccionales, con lo que la tramitación de los contratos menores sin procedimiento continuó generando, obviamente, muchísimos problemas de gestión.

El principal de estos problemas era o es la adjudicación de contratos sin crédito presupuestario. Efectivamente, al obviarse la previa aprobación del gasto, los encargos (la adjudicación de los contratos) se realizan sin verificar la previa existencia de crédito en el Presupuesto; esto supone que cuando no exista dicho crédito se incurra en otra causa de nulidad de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 39.2.b) de la LCSP. Pero como “el show debe continuar”, todas estas facturas que no podían reconocerse en contabilidad por los cauces habituales por incurrir en la causa de nulidad de inexistencia de crédito presupuestario, eran reconocidas por una puerta trasera habilitada al efecto: el denominado reconocimiento extrajudicial de crédito regulado en el artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990 de 20 de abril, de desarrollo de la Ley de Haciendas Locales en materia presupuestaria.

Así, en virtud de este artículo y la institución del enriquecimiento injusto o sin causa, el Pleno del Ayuntamiento reconocía en el Presupuesto del ejercicio siguiente estas facturas, entendiendo que, pese a la inexistencia de procedimiento, al haberse prestado el servicio o suministrarse los bienes encargados, si éstos no se abonasen, se produciría un incremento del patrimonio de una parte (la Administración) y un empobrecimiento del patrimonio de la otra parte (el proveedor) sin causa alguna; es decir la Administración se enriquecería injustamente.

Quiero detener aquí por un momento el análisis jurídico de la cuestión para destacar los enormes problemas de gestión económica que todo esto generaba. Esta forma de actuar estaba generalizada en nuestra administración local y suponía que todos los años se gastaba por encima de los créditos consignados en los presupuestos, es decir, por encima de los ingresos previstos, lo que producía un problema importante de falta de liquidez que llevó a muchas Administraciones Locales a la quiebra técnica. En consecuencia, el Estado tuvo de salir al rescate con el denominado Plan de Pago a Proveedores en el año 2012. Y es que a nuestros gestores locales les cuesta entender la imposibilidad de adjudicar un contrato de, por ejemplo, sólo cien euros, por ausencia de crédito, “¿qué Ayuntamiento es este que no tiene cien euros?”.  Diferente sería si el contrato fuese de, por ejemplo, cien mil euros, claro. Nadie parece entender que mil contratos de cien euros son, también, cien mil euros…

Continuando con el punto de vista jurídico, la institución del reconocimiento extrajudicial de crédito, con fundamento en el enriquecimiento injusto, fue funcionando de esta manera hasta que en el año 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Oviedo en su sentencia 128/2017 la rechaza basándose en que los supuestos de nulidad de pleno derecho de un contrato administrativo vienen resueltas en la propia LCSP. Así, si un contrato administrativo, sea menor o no, incurre en una causa de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 42.1, dicho contrato “entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Leyendo el artículo citado y la sentencia parece que el resultado será muy parecido a los reconocimientos extrajudiciales de crédito, pero como veremos, no es así. La sentencia supuso un importante aldabonazo en el ámbito de la Administración Local, sobre todo porque nos recordó a todos que los contratos menores son contratos administrativos como los demás, y se les debe aplicar toda la normativa de contratación pública.

Tal y como dice el artículo, en estos casos, el contrato entra en liquidación, con lo que las partes deben devolverse recíprocamente las cosas. Pero, como en la mayoría de los casos la devolución por la Administración es inviable, porque el servicio se ha prestado o los bienes se han consumido, debe devolverse su valor. Sin embargo, dicho valor no es exactamente lo facturado por el contratista, dado que lo facturado incluye el IVA y también el beneficio industrial. El IVA se devenga en todo caso, independientemente de los vicios que pudiese contener el negocio jurídico, conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley General Tributaria. Cuestión diferente es el beneficio industrial.

Tal y como se ha dicho con anterioridad, el artículo 42.1 antes citado, establece que en todo caso se devolverá el valor de la prestación, pero el valor de la prestación no incluye el beneficio industrial del contratista. Dicho beneficio industrial debería ser abonado, en su caso, como indemnización de los daños y perjuicios causados al contratista, pero no de forma automática, sino únicamente en aquellos casos en los que la culpa de la nulidad del contrato fuese únicamente imputable a la Administración. Y es que, tal y como establecía el Tribunal Supremo en la Sentencia 462/2013, de 11 de enero (rec. 5082/2010), el beneficio industrial (lucro cesante) no puede ser objeto de indemnización en el caso de nulidad de un contrato, dado que un contrato inválido no debería desplegar los mismos efectos que un contrato válido.

Sobre esta cuestión, el Consejo Consultivo de Andalucía ha manifestado en múltiples dictámenes, como los 270/2002, el 484/2006 ó el 843/2016, que en los supuestos de nulidad de un contrato administrativo debe desterrarse la idea de una “culpa automática” de la Administración, sino que lo que realmente se produce es una concurrencia de culpas dado que “también los contratistas deben reputarse cocausantes de la nulidad, pues resulta altamente improbable que contratistas de la Administración desconozcan, por mínima que sea su diligencia, que no existe contratación verbal cuando de establecer relaciones contractuales con la Administración se trata”. En este sentido, parece exigible dentro de la diligencia de un ordenado comerciante que contrate con la Administración, el conocimiento de que ésta se rige por unas normas específicas, dado que es un aspecto relevante del negocio que está realizando.

Lo expuesto hasta aquí es la doctrina consolidada del Consejo Consultivo de Andalucía en los casos  de nulidad de un contrato “mayor”. Sin embargo, existían dudas de la aplicación de dicha doctrina a los contratos menores, sobre todo considerando la cuantía de la prestación y que, en muchos casos, los contratistas son autónomos o microempresas. Sin embargo, dos recientes dictámenes avalan dicha postura. Son los dictámenes 683/2020 y 684/2020. En los dos casos se realizó la adjudicación verbal de sendos contratos menores sin procedimiento previo, considerándose, además, un requisito insubsanable (no convalidable), y estableciendo como indemnizable únicamente el valor de la prestación descontando el beneficio industrial (6%) y añadiéndose el IVA.

Existen voces críticas en relación con esta construcción de la doctrina y la jurisprudencia sin embargo, tal y como manifestaba el Consejo Consultivo en el anteriormente referido dictamen 484/2006:

La consistencia jurídica de una solución de estas características está anclada en las sólidas razones que justifican la existencia misma de un régimen jurídico propio para la contratación administrativa y llevan a conceder potestades exorbitantes para la Administración Pública concernida, habilitándole incluso, como en este caso sucede, para declarar la nulidad de la contratación.

En definitiva, la interpretación expuesta sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de invalidez y subsiguiente liquidación de las prestaciones habidas, es congruente no sólo con lo expresamente establecido por el legislador, sino también con la necesidad de defender el interés público, evitando quebrantos para la Hacienda Pública -en este caso de un municipio- a la par que se desincentivan conductas antijurídicas que socavan los principios de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas, entre los que se encuentran los de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación (art. 11.1), que también protegen el interés de terceros”.

Esperemos que la esta corresponsabilidad de los contratistas ayude a una mejor tramitación de los contratos menores, dado que la exigencia de responsabilidades a nuestros gestores “ni está ni se le espera”.

 

NOTAS

  1. La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, exige también para el Sector Público Estatal la solicitud en todo caso de tres ofertas. Aparte de ello muchas entidades locales se han dotado de un régimen propio para tratar de garantizar la concurrencia.

El mal uso y los abusos en la contratación de emergencia: para salir corriendo y no parar

Lo excepcional deviene normal en momentos excepcionales, como sucede con el actual estado de alarma, en donde la gran mayoría de los contratos del Sector Público se han desenvuelto en el marco del denominado procedimiento de emergencia para su adjudicación. Un procedimiento previsto para casos en los que resulte necesario actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Esto es lo que establece el artículo 120 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, citada como LCSP en adelante) que resumidamente viene a decir lo siguiente:[1]

1º El órgano de contratación, puede ordenar el otorgamiento de contratos sin obligación de tramitar expediente administrativo, cuando se tenga que actuar de manera inmediata por acontecimientos catastróficos, o situaciones que supongan grave peligro. En estos casos se autoriza contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito (ojo a esto último que va a resultar crucial).

 2º Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a formalizar el correspondiente expediente administrativo y el contrato, y en particular, a incorporar la financiación que sea precisa.

 3º El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, desde la adopción del acuerdo que ordenó la ejecución al empresario. Si se excede dicho plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. También transcurrido dicho plazo se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos.

Finalmente, hay que tener en cuenta que, tratándose de un procedimiento absolutamente excepcional que elude los principios de concurrencia, publicidad e igualdad, las actuaciones que se desarrollen (amparándose en una situación de emergencia) deben ser las estrictamente indispensables para paliar las necesidades más apremiantes. Por eso, el propio artículo 120.2 establece que las “restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley”.

De lo expuesto se siguen, a su vez, dos consecuencias importantes, como son:

  • Que no hay Pliegos rectores, como sucede en el resto de modalidades de la contratación pública (ni Pliego de Condiciones Administrativas Particulares- PCAP- ni Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares -PPTP-), lo cual deja un amplio margen a la Administración para no tener que sujetarse a condiciones especiales de tipo legal (que suelen encontrarse en los PCAP) ni de tipo técnico (que se encuentran en los PPTP). Sin embargo, se exige aprobar este expediente una vez ejecutado el contrato, lo cual supone tanto colocar el carro delante de los caballos, dado que, lógicamente, el expediente se ajustará a lo contratado y no a la inversa, como sería lo normal.
  • Que tampoco se exige la existencia previa de una contracción de gasto para hacer frente al pago del contrato (lo cual es, en el resto de los casos, requisito para la validez del contrato). Es decir, se sustituye la función interventora (control previo), por el control financiero (control posterior).

Ahora bien, ni el articulo 151 ni el artículo 154 de la LCSP excluyen de la obligación de publicar en el perfil del contratante regulado en el artículo 63 de la LCSP, la adjudicación y formalización de los contratos que se hayan tramitado por vía de emergencia.[2] Ojo, por tanto, porque no todo lo relativo a estos contratos es lo que aparece en los perfiles del contratante. Igualmente, conviene recordar que las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en la Ley.

Así, “lo que ampara la normativa de emergencia es una situación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 4 de febrero de 2010, en cita de la STS de 7 de abril de 1983. Por otra parte, y al efecto de verificar la debida adecuación a los presupuestos previstos en la norma (y con el fin de prevenir situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha publicado una Nota informativa en la que puntualiza algunos requisitos, que, si bien vienen referidos a la Administración General del Estado, pueden extrapolarse al conjunto de las Administraciones Públicas. Tales requisitos son los siguientes:[3]

  • Publicidad y Transparencia. La tramitación por vía de emergencia no excluye de las obligaciones de publicidad y transparencia, siempre bajo el estándar de proporcionalidad que permitan las circunstancias. Se mitiga, de este modo, la falta de control posterior.
  • Formalización del contrato. Si bien la emergencia puede justificar que no se lleve a cabo inicialmente la tramitación del expediente de contratación, eso no impide que se lleven a cabo los trámites que puedan llevarse a cabo antes de iniciar la actividad contratada y no excluye que, posteriormente, pueda dar lugar a una formalización por escrito y a la publicación de los extremos propios del contrato en cuestión.
  • Justificación de la emergencia. Resulta esencial que el órgano de contratación ofrezca una justificación razonada y sólida que demuestre que no ha hecho un uso inadecuado de esta fórmula legal.[4]

Y hay algo más que no ha de ser olvidado, como es el hecho de que todo contratista debe contar con una “solvencia” mínima, tanto técnica como económica, requisito que hasta ahora se cumplía acudiendo a empresas con las que tenía contratos similares vigentes la Administración para remediar situaciones de catástrofes (como puedan ser las inundaciones padecidas), a fin de garantizar esa “mínima solvencia”. Quede, pues, claro todo lo que precede ca los efectos de analizar el régimen especial de los contratos de emergencia en el estado de alarma.[5]

Pues bien, teniendo en cuenta estas características generales de los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia, se han dictado tres disposiciones regulando esta clase de procedimiento de contratación durante el estado de alarma. En primer lugar, el RDL 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (artículo 16) limitándose, prácticamente, a declarar aplicable el sistema de emergencia para contratos relacionados a medidas de protección contra el COVID 19 [6]. La redacción de este precepto fue posteriormente modificada por la Disposición final sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo, que poco vino a añadir a la regulación inicial, salvo la dispensación de garantía en caso de abonos a cuenta por actuaciones preparatorias. [7] Por último, la Disposición final segunda del RDL 9/2020 9/2020, de 27 de marzo volvió a modificar dicho precepto, quedando redactado en la siguiente forma:

“1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.
3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 podrá realizarse a justificar.
4. Cuando la contratación para la atención de estas necesidades deba producirse en el exterior, porque los contratos se formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero, la formalización de los contratos corresponderá al Jefe de la Misión o Representación Permanente, con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del contrato, por requerirlo así la atención de las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y así se acredite en el expediente. No obstante, esta competencia podrá avocarse por el titular del departamento Ministerial competente por razón de la materia. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se sujetarán a las condiciones pactadas por la Administración con el contratista extranjero.
Los libramientos de los fondos a los que se refiere el apartado tercero de este artículo podrán realizarse bien a favor de cajeros en España, bien a favor de cajeros en el exterior, manteniéndose la gestión financiera en el ámbito del Ministerio de Sanidad y con cargo a su presupuesto, sin perjuicio de que pudiera realizarse igualmente el pago en firme a través del cajero de pagos en el exterior. No obstante, la persona titular del ministerio de sanidad podrá delegar esta competencia de gestión financiera en órganos o entidades, sean o no dependientes.
Cuando fuera imprescindible de acuerdo con la situación del mercado y el tráfico comercial del Estado en el que la contratación se lleve a cabo, podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2. El riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado.
5. Se excluye de la obligación de facturación electrónica establecida en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a los expedientes a los que hace referencia este artículo”.

Esta modificación fue realmente importante (añadiendo los dos últimos apartados), puesto que se permite realizar el pago completo de la prestación anticipadamente (esto es, antes de que se ejecute el contrato), lo cual supone alterar, drásticamente, uno de los principios esenciales de la contratación administrativa, como es que el pago de la prestación debe realizarse una vez que ésta ha sido cumplida y no antes (artículo 198 de la LCSP).[8] Y ello, sin perjuicio de la posibilidad de realizar “abonos a cuenta” o “abonos por acopios” en la forma y condiciones previstas en el citado precepto, lo cual no altera ese principio general que consiste en realizar primero la prestación y luego percibir el precio pactado. Porque en estos contratos (principalmente mascarillas, EPI, respiradores, guantes y test rápidos de Covid-19) que requieren realizar compras en el extranjero y el proveedor impone el pago por anticipado:

  • se posibilita el pago, incluso total, con anterioridad a la realización de la prestación,
  • el riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado y
  • se excluye de la obligación de facturación electrónica a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a estos expedientes.

De esta forma, la “seriedad” del contrato y la del empresario con quien se contrata se encuentran severamente comprometidas, por cuanto que es la propia Administración quien asume todos los riesgos (incluido el pago por anticipado) en caso de que el material suministrado no cumpla con los requisitos exigidos. Habrá realizado el pago total, ante la ausencia de garantía alguna definitiva por parte del contratista, con lo que la “chapuza” está servida.[9]

No es de extrañar, por tanto, que bajo semejante marco legal de “permisividad” absoluta, se hayan otorgado contratos de forma completamente arbitraria a empresas que carecen de toda clase de solvencia (tanto técnica como económica), porque el sistema se presta a toda clase de “amaños”. Si se abona la totalidad del precio por anticipado a quien no tiene ninguna clase de solvencia, no resultará extraño que buena parte del mismo se “pierda” en comisiones y la Intervención del Estado y los ciudadanos carezcamos de cualquier medio para conocer el destino real de nuestro dinero.

Pero como el espacio apremia, voy a limitarme a poner de manifiesto uno de los muchos casos en donde concurren todas estas circunstancias como es el contrato para suministro de respiradores, otorgado por el Ministerio de Sanidad -Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA)-. y publicado en el BOE de 28 de abril. Se trata de un contrato para el suministro de respiradores, por importe de 8.200.000 € en donde se hace constar un domicilio “desconocido” para el contratante. Increíble, pero cierto … Un supuesto “error” que fue subsanado en el BOE de 12 de mayo (fecha en la que también se rectifican los “domicilios desconocidos” de otros 14 contratos del mismo Ministerio). Así cualquiera suscribe un contrato similar, porque n hace falta tener empresa ni ser experto en nada; basta con un contacto que cobre una “comisión” y que sepa cómo realizar el objeto del contrato (compra de respiradores) en el mercado. Con el dinero por adelantado, la cosa no debe resultar difícil, sobre todo si luego se “escamotea” en resultado del contrato (precio real de la mercancía) y el importe de las comisiones.

Ojo; que no digo que se haya hecho así (no me consta y no tengo forma de conocer el contenido real y resultado de este contrato), pero me parece evidente que, la trasparencia brilla por su total ausencia. Todo esto, como muestra de lo que podría ser calificado como incompetencia -cuando menos- del Ministro de Sanidad que es, nada menos, que en quien se piensan delegar todas las competencias si el estado de alarma es prorrogado (que esa es otra). Porque, para colmo, además de no velar por el “uso indebido” de nuestro dinero, se lo están repartiendo a “manos llenas” entre sus amigos colocándolos “a dedo”, con lo que incrementan, más aún, el tremendo déficit de España. Un déficit al que habrá que hacer frente entre todos los pocos que queden tras la destrucción masiva de puestos de trabajo (cuestión en la que está poniendo el Gobierno tales dosis de dejadez, que no puedo dejar de pensar que es premeditada).[10] Por eso (y por otras muchas cosas) solo se me ocurre decir…¡¡¡dejen paso, por favor, que se trata de una emergencia!!!

Con estas reflexiones -nada optimistas, por cierto- me despido, dejando mi sonrisa etrusca congelada, y deseando que este confinamiento sea lo más corto posible.

 

NOTAS:

[1] El texto de este precepto es el siguiente:

1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:

a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.

c) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos.

2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.

[2] En estos preceptos se establece lo siguiente:

“Articulo 151.1 La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días

“Artículo 154 La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea»”

[3] Asimismo, resulta de interés la anterior resolución de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 17/2019, dictada con ocasión de los procedimientos de emergencia tramitados para el desarrollo del proceso electoral de 2019.

[4] Debido a ello es necesaria la exposición razonada de los motivos por los cuales no es posible resolver la situación mediante otros procedimientos menos restrictivos y la explicación razonada de que la actividad contratada se limita a lo estrictamente indispensable para prevenir y remediar los daños derivados de la situación de emergencia y de que no se prolongará fuera de tal situación.

[5] Cabe destacar, también que, el hecho de al no existir expediente administrativo en la tramitación de emergencia, implica que tampoco es necesaria la aprobación del gasto, pues, como regla general, la aprobación del expediente supone la del gasto (artículo 117 LCSP 2017). Así, de forma expresa, el artículo 120 LCSP 2017 permite que incluso no exista crédito suficiente, y en caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación, mientras que en el caso de que exista habrá de acompañarse la oportuna retención de crédito. De este modo, aunque la contratación de emergencia sea posible sin existencia de crédito, no debe haber demora en su imputación al presupuesto. Hasta aquí, por tanto, el régimen general previsto para este tipo especialísimo de procedimiento de contratación.

[6] El texto de este precepto era el siguiente:

1.      La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

2.      De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.

3.       El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[7] El nuevo texto fue el siguiente:

1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19  justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[8] Por otra parte, y conforme a la modificación efectuada por la disposición final 2 del Real Decreto-ley núm. 9/2020 de 27 de marzo, en lo que respecta a la financiación de estos contratos, es posible actuar de tres modos (tal y como pone de manifiesto Jaime Pintos en el siguiente link: https://www.jaimepintos.com/expediente-de-emergencia/)

•            Si la propuesta realizada por el órgano promotor viene acompañada de la correspondiente retención de crédito y del contratista que va a realizar la prestación, y el acuerdo que se dicte se especifica que la ejecución del contrato la realizará el operador económico propuesto, el procedimiento que se seguirá será el procedimiento ordinario, en el que el reconocimiento de la obligación sobreviene tras verificar el respeto de la regla de “servicio hecho” una vez que el acreedor de la Administración ha cumplido la prestación que constituía el objeto de la relación obligacional.

•            Si el acuerdo por el que se declara la tramitación de emergencia viene acompañado de la correspondiente retención de crédito, pero no se conoce al acreedor concreto aun sabiendo que el gasto va a realizarse, o existe una pluralidad de acreedores por una misma causa, por lo que resulta mucho más sencillo hacer el pago a una única persona para que se encargue de satisfacer la deuda a cada uno de los acreedores, se pueden librar fondos con el carácter de “a justificar” al objeto de resolver la emergencia surgida, al no haber posibilidad de poder aportar la documentación justificativa exigida que acredite la realización de las actuaciones objeto de este régimen excepcional.

•            Cuando, en cambio no se dispongan de los fondos necesarios la procedencia de seguir el régimen general de pagos o el de pagos a justificar, una vez se cuente con los fondos necesarios, vendrá determinada por la posibilidad o no de poder aportar la documentación justificativa de la realización de las actuaciones en el momento de efectuar el reconocimiento de la obligación.

[9] A mayor abundamiento, la Intervención General de la Administración del Estado ha dictado una resolución de fecha 20 de marzo de 2020 sobre las medidas a adoptar en el ámbito de la comprobación material de la inversión, durante el periodo de duración del estado de alarma declarado como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificando lo siguiente:

“Primero. … que se autoriza a que los actos de recepción correspondientes a las entregas que se produzcan durante el periodo de duración del estado de alarma, se puedan realizar sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General.

Segundo. Cuando la fecha en la que vaya a tener lugar el acto formal de recepción de dichas entregas, … esté comprendida en el periodo de duración del estado de alarma, los representantes designados por la Intervención General comunicarán al gestor si asistirán o no a dicho acto.

Tercero. …, cuando la comprobación de la inversión se realice sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General, … la comprobación de la inversión se justificará con el acta [o con el certificado] de conformidad firmada por quienes participaron en la misma …, en la que se expresará, con el detalle necesario, la circunstancia de haberse ejecutado la prestación o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que hubieran sido previamente establecidas. …, el órgano gestor deberá remitir al Interventor designado en el menor plazo posible el acta de recepción o el certificado suscritos”.

[10] Según las últimas cifras conocidas hay un total de 19.924.007 personas que, bien por su situación previa, bien por la crisis sanitaria, deben sus ingresos a ayudas, prestaciones o programas de gasto dependientes del Estado. Por comparación, el número de trabajadores que están ocupados en el sector privado y que mantienen su empleo intacto asciende a 10.711.030 personas (cifra que se alcanza tomando como referencia los 19 millones de afiliados a la Seguridad Social que reportó el gobierno a comienzos de abril y restando a dicha cifra el número de empleados públicos, autónomos que perciben la prestación por cese de actividad, asalariados afectados por ERTE y ocupados de baja por la covid-19). Esta cifra puede verse agravada con la aprobación de la renta mínima vital, un programa en el que se espera al menos un millón de hogares y que dejaría la rúbrica final en el entorno de los 21 millones de personas dependientes, de una u otra manera, de las ayudas y el gasto que desembolsa el Estado. Datos extraídos del siguiente link:

https://www.libremercado.com/2020-04-24/coronavirus-la-crisis-acentua-la-dependencia-casi-20-millones-de-personas-viven-del-estado-1276656423/

 

 

Artículo previamente publicado aquí.

Medidas extraordinarias para las concesiones de servicios y obras en el Real Decreto ley 8/2020 como consecuencia del COVID19

En otro momento trataré del resto de los contratos, pero ahora interesa hacerlo sobre las concesiones (de obras y servicios) en relación con las medidas adoptadas por el RDL 8/2020 que, como se verá, tiene una redacción oscura debido a la inclusión de un absurdo párrafo que viene a trastocar todo el precepto. Pero comencemos por el texto completo del artículo 34.4 en donde se tratan las medidas para este tipo de contratos como consecuencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este texto dice así:

“4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

A primera vista, todo parece correcto, puesto que se prevé el restablecimiento del equilibrio económico financiero de esta clase de contratos como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo. Un restablecimiento del equilibrio que se encuentra en consonancia con lo establecido en las normas que regulan este tipo de contratos, pudiendo tomar como punto de referencia (aunque no todos los contratos de esta clase se encuentran sometidos a este marco normativo), lo establecido en el artículo 270 de la vigente LCSP de 2017 que dice lo siguiente, en lo que aquí interesa [1]:

  1. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
  2. a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.
  3. b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

En consecuencia, y por si pudiera caber duda acerca del estado de alarma y el COVID 19 como supuestos de fuerza mayor (dado que la enumeración del artículo 339 de la LCSP se considera de carácter tasado), el artículo 34.4 del nuevo RDL indica de forma explícita que tales supuestos generan el derecho al restablecimiento del equilibrio en esta clase de contratos. Hasta aquí todo muy bien, incluso la precisión que se hace respecto de los posibles mayores “gastos salariales”, advirtiendo que sólo se tendrán en cuenta los que “efectivamente (se) hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato”.

Téngase en cuenta, respecto de lo anterior que, en casos como los Hospitales en régimen de concesión, puede haber un incremento sustancial de personal -a cargo del concesionario- como consecuencia del COVID 19 que incremente la onerosidad del contrato concesional. Tal circunstancia, debidamente acreditada, es lo que puede ser tomado en cuenta para el restablecimiento del equilibrio y hasta aquí no parece que deba existir problema alguno.

Otro tanto (pero a la inversa) sucedería con las autopistas en régimen de concesión, en donde el COVID 19 y las medias adoptadas por el estado de alarma disminuirán muy notablemente los tráficos previstos danto lugar a una grave disminución de ingresos. Un supuesto que no entraría en la asunción normal de riesgos de tráfico del concesionario y que se acercaría mucho más a la fuerza mayor (contemplada en el artículo 270 de la LCSP antes trascrito) o, eventualmente, a lo que se conoce como “factum principis” [2].

Por consiguiente, si como consecuencia de las medidas que se adopten como consecuencia del COVID 19 tiene lugar un incremento de gastos o una disminución de ingresos y estas circunstancias se acreditan debidamente ante la Administración, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio financiero. Un restablecimiento que podrá consistir en un incremento del plazo concesional o, bien en cualquier medida relacionada con las cláusulas del Pliego por el que se rija el contrato que tengan contenido económico (como pueda ser el establecimiento del canon a percibir o cualquier otra similar).

Hasta aquí, todo se encuentra claramente regulado, pero …. al final del precepto (estamos hablando del artículo 34.4 del RDL 8/2020) se dice lo siguiente:

“La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

Y ya la hemos liado; porque, hasta el momento, la hipótesis de partida consistía en una concesión (de obra o de servicios) que continuaba activa en el tiempo, entre otras muchas cosas, porque la mayor parte de estos contratos vienen referidos a actividades que no deberían paralizarse. Esto es lo que se deduce del artículo 18 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (por el que se establece el estado de alarma) en relación con lo que denomina como Operadores críticos de servicios esenciales. Precepto que remite a la Ley 8/2011 de 28 de abril por la que se establecen medidas para la protección de infraestructuras críticas y se regula el denominado Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas (en donde, muy probablemente, se encontrarán las autopistas y Hospitales en régimen de Concesión, entre otras muchas infraestructuras).

El caso de las autopistas o los hospitales en régimen de concesión es suficientemente ilustrativo de esta absurda imposición que, de aplicarse al pie de la letra, daría lugar al curioso caso de actividades concesionales con alto interés público que se mantienen (a pesar del agravamiento de sus condiciones económicas) sin compensación alguna junto a actividades concesionales que se paralizan y tienen derecho a la compensación mediante el reequilibrio financiero.

Pues bien, como sigo creyendo que al Derecho le repugna lo irrazonable (por mucho que el tenor literal de la norma conduzca a ello), entiendo que este párrafo del artículo 34.4 del RDL 8/2020 debe ser interpretado de forma finalista y no literal. Es decir, debe entenderse que se refiere a una situación tal de agravamiento de las condiciones económicas del contrato concesional que podrían dar lugar a su paralización (a pesar de lo cual el concesionario continúa con su actividad). Con ello se estaría aludiendo a lo que la doctrina francesa conoce como “bouleversement” (o vuelco) de la economía del contrato y que es un concepto que se aproxima bastante a lo que se supone que pretende el legislador.

Porque se supone que la finalidad de todo el artículo 34 del RDL 18/2020 consiste en ayudar a los contratistas y no en obligarlos a suspender sus contratos para poder ser indemnizados. Y si las AAPP no lo entienden así es que están jugando el partido “al revés”, porque en lugar de utilizar medidas para que los contratos públicos se mantengan en funcionamiento se empeñan en todo lo contrario. En cualquier caso, el precepto debe ser objeto de aclaración por el propio Gobierno, que es quien no parece tener las cosas tan claras como debería en un momento en el que todos estamos “arrimando el hombro”.

En caso de que no se produjese esta necesaria aclaración del precepto, entiendo que hay otra forma de llegar a un resultado razonable que permita compensar de las pérdidas -por mayores costes o menores ingresos- a las concesiones de servicios y obras que se mantengan activas. Consistiría en utilizar el artículo 34.4 del del RDL 8/2020 a los solos efectos de poder calificar los efectos del COVID 19 y el estado de alarma como supuestos de “fuerza mayor” de tal modo que permitiría entrar en funcionamiento a la regla general de fondo (como puedan ser los artículos 270 y 290 de la vigente LCSP de 2017) para reconocer el derecho a un restablecimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones.

Entiendo que podrían realizarse muchas más consideraciones al respecto, pero éste es un simple post que no tiene más finalidad que la de “desbrozar” el camino que luego tendrá que ser debidamente construido a la vista de cada concesión de obra o servicio concreta. La dirección del camino está trazada y ahora no queda más que recorrerlo de forma razonable, a pesar de que nuestro legislador no haya actuado con la claridad que sería deseable

Dicho todo lo anterior, y deseando un feliz y tranquilo “encierro”, me despido, como siempre, de todos, con una nueva sonrisa etrusca…

NOTAS:

[1] Este es el precepto aplicable para las concesiones de obra pero casi la misma redacción se utiliza por el artículo 290 para las concesiones de servicio.

[2] El viejo Dictamen del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 1.948 (nº 3.725). ha tipificado con exactitud las condiciones que deben existir para considerar que nos encontramos ante la técnica del factum principis:

1.- Debe tratarse de un acto de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2.- Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. No son operantes, por ende, las disposiciones de carácter general y universal que, sólo de una manera indirecta, son ocasión o causa de los aumentos (medidas fijando la circulación fiduciaria, manejo del tipo de interés, política de deuda pública, manejo del crédito oficial, etc.)-.

3.- Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estará a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4.- El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomaran a cuenta pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades), tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás. En este sentido el TS ha establecido que “las cargas establecidas por las leyes sociales son dictadas en beneficio de los operarios, y no de las empresas, y obedecen a un principio de justicia, como es el de remunerar adecuadamente a las clases débiles, y si no hubieran de soportarlas los contratistas de obras públicas, serán de mejor conducción que las empresas que contratan servicios y obras privadas, a quienes les está vedado repercutirles en los precios de contrata”.

En definitiva, ha de producirse un daño especial que no derive de disposiciones de carácter general que se impongan como cargas públicas para todos los ciudadanos.

5.- La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Admón. de toda responsabilidad por el factum principis incluso la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio.

La suspensión de las Infraestructuras y el COVID-19; el error del silencio negativo

Es sabido que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma para gestionar, con la mayor diligencia posible, la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; texto legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo Estatal aprobó una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que incluyó la suspensión de algunas actividades que afectan –directa o indirectamente- a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

Expuesto lo anterior con carácter introductorio y en lo que a la contratación pública se refiere, es evidente que dos de los más esenciales principios que la rigen son el principio de inmutabilidad y el del riesgo y ventura del contratista.

En lo que al primero se refiere, es notorio que los contratos públicos tienen su origen en el acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación y el contratista; de ahí que, en base al principio pacta sunt servanda, las obligaciones derivadas de los contratos tengan fuerza de ley entre las partes, debiendo cumplirse de conformidad con sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que tiene la Administración Pública.

Por otro lado, y en segundo lugar está, como se ha dicho, el principio de riesgo y ventura que implica que la contratación pública también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad en lo que al resultado económico del contrato se refiere. En esta línea, el Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2016) establece que la aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para “abandonarlo”  o instar su modificación.

Siendo evidente lo anterior, también lo es que en nuestro Derecho Administrativo existen, junto a estos principios, unas excepciones tasadas a la aleatoriedad de los contratos públicos que buscan equilibrar la económica contractual cuando, por causas imputables a la Administración (sea la entidad contratante, sea alguna entidad del Sector Público ajena al contrato), “se rompe” la estructura jurídico-económica del contrato. Este escenario ocurre en los casos del “ius variandi” y del “factum principis” con injerencia, directa o indirecta, del Poder Público y, por otro lado, en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; dando lugar todos ellos, a una indemnización compensatoria a favor del contratista tendente a minimizar el impacto económico sufrido tras la estructura financiera del contrato.

Así, y tomando en consideración lo dicho, es manifiesto que la situación (sanitaria, social y económica) provocada por el COVI-19 va a golpear en la “línea de flotación” de la mayor parte de los contratos públicos que se están ejecutando. Y es un embate que, indudablemente, repercutirá negativamente en la estructura financiera de estos contratos.

Ante la exigencia de parar –o tratar de frenar- el indicado escenario, el Poder Ejecutivo Central dictó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la contratación pública. En el apartado cuarto de la Exposición de Motivos se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo, con ello, la resolución de estos contratos por parte de todas las entidades integrantes del Sector Público.

Consecuencia de lo expuesto y con la finalidad de evitar lo dicho, el RD Ley 8/2020 prevé un régimen específico de suspensión de los contratos públicos que, en lo que a las infraestructuras se refiere, previene en su artículo 34 que para los contratos de obras que no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide suprestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, otorgándole a la contrata, en caso de acordarse la suspensión, una compensación indemnizatoria por los siguientes conceptos:

1. Por los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021, o los Convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del citado Convenio Colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido Convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Estos gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude la obra.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos al de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión de la obra.

Por otro lado, pero en la misma línea se debe advertir que el reconocimiento del derecho indemnizatorio y el resarcimiento de daños y perjuicios que se han indicado, únicamente tendrá lugar cuando el contratista acredite, fehacientemente, que se cumplen las siguientes condiciones:

  • Que él mismo, los subcontratistas, los proveedores y los suministradores que hubiera contratado para la ejecución de la obra, están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • Que la contrata esté al corriente, a fecha 14 de marzo, en el cumplimiento de sus obligaciones de pago con subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017.

Por lo expuesto, y considerando que la facultad de solicitar la suspensión del contrato es, de acordarla el Órgano de Contratación, una gran medida que reducirá los perjuicios económicos que van a sufrir las empresas del sector de la construcción pública, se debe indicar que, en nuestra opinión, la misma adolece de un punto de mejora: la suspensión, en caso de no acordarse, debería producir los efectos propios del silencio negativo. Es una consecuencia jurídica que entendemos debe rectificarse no sólo por tratarse de una medida que significa una excepción a la regla general, sino porque perjudica de forma desproporcionada al contratista no logrando la seguridad jurídica que pretende el Real Decreto-Ley.

Breves apuntes sobre los contratos modificados en la Ley de Contratos del Sector Público

Antes de analizar la actual regulación de los contratos modificados, se considera oportuno hacer una sucinta referencia a lo que respecto de éstos establecen las Directivas Comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Como es sabido, el Derecho de la Unión Europea pivota sobre la idea de la libertad de concurrencia y no discriminación cristalizando en tales Directivas los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, si de lo que se trata es de promover la competencia en el mercado interior de la contratación pública, no basta con establecer normas que aseguren la concurrencia efectiva en la licitación, es necesario, además, evitar que adjudicado el contrato, se introduzcan modificaciones que por su cuantía o naturaleza terminen desvirtuando la licitación primitiva al adjudicarse nuevos contratos sin procedimiento competitivo.

Consecuencia de lo expuesto, las citadas Directivas Comunitarias articulan dos grandes grupos de modificación contractual: las modificaciones previstas en el Pliego que rige la contratación y las que resultan imprevisibles.

Respecto de las primeras, deben estar previstas expresamente en el pliego y ser exhaustivas para que sean susceptibles de control en base a criterios objetivos.

Las segundas, en cambio, tienen que ser de tal naturaleza que no hubieran podido preverse por un poder adjudicador diligente; es decir, que se trate de un hecho extraordinario en la economía del contrato.

En lo que a nuestra Ley de Contratos se refiere, se debe destacar –en primer término- que de conformidad con lo prevenido en los artículos 25 y 26 de dicho cuerpo legal, el régimen jurídico de los modificados resulta de aplicación a los contratos administrativos, a los contratos privados de poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada y, para concluir, a los contratos privados de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.

Por otro lado y siguiendo la agrupación realizada por las Directivas Comunitarias, nuestra Ley de Contratos, también distingue entre las modificaciones previstas en el Pliego de aquellas otras que no lo están dado su carácter imprevisible.

A.- Consecuencia de ello, en primer lugar se hará mención a las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas.

Respecto de éstas, el art. 204 LCSP previene que los contratos podrán modificarse, durante su vigencia, hasta el máximo del 20% del precio inicial; límite que contrasta –en negativo para la legislación española- con el margen que permite la legislación comunitaria del 50 % de cada modificado.

En lo que al límite del 20 % se refiere, se debe destacar que este porcentaje se refiere (ex art. 205.2.a LCSP) al 20 % del precio del contrato por cada modificado; dado que el indicado precepto restringe el límite cuantitativo al 50 % del contrato, aislada o conjuntamente; interpretación a la que se llega resultado de la concordancia de la literalidad del indicado precepto con lo prevenido en el art. 204.1 del mismo cuerpo legal.

Así y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 LCSP, la previsión de la modificación debe ser clara, precisa e inequívoca, debiendo precisar -respecto de su contenido- con detalle suficiente su alcance, límites y naturaleza, así como las condiciones en las que haya de hacerse uso de la misma y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. De igual modo, la cláusula de modificación establecerá que la novación no podrá suponer el establecimiento de precios unitarios no previstos en el contrato.

En la misma línea y siguiendo con la exigencia de la claridad y la precisión, el párrafo segundo, apartado b) del art. 204, exige que la formulación y contenido de la cláusula de la modificación, deberá de ser tal que permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto, permitiendo –consecuencia de ello- al órgano de contratación comprobar el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por éstos.

B.- En segundo lugar y respecto de las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas, se debe distinguir entre las modificaciones sustanciales y las modificaciones no sustanciales.

B.1.- En lo que a las modificaciones sustanciales se refiere, se pueden hacer dos grandes grupos, i) por adición de obras y servicios adicionales y ii) por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Respecto de las modificaciones sustanciales por adición de obras y servicios adicionales, estamos en este escenario cuando el cambio del contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico que obligaran a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas tan distintas que dieran lugar a incompatibilidad o dificultades. En este caso, la modificación no puede alcanzar, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, el 50 % del precio inicial (IVA excluido).

En lo que a las modificaciones por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se refiere, en primer término, se considera oportuno advertir que las circunstancias imprevisibles se consideran en relación con lo que una Administración diligente hubiera podido prever.

Al respecto, la Ley recoge dos límites adicionales. Uno sustantivo a que está sujeta toda modificación; que la misma no altere la naturaleza global del contrato, ex art. 205, 2, b), 2º en concordancia con el art. 204.2 que previene que la sustitución de las obras, servicios o suministros por otros o el cambio en el objeto del contrato, afecta per se a la naturaleza global de éste.

Y el de carácter cuantitativo, que exige que no exceda conjunta o separadamente con otras modificaciones del 50 % del precio inicial, ex art. 205.

B.2.- En lo que a las modificaciones no sustanciales se refiere, la Ley realiza una definición inversa; es decir, define lo que se entiende como modificaciones sustanciales, siendo las no sustanciales las que no están incluidas entre las siguientes:

• Cuando el valor de la modificación supere la cuantía del 15 % del precio del contrato si se trata de un contrato de obra, o de uno 10 % cuando se refiera a los demás.
• Cuando supere los umbrales que definen a los contratos sujetos a regulación armonizada.

Respecto de los indicados casos se debe indicar, que se computan todas las modificaciones, incluyendo las que pudieran haberse generado por circunstancias previsibles, ya que el art. 205.2.3º no limita las modificaciones a las causas imprevistas, como sí lo hace el apartado 2.a). 2º del mismo precepto legal.

Como se ha expuesto, la manera en la que el legislador aborda este grupo es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo y de manera concluyente se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplié de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.

Los contratistas y subcontratistas satisfechos con la nueva Ley de Contratos del Sector Público

El que fuera alcalde de Barcelona a finales del siglo XIX, Francisco de Paula Rius i Taulet, pronunció una frase lapidaria: “Hágase lo que se deba, y débase lo que se haga”. El motivo de semejante exabrupto fue que el alcalde se encontró con que el ambicioso proyecto de la Exposición Universal se encontraba paralizado por falta de financiación. Los promotores privados responsables de la Exposición habían tirado la toalla porque el plan era demasiado costoso para su capacidad económica y no podían seguir sufragando el proyecto. El primer edil decidió asumir el proyecto con cargo al presupuesto de la ciudad y a contrarreloj impulsó su finalización en mayo de 1888 en un titánico esfuerzo para cumplir los plazos de ejecución de las obras de la Exposición. Ante las reticencias de numerosos concejales y funcionarios municipales provocadas por el colosal gasto que suponía dicho proyecto para las arcas municipales y la falta de fondos para poder financiarlo, a Rius i Taulet se le ocurrió soltar el citado aforismo en relación con la forma de pago que tendría el ayuntamiento de la Ciudad Condal, que además sentó las bases del comportamiento futuro de las Administraciones Públicas y creó escuela entre los políticos.

Hay que hacer notar que la normativa que establece los plazos legales de pago en la Ley de Contratos de las Administraciones ha sufrido muchos cambios en los últimos veinte años. Los legisladores se han dedicado a modificar y refundir los textos legales, de forma que, si no eres un experto, es muy fácil desconocer los intríngulis de la legislación. Un punto de gran trascendencia para determinar el plazo real de pago es el “dies a quo” que tiene una enorme importancia en este caso para saber la fecha a partir de la cual empieza a contarse el plazo legal de pago de la Administración.

La antigua Ley 13/1995, establecía que el sector público tenía la obligación de pagar dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras que acrediten la realización del contrato. La derogada Ley 30/2007, dictaba que la Administración tenía la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que acrediten la realización del contrato, y, cuando no procedía la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se prestaba a dudas o fuera anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de 60 días se contaba desde dicha fecha de recepción o prestación.

Con posterioridad, la Ley 15/2010 realizó importantes modificaciones  en la Ley 30/2007 respecto al plazo de pago de la Administración, y se añadió un párrafo que favorecía al contratista ya que establecía que cuando no procediera la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura se prestaba a duda, el plazo de pago de 30 días se contaría desde dicha fecha de recepción o prestación. El Real Decreto Legislativo 3/2011, ratificó la obligación de pagar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que acrediten la realización del contrato, como se desprende de la redacción del apartado 4 del artículo 216, relativo al pago del precio: “4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato (….)”.

 Ahora bien, una reforma que el Gobierno introdujo en el apartado 4 del artículo 216 (pago del precio) de la Ley de Contratos del Sector Público mediante la disposición final 7.1 de la Ley 11/2013, de 26 de julio estableció importantes cambios en la determinación del “dies a quo” para computar el plazo de pago. Estas normas se encontraban en el apartado 4 del artículo 216 de la derogada Ley de Contratos del Sector Público y  provocaron un cambio muy importante en el cómputo de los plazos de pago del sector público. La modificación de la Ley 11/2013, de 26 de julio consistió en añadir al apartado 4 del artículo 216 esta frase: “La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados (….)”. La reforma sustituyó el grupo sintáctico nominal “fecha de la expedición” por el de “fecha de aprobación” lo que dio carta blanca a la Administración para alargar el período real de pago aunque la reforma legislativa estableció que la Administración debería aprobar las certificaciones de obra acreditativas de la conformidad con lo dispuesto en el contrato dentro de los 30 días siguientes a la entrega efectiva de los bienes, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación.

Lo primero que el autor pensó al leer este precepto es que no indicaba cuánto tiempo tenía la Administración como máximo para aprobar las certificaciones y que se iniciase el cómputo del plazo de pago de 30 días: ¿Como máximo un mes, dos meses, tres meses, seis meses? En efecto, el plazo de aprobación podía ser objeto de acuerdo entre la empresa adjudicataria y la Administración pero sin límite temporal lo que permitía a ésta pagar a tropecientos días sin infringir la ley.

Sin embargo, el comportamiento de las Administraciones Públicas así en relación con el plazo de pago  va a experimentar un cambio radical gracias a la entrada en vigor el 9 de marzo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 y que establece severas medidas contra las Administraciones que quieran retrasar el pago de sus contratas.

En su conjunto, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE persigue tres objetivos principales: simplificación, flexibilidad y seguridad jurídica, a través de un nuevo contexto normativo que garantice un uso eficiente de los recursos públicos, y fomente una mayor participación de las pymes.

Un punto a destacar entre las medidas que la Directiva 2014/24/UE propone para fomentar la transparencia de la subcontratación, es que se permita el pago directo a los subcontratistas por parte de las Administraciones Públicas. Así, en el apartado 3 del artículo 71 de la citada Directiva se establece que: “Los Estados miembros podrán disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el operador económico al que se haya adjudicado el contrato público (el contratista principal). Tales disposiciones podrán incluir mecanismos adecuados que permitan al contratista principal oponerse a los pagos indebidos. Las disposiciones relativas a este modo de pago se establecerán en los pliegos de la contratación”.

Asimismo, en el apartado 7 del artículo 71 la Directiva dispone que: Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten”. Por consiguiente, la Directiva deja plena libertad a los Estados para que puedan establecer disposiciones más ambiciosas en lo que respecta al pago directo a los subcontratistas.

Después de más de año y medio de retraso, y con tramitación de urgencia, el Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 19 de octubre de 2017, aprobó, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las dos Directivas del Parlamento Europeo. Norma que tuvo que esperar cuatro meses para su entrada en vigor, contados desde su publicación en el BOE. El plazo de transposición de las Directivas había vencido el 18 de octubre de 2016. No obstante, dado que el Gobierno estuvo en funciones durante diez meses, el anteproyecto de ley estuvo paralizado durante ese periodo puesto que no es posible que estando el Gobierno en funciones pueda presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados.

En cuanto a las condiciones de pago, la nueva Ley de Contratos del Sector Público preceptúa que la Administración deberá pagar como máximo dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o entrega de los productos adquiridos y deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la entrega de bienes o la prestación de servicios dentro de los 30 días siguientes a la entrega o prestación. Por consiguiente, el plazo de pago de la Administración es como máximo de 60 días. Ahora bien, si las administraciones se demorasen, deberán abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 30 días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Asimismo, los contratistas deberán pagar a los subcontratistas dentro de los plazos fijados en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (como máximo a 60 días) y los plazos se computarán desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal, siempre que el subcontratista o el suministrador hayan entregado la factura en los plazos legalmente establecidos. Además, la aceptación deberá efectuarse en un plazo máximo de 30 días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio. Dentro del mismo plazo deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la misma. En el caso de que no se realizase en dicho plazo, se entenderá que se han aceptado los bienes o verificado de conformidad la prestación de los servicios. El contratista deberá abonar las facturas en el plazo fijado de conformidad con lo que se ha mencionado anteriormente. En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Igualmente, la gran novedad de la nueva ley es la posibilidad de pago directo de la Administración Pública a los subcontratistas, mecanismo legal que hasta ahora era un tema tabú para el sector público y que jamás había sido contemplado en las anteriores leyes de contratación pública; con solo pensar en la posibilidad de una acción directa del subcontratista contra la Administración, los políticos ya sufrían urticaria colinérgica. Como prueba de esta afirmación, el apartado 8 del artículo 227, Subcontratación, del derogado Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establecía que: “8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos”.

El rescate de las autopistas, o cómo unas instituciones ineficientes nos cuestan miles de millones de euros

Esta semana el Ministerio de Fomento comienza el rescate de las nueve autopistas quebradas, cuya factura puede girar en torno a los dos mil millones de euros, aunque eso es solo una fracción del coste total para el país que puede suponer esta desgraciada aventura. Para producirlo ha bastado el coctel de siempre: decisiones políticas poco fundamentadas (electoralistas y/o clientelares) + instituciones ineficientes.

Los inicios: el PP

A finales de los años 90 el Gobierno del PP diseña un plan de infraestructuras que supone doblar el número de autopistas estatales bajo concesión privada, entre ellos cinco nuevos accesos radiales a Madrid. Evidentemente Madrid ya tenía accesos gratuitos por sus cuatro puntos cardinales, pero con tendencia a colapsarse en periodos de hora punta (como suele ocurrir en casi todas partes, todo sea dicho). La primera cuestión que podemos plantearnos entonces es en base a qué estudios o datos científicos el PP decidió iniciar esa costosísima política de inversiones (pregunta, por cierto, que podríamos ampliar a otras semejantes, desde hospitales a aeropuertos). ¿Quizás la experiencia personal al volver a casa un domingo por la tarde tras un agotador mitin en la sierra? ¿Conversaciones a la hora del café con los amigos/amigas? No descartemos tampoco que en algún caso algo hayan pesado las necesidades de financiación del partido y las ventajas políticas de todo tipo derivadas de contratar obra pública. La verdadera razón no se conoce a ciencia cierta, pero lo que sí ha quedado claro de todo este asunto es que las estimaciones de tráfico realizadas por la Administración (también por las concesionarias, pero su responsabilidad en este punto es menor) tenían escaso fundamento, y a las pruebas me remito. Desde el primer año de explotación (antes de la crisis) las desviaciones de tráfico entre el estimado y el real oscilaban entre el 23 y el 82%, siendo especialmente elevadas en el caso de las radiales de Madrid. A la vista del resultado, esas estimaciones parecían más bien justificaciones a posteriori de una decisión política ya tomada.

El PSOE toma el relevo

 Este ya sería un tema grave, pero todo es susceptible de ser empeorado, especialmente tratándose de los políticos españoles. Cuando vuelve el PSOE al poder se decide que las autopistas de peaje son para ricos. Así que en el marco de una nueva política de Estado en el ámbito de las infraestructuras (ya se sabe que en España el poder siempre se acepta a beneficio de inventario y lo que el Estado ha hecho antes que tú no te afecta para nada) se decide ahora impulsar, ampliar y remodelar las autovías “gratuitas” -también por vía concesional, evidentemente, aunque en la modalidad de “peaje en sombra”– a la vez que cancelar otras que debían de complementar (y no competir) con las de peaje. El resultado es que ese bajón de tráfico respecto del previsto se agudiza todavía muchísimo más. Solo faltaba que se desatase la fortísima crisis de 2007 para que el desastre fuese ya completo. Quizás el lector muestre simpatía por esa política y considere que el caso debería circunscribirse, como mucho, a un incumplimiento de contrato entre el Estado y las concesionarias afectadas, pero en cualquier caso con ventaja para el usuario.  Se equivocaría por partida doble.

En primer lugar porque el Tribunal Supremo no consideró que hubiese ningún tipo de incumplimiento ni necesidad de reequilibrar nada (lo que de estimarse seguramente hubiese mitigado en algo los efectos del desastre, como enseguida veremos). En la sentencia de 4 de febrero de 2014 (sala de lo contencioso, sección séptima, ponente Dª Celsa Pico Lorenzo) se indica que una característica propia del contrato de concesión es que es a riesgo y ventura del contratista, salvo que se trate de riesgos imprevisibles, y que este no puede serlo. Alega, por un lado, que las crisis capitalistas son recurrentes (y por eso mismo “predecibles”) y, por otro, que el concesionario tiene también que prever que la Administración puede comportarse de manera errática, siguiendo una estrategia política y luego la contraria. Si lo primero no deja de ser discutible (las crisis son recurrentes, cierto, pero de comienzo impredecible y cuando te pilla una las bases del contrato se tambalean), lo segundo resulta aun más chocante, cuando de lo que se trata es de seguir no solo una estrategia directamente lesiva para la otra parte, ¡sino incluso para ella misma!

La Responsabilidad Patrimonial del Estado

Efectivamente –y esta es la segunda equivocación-, el principal problema de esa estrategia de arruinar las concesiones de peaje en beneficio del usuario “pobre”, es que el coste final no lo va a sufragar solo el concesionario, sino principalmente el contribuyente (tenga o no coche), y ya sea rico, pobre o muy pobre (aunque en este último caso solo sea porque esos recursos públicos dilapidados no se puedan destinar a la sanidad o a otras finalidades sociales). La razón principal deriva de otra curiosidad institucional del sistema entonces imperante: la Responsabilidad Patrimonial del Estado (RPE). Conforme a esta figura, la Administración, en caso de resolución anticipada de la concesión (porque la concesión se declare en quiebra) debe abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas para la expropiación de terrenos y la ejecución de las obras de construcción de la infraestructura (descontando amortizaciones). En un país normal esta figura no sería esencialmente perversa (de hecho existe en otros sin que haya dado lugar a grandes desastres), pero sin duda sí en el nuestro.

La explicación de por qué puede funcionar en los países serios y no aquí es muy simple. La RPA cumple una clara función de garantía para permitir financiaciones gigantescas que sin ella serían imposibles, pues ni las empresas tendrían músculo suficiente para afrontarlas, ni los bancos voluntad para concederlas. Por muy bien que se hagan los estudios y por muy estable que sea el clima político-económico de un país, toda obra de este tipo implica un factor de riesgo e incertidumbre inevitable. Un Estado que quiera impulsar obras de estas características (a veces por razones de estrategia política a muy largo plazo) puede interesarle facilitar decisiones que, medidas desde el puro punto de vista del riesgo económico, podrían no compensar para las empresas privadas involucradas. En sí misma la cuestión ya es bastante discutible a juicio de muchos economistas, pero claro, si a esas dudas le sumamos una política errática y electoralista, unos estudios sin fundamento y unas instituciones débiles, entonces el peligro de que esta figura de lugar a inversiones ruinosas es enorme. La garantía hace que las empresas privadas (concesionarias y bancos) entren en una operación con riesgo máximo controlado, lo que reduce sus incentivos para controlar los riesgos económicos y políticos que, se supone, es lo que mejor sabe hacer una empresa privada. Pero encima, si por un deficiente marco político-institucional, esos riesgos pueden multiplicarse por varios factores, entonces, cuando las cosas salen mal, salen muy, pero que muy mal.

En nuestro caso las cosas salieron muy mal, aparte de por la nefasta previsión y por la errática política pública, por el coste de las expropiaciones. De un coste previsto de 387 millones se pasó a un total de 2.217 millones. La previsión es que se pagase el terreno expropiado a un valor de suelo rústico, pero lo cierto es que, tras las correspondientes impugnaciones, los tribunales reconocieron un valor muy superior como consecuencia  de las expectativas de crecimiento urbano generado…eh, sí, por la propia autopista. Si no se hubiera construido la autopista el valor era escaso (X). Pero como se construye la autopista algunos terrenos expropiados se llegaron a valorar incluso en 600 X. El criterio era que, puesto que es posible que la infraestructura beneficiase a algunos (inversores y propietarios colindantes) generando cierta discriminación futura, lo mejor era evitarla ya mismo reconociendo inmediatamente el gordo de la lotería a los expropiados. Hay que reconocer que aunque nuestros jueces no son unos genios del análisis económico del Derecho, la Ley 6/1998 sobre régimen del suelo y valoraciones tampoco ayudó mucho.

El final: otra vez el PP

Cuando la quiebra se acercaba, el Gobierno, otra vez del PP, siguió negándose a reequilibrar de alguna manera el contrato, cerrando hipócritamente los ojos a la evidencia de que, por el juego de la RPE, en caso contrario iba a ser el Estado el gran pagano de la situación. Efectivamente, seguramente por motivos electoralistas, no quiso entrar en ningún acuerdo con concesionarias y bancos acreedores que pudiera ser interpretado como un nuevo rescate de los ricos por los pobres, ocultando el hecho de que a esas alturas el rescate ya era inevitable y que al final iba a ser mucho más grande y escandaloso. En otros países (Grecia, Irlanda, Portugal) se llegó a acuerdos entre el Estado, bancos y concesionarias con simples préstamos blandos reintegrables por los concesionarios que evitaron la quiebra a la espera de una recuperación del tráfico que paulatinamente ya se está produciendo en todas partes.

Aquí no ha ocurrido  y la falta de acuerdo ha llevado al concurso a las concesiones y a su liquidación. Quizás el Estado pensó que podría doblar el brazo a los bancos más allá de lo razonable, con la esperanza de que estos tuvieran que tragar y condonar la deuda. Es lo que tiene el capitalismo clientelar financiero, donde está mal visto que me demandes mientras compartimos canapés –y más cosas- en el palco del Bernabeu (ya se sabe, “perro no come perro”). Pero lo que el Gobierno no valoró adecuadamente (o quizás sí) es que los bancos tenían el recurso de ceder sus créditos a los fondos buitres (aunque fuese con un gigantesco descuento que se rumorea que puede ser de casi el 90%). Estos no tienen ninguna prisa en cobrar, pero cuando lo decidan no les va a parar palco alguno y van a obtener el 100% de sus créditos, se lo aseguro. Lo que pasa es que para entonces ya habrá cambiado el Gobierno para alivio de muchos políticos, pero no de los contribuyentes, queridos lectores, que seguiremos siendo los mismos.

Vencedores y vencidos

Concluyamos. La lotería tocó a algunos expropiados, sí, pero sobre todo a los fondos buitre, que van a ser los grandes beneficiados de este desastre. A las empresas constituyentes de las concesionarias no mucho, porque perdieron toda su inversión, aunque desde luego algo sacaron –por vía directa o indirecta- de la construcción de la infraestructura. No lo suficiente para compensar el desastre ni el daño reputacional, pero salvando moderadamente los muebles. Los bancos españoles tenían una enorme deuda con garantía del Estado, cada vez mayor dada la renuencia de este a cumplir sus compromisos y su tendencia a dar una continua patada para delante. Para saber cómo han quedado deberíamos conocer la tasa de descuento, pero si es verdad lo que se rumorea, están entre los perdedores. Pero nada comparado con nosotros, queridos amigos. Porque lo que está claro es que el gran sufridor de esta fiesta, cuyo ingente coste total todavía desconocemos, no son los políticos irresponsables, los legisladores descuidados ni los jueces salomónicos, sino el de siempre: el contribuyente español y nuestro Estado del Bienestar.

 

Si quieren saber algo más de los fundamentos económicos de este desgraciado asunto, les recomiendo el magnífico artículo de los profesores de la Universidad de Barcelona Daniel Albalate, Germá Bel y Paula Bel-Piñana: Tropezando dos veces con la misma piedra: quiebra de autopistas de peaje y costes para contribuyentes y usuarios.

 

Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público: ¿nueva ley pero similares vicios?

Se está tramitando durante estos meses, en el Congreso, el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, con la que se transpondrán –con más de un año de retraso- las Directivas europeas en materia de contratación del año 2014 (las llamadas Directivas de cuarta generación), las cuáles se tendrían que haber incorporado a nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad al 18 de abril de 2016. Sin embargo, la situación de interinidad creada por la existencia de un Gobierno en funciones determinó que hasta el pasado mes de noviembre no se remitiera  a las Cortes Generales un proyecto para su debate y aprobación.

El texto presentado en el Congreso da muestra, una vez más, de la defectuosa técnica legislativa que impera en nuestro país desde hace no pocos años. En lugar de redactar una nueva ley más clara, sistemática y sencilla, se ha optado por seguir el esquema del actual Texto Refundido, elaborando un proyecto con nada menos que un total de 340 artículos (el vigente consta de 334) y 44 disposiciones adicionales, lo que da como resultado un texto farragoso y complejo.

Es importante destacar la enorme relevancia que en el día a día de un Estado tiene la legislación de contratos públicos, por las elevadísimas sumas de dinero público que mediante la misma se destinan y, de igual modo, por los objetivos y acciones que se pueden alcanzar. Asimismo (y lo afirmamos con cierto desasosiego), todo apunta a que supondrá –a la espera del debate acerca delas enmiendas que sus Señorías han presentado (más de 2.000) y de cómo quede una vez aprobado definitivamente- una oportunidad perdida para acabar con viejos vicios y conseguir, de una vez por todas, establecer un marco normativo que abogue por una implantación efectiva de los principios de transparencia, publicidad, igualdad y libre concurrencia en el ámbito de la contratación pública.

Resultaría harto extenso (y, no vamos a negarlo, también tedioso) desgranar todas y cada una de las modificaciones que el nuevo texto introduce, pero, sin embargo, consideramos que merece la pena llamar la atención sobre los principales aspectos que la reforma supone, así como de aquello de lo que podría haberse ocupado y que, pese a ello, ha decido olvidar (el lector inquieto que desee conocer de forma detallada los principales cambios del Proyecto, puede acceder al artículo del profesor Gimeno Feliu):

  1. Como primera novedad cabe destacar que el Proyecto incluye dentro de su ámbito de aplicación a partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, siempre que exista financiación pública mayoritaria. Pero, como dice el dicho, quien hace la ley hace la trampa, pues el propio artículo 11 excluye los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, quedando pues en una mera ilusión vacía de contenido práctico la pretendida sujeción de estos organismos a la normativa de contratación pública.
  2. En segundo lugar, hay que llamar la atención sobre el hecho de que se elimine el contrato de gestión de servicios públicos, modalidad contractual desconocida más allá de nuestras fronteras. En su lugar, los contratos sujetos a este régimen pasarán a ser contratos de servicios o bien, cuando se transmita al contratista el riesgo operacional, concesiones de servicios. Sin embargo, en realidad, como la propia exposición de motivos señala, no se ha producido un cambio sustancial en la estructura de dicho contrato, sino que más bien se ha reconfigurado para homogeneizarlo así a las disposiciones comunitarias. De este modo, se regulan específicamente aquellos contratos en los que la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, denominándose “contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de los ciudadanos”.
  1. Uno de los aspectos más sangrantes de la reforma es que supone continuar con la actual regulación en lo que a los contratos menores se refiere. Como es sabido, existe una modalidad contractual que permite adjudicar directamente los contratos cuyo valor se sitúe por debajo de una determinada cantidad, sin que deban someterse a un procedimiento con publicidad, en aras (al menos en teoría) a lograr una mayor eficiencia y agilidad en estas cuestiones “menores”. Para el contrato de obras, el límite se sitúa (y en el proyecto se sigue manteniendo) en 50.000 euros. Idéntica suerte corre el contrato de servicios, cuyo límite en este caso es de 18.000 euros. La cuestión estriba en cómo se ha usado por parte de nuestras Administraciones públicas este a priori loable instrumento para conseguir una actuación más rápida en la adjudicación de contratos de importe “pequeño”; pues no son pocas las ocasiones en las que nuestros representantes públicos han usado este instrumento de forma torticera, fraudulenta e incluso descarada.
  1. Como se puede apreciar en la práctica, múltiples contratos de servicios se han adjudicado directamente por un valor de 17.999 euros, con la vulneración del principio de publicidad, igualdad y libre concurrencia que ello supone. Por ello, si bien el Proyecto, con buen criterio, ha eliminado el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, al mantener la figura del contrato menor, sin tan siquiera reducir sus umbrales, flaco favor está haciendo en pro de la regeneración democrática y la lucha contra la corrupción.
  1. En cuanto a los criterios de adjudicación, se distinguen los criterios relacionados con el coste (incluyendo la mejor relación coste-eficacia) y los criterios cualitativos con el fin de identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio.
  1. En lo que se refiere a las modificaciones contractuales, estas se regulan en los artículos 201 a 205. El primero de ellos se prevé que los contratos “sólo podrán ser modificados por razones de interés público, en los casos determinados en esta subsección”. Y he aquí un punto positivo del Proyecto: se restringen los supuestos en los que cabe efectuar modificaciones.
  1. Otra novedad es la desaparición de la cuestión de nulidad (la cual se encontraba ciertamente en desuso), que se integra en el recurso especial en materia de contratación. Por otro lado, en cumplimiento de lo dispuesto en las Directivas, y para facilitar el acceso de las PYMES a la contratación pública, hay que destacar que se consagra como regla general la división del contrato en lotes, siendo excepcional por tanto, la no división del mismo; lo que da lugar a que, en caso de que se opte por no dividir un contrato en diversos lotes, ello deba justificarse convenientemente.
  1. Y ya, para terminar y no aburrir al estimado lector, añadir como aspecto positivo, que se endurecen las prohibiciones de contratar y los conflictos de intereses, pues estas abarcarían a familiares hasta ahora no incluidos, como son, a tenor del artículo 71 g), los hermanos y los cuñados, al extender este precepto las mismas “a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores”.

Por todo lo anterior, la Doctrina es unánime en criticar, además del mantenimiento del contrato menor, la pervivencia de las instrucciones internas de contratación, el hecho de que se haya limitado el recurso especial en materia de contratación a los contratos sujetos a regulación armonizada y la ausencia de una acción pública en materia de contratación. No obstante, a nuestro entender no procede enfrentarnos al nuevo texto normativo en ciernes  enarbolando una enmienda a la totalidad –tal y como algunos grupos políticos han propuesto- sino que lo adecuado será modelar y completar el texto vigente a través de las distintas aportaciones que, con ánimo constructivo y con altura de miras, realicen nuestros parlamentarios. Así, como conclusión, a la espera del texto definitivo que finalmente se apruebe, podríamos aplicar el refrán castellano mucho ruido y pocas nueces, pues, si bien en términos generales el nuevo texto supone una mejora del actual, su contenido queda muy lejos de cumplir con la tan generalizada y anhelada lucha contra la corrupción, la cual iba a ser, en su origen, la piedra angular de dicha reforma.

Esperemos, por consiguiente, que en sede parlamentaria se consiga pulir, mejorar y modificar el presente Proyecto con el fin de obtener, de este modo, un texto normativo regulador de los contratos del sector público firmemente comprometido con la transparencia, la igualdad, la libre concurrencia y la lucha contra el fraude, los “chanchullos” y demás corruptelas que desgraciadamente campan a sus anchas por los predios de la contratación pública.