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Coloquio en Twitter: Contratos de emergencia

Contratos de emergencia: cómo no hacer de la necesidad corrupción

 

¡Nuevo evento: Twitter Space @HayDerecho!

Se ha hablado mucho de la contratación de emergencia y posibles abusos relacionados con este procedimiento durante la pandemia. ¿Quieres saber en qué consiste? ¿Cómo ha sido usada la contratación de emergencia en España? ¿Puede ser constitutivo de delito cobrar comisiones?

El lunes 23 a las 19.30h en el Twitter Space @HayDerecho unimos tres voces expertas para que tengas el conocimiento a tu alcance:

  • Eva Belmonte, Directora de Civio
  • Judge the Zipper, Juez
  • Elisa de la Nuez, Secretaria General de la Fundación Hay Derecho

Modera: Safira Cantos, Directora General de la Fundación Hay Derecho

Podrás tomar la palabra en el coloquio.

 

¿Qué es Twitter Spaces? Es un Espacio de Twitter donde puedes escuchar charlas y debates (como una radio dentro de la red social).

Es muy fácil de usar: si tienes cuenta en Twitter solo tienes que entrar a la hora del evento y arriba a la izquierda aparecerá un círculo con la imagen de Hay Derecho. Al pinchar, comenzarás a escucharnos.

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¡Os esperamos!

Recordando el pasado: sobre la actualización de precios en contratos ya adjudicados

El camino hacia el reconocimiento de la posibilidad de aplicar la actualización de precios a contratos ya adjudicados (como algo diferenciado de la revisión de precios) ha sido muy lento y gradual. Debido a ello, rescato del pasado las aportaciones de especialistas muy reconocidos, pero me temo que un poco olvidados (así como la vieja, pero actual, doctrina judicial y del Consejo de Estado). Y es que se trata de un camino cuyos primeros hitos han sido recogidos por Rafael Juristo quien señalaba, como primer paso, el supuesto de que la Administración deje transcurrir un largo período de tiempo entre la presentación de la oferta y la adjudicación definitiva (1). Así, el Consejo de Estado, en su Dictamen de 20 de febrero de 1975 (Expediente número 39.434), estudia el caso de un contrato cuya adjudicación se había producido después de año y medio, rebasándose, por tanto, los plazos legales previstos y teniendo en cuenta que la propia Administración había reconocido oficialmente los aumentos producidos en los distintos elementos componentes del coste de la obra (2).

Es decir; se reconoce la viabilidad jurídica de aplicar la actualización de precios a contratos ya adjudicados, cuando media un lapso de tiempo excesivamente largo entre la adjudicación y la formalización del contrato. Lo cual implica ya el primer paso para la extensión de esta misma solución para contratos ya formalizados y en fase de ejecución. Adviértase, además, que, en el caso de que el contrato, aún estando formalizado, no hubiese llegado a entrar en fase de ejecución de las obras, podría ser asimilado al supuesto considerado en el Dictamen del Consejo de Estado antes trascrito (3).

Este primer paso (actualización para dilaciones entre la adjudicación y la formalización del contrato) sirve de base para el Dictamen del Consejo de Estado de 13 de abril de 1977, contemplando un caso en el que ya las obras habían sido realizadas, en el que sienta la siguiente doctrina:

“Ahora bien, si las obras y adquisiciones no se hubieren llevado a cabo, es evidente que habría que actualizar el precio (el precio fijado en la propuesta del proyecto), teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la fecha de iniciación del expediente de contratación. Este fue el criterio de este Consejo de Estado cuando en su anterior petición de antecedentes solicitó fijar los precios del proyecto de contrato de acuerdo con los costes que rijan en el momento de su aprobación. En otro caso, la posición de la empresa contratante hubiera sido excesivamente onerosa, y no es lícito para la Administración iniciar un expediente sobre unos precios determinados, llevar a cabo las primeras negociaciones para concluir el contrato por concierto directo, dejar transcurrir un lapso muy superior al normalmente previsible en esta clase de expedientes y perfeccionar después el contrato mediante la aprobación de la autoridad competente, exigiendo del contratista estar a los precios que figuran en el presupuesto primitivo.

Como quiera que las obras y adquisiciones, sin embargo, ya se han llevado a cabo, desde luego en fecha posterior a la prevista en el contrato, pero ciertamente antes de que hayan recaído la aprobación y consiguiente perfección del contrato, el criterio del Consejo de Estado es ahora el de que no cabe ya actualizar los precios de las futuras prestaciones del contratista, puesto que el carácter de futuras ya ha desaparecido y se ha transformado en prestación consumada. Lo que procede es evaluar con toda exactitud el coste real de las obras y de las adquisiciones llevadas a cabo, precisamente refiriendo dicho coste al momento en que haya tenido lugar su ejecución o adquisición. Una vez evaluado ese coste, debe abonarse lo que resulte a la empresa contratista…

Si, por el contrario, se aceptase un criterio diferente al que postula este alto Cuerpo Consultivo, puede resultar un enriquecimiento injustificado, bien para el contratista, bien para la Administración si practicando ahora la actualización referida a la fecha presente de su aprobación resultasen unos precios superiores a los que realmente costaron las obras y las adquisiciones. Para la Administración del Estado habría enriquecimiento injustificado si se aceptase como precio el previsto en el proyecto de contrato cuya perfección no ha tenido lugar por causas imputables a la propia Administración. En tal caso, la Administración militar haría suyas por un precio inferior al real determinadas obras y adquisiciones por su demora en la tramitación del expediente”.

Como puede apreciarse, en este Dictamen no se reconoce el derecho a la actualización de precios (frente a lo que sostenía Rafael Juristo), sino el derecho a ser compensado por el coste real de las obras, lo cual puede llevar a la misma conclusión de la procedencia de la actualización de precios, pero por un camino diferente (que es el que una doctrina jurisprudencial posterior admitirá como correcto). Esto mismo es precisamente, lo que se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1977 (citada, también, por Rafael Juristo) en donde se dice lo siguiente:

“Que contra lo que razonado queda, no puede ser óbice el que la ‘actualización de precios’ cuando proceda, sólo puede llevarse a cabo a través de la ‘revisión de precios’, no pareciendo lógico que existan dos instituciones encaminadas a una misma finalidad, puesto que ‘la revisión de precios’ y la ‘actualización’ son dos conceptos diferentes no sólo en su ámbito y esfera de aplicación, así como en su finalidad, sino también en sus fundamentos, en cuanto que ‘la revisión de precios’ afecta a la consumación del contrato, esto es, a su fase de ejecución, mientras que la ‘actualización’ sólo hace referencia a la fase preliminar del mismo o precontractual, siendo la finalidad de aquélla la de modificar la eficacia de un contrato ya celebrado, cuando un cambio de circunstancias pudiese hacer excesivamente onerosa para una de las partes la ejecución de lo convenido o pudiese convertir el contrato en algo objetivamente injusto, mientras que el aspecto teleológico de la ‘actualización de precios’ es que el precio del contrato, al momento de prestarse el consentimiento bajo las nuevas circunstancias sobrevenidas, suponga real y efectivamente para el contratista un resultado económico previsible idéntico o similar al previsto bajo las circunstancias distintas en las que se produjo la oferta, respondiendo ambas figuras jurídicas a fundamentos jurídicos diferentes, pues aunque las dos tienen basamentos idénticos (la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, el de la reciprocidad de prestaciones o la interdicción del enriquecimiento injusto), sin embargo, tienen matices diferentes en cuanto que la ‘revisión’ pueda tener matiz contractual, mientras que la ‘actualización’ puede venir impuesta por el principio neminem laedere, sin olvidar el supuesto base a que dichos institutos obedecen en concreto, diferencias y supuestos de hecho diferentes que permiten su convivencia tal como el propio legislador concibió en Decreto de 22 de mayo de 1963 al regular la ‘actualización de precios’ de obras pendientes de ejecutar, y que también siquiera lo sea de manera implícita lo reconoció este Tribunal en la calendada sentencia de 1974, al caracterizar como presupuesta de la aplicación de la ‘actualización’ pretendida a la situación fáctica originaria del futuro contrato”.

Y el comentario que hace Rafael Juristo a la sentencia trascrita es el siguiente (4).

El considerando transcrito distingue perfectamente la actualización de la revisión del precio según el momento en que una u otra se produce. La actualización corresponde a la fase precontractual mientras que la revisión se refiere al precio ya convenido y en fase de ejecución. Sin embargo, no resulta del todo satisfactoria la explicación del fundamento jurídico de estas dos figuras, pues aunque se invocan la buena fe, el enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestaciones, la cuestión puede resolverse sin necesidad de acudir a estos grandes principios que siempre están presentes en el c.o.p. como en cualquier contrato bilateral y oneroso. A nuestro juicio, debe acudirse antes que nada a encajar la responsabilidad de la Administración en el caso de la actualización –de la revisión nos ocuparemos más adelante- dentro de la fase precontractual en la que actúa. En este sentido, la doctrina civil de la culpa “in contrahendo” puede tener aplicación si se tiene en cuenta que el desajuste del precio se produce por la morosidad de la Administración en celebrar el contrato. Por otra parte, la culpa “in contrahendo” no solo actúa en aquellos casos en que existen verdaderos tratos preliminares en os que una de las partes puede obstaculizar la celebración del contrato. También en los contratos de adhesión es perfectamente apreciable la culpa “in contrahendo” si quien prepara por sí solo el contrato da lugar con su conducta a que la otra parte sufra un perjuicio.

Estoy de acuerdo en que la actualización incumbe a la fase precontractual, mientras que la revisión de precios se aplica en la fase de ejecución del contrato, e igualmente en que la justificación jurídica última de ambos conceptos viene a ser la misma (ya sea la culpa “in contrahendo” o el enriquecimiento injusto). Sin embargo, lo esencial de este pronunciamiento jurisprudencial –al igual que se hace en el Dictamen del Consejo de Estado antes citado- reside, no tanto en el fundamento de la actualización en contratos ya adjudicados, como en la causa que justifica su aplicación. Una causa que se vincula a la necesidad de resarcir los perjuicios causados por la dilación, que es lo que vuelve a reiterarse en otras sentencias más recientes, con fundamento en la suspensión de las obras por tiempo excesivamente prolongado. Esto último es lo que se pone claramente de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado de 16/10/1997 (Expte. n.º 85/1997) en donde se dice lo que sigue:

«Sin embargo, la pretendida «actualización» de precios –entendida como institución distinta a la «revisión» de precios– es una institución inexistente en el Derecho contractual público, que solo contempla el mecanismo de la revisión de precios de los contratos. La actualización podría tener un carácter atípico de fórmula indemnizatoria de perjuicios más que una fórmula niveladora de los aumentos de precios producidos durante el curso de ejecución de las obras. Pero una y otra resultan instituciones esencialmente distintas, por su naturaleza y significación contractual. Mientras que el sistema de revisión de precios es factor que incide sobre el equilibrio financiero del contrato, el régimen indemnizatorio descansa sobre la efectividad de un perjuicio producido a una de las partes por la actuación antijurídica o por el ejercicio de facultades exorbitantes de la otra parte. La revisión y la indemnización de daños y perjuicios, aun cuando pudieran coincidir en su finalidad, obedecen a causa –en sentido jurídico– distinta, y no pueden confundirse ni arbitrariamente sustituirse una por otra».

Pues bien, con cita explícita de una sentencia relativa a los denominados “ligantes asfálticos” el Consejo de Estado admite la procedencia de la partida correspondiente a la actualización de precios en los siguientes términos:

Conforme a lo anteriormente expuesto, en el presente caso no cabe revisión de precios. Pero, sin embargo, se ha producido una suspensión en la ejecución de la obra que sí genera, para la contratista, el derecho a ser indemnizada por la Administración.

Atendiendo a los antecedentes se observa que, como ya se señaló, la problemática no gira en torno al resarcimiento de los daños y perjuicios relativos al coste del personal y de los materiales asignados a la obra derivados de la suspensión, sino que lo hace en torno a la actualización de precios solicitada en su escrito de reclamación por la empresa contratista.

Cabe aquí recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990 (caso de los «ligantes asfálticos»):

«Es cierto que tanto la doctrina del factum principis como la de la alteración de las circunstancias -el tradicional rebus sic stantibus-, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental contractus lex inter partes (…) cuando concurren hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto produciendo con ello, en la relación contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella sea excesivamente oneroso para el mismo, desequilibrio que razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones; entonces, en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de riesgo razonablemente imprevisible como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa de los contratantes».

En el caso objeto de consideración en este expediente podría entenderse aplicable tal doctrina, en cuanto que las sucesivas dificultades que surgieron para la cimentación de la obra y que dieron lugar a las dos suspensiones anteriormente referidas, sobre todo la aparición de unas antiguas bodegas que motivaron la segunda suspensión y la tramitación del modificado, no estaban contempladas en el contrato primitivo y fueron imprevisibles para las partes, con lo que cabría aceptar la indemnización del aumento de los precios que para la contratista supusieron las suspensiones. Dado, además, el silencio del contrato al respecto, la cuantificación de tal aumento podría realizarse acudiendo a las fórmulas polinómicas de revisión de precios en aquel momento vigentes, no porque éste sea un supuesto en que quepa acudir a tal figura sino porque es un criterio utilizable para llevar a cabo aquella cuantificación.

Por tanto, conviene retener ya la idea de que la utilización del índice de revisión de precios (coeficiente Kt) en la actualización resulta jurídicamente admisible. Además, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la procedencia de aplicar la actualización de precios a contratos Complementarios, como muestra de lo cual cabe traer a colación el Dictamen de 30 de abril de 2008 (expediente: 551/2008) en donde se afirma lo que sigue:

También el Consejo de Estado coincide con la propuesta de resolución y considera que procede estimar la reclamación sometida a consulta. En efecto, los contratos sobre obras complementarias, aunque jurídicamente son distintos de las obras principales que complementan, deben considerarse como continuación de éstos y, salvo previsión específica en sentido contrario, participan de su régimen jurídico.

Por tanto, aunque el contrato complementario no previera la cláusula de revisión de precios y el contratista no formulara su oferta incluyendo los precios ya actualizados con arreglo a la correspondiente fórmula al momento de deducirla, debe entenderse que tales precios debían ser ya actualizados, al formularse en las mismas condiciones que los del contrato principal. De no hacerse así, se produciría la situación singular que el contratista habría de ejecutar los trabajos de las obras complementarias a precios inferiores a los de la principal, lo que no resulta conforme a la naturaleza de las cosas, más cuando una y otras forman una unidad material.

 Evidentemente, el problema que plantean los Complementarios en cuanto a los precios que deben ser reflejados en los mismos (a origen del contrato principal o actualizados) es diferente del que ahora nos ocupa, puesto que se trata de contratos situados en esa frontera entre el contrato “non nato” y el contrato en fase de ejecución. Sin embargo, la doctrina del Consejo de Estado en relación con los mismos (declarando aplicable la actualización, es decir, los “precios que rigen” en el contrato principal una vez aplicada al mismo la revisión de precios, y no los de origen) refuerza los argumentos respecto de los contratos en fase de ejecución, que es de lo que ahora se está tratando.

Por su parte, la STSJ de Asturias, núm. 619/2013 de 3 junio [Jur\2013\214463] viene a confirmar el criterio sostenido por el Consejo de Estado, al tomar como referencia –sin oponer reparos a la misma- una reclamación de daños y perjuicios por suspensión temporal total de un contrato cifrada en la actualización de precios. El texto relevante –a los efectos indicados- de la sentencia es el siguiente:

Como principales argumentos impugnatorios, sostiene la parte recurrente que la resolución impugnada no es conforme a derecho al alegar que había reclamado a la Administración demandada la actualización de precios del contrato, con aplicación de la fórmula polinómica número 46 al considerarla ajustada a las condiciones de la obra y un anexo en el que hacía los cálculos y el resultado de 191.793,81 euros, I.V.A. incluido, ello como consecuencia de la suspensión que se produjo por causas imputables a la Administración, ante las circunstancias concurrentes, expuestas en los hechos 3, 4 y 5 de su demanda; petición que una vez reiterada fue informada por el Jefe del Servicio de Contratación, determinando la procedencia del abono de un importe de 181.149,65 euros, pero en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al no estar incluida la revisión de precios en el PCAP del contrato, sin que finalmente recayese resolución definitiva que reconociese el derecho de la contratista recurrente a percibir la compensación económica referida, que ahora reclama en esta vía jurisdiccional al amparo del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ( RCL 2000, 1380 y 2126), al haberse producido un incumplimiento objetivo por parte de la Administración que le obligó a paralizar y ralentizar la ejecución de las obras.

 En consecuencia, y al margen ya de cuestiones doctrinales relativas al fundamento para aplicar la actualización de precios a contratos ya celebrados, tanto el Consejo de Estado como los Tribunales admiten que pueda ser utilizado el coeficiente de revisión de precios para dar cumplimiento al deber de la Administración de indemnizar los perjuicios producidos por la suspensión de las obras. Traducido lo anterior respecto a contratos con las obras ya finalizadas, no existirían grandes inconvenientes para los contratos otorgados en el marco normativo anterior a la vigente LCSP dado que en este marco normativo el contratista debe ser indemnizado por los “daños y perjuicios efectivamente sufridos”, pero este no es el sistema establecido en la vigente LCSP cuyo artículo 208 es tremendamente restrictivo en cuanto a lo que puede reclamar el contratista en tales casos.

Sin embargo, debe hacerse una puntualización al respecto, porque en realidad, el derecho al abono de daños y perjuicios que reconoce el artículo 208 de la LCSP, tan sólo se utiliza (sin que ello suponga infracción del citado precepto) como causa y fundamento para dar cobertura a una actualización del precio del contrato, ya desfasado, que sin esa actualización daría lugar a evidentes perjuicios a medida que se fuese ejecutando la obra. Por consiguiente, y como quiera que los abonos correspondientes a la actualización del precio tan solo se van a producir en el pago de las certificaciones que se expidan conforme se ejecuten las obras, la efectividad del daño (ejecución de obra) coincidirá con su abono (pago de la certificación que lleva incorporada la actualización) cumpliéndose con ello lo que se establece en el citado precepto de la LCSP.

Añádase, además a lo anterior el fundamento doctrinal ya expuesto para la actualización de precios que reposa en los principios de buena fe contractual, enriquecimiento injusto y equivalencia de las prestaciones, unidos al mandato legal por el que se impone que los precios de los contratos administrativos se ajusten a los precios de mercado (artículo 75.1 de la LCSP)(5).

Sentada, por tanto, la procedencia de la actualización de precios como criterio para indemnizar por los daños y perjuicios derivados de una suspensión prolongada de las obras, hay que insistir en que este fundamento atañe, únicamente, a la causa para exigir la actualización de precios. No prejuzga, el cauce a través del cual puede aplicarse esta actualización, puesto que, en definitiva, su fundamento último sigue residiendo en la cláusula “rebus”, el enriquecimiento injusto y el equilibrio entre las prestaciones. Dicho en otros términos: el hecho de que la doctrina del Consejo de Estado y de los Tribunales haya admitido la actualización de precios como concepto a ser resarcido no enerva, en modo alguno, la posibilidad de que esa actualización se lleve a cabo mediante otros cauces procedimentales, como pueda ser su inclusión en un Modificado (en reclamaciones formuladas al amparo del artículo 203.2 de la LCSP) o en un reajuste de anualidades, como ya apunté en otro artículo al que me remito. Y con esto finalizo este largo post, siendo consciente de que quedan muchas más cuestiones que analizar en toda la problemática que plantea la actualización de los precios en contratos ya adjudicados, de modo que volveré a insistir sobre el tema.

 

NOTAS

  1. Vid, Rafael Juristo, “La ejecución del contrato de obra pública”, Madrid, 1991, pgs 371 y sigs.
  2. El Dictamen fundamenta su argumentación en la doctrina del enriquecimiento injusto y también en el principio de la buena fe en la siguiente forma:

“En este caso, todo el problema estriba en si existe o no causa justificativa para el enriquecimiento evidente de la Administración al aplicar unos precios a todas luces más bajos de los reconocidos por la propia Administración o en el momento de comenzar las obras. El principio del riesgo y ventura no es suficiente justificación a juicio del Consejo de Estado, para estimar que concurre aquí la ausencia del tercer requisito antes expuesto para la aplicación del principio general del enriquecimiento injusto (se refiere a la inexistencia de causa que justifique el enriquecimiento). En efecto, el principio de riesgo y ventura es sólo aplicable en los casos normales de adjudicación dentro de los plazos previstos, es decir, dentro de los noventa días siguientes a la apertura de los pliegos, cualquiera que sea el modo de contratación (esto es, por subasta o por concurso). Los numerosos paliativos que la propia legislación y doctrina jurisprudencial administrativa han ido creando frente a la vieja concepción del riesgo y ventura en la contratación administración aparecen, por ejemplo, en los casos de fuerza mayor, que ya no son como en el Pliego de 1903 causas tasadas, sino, por el contrario, puramente indicativas por la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, el factum principis y la propia revisión de precios.

En este caso, dada la duración de las obras (doce meses) prevista en el pliego, se excluye en la adjudicación definitiva la revisión de precios, no sin cierto confusionismo previo en cuanto a su aplicabilidad; y, de otro lado y más fundamentalmente, aparece en este caso específico la responsabilidad contractual de la Administración al no respetar los plazos establecidos por la Ley y el Reglamento de Contratos del Estado para proceder a la adjudicación definitiva.

A más de ello, habría que aplicar aquí el principio general de la buena fe contractual, principio que, tanto en reiterada doctrina de este Consejo de Estado como en múltiples sentencias del Tribunal Supremo, ha sido recogida no sólo para la contratación civil, sino también para la contratación administrativa. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de nulidad de actuaciones, la necesidad de mantener el equilibrio económico que precede a las prestaciones recíprocas entre contratista y Administración; tal equilibrio económico es el fundamental de la contratación administrativa en cualquiera de sus órdenes (obras públicas, suministros, gestión de servicios públicos, etc.).

  1. Aunque si se encuentra en fase de ejecución del contrato (diferenciando el objeto del contrato del contrato mismo).
  2. Op cit pgs 374 y 375.
  3. Me remito lo ya expuesto acerca del fundamento jurídico de la actualización de los precios.
  4. Vid LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS: UN PROBLEMA QUE VUELVE A REVIVIR que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-actualizaci%C3%B3n-de-precios-un-problema-que-vuelve-villar-ezcurra/

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