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La suspensión de las Infraestructuras y el COVID-19; el error del silencio negativo

Es sabido que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma para gestionar, con la mayor diligencia posible, la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; texto legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo Estatal aprobó una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que incluyó la suspensión de algunas actividades que afectan –directa o indirectamente- a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

Expuesto lo anterior con carácter introductorio y en lo que a la contratación pública se refiere, es evidente que dos de los más esenciales principios que la rigen son el principio de inmutabilidad y el del riesgo y ventura del contratista.

En lo que al primero se refiere, es notorio que los contratos públicos tienen su origen en el acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación y el contratista; de ahí que, en base al principio pacta sunt servanda, las obligaciones derivadas de los contratos tengan fuerza de ley entre las partes, debiendo cumplirse de conformidad con sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que tiene la Administración Pública.

Por otro lado, y en segundo lugar está, como se ha dicho, el principio de riesgo y ventura que implica que la contratación pública también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad en lo que al resultado económico del contrato se refiere. En esta línea, el Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2016) establece que la aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para “abandonarlo”  o instar su modificación.

Siendo evidente lo anterior, también lo es que en nuestro Derecho Administrativo existen, junto a estos principios, unas excepciones tasadas a la aleatoriedad de los contratos públicos que buscan equilibrar la económica contractual cuando, por causas imputables a la Administración (sea la entidad contratante, sea alguna entidad del Sector Público ajena al contrato), “se rompe” la estructura jurídico-económica del contrato. Este escenario ocurre en los casos del “ius variandi” y del “factum principis” con injerencia, directa o indirecta, del Poder Público y, por otro lado, en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; dando lugar todos ellos, a una indemnización compensatoria a favor del contratista tendente a minimizar el impacto económico sufrido tras la estructura financiera del contrato.

Así, y tomando en consideración lo dicho, es manifiesto que la situación (sanitaria, social y económica) provocada por el COVI-19 va a golpear en la “línea de flotación” de la mayor parte de los contratos públicos que se están ejecutando. Y es un embate que, indudablemente, repercutirá negativamente en la estructura financiera de estos contratos.

Ante la exigencia de parar –o tratar de frenar- el indicado escenario, el Poder Ejecutivo Central dictó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la contratación pública. En el apartado cuarto de la Exposición de Motivos se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo, con ello, la resolución de estos contratos por parte de todas las entidades integrantes del Sector Público.

Consecuencia de lo expuesto y con la finalidad de evitar lo dicho, el RD Ley 8/2020 prevé un régimen específico de suspensión de los contratos públicos que, en lo que a las infraestructuras se refiere, previene en su artículo 34 que para los contratos de obras que no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide suprestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, otorgándole a la contrata, en caso de acordarse la suspensión, una compensación indemnizatoria por los siguientes conceptos:

1. Por los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021, o los Convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del citado Convenio Colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido Convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Estos gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude la obra.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos al de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión de la obra.

Por otro lado, pero en la misma línea se debe advertir que el reconocimiento del derecho indemnizatorio y el resarcimiento de daños y perjuicios que se han indicado, únicamente tendrá lugar cuando el contratista acredite, fehacientemente, que se cumplen las siguientes condiciones:

  • Que él mismo, los subcontratistas, los proveedores y los suministradores que hubiera contratado para la ejecución de la obra, están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • Que la contrata esté al corriente, a fecha 14 de marzo, en el cumplimiento de sus obligaciones de pago con subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017.

Por lo expuesto, y considerando que la facultad de solicitar la suspensión del contrato es, de acordarla el Órgano de Contratación, una gran medida que reducirá los perjuicios económicos que van a sufrir las empresas del sector de la construcción pública, se debe indicar que, en nuestra opinión, la misma adolece de un punto de mejora: la suspensión, en caso de no acordarse, debería producir los efectos propios del silencio negativo. Es una consecuencia jurídica que entendemos debe rectificarse no sólo por tratarse de una medida que significa una excepción a la regla general, sino porque perjudica de forma desproporcionada al contratista no logrando la seguridad jurídica que pretende el Real Decreto-Ley.

Los procedimientos en racimo en el seno de los contratos administrativos y los actos «troceables»

Estamos acostumbrados a tratar los actos administrativos como si fuesen unidades indivisibles al más puro estilo de Demócrito con sus átomos (lo cual fue una increíble muestra de la capacidad del pensamiento humano cuando no existían medios para comprobar tal conjetura). El acto administrativo es el protagonista, por excelencia, cuando se trata de acudir a la Jurisdicción contencioso administrativa, como así se dice en el artículo 25.1 de la LJCA:

El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.”[1]

El acto administrativo, aparece aquí como “uno e indivisible”, ya sea expreso o presunto, pero esto no siempre es así porque en la práctica (y doctrinalmente) existe toda una gama de posibles actos administrativos como puedan ser los siguiente (sin pretender agotar el catálogo):

– Por la forma de su producciónexpresos, tácitos y presuntos.

– Por razón de los efectos jurídicos de su contenido: actos definitivos y de trámite.

– y por razón de sus efectos sobre su destinatario: actos favorables y actos desfavorables o de gravamen

Otro día trataré de esa “rara avis” que son los actos tácitos, pero ahora voy a detenerme en el último de los criterios citados (actos favorables/desfavorables), porque no resulta infrecuente encontrar actos administrativos cuyo contenido abarca tanto un tipo de efecto como el otro. Es el caso, de la designación de aprobados en un examen, ya que para quienes no figuran en la lista se trata, claramente de un acto desfavorable pero no así para quienes figuran en ella. Y lo mismo sucede, aunque con mayor complejidad, con los actos y actuaciones que tienen lugar en el seno de un contrato administrativo que, en el fondo, no es más que un conjunto de actos encadenados (desde la adjudicación del contrato hasta su liquidación).

Porque, lo primero que cabría preguntarse es qué clase de procedimiento es el que tiene lugar con la adjudicación de un contrato y cuándo se produce el acto que pone fin al mismo. Tarea nada sencilla, puesto que a partir de la adjudicación del contrato se producen toda una serie de actos definitivos (y, como tales recurribles) que se encuentran hilvanados entre sí siguiendo diferentes secuencias. Quiero decir, por ejemplo, (y tomando como referencia los contratos de obra) que por una parte se encuentra la secuencia relativa al objeto del contrato (que parte del proyecto inicialmente aprobado), por otra la relativa al plazo del mismo, y así con el resto de las actuaciones que alteren lo inicialmente pactado.

Por comenzar con un ejemplo claro, la secuencia relativa al objeto da lugar a tantos actos definitivos (y recurribles, por tanto) como Modificados resulten aprobados. Del mismo modo, la secuencia relativa al plazo se integra por todas las prórrogas que sean acordadas por la Administración, pero de esta “cadena” de actos (que más bien son actuaciones) pueden formar parte, también, los Modificados si en ellos se recoge una ampliación del plazo, con lo cual tiene lugar un “entrecruzamiento” de secuencias que viene a complicar mucho las cosas.

Así, cuando tienen lugar “reajustes de anualidades” (o sea, pasar recursos asignados a un año a otro u otros posteriores para la ejecución del mismo contrato) o se ordena la realización de obras sin tramitar el correspondiente Modificado, lo normal es que el contratista plantee, en algún momento, una reclamación a la Administración o Entidad contratante por los perjuicios o mayores costes que tiene que asumir como consecuencia de ello. También es normal que la Administración no se digne en contestar, con lo cual queda abierto el plazo para interponer el correspondiente contencioso administrativo (lo que es bastante lamentable, porque no se impone sanción alguna a este incumplimiento del deber de dictar resolución expresa).

Supongamos ahora, que las obras finalizan y la Administración levanta la correspondiente Acta de Recepción de las mismas, expidiendo, seguidamente, la Certificación Final (CFO) que, al tener la consideración de acto administrativo, contiene el correspondiente pie de recurso. Y si en esa CFO no se recogen los mayores costes o perjuicios sufridos por el contratista (por los que ya ha reclamado) pero contiene un saldo positivo a favor del mismo, las preguntas que surgen son las siguientes:

–      ¿Resulta obligatorio (so pena de incurrir en acto consentido) impugnarla si lo que se reclama nada tiene que ver con el contenido de la CFO (como puedan ser los mayores costes por “alargamiento” del contrato)?

–       Y ¿puede impugnarse la CFO sólo por lo que se refiere a lo que no se reconoce o, por el contrario, debe impugnarse la totalidad de la CFO?

La respuesta a la primera cuestión es, claramente, no, porque si nada tiene que ver la CFO con lo reclamado (por alargamiento del plazo) no veo que pueda existir consentimiento alguno por parte del contratista. Y respecto a lo segundo, debe aclararse que la cuestión es importante, porque en el caso de tener que impugnar toda la CFO (como si se tratase de un acto “indivisible”), el contratista, muy probablemente no cobrará el saldo reconocido en la misma. Cosa que no tiene por qué ser así si únicamente se impugna la CFO, por no reconocer lo ya reclamado, o, dicho de otro modo; si se admite que la CFO es un acto complejo que comprende tanto un saldo favorable como una denegación tácita de lo reclamado.

Aclaro, porque resulta pertinente hacerlo, que las dos cuestiones anteriores no vienen referidas al mismo supuesto de partida ya que, en el primer caso, se trataría de reclamaciones por “alargamiento” del plazo del contrato, y en el segundo de reclamaciones por obras no reconocidas por la Entidad contratante.

Demócrito diría que los actos (como los átomos) son indivisibles pero los físicos modernos argumentarían que los actos también están compuestos de otras partículas más pequeñas (los quarks) que pueden ser objeto de tratamiento aparte. Es decir, el acto administrativo es “troceable” y descomponible en sus elementos positivos y negativos, de tal modo que pueden recurrirse de forma separada estos últimos sin necesidad de recurrir los primeros. Entre otras cosas, porque el viejo principio “pas de grief pas de recours” lo impide, al carecer de todo sentido impugnar aquello que nos favorece.[2]

Y aquí y en estos términos es donde se plantean los problemas cuando un contratista tiene que reclamar frente a la Administración o Entidad pública contratante, dado que se encuentra prisionero de una serie de actos “encadenados” como el inmortal Prometeo lo estaba a la montaña. Y cuando el contratista irrumpe o interrumpe esa cadena con una reclamación, el carrusel de actos encadenados continúa impasible, colocándole en una situación de paradoja de “doble lazo” en donde si no reclama, pierde (por incurrir en acto consentido) y si reclama, puede perder también.[3]

Me permito un pequeño excurso teórico antes de abordar la cuestión expuesta ya que la doctrina y, especialmente, Giannini, hace tiempo que puso de relieve cómo la Administración Pública no actúa normalmente mediante actos aislados, sino a través de “constelaciones de actos”. Esta actuación está integrada por una “cadena” de actos/actuaciones de distinto contenido e importancia que constituyen otros tantos trámites internos a través de los cuales se va formando la voluntad administrativa, la cual adquiere forma “definitiva” mediante el acto resolutorio del expediente.

Por ende, sólo el último eslabón de la cadena, el acto resolutorio o definitivo, es externo y contiene la voluntad de la Administración. Los actos de “trámite”, por el contrario, permanecen en la esfera interna de aquélla, pero revisten una singular importancia, pues, así como una cadena resulta inservible si falla un eslabón, también el acto resolutorio resultará viciado si es defectuoso alguno de los actos de trámite de preceptiva intervención para que se integre el acto compuesto.

Pues bien, una “cadena” similar tiene lugar en el seno de los contratos administrativos (recordando lo dicho anteriormente) en donde se suceden actos y actuaciones (o actos de trámite), pero también hay que añadir a esto posibles reclamaciones del contratista, con lo cual se complica la cosa. Esas reclamaciones (normalmente relativas a mayores costes o perjuicios imputables a la Administración contratante) inciden sobre la cadena de actos-actuaciones como si se tratase de la colisión de una partícula sobre una cadena de átomos, dando lugar a una especie de “fisión” de los elementos que componen esa cadena.

Con todo lo anterior quiero llegar a la cuestión antes apuntada (pero con mayor bagaje de partida): para comenzar, los contratos administrativos no dan lugar a un solo procedimiento sino a varios entrelazados entre sí, que se reúnen en la liquidación del contrato. Se trata, por tanto, de un conjunto de procedimientos más que de una simple “constelación de actos” en forma secuencial, tal y como se ha dicho anteriormente.

Y si se presenta una reclamación por el contratista antes de que se apruebe la CFO y la reclamación no ha sido contestada, surge otro problema (por si no había ya suficientes): ¿habrá que impugnar también la CFO por entender que deniega tácitamente lo reclamado? Entiendo que sí y que tal impugnación podrá limitarse a la parte del acto aprobatorio de la CFO en donde, por omisión, no se reconoce lo reclamado, pero tampoco podrá imputarse acto consentido al contratista si no lo hace en cualquier caso. Y me explico.

En todo acto/actuación de los que integran la cadena de un contrato hay dos partes diferenciadas: lo que explícitamente se dice y lo que tácitamente se deniega (que es lo que no se recoge en ese acto/actuación). Así, en los actos aprobatorios de un Modificado es apreciable la existencia de nuevos precios contradictorios o de unidades de obra que se suprimen, pero también abarca las unidades que el contratista haya pedido que se incluyan o excluyan del mismo. Esto último (lo pedido por el contratista y no admitido) puede no ser recogido de forma explícita, pero es indudable que resulta afectado por el acto que aprueba el Modificado.

Por acudir a un ejemplo claro: si yo solicito una ayuda/subvención por X euros y se me concede esa ayuda/subvención por menos importe, es claro que se me está denegando la totalidad de lo solicitado, en cuyo caso podré impugnar el correspondiente acto, pero …solo en cuanto a la parte que me es denegada, pudiendo percibir lo que se me reconoce. El principio de conservación de los actos (art. 51 de la Ley 39/2015) viene a avalar esta conclusión que también ha sido reconocida por la jurisprudencia, como pueda ser el caso, entre otras de la STS de 9 de abril de 2014, RJ20142312, en donde se sostiene la siguiente doctrina:

“El principio de conservación de los actos administrativos debe hacer que se mantenga la validez de los actos administrativos posteriores al de aprobación de las bases. Tal proceder es conforme con la jurisprudencia constitucional, de la que se desprende que las sentencias de los Tribunales Contencioso Administrativos sobre bases de pruebas selectivas o concursos –tanto de ingreso como de traslado- pueden limitar su fallo a la nulidad de las que contradicen el ordenamiento, sin que esa anulación afecte a quienes realizaron las pruebas y las superaron, como tampoco a quienes se aquietaron ante las instrucciones y ante el resultado del procedimiento selectivo.»

Lo mismo sucede con los actos/actuaciones que integran el contrato: comprenden un contenido positivo y explicito junto con otro negativo tácito (lo que no reconocen). Y si el contratista ha reclamado antes algo que pudiendo ser recogido en ese acto/actuación no lo ha sido estamos en presencia de una denegación tácita de lo reclamado. Esto es justamente, lo que he denominado como el “troceamiento” de los actos cuando media, entre ellos, una reclamación del contratista que puede incidir sobre el contenido de esos actos/actuaciones.

Es decir, si el contratista reclama el reconocimiento de nuevas unidades de obra y se aprueba un Modificado sin tenerlas en cuenta cabrá entender que ese acto deniega tácitamente lo solicitado. Sin embargo, si el contratista reclama daños por dilación en la ejecución del contrato, el Modificado nada tiene que ver con eso (pertenece a otra secuencia de actos) y, por tanto, no cabrá entender que hay acto consentido (respecto de su reclamación) por el hecho de no recurrir el acto aprobatorio del Modificado, ni tampoco el de aprobación de la CFO.

Así lo ha entendido, además, la jurisprudencia, como es el caso, entre otras muchas de la STS de 5 febrero de 2018 [RJ2018346] al expresarse en los siguientes términos: “… ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP: «Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato». Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables”.

Añadiendo, más adelante, en términos que no dejan lugar a dudas, que, “en consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia”.

En suma, los actos dimanantes de un contrato son susceptibles de impugnación parcial (en la parte que tácitamente, no reconocen respecto a lo solicitado) y sólo deben ser impugnados cuando el contenido de los mismos guarde coherencia con lo que previamente haya reclamado el contratista y en cuanto a lo que no se recoge en los mismos. Por otra parte, si se trata de obras no reconocidas como tales y previamente reclamadas, esto afecta tanto a la aprobación de la CFO como a la de los Modificados, así como a la aprobación de la Liquidación del contrato. Si, por el contrario, lo que se reclama son mayores costes por “alargamiento” del contrato, ni la CFO ni la aprobación de Modificados tienen nada que ver con esto y no existirá acto consentido si no son impugnadas.

No obstante, y como las Entidades contratantes parecen tejer auténticas telas de araña para que el contratista quede atrapado en las mismas, mi recomendación es que en todo aquel acto que no se recurra, el contratista deje constancia (al firmar su conformidad) de su reserva de acciones para reclamar por otros conceptos, sin que esa conformidad implique renuncia a cualesquiera acciones jurídicas a las que pueda tener derecho.

Porque, al fin y al cabo y como bien dijo alguien, más valen cien “porsiacaso”, que un “yopenseque”. [4] De modo, que a pensar y buen puente a todos …

NOTAS:

[1] Por supuesto, también pueden impugnarse disposiciones generales de naturaleza reglamentaria, pero esto nada tiene que ver con lo que ahora se trata. Dejo aparte, también, y para otro día, la vía de hecho y la inactividad de la Administración de lo que trata el apartado 2 de este mismo artículo.

[2] Este aforismo surge en el Derecho francés y sigue siendo aplicado por los Tribunales bajo la siguiente fórmula; «la nullité d’un acte de procédure ne peut être prononcée pour vice de forme qu’à la charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité commise».

[3] Sobre las paradojas de “doble lazo” me remito a mi artículo:” Las paradojas jurídicas y las zonas difusas del Derecho” en el siguiente link: https://www.linkedin.com/in/jose-luis-villar-ezcurra-62180422/detail/recent-activity/posts/

[4] Frase atribuida a Fernando Gamboa González.