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¿Cabe alegar fuerza mayor por el incremento de la energía en los contratos públicos?

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El incremento del precio en la energía eléctrica es un hecho contrastado, al menos desde el mes de marzo de 2022, como también lo es el hecho de que tal incremento tiene como causa la guerra de Ucrania. Esto último se reconoce, claramente, en el Preámbulo del RDL 6/2022 por el que se modifica el RDL 3/2022 en donde se establece el régimen de la revisión excepcional de precios en los contratos de obra. Por si podía caber duda al respecto, así lo ha declarado la propia Cámara de Comercio de Ucrania indicando que se trata de un supuesto en el que concurren circunstancias extraordinarias, objetivas e inevitables. Con ello quiero apuntar la posibilidad de reclamar “compensación” en los contratos públicos (especialmente, de servicios y concesionales) en donde es muy importante el peso de la energía eléctrica.

Obvio es -como ya he tenido ocasión de exponer en otros artículos- que la justificación fundamental para reclamar una compensación se encontrará en la teoría de la imprevisión (en concreto, en el riesgo imprevisible),pero tampoco estaría de más poner de manifiesto que podríamos encontrarnos ante un posible supuesto de fuerza mayor. Unos supuestos actualmente recogidos en el artículo 239 de la vigente LCSP, que viene a reproducir el texto literal de las anteriores, desde la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su Reglamento de 1967. Ahí se habla, literalmente, de los “destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público”. Una expresión, que viene ya del Pliego General de 1886[1] y que, desde entonces, viene repitiéndose en las sucesivas regulaciones hasta la Ley actual haciendo que resulte un tanto forzada su aplicación a los incrementos de precios.

Son tres, por tanto, los supuestos contemplados explícitamente en este apartado: i) los” destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra”, ii) los “robos tumultuosos”, y iii) “las alteraciones graves del orden público”. Y la pregunta es ¿cabe entender incluida en alguno de estos supuestos el incremento de precio de la energía eléctrica como consecuencia directa de la guerra de Ucrania? Para comenzar, y en una primera aproximación a la cuestión, cabe destacar que nos encontramos ante la consecuencia de una guerra, lo cual obligara a reconducir el problema hacia el primer punto del apartado.

Ahora bien, el mero hecho de que el incremento del precio de la energía eléctrica sea consecuencia de una guerra resulta insuficiente ya que nos encontramos, por tanto, ante una norma que utiliza una expresión (“destrozos”) que nos remite a los siguientes significados (“destrozar” según el DRAE):

  1. tr. Despedazar, destruir o hacer trozos algo. U. t. c. prnl.
  2. tr. Estropear, maltratar, deteriorar.
  3. tr. Aniquilar, causar gran quebranto moral.
  4. tr. Fatigar o producir gran malestar físico. U. t. c. prnl. Se destroza trabajando.
  5. tr. Derrotar o aplastar al enemigo o contrincante.

Se trata por tanto de significados que aluden a daños físicos (en las personas o en las cosas) que traen su causa de la guerra, por lo que la cuestión radica en la posibilidad de admitir si también puede ser aplicado a consecuencias dañinas de la guerra que no tengan carácter físico (como sucede con el alza de precios de la energía eléctrica). Sin embargo, antes de abordar semejante cuestión, conviene tener en cuenta algunas consideraciones históricas sobre la regulación de la fuerza mayor porque arrojarán luz sobre la forma en que deben ser entendidos los supuestos actualmente considerados como tales.

A tal efecto, retomo el Pliego de 1868 en el que, para evitar el número creciente de reclamaciones que se traducían finalmente en un elevado número de actos de reconocimiento del derecho del contratista a ser indemnizado, se hizo depender la declaración de fuerza mayor, no de la magnitud o entidad del suceso, sino de su propia naturaleza, reduciéndose así el número de expedientes y evitando la necesidad de la declaración de los testigos, por tratarse de casos de pública notoriedad. A esta finalidad (y no a otra) obedeció, por tanto, la enumeración de los supuestos calificables como fuerza mayor, enumeración que fue recogiéndose, como ya he dicho, en las sucesivas regulaciones de la contratación pública.

Y dando un buen salto en el tiempo, la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado consagra expresamente el tradicional principio del riesgo y ventura del contratista, al constituir, según la exposición de motivos, “la nota más típica del compromiso del empresario”. Aseveración esta que parece querer acoger el principio como aparece reflejado en la norma Civil. Ahora bien, la Ley de bases, a pesar de que parece adoptar “a priori” un mayor rigor a la hora de distribuir el riesgo entre los contratantes, lo cierto es que admite una mayor flexibilidad en las excepciones a la regla general y vuelve a adoptar el sistema del pliego de 1868 permitiendo la inclusión en los supuestos de fuerza mayor de todas aquellas incidencias perturbadoras del equilibrio técnico financiero del negocio. Así se establece en el apartado tercero de la Base V Tres: “El contrato se ejecutará a riesgo y ventura del contratista. Se establecerán los supuestos de fuerza mayor que constituyan una excepción a dicho principio, incluyendo la oportuna previsión para que, por razón de analogía, el Gobierno pueda reconocer a sucesos distintos de los que expresamente se enumeren el mismo carácter”.

El Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, en su artículo 46 desarrolla el punto referente al principio de riesgo y ventura y establece seis excepciones a este principio incluyendo las inundaciones catastróficas y cualquier supuesto que el Consejo de Ministros considerase análogo a los expresamente designados. De ahí pasamos a la regulación más moderna de contratación (LCAP, TRLCAP, LCSP, TRLCSP) y actual LCSP de 2017 en donde solo se contemplan supuestos semejantes para los “fenómenos naturales de efectos catastróficos”.

La cuestión, entonces, consiste en determinar hasta qué punto puede “estirarse” el tenor literal de los supuestos expresamente previstos mediante una interpretación extensiva de su tenor literal (que no mediante analogía, lo cual supondría la creación de otro supuesto). Pero antes de entrar en semejante análisis convendría tener en cuenta que el art. 239.2 coloca al principio de cada supuesto los efectos y solo más adelante la causa o causas que dan lugar a los mismos. Así, el supuesto que ahora nos ocupa alude a los “destrozos” en primer lugar, y solo más adelante a la posible causa de los mismos (la guerra). Por tanto, cabe preguntar si se admiten otros efectos que no sean calificables como “destrozos” (en sentido estricto) y en dónde reside la fuerza mayor … ¿en los efectos o en las causas?

A este respecto (y sin perjuicio de otros pronunciamientos jurisprudenciales) resulta interesante lo que se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 8 de junio de 2016 (LA LEY 61248/2016)) admitiendo los incidentes, disturbios y altercados sufridos por el contratista como un caso de fuerza mayor que obliga a la Administración a indemnizar al concesionario mediante una indemnización en metálico (y no mediante la técnica de prórroga o revisión de tarifas) ya que se produjeron retrasos y sobrecostes de seguridad. Aquí se realiza una interpretación extensiva de las causas previstas en el apartado c) del art. 239.2 de la LCSP (o su equivalente en el TRLCSP de 2007) como son los “robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público” pero también de los efectos (“destrozos ocasionados violentamente”). No hubo -en el caso aquí enjuiciado- “destrozos” sino, simplemente “retrasos y sobrecostes de seguridad”, lo cual podría dar pie y cabida a otro tipo de lesiones económicas (como puedan ser las derivadas del incremento en el precio de la energía eléctrica, entroncado con la guerra de Ucrania.

De todas formas, me temo que la sentencia anterior no pasa de ser un caso aislado (o, al menos, poco frecuente), motivo por el cual me decanto simplemente por dejar apuntada la posible existencia de fuerza mayor como mero vehículo de refuerzo y “acompañamiento” en las reclamaciones por incremento en el precio de la energía eléctrica y su repercusión en los contratos públicos, puesto que el peso argumental mayor seguiría recayendo sobre el “riesgo imprevisible”. Argumento central de cualquier reclamación de esta índole, tal y como ya puse de manifiesto en otro artículo al que ahora me remito “in toto”. Traer a colación, también la posible concurrencia de una causa de fuerza mayor podría reforzar la convicción del Juez acerca de la necesidad de compensar al contratista por un incremento desmesurado, imprevisible e inevitable en el precio de la energía eléctrica, que son las características propias de la doctrina de la imprevisión en cualquiera de sus manifestaciones.

Eso es todo por el momento, siendo consciente de haber dejado en el “tintero” muchas cuestiones interesantes en relación con la fuerza mayor … pero el tiempo y el espacio obligan a cerrar este post.

 

 

[1] El art. 40 del citado Pliego decía lo siguiente:

“El contratista no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en las obras, sino en los casos de fuerza mayor. Para los efectos de este artículo, se considerarán como tales casos únicamente los que siguen:

1.º Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

2.º Los daños producidos por los terremotos.

3.º Los que provengan de los movimientos del terreno en que estén construidas las obras; y

4.º Los destrozos ocasionados violentamente a mano armada, en tiempo de guerra, sediciones populares o robos tumultuosos.

Para reclamar y obtener en su caso el abono de los perjuicios, deberá sujetarse el contratista á lo prevenido en los artículos 2.º al 5.º del Reglamento de 17 de Julio de 1868.”

 

 

 

 

Algunas sinrazones de la revisión excepcional de precios

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La publicación del Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo vino a reconocer una revisión excepcional de precios a los contratos de obra pública (ya fuesen privados o públicos) otorgados por la Administración del Estado o cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal. Para ello se requería que estuviesen en ejecución a la entrada en vigor de esa norma y que superaran un determinado “umbral” establecido en el art. 7 del mismo, mediante la aplicación de la fórmula polinómica que fuese de aplicación al contrato (tuviese, o no reconocido el derecho a la revisión de precios). Sin embargo, la aplicación de la fórmula se realiza: i) considerando únicamente determinados elementos (materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre), y solo ii) confería derecho a la revisión cuando el importe de la revisión superase el 5 % sobre el importe de lo facturado en el ejercicio de 2021. Una vez superado este “umbral” la cuantía de la revisión excepcional se calcula teniendo en cuenta la misma fórmula polinómica, pero, ahora, suprimiendo tan solo el sumando correspondiente a la energía (que pasaba a incrementar el sumado fijo de la fórmula).

Este sistema fue parcialmente modificado por la Disposición Final trigésimo-séptima del Real Decreto Ley 3/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania. Y por cuanto se refiere a su ámbito de aplicación, se extiende a todos los contratos de obra (del sector estatal) que se encontrasen en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor del nuevo Real Decreto-Ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se encuentre publicado en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley. Ampliación del ámbito de aplicación que repercute en el plazo para solicitar la “revisión excepcional” que en el RDL 3/2022 era de dos meses desde su entrada en vigor o desde la publicación de los últimos índices oficiales de precios de 2021. Con esto, el plazo quedaría cerrado el próximo 19/20 de junio del presente año, dado que estos índices fueron publicados en el BOE de 19 de abril, mediante la Orden HFP/333/2022, de 7 de abril. A partir del RDDL 6/2022 este plazo queda ampliado hasta el otorgamiento de la CFO para los contratos que ya estuviesen en vigor (o cuya convocatoria se hubiese publicado) en el período de un año desde la entrada en vigor del mismo, con lo cual abarca mayor número de supuestos.

Reforma, por tanto, positiva (al menos, aparentemente) por cuanto que amplía el ámbito de aplicación de la revisión excepcional de precios, pero que queda enturbiada por el apartado 4 que se añade a este artículo 6 en donde se dice lo siguiente: «4. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los último 9 meses.»

La pregunta, entonces, surge sola … ¿Cuáles con estas entidades del sector público y qué es, exactamente, su plan de inversiones? Porque si el régimen de inversiones se ha cerrado después de los citados nueve meses, habrá que entender que sí tienen derecho a la revisión extraordinaria de precios. Y aunque la dicción no es ciertamente precisa (y según parece tan solo pretendía excluirse a AENA), lo cierto es que puede dejar fuera del sistema a entidades tan importantes como la SEITT o el ADIF (aunque este último Organismo ha admitido la aplicación de la revisión excepcional de precios, afortunadamente).

Pues bien, dicho todo lo anterior (a modo de gigantesco preámbulo), cabe decir sobre lo ya expuesto (que atañe solamente al derecho a poder acogerse a la revisión excepcional de precios) que carece de toda justificación razonable porque no se entiende, desde la perspectiva de los contratistas, ni el motivo por el cual tan solo se tienen en cuenta determinados materiales (y no otros) para determinar el “umbral” de entrada en el sistema, ni el motivo por el cual se elimina el sumando correspondiente a la energía para establecer la cuantía de la “revisión excepcional”. Especialmente, cuando la energía es uno de los elementos que mayor subida de precios ha experimentado a raíz de la guerra de Ucrania (que es la justificación a la que se alude en la reforma del RDL 6/2022 en su Preámbulo). Eso sí, parece quedar claro que, antes de la aprobación de ambos RRDDLL el Gobierno ya había echado sus cuentas y conocía, con bastante exactitud, lo que podía llegar a costarle cada uno de los contratos con acceso al sistema.

Todo lo contrario a lo que ordenan los cánones de la razonabilidad, según los cuales debe primar el interés público (en el sentido correcto de la expresión) sobre el interés meramente económico de la Administración, que no es lo mismo. Y como a mí me enseñaron, desde hace mucho tiempo, que lo irrazonable repugna al Derecho (al menos, al buen Derecho) creo que estamos ante unas disposiciones legales y un sistema plagado de irrrazonabilidad, porque ahí no queda la cosa. El RDL 3/2022 establecía el plazo para solicitar acogerse al sistema en dos meses desde su publicación o, como máximo, a contar desde la completa publicación de los índices correspondientes al año 2021. Plazo que fue ampliado por el RDL 6/2022 a toda la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras. Régimen aparentemente más beneficioso, pero que esconde la “trampa” de poder permitir a la Administración diferir el pago de la compensación hasta la CFO, con lo cual se desvirtúa la finalidad de la norma que consistía en articular un mecanismo de defensa rápido contra el incremento de precios, lo cual vuelve a ser contrario a la razón.

Y seguimos con los despropósitos, porque cabria entender que, si un contratista cumple con los requisitos para acogerse a la “revisión excepcional”, tal revisión debería serle concedida, sin que la decisión quedase al antojo de la Administración. Pero, hete aquí que las cosas no suceden de esta forma, porque si, una vez presentada en plazo la correspondiente solicitud y cumplidos los requisitos para pasar el “umbral”, la Administración o Entidad pública no contestan en el plazo que se menciona en el artículo 9, la solicitud del contratista queda desestimada. Y digo yo …si cumpliendo el contratista con los requisitos de tiempo y forma que se exigen ¿cabe desestimar su solicitud por silencio administrativo? ¿No sería más lógico y razonable proceder como en los casos de solicitud de licencia urbanística y entender que estamos ante un supuesto de silencio positivo?

Pues no es así, y al contratista solo le queda el remedio de esperar una resolución tardía, o iniciar un proceso judicial de largo recorrido hasta obtener sentencia firme. Claro que, para entonces puede haberse arruinado (en la ejecución de un contrato con precios reales muy superiores a los contemplados), lo cual no viene sino a coronar toda una cadena de despropósitos. Fruto lógico de unas normas apresuradas y escasamente razonables que poco van a solucionar en la práctica, porque, además el art. 10 del RDL 3/2022 (no modificado) establece la facultad de que le Entidad contratante quede sometida a un nuevo calendario de obras, cuyo incumplimiento puede acarrear importantes sanciones que pueden llevar hasta la resolución del contrato (1). O sea, que mucho ojo con tener presente dónde nos metemos al solicitar esta clase de “revisión excepcional” de precios, porque puede salirle al contratista por un ojo de la cara.

Y no sé yo, pero el colmo de los despropósitos aparece cuando algunas CCAA se adhieren al sistema de la revisión excepcional, pero “a medias”. Esto es lo que ha sucedido en la Comunidad de Castilla-León en donde, por Acuerdo 39/2022, de 21 de abril, de la Junta, admite la aplicación de las medidas recogidas en el Título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, y punto final (2). Ninguna mención, pudiendo haberlo hecho (por razón de la fecha), del RDL 6/2022 de 29 de marzo con lo cual el panorama es el que sigue.

Por un lado, entender que el RDL 6/2022 se “inserta” automáticamente en el anterior RDL 3/2022 y que, por tanto, aunque no se encuentre mencionado por el Acuerdo, puede resultar aplicable. Honestamente, no me convence esta solución, porque entiendo que si ésta era la voluntad del legislador (la Junta), así lo habría dicho en su Acuerdo. Diferente sería el caso de que el Acuerdo tuviese fecha anterior al RDL 6/2022, puesto que, entonces, no resultaría clara la voluntad del legislador autonómico.

Por otro, entender lo que dice estrictamente el Acuerdo, que es aplicar el régimen previsto exclusivamente en el RDL 3/2022 cuya consecuencia es que los contratos otorgados por la Administración autonómica de la Junta de Castilla y León (así como sus Entidades de Derecho público) se rigen por un sistema diferente al del Estado y el resto de CCAA que se han acogido a ambos Reales Decretos Leyes…

Y como “tertium non datur”, me quedo con esta última interpretación que es viva muestra de que España está compuesta por un absurdo “mosaico” de regulaciones diferentes para las mismas cuestiones (como sucedía en época de pandemia), sin que nadie atine a explicar el motivo de semejante desaguisado. Y para mayor “incordio” resulta que el plazo para acogerse a la “revisión excepcional” habría casi finalizado (teniendo en cuenta que los últimos índices de precios de 2021 fueron publicados en el BOE de 19 de abril, como ya se ha dicho). O sea, importación de un sistema a punto de caducar, lo cual no llego a entender muy bien

O sea, como decía anteriormente, todo un ejemplo de cómo no debe legislarse, aunque, afortunadamente la “revisión excepcional” no es el único sistema que tienen a su alcance los contratistas para hacer frente al incremento de precios, Tanto el Real Decreto Ley 3/2022 como el posterior 6/2022, contienen un Preámbulo muy “jugoso” puesto que se viene a reconocer la existencia de una situación de “riesgo imprevisible”, lo cual pone a disposición de los contratistas todo un “arsenal” de vías para solicitar y reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. De todas estas vías trataré en otro post, limitándome ahora a destacar que los Preámbulos de los dos Reales Decretos equivalen a una declaración del “legislativo” de la Nación, puesto que, a diferencia de las Exposiciones de Motivos de las Leyes, son expresamente aprobadas junto con el texto articulado de los mismos al ser objeto de convalidación “in toto” (3). Y, en todo caso (y por lo que respecta al RDL 6/2022), me remito a lo ya publicado en varios posts anteriores de los que dejo referencia expresa en el último de ellos (4).

Y ya sin más, pongo punto final a este post recordando las palabras de Lope de Vega que ilustran el mismo, y confesando que “no sé la razón de la sinrazón que a mi razón aqueja” en este marasmo de Disposiciones que son fiel reflejo de la sinrazón …

 

NOTAS

  1. El citado art. 10 dice lo siguiente en su apartado 4:

“En los casos en que se haya reconocido al contratista el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra. El contratista estará obligado a cumplir el citado programa. El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:

a) Si el retraso fuera superior a un mes, el órgano de contratación podrá imponer al contratista multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de 10.000 euros al día.

b) Si el retraso fuera superior a dos meses, el órgano de contratación podrá imponer además al contratista una penalidad del diez por ciento del precio de adjudicación del contrato.

c) Si el retraso fuera superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubiera recibido. En este caso, el órgano de contratación podrá, previa audiencia al contratista, declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.”

2) El texto de este Acuerdo es el siguiente (en lo que concierne a la “revisión excepcional”):

Primero.– La aplicación automática en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público, previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

Segundo.– La aplicación a las Entidades Locales de Castilla y León y al resto del Sector Público Institucional de la Comunidad de Castilla y León, supeditada a que así lo acuerden sus respectivos órganos de gobierno, a las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

3) Esto resulta también aplicable al resto de los contratos del Sector Público que no sean de obra, como es el caso de los de servicios, suministros y los contratos concesionales, remitiéndome a lo ya dicho en el post “El confuso límite entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible en la contratación pública que puede leerse en el siguiente link”:

https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/

4) Vid: La nueva regulación de la compensación extraordinaria en los contratos de obra pública por el incremento de precios: RDL 6/2022 que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-nueva-regulaci%C3%B3n-de-compensaci%C3%B3n-extraordinaria-en-villar-ezcurra/