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El Derecho nacional (o europeo) de contratos tras el Brexit: el fin de un paradigma

Aunque el trasfondo técnico y doctrinal de lo que aquí decimos es abundante, eludimos necesariamente su detalle, para plantear la cuestión con una sencilla pregunta: una vez el Reino Unido ha salido de la Unión Europea ¿podrían (o incluso de deberían) los Estados Miembros dotarse de un derecho de contratos común que sirviera como fuente de resolución de conflictos en las relaciones contractuales de sus sujetos (empresas y particulares)? Y hasta entonces, deberían recurrir a sus respectivos derechos nacionales descartando el derecho inglés?

El asunto es relevante (y más ahora que la supremacía del derecho inglés empieza a verse claramente cuestionada) y explica, con un sencillo supuesto de hecho que nos sirve de ejemplo, la justificación de su debate: una empresa del Ibex 35 quiere adquirir una sociedad alemana en el sector -digamos- de las telecomunicaciones. En una negociación de iguales entre comprador y vendedor ¿cuál debería/podría ser el derecho aplicable al contrato de compraventa que documenta dicha transacción? Consideraciones de estrategia al margen, la contestación a esta pregunta permite tres respuestas; el derecho de obligaciones alemán (el del vendedor), el derecho de obligaciones español (el del comprador) o el derecho de obligaciones de un tercer estado «neutral»; uno que las partes tengan por conveniente y seguro a efectos de resolver los conflictos que pudieran surgir en la fase de cumplimiento del contrato. La experiencia en operaciones de integración de sociedades de ámbito internacional o comunitario (que puede hacerse extensible a otras muchas de naturaleza diversa; emisión de obligaciones en el euromercado, contratos de aseguramiento en salidas a bolsa internacionales en el espacio europeo, créditos sindicados con elemento extranjero etc.) nos da la solución mayoritariamente seguida hasta ahora en estos supuestos: las partes optan por un derecho «neutral» y ese no es otro que el derecho de obligaciones inglés.

La neutralidad que se ha buscado hasta la fecha con ese tercer derecho, ajeno al de las partes implicadas en la transacción, tiene una triple justificación: el teórico equilibrio en la posición negociadora de las partes, el «miedo» a someterse al derecho de obligaciones del contrario y por último la convicción, no siempre contrastada en primera persona, de que este -el derecho inglés- es mejor que cualquiera de los otros muchos disponibles para servir al propósito de resolver un eventual conflicto. Se tenía como cierto, de esta forma, que el derecho de obligaciones inglés era más eficiente, si nos circunscribimos a la Unión Europea, que cualquiera de los otros aplicables en los Estados Miembros que la integran; el francés, el italiano, el austriaco etc., por referirnos a algunos de larga tradición jurídica.

Una convicción que se apoya en distintas circunstancias y creencias; entre las circunstancias está el hecho de ser (ahora, haber sido) un destacado miembro de la Unión Europea desde 1972, que representaba 20% de la economía comunitaria y, coincidiendo con dicha condición, la imparable progresión de los negocios internacionales con Londres como metrópoli del mundo financiero. Acompaña a este hecho no menor, la creencia de que un contrato sometido al derecho ingles será cumplido en sus propios términos (sin margen por tanto a una interpretación circunstancial de la voluntad de las partes), la existencia de una jurisprudencia consolidada en las materias que atañen a los negocios o transacciones comerciales y, lo que es tan importante, la convicción de que los tribunales ingleses, llamados a dirimir el conflicto sobre la base de la aplicación de su propio derecho, serán los mejores árbitros para ese partido.

Las anteriores creencias y la reputación que las sustentan eran en realidad, en su gran mayoría, ajenas a la experiencia que de ellas han tenido las partes y ha estado asociada a distintos factores no siempre relevantes. Pero al margen de ello, hasta hace poco (y quizá aun hoy) hay motivos que justifican también esta supremacía: Londres como principal centro financiero internacional en el espacio europeo y pilar normativo del derecho financiero de la Unión Europea, asesores (financieros, legales, contables) cuya formación y modus operandi está inspirado en la práctica angloamericana, creación de un círculo virtuoso entre opción legislativa y tribunales y, no menos importante que todo lo anterior, la utilización del idioma inglés como lengua vehicular del comercio que se equipara así a su derecho de obligaciones haciendo de él, en una particular categoría, una suerte de «derecho vehicular» de los negocios (especialmente de los de mayor volumen) internacionales.

Consideraciones de eficiencia por tanto, el conocimiento adquirido en la práctica del «diseño» de las transacciones (pero del que solo en ocasiones se puede hablar con conocimiento de causa en la fase de «funcionamiento») y el hecho de que muchas veces en los negocios internacionales hay conexión con Londres que era Capital de un Estado miembro, a su vez son algunos de los motivos que han justificado que, incluso cuando esta conexión geográfica no existía, acudiéramos a ese derecho como derecho de «conveniencia» (en un símil que evoca el sentido que le es aplicable a las banderas o pabellones). Recientemente, sin embargo, este paradigma empieza a ser cuestionado y ello tiene que ver con el hecho de que el Estado Miembro de referencia ha dejado de ser miembro de la Unión Europea.

Y es precisamente este cuestionamiento al hilo del que bien pudieran rescatarse las viejas aspiraciones (manifestadas en distintos momentos) de dotar a la UE de un derecho común de contratos que, por uno u otro motivo, no han tenido mucho recorrido. Hasta la fecha, de los trabajos e iniciativas en esta materia (objeto de numerosas resoluciones del Parlamente Europeo desde 1989 hasta 2010 con la publicación del Libro Verde sobre Opciones de Creación de un Derecho Europeo de Contratos) solo ha habido frutos en zonas «de compromiso» y por tanto con alcance muy limitado.

Quizá este sea un buen momento para, con la seguridad de que el derecho ingles seguirá siendo un referente (uno más supongo), pero viéndonos en la obligación de dar respuesta a quienes nos demandan un derecho alternativo de alguno de los estados que permanecen en la Unión Europea, trabajar en la construcción de una opción “neutral” e igualmente atractiva sin menoscabar la necesaria seguridad jurídica de las grandes transacciones mercantiles comunitarias. Esta opción no parece otra que la codificación de un derecho europeo de obligaciones contractuales y, en el “periodo transitorio” optar, como parte de la negociación del acuerdo, por el derecho nacional del Estado Miembro de una de las partes de la transacción de que se trate.

¿Tengo derecho de desistimiento al comprar productos por encargo o a medida?

Dada la situación de pandemia mundial que sufrimos, es lógico considerar que la gran mayoría de agentes y sectores económicos se han visto perjudicados por la repercusión que la COVID ha tenido en nuestras vidas. Sin embargo, algunos de ellos han visto crecer su popularidad y, por ende, su negocio, beneficiados principalmente por los cambios producidos en nuestro modo de vida.

Uno de los sectores que ha despegado definitivamente debido a la pandemia (aunque por el avance de las nuevas tecnologías y la evolución y desarrollo de internet, ya estaba en fase de alto crecimiento) es el del comercio electrónico, y con él, todas las plataformas de venta de productos online como Amazon, el gigante asiático AliBaba, los cuales han visto incrementados enormemente sus beneficios.

Hoy en día, no es aventurado señalar que una gran mayoría de las operaciones de compraventa de productos se hacen fuera de un establecimiento comercial, es decir, se realizan vía online o a distancia.  Viviendo por tanto en la edad de oro del comercio online, cabe preguntarse acerca de la protección que tienen los sujetos de una operación de compraventa en el comercio electrónico -tanto el comprador como el vendedor- una vez que se ha encargado o entregado el producto. En concreto, qué ocurre cuando el vendedor elabora y suministra bienes claramente personalizados y confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor.

Analizando primero esta facultad del consumidor desde un enfoque más general, la pregunta que primero debemos abordar es: ¿tengo derecho de desistimiento cuando compro a distancia? Y, en este sentido, ¿qué límites tiene este derecho? En particular: ¿cómo afecta este derecho de desistimiento a los productos encargados/comprados a medida o por encargo conforme a determinadas especificaciones dadas por el consumidor?

Para dar respuesta a estas cuestiones, tenemos que acudir al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, LGDCU.

Si bien la regulación general y alcance de este derecho se contemplan en los artículos 68 y siguientes de la LGDCU, tenemos que acudir al Título III sobre contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, y concretamente al Capítulo III de la Ley, para analizar la regulación específica que el legislador hace de este derecho en el ámbito de contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento mercantil, que es el objeto de análisis de este artículo.

En el artículo 102.1 de la mencionada Ley, se establece que este derecho se mantiene inalterable para el consumidor cuando compramos de forma online, así pues, se señala que “el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículos 107.2 y 108.”.

Además, en el apartado segundo del mismo artículo se establece la nulidad de las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo. Por tanto, el consumidor no va a perder o ver alterado su derecho a desistir del contrato, adquiera un producto o servicio de forma presencial o a distancia.

En síntesis, el usuario tiene catorce días para desistir de la compra de un bien o servicio sin tener que justificar el motivo, y el importe debe ser devuelto dentro de los catorce días siguientes al desistimiento. Y para el supuesto de que la información de las condiciones de ejercicio de este derecho no estén a la vista o se omitan al consumidor durante la compra, el plazo se amplía a doce meses.

No obstante, este derecho de desistimiento no va a operar igual en todos los contratos, de manera que no va a poder ejercerse en relación con todos los productos o servicios que se adquieran en una compraventa; hay excepciones o límites. Y estos son los que se establecen (como excepciones al derecho de desistimiento) en el artículo 103 de la LGDCU.

Entre el amplio catálogo de excepciones que dispone el artículo, se puede señalar el derecho de desistimiento no opera entre otros, en los siguientes contratos:

  • Los de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del         mercado financiero que el empresario no pueda controlar.
  • Los que por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
  • Los de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como de ficheros informáticos suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.
  • Los artículos precintados por salud o higiene, una vez que los hemos desprecintado, como la ropa interior o el maquillaje.
  • Los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
  • Los de suministro de contenido digital en streaming (sin soporte físico), cuando el acceso ya haya comenzado por parte del consumidor.
  • Los de suministro de productos confeccionados conforme especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o por encargo.

En referencia a esta última excepción -cuando se encarga por parte del consumidor un producto concreto y personalizado al vendedor, y éste lo realiza por encargo y siguiendo una serie de especificaciones dadas por el comprador (como pueden ser productos encargados a medida)- debemos hacer referencia al criterio jurisprudencial que estableció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a finales del pasado año.

En concreto, el TJUE en el asunto C-529/19 (Möbel Kraft) resolvió una cuestión prejudicial que elevó al mismo un Tribunal Alemán sobre una controversia suscitada en relación a la pretensión por parte de un consumidor (que había encargado un producto con especificaciones técnicas y por encargo) del ejercicio de este derecho de desistimiento antes de que el vendedor llevara a cabo la fabricación del bien concreto, pero una vez hecho el pedido.

En el caso referido, el consumidor pretendía hacer uso del derecho de desistimiento con posterioridad a haber realizado un pedido de diseño y montaje de una nueva cocina con Möbel Kraft, empresa dedicada al diseño y venta de muebles.

Recibido el derecho de desistimiento invocado por el cliente tras el efectivo encargo del pedido, Möbel Kraft interpuso demanda ante la Jurisdicción alemana solicitando daños y perjuicios, invocando que no cabía su ejercicio, ya que precisamente operaba una de las excepciones al mismo. Como se aprecia en el caso, era manifiesto que el pedido del diseño y montaje de la nueva cocina objeto del contrato suscrito entre las partes aún no había comenzado cuando el consumidor desistió del mismo. El Tribunal Alemán, con base en sus dudas sobre si en este caso aplicaba el derecho de desistimiento, decidió plantear una cuestión prejudicial al TJUE para que se pronunciara sobre esta excepción.

El Tribunal Europeo, sin embargo, no albergó dudas en su respuesta. En la Sentencia puso de manifiesto que esta excepción es intrínseca al propio objeto del contrato, por lo que debe ser oponible por el comerciante o vendedor en cualquier caso, con independencia de que la producción, fabricación, o montaje de los bienes objeto de la compraventa haya comenzado o no. Es decir, una vez realizado el encargo de un bien o servicio conforme a especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o por encargo, el consumidor no puede desistir del contrato.

Esta Sentencia, y la argumentación jurídica en ella establecida por el Alto Tribunal Europeo, han contribuido a proporcionar una mayor seguridad jurídica a las relaciones entre consumidores y comerciantes. Ya tenemos una respuesta clara en este aspecto, por lo que se dota de una mayor seguridad a las empresas dedicadas al comercio de bienes con características o especificaciones particulares, además de a aquellas empresas que únicamente venden por encargo. Como se ha expuesto, desde el momento en el que reciban el pedido, tendrán la seguridad de que el consumidor no va a poder desistir del contrato.

De la conquista de las libertades a la exacerbación del consentimiento

De la conquista de las libertades a la exacerbación del consentimiento

(este post es reproducción del artículo publicado en el número 95 de la revista El Notario del Siglo XXI)

La aprobación preliminar de la ley de Eutanasia pone sobre la mesa una realidad emergente que tiene trascendencia filosófica, sociológica y, también, jurídica: el predominio del consentimiento sobre los demás elementos del contrato o, en su caso, la relación jurídica o social de que se trate. No importa tanto el qué –el objeto- ni el porqué –su causa, su intención- sino si la relación ha sido verdaderamente querida y aceptada.

Las razones de este ascenso del consentimiento van de la mano de la adquisición de nuevos derechos y de la conquista de nuevas esferas de libertad que antes estaban vedadas por la ley, la moral, la religión u otras ideologías estructuradoras del orden social. Estos metarrelatos sometían al individuo a los intereses superiores de la colectividad, la familia, la nación o la profesión mediante la adjudicación a cada uno de un determinado rol o papel social–padre, madre, trabajador, español- constreñidor del libre albedrío de la persona con el objeto de establecer una predictibilidad en el comportamiento que asegurara la conservación del statu quo y el orden sociales. Pero la segunda mitad del siglo XX marcó, al compás de la posmodernidad, el advenimiento de un nuevo objetivo vital, irrenunciable e incompatible con restricciones sociales: el pleno desarrollo de la personalidad. Liberado ya de esas constricciones creadas por ideologías, éticas y religiones, que ahora se presumen perniciosas, el individuo podría “encontrarse a sí mismo” excediendo sin rubor ni vergüenza el papel que la sociedad y la historia aleatoria y arbitrariamente le había atribuido. Ni el sexo, ni la pertenencia a un Estado, pero tampoco la familia ni la profesión deben limitar nuestras posibilidades vitales, por lo que nos encontramos legitimados, por un lado, a aspirar, a la voz de “si quieres, puedes”, a cualquier meta o logro que otros hayan conseguido, porque nos lo merecemos, y, por otro lado, a transgredir cualquier límite de normas trasnochadas, porque la vida consiste, básicamente, en tener experiencias, sensaciones únicas e irrepetibles que, curiosamente, cientos de millones de personas en el mundo quieren también adquirir. Porque, no debemos olvidarlo, la búsqueda de uno mismo corre paralela a un hiperconsumo que provee de esas experiencias y afanes novedosos, pues la comercialización de las formas de vida no tropieza ya con resistencias estructurales, culturales o ideológicas, como dicen Lipovetski y Charles en Tiempos Hipermodernos.

Entiéndaseme bien: aunque se aprecie un tono irónico, el libre desarrollo de la personalidad es, sin duda, un gran logro de la humanidad que, en líneas generales, ha marcado un aumento del nivel de vida para todos y un reconocimiento de la dignidad del ser humano (“aquello que estorba” y que impone “la ley del más débil”, en palabras de Javier Gomá en Dignidad)

Pero, atención, ello no quiere decir que la libertad no tenga también su precio. Cualquiera que haya visto el documental La teoría sueca del amor comprenderá lo que quiero decir. En él se cuenta como, en los años 70, Suecia, tras sesudos trabajos científicos, llegó a la conclusión de que un ciudadano sueco no debería depender ni de la familia –ni de padres, ni de cónyuge ni de hijos- ni tampoco de amigos:  el Estado, a través de guarderías, residencias para mayores y ayudas económicas subvendría a lo esencial a través del llamado “individualismo de Estado” y ello rompería las cadenas sociales preestablecidas para que la persona pueda alcanzar sus más apetecidos propósitos: dedicarse a leer, vivir en sitios paradisiacos o dedicarse a deportes de riesgo. Pero, claro, hay un precio: la soledad. Un elevado porcentaje de escandinavos vive solo, lo que indirectamente crea problemas de salud al alterar el sueño y el sistema inmunológico, aumentar el riesgo de estrés e infarto. Pero también hay soledad en la reproducción, que es en una gran proporción asistida. Incluso se muere solo: en una escena escalofriante, se muestra como hay un departamento del Estado dedicado exclusivamente a encontrar a los parientes más cercanos –totalmente desapercibidos del evento- de la gente que muere sola. Es más, como decía Ulrich Beck (Beck-Gernstein en La individualización), la vida hoy se complica porque con el proceso de individualización moderna la biografía normal se convierte en una biografía electiva, del “hágalo usted mismo”, que es siempre una biografía de riesgo o de biografía de la cuerda floja porque la elección equivocada, combinada o agravada por la espiral descendente de la desgracia privada, puede convertirse en la biografía de la crisis. Por supuesto, en otros países la gradación de las consecuencias es muy diferente y, más que soledad o individualismo, podemos encontrar falta de solidaridad, poca afección a la colectividad o a las normas, o la búsqueda de una autodeterminación –en sus más amplios términos- que choca con la paz social o individual.

En este panorama de liberación personal y de difuminación de los límites de lo permitido y lo prohibido, el consentimiento adquiere una especial relevancia. Al no existir diques de contención ni límites al crecimiento personal, lo correcto o incorrecto no vendrá ya de la ley, la costumbre o la ética ni se presumirá, de acuerdo con el criterio del buen padre de familia o del honrado comerciante, una determinada actitud.

Piénsese, por ejemplo, en el famoso caso de la Manada. Enfocar la cuestión con un prisma ético o de costumbres sociales no ayuda a entenderlo, pues no existe ya un paradigma de actuación que haga presumir una determinada conducta. Para los boomers, el código adquirido hace impensable que una joven pueda irse voluntariamente con varios jóvenes a un portal; sin embargo, al parecer, tal cosa no resulta hoy tan improbable. Lo importante no es, por tanto, la naturaleza de la conducta, su adecuación a una ética más o menos tradicional, sino si para su práctica ha habido un consentimiento cabal de quienes han participado en ella (ver en este blog el post de Rodrigo Tena El caso de la Manada y el problema del consentimiento). Sin duda, valerse de códigos de conducta como los indicados puede ser considerado un sesgo cognitivo sobre la actuación que previsiblemente la víctima o el agresor pueda haber realizado, pero no cabe duda de que, más allá de reglas procesales como la de la presunción de inocencia, las reglas éticas o las costumbres pueden alumbrar sobre la probabilidad de los hechos.

Este papel preponderante del consentimiento se puede observar en otras parcelas de la vida como, por ejemplo, la convivencia more uxorio. Tradicionalmente, la unión de dos personas, por supuesto de diverso sexo, ha sido un acto formal en que el simple consentimiento no es suficiente para crear un estado, pues para ello debe prestarse ante funcionario público competente. Prestado correctamente, el consentimiento genera un estado civil que atribuye recíprocos derechos civiles y administrativos a los cónyuges; el consentimiento no formal, en cambio, no atribuye derechos, porque no es reconocido por el Derecho como matrimonio. Pero la consagración del derecho de lograr las aspiraciones vitales sin sujeción a condicionamientos que no sean los del afecto y la felicidad conduce a desformalizar los actos, a reducir su obligatoriedad y permanencia, y ello a su vez lleva a reconocer otras formas de familia basadas en el simple hecho de la unión bajo un consentimiento expreso o tácito, a los que se atribuye, de una manera paulatina, casi las mismas atribuciones y derechos que el matrimonio formal. De alguna manera, el matrimonio pasa de ser un contrato formal a ser simplemente consensual. Es, de nuevo, un triunfo jerárquico del consentimiento sobre otras consideraciones.

Un matiz diferente tiene el caso de ciertas operaciones jurídicas que, aunque no estaban en absoluto prohibidas, sí son una muestra de una tendencia al hiperconsumo que hasta hace poco era socialmente vista como ejemplo de falta de autocontrol, de exhibicionismo o imprudencia, y que implica también una magnificación del consentimiento como elemento del contrato frente a otros como la forma o la causa. Por ejemplo, en la contratación de préstamos hipotecarios, el concepto de la transparencia material constituye en nuestro país inicialmente una creación jurisprudencial que no considera suficiente para la validez del contrato la simple  aprobación formal por parte del consumidor -o persona física en general-, sino que exige un plus de conciencia del acto que se va a otorgar que incluya proyecciones sobre la evolución futura de los tipos de interés u otros extremos no fácilmente previsibles. Sin duda, la protección a la parte contractual más débil, que no ha redactado el contrato, es una cuestión de estricta justicia. Las cláusulas oscuras y las materialmente abusivas deben ser proscritas del ordenamiento porque al usuario no le queda sino firmar; y la parte contractual más fuerte debe actuar con buena fe e informar debidamente. Ahora bien, el concepto de transparencia material se mueve en un terreno viscoso y de visibilidad difuminada. ¿Cuándo ha de entenderse que el consumidor ha entendido cabalmente el contrato y todas las posibles consecuencias? ¿Bastará que las cosas no vayan por donde se suponía que deberían haber ido para que quede probada la falta de transparencia? El memorable abuso del concepto de transparencia ha llevado en nuestro Derecho a consecuencias jurídicas desmesuradas, como la anulación prácticamente automática de todas las cláusulas suelo bajo la premisa, de evidentes resonancias pandémicas, de “no se podía saber”. Pero, a los efectos que nos interesan, lo destacable es que para la validez del acto no es suficiente la forma (escritura pública), ni el consentimiento formal sobre el objeto y la causa, ni tampoco el cumplimiento de los requisitos sobre transparencia que establecía la ley, sino algo más: un entendimiento holístico de toda la operación y sus consecuencias presentes y futuras; pero ello incluso en el caso de que el consumidor hubiera actuado con manifiesta imprudencia –seducido, eso sí, por tentaciones consumistas del banco, cómplice en grado superior en el contubernio- al recibir un préstamo para comprar la casa y, ya de paso, un coche, además de financiar las vacaciones del año siguiente. El consumidor “tenía derecho” a disfrutar de sus sueños, porque él lo vale, pero, lamentablemente, su consentimiento no abarcaba las consecuencias de sus actos y por eso debe anularse el contrato.

Ya he dicho que el nuevo papel preponderante del consentimiento en el ámbito jurídico se corresponde con una ampliación de la esfera de la libertad del individuo en el ámbito político y social y que su defensa es la defensa del ejercicio libre de los derechos en las esferas tradicionales y en otras nuevas. Sin embargo, ello tiene también consecuencias indeseadas. Dice magistralmente Pascal Bruckner en La tentación de la inocencia: “llamo inocencia a esa enfermedad del individualismo que consiste en intentar escapar de las consecuencias de los propios actos, a ese intento de gozar de los beneficios de la libertad, sin sufrir ninguna de sus consecuencias. Se expande en dos direcciones, el infantilismo y la victimización, dos maneras de huir de la dificultad de ser, dos estrategias de la irresponsabilidad bienaventurada”. Me interesa especialmente el infantilismo que para Bruckner “combina una exigencia de seguridad con una avidez sin límites, manifiesta el deseo de ser sustentado sin verse sometido a ninguna obligación”. Y si se impone es porque cuenta con los aliados del consumismo y la diversión, fundamentados ambos en el principio de la sorpresa permanente y la satisfacción ilimitada bajo el lema ¡no renunciarás a nada!. A propósito de lo que nos pueda venir en el futuro, sugiero a los lectores se interesen por el concepto de “affluenza”: un “trastorno” de la personalidad alegado con éxito por el abogado estadounidense de un niño rico –Ethan Couch- que había cometido ciertos crímenes y cuya absolución se pedía porque sus adinerados padres habían mimado y malcriado a su hijo hasta inculcarle un sentido de irresponsabilidad tal que el joven no sabía distinguir el bien del mal ni sufrió nunca las consecuencias de su conducta.

Y la cosa se agrava si a la posible infantilización del ciudadano, más consciente de sus derechos que de sus obligaciones, se le añade la evanescencia de un consentimiento que, examinado en sus más detallados términos, siempre estará plagado de sesgos, como con profusión nos demuestra hoy la psicología cognitiva, que evidencia que muchas de las decisiones que tomamos son cualquier cosa menos nuestras (recordemos a Haidt y La mente de los justos, a Kanehman y su Pensar rápido, pensar despacio o a Ariely y The (honest) truth about dishonesty). Todavía peor: la demostración o prueba del consentimiento en un mundo desformalizado, anti jerárquico y líquido se vuelve extraordinariamente complicada y aboca al Derecho a una metodología, en el mejor de los casos, basada en el caso concreto y, en el peor, a una aplicación libre del Derecho basado en la tópica (recordemos también a Viehweg)

Todas estas extensas reflexiones son aplicables también a la cuestión de la eutanasia. Esta es, sin duda, un nuevo ámbito de libertad que se alcanza, reclamado desde hace mucho tiempo y asentado en una necesidad sentida por mucha gente. Y, de nuevo, el elemento esencial es el consentimiento que, por la trascendencia de los efectos que acarrea, debe concurrir con toda claridad. Pero, de nuevo, no podremos evitar sesgos, condicionamientos o depresiones subyacentes que dificultarán su valoración y prueba (por cierto, resulta chocante que se haya eliminado formalmente -que no materialmente- a los notarios -especialistas en la formación del consentimiento- de las Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid).

Porque hay algo que particulariza la eutanasia en relación a los demás casos:  la irreversibilidad de sus consecuencias. Creo que poca gente criticaría moralmente los casos extremos que, por regla general, se suelen plantear como ejemplo de la eutanasia. Piénsese en el Mar Adentro de Ramón Sampedro. Pero, como decía el juez Oliver Wendell Holmes, los casos difíciles hacen mal derecho, porque no se basan “en su importancia real a la hora de conformar el derecho del futuro, sino por algún accidente de interés abrumadoramente inmediato que apela a los sentimientos y distorsiona el criterio”. Por ello, cuando se hacen las leyes pensando en el caso extremo, difícil y estadísticamente poco frecuente y, además, se usan como bandera ideológica destinada no a resolver las cuestiones planteadas sino a obtener un rédito mediático, es posible que las cosas no se hagan del todo bien. Y ello es inquietante pues, en un mundo hasta cierto punto infantilizado e hiperconsumista, la consecuencia puede fácilmente ser la mercantilización de ámbitos humanos indisponibles y la banalización de la vida humana.

 

Ante situaciones extraordinarias, medidas extraordinarias ¿Qué consecuencias jurídicas tiene el conoravirus en el comercio internacional y en nuestros contratos?

La crisis sanitaria que estamos viviendo está teniendo un innegable efecto —tanto directo como indirecto—, en la economía global y en la actividad de las empresas, lo que está desencadenando consecuencias jurídicas de diversa índole.

En efecto, son varias las empresas que han comenzado a declarar escenarios de fuerza mayor en respuesta a las dificultades a las que enfrentan, tratando así de protegerse frente a distintas reclamaciones por incumplimientos contractuales. En España, el debate se inició a raíz de la cancelación del Mobile World Congress (MWC) por parte de su organizadora —GSMA—, en la que se alegó una situación de fuerza mayor, dejando en el aire tanto contratos millonarios con compañías expositoras, como reservas y desplazamientos. Así, durante las últimas semanas se han presentado distintas reclamaciones en las que se invoca fuerza mayor que involucran a un comprador o proveedor hasta ahora mayoritariamente chino.

Debido a la posición de China en el comercio internacional —que representa más del 16% del PIB global—, así como a su presencia en las distintas industrias, los efectos del coronavirus empezaron a manifestarse en el ámbito de las relaciones contractuales hace ya unas semanas (i.e. contratos de suministro). Uno de los sectores que más se ha visto afectado por la propagación del COVID-19 es el automovilístico, en el que China es la principal exportadora de componentes para su producción, como el cobre, cubriendo el gigante asiático la mitad de la demanda a nivel mundial. Asimismo, el sector tecnológico está sufriendo un gran impacto, dado que China es el mayor fabricante de componentes electrónicos, siendo el responsable de casi un 30% de las exportaciones a nivel mundial.

En un intento de hacer frente a esta situación, el gobierno chino ha emitido más de 3.000 certificados para evitar que las empresas chinas se enfrenten a potenciales reclamaciones legales relativas a incumplimientos contractuales relacionados con el coronavirus, aludiendo a causas de fuerza mayor. No obstante, la cuestión sobre si dichos certificados tendrán fuerza vinculante, y serán reconocidos por el resto de las jurisdicciones, no es baladí.

De igual forma tenemos que tener en cuenta que la invocación de fuerza mayor puede ser relevante no sólo para los proveedores, que pueden verse impedidos de cumplir en plazo, sino también para los compradores que han podido ver imposibilitada la entrega y pueden verse a su vez incapacitados de cumplir posteriormente. Si bien con la invocación de la fuerza mayor lo que se pretende es ganar la exención de responsabilidad, de cara a alegar su invocación debemos llevar a cabo una labor de interpretación del contrato porque esta limitación de responsabilidad es una excepción al criterio preferencial que es el de la “lealtad de la palabra” o lo que se conoce como pacta sunt servanda. Es decir, que los contratos se firman para cumplirse y si no se cumplen este incumplimiento acarreará consecuencias en el ámbito jurídico.

Ahora bien, de cara a poder determinar si una parte contratante puede invocar o no la exención contractual en caso de epidemia depende principalmente de si pactó esta posibilidad en el contrato recogiendo términos como «fuerza mayor», «frustración del contrato», «material adverse change» y «Hardship Clause».

Pero, ¿qué sucede si no se ha previsto contractualmente la fuerza mayor? 

En el caso de que no se hubiera previsto contractualmente tendremos que analizar si existe normativa internacional que lo regule (como puede ser el caso por ejemplo de la «Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CIM)», del año 1980, que en su artículo 79 prevé la exención de responsabilidad debido a un impedimento imprevisible e inevitable) y la ley aplicable a la potencial controversia.

En relación con la ley aplicable, en el caso de China por ejemplo si una empresa invoca la fuerza mayor, es altamente probable que un tribunal chino la exonere de responsabilidad aludiendo a causas de fuerza mayor. No obstante, el resultado puede no ser el mismo en caso de que dichos certificados de fuerza mayor se invoquen ante los tribunales de los países occidentales, toda vez que el gobierno chino no tiene reconocida una autoridad global, y que éstos fueron emitidos con anterioridad a que el coronavirus fuese oficialmente calificado como pandemia.

¿Cuál es la situación en España? 

En el caso particular de España, me gustaría hacer referencia no sólo a la figura de la fuerza mayor sino también a lo que se conoce como clausula rebus sic stantibus.

En cuanto a la fuerza mayor, para que sea eximente de responsabilidad civil (art. 1105 CC) debe tratarse de un suceso imprevisible, o que, a pesar de ser previsible, por lo menos fuera inevitable. Nuestro, Tribunal Supremo ha analizado los conceptos de inevitabilidad y de imprevisibilidad sin grandes cambios a lo largo de los años indicando que el nadie puede responder de un daño que no pudo prevenir, ni evitar empleando los medios que le eran exigibles y debiendo hacerse esta valoración atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento en el que se produjeron los daños. Ejemplo de estos hechos, susceptibles de ser calificados como fuerza mayor, son, entre otros, el miedo a volar a causa de conflictos bélicos en otros países, los atentados terroristas internacionales o los efectos de una gripe de ámbito global entre los pasajeros de un crucero.

Por su parte la cláusula rebus sic stantibus hace referencia a la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, también se perfila como el instrumento jurídico apropiado para resolver los múltiples conflictos económicos, principalmente ante incumplimientos de un contrato, que comienzan a emerger por culpa del coronavirus. Esta cláusula fue recientemente reinterpretada por la Sala Primera del Tribunal Supremo a través de sus sentencias de 30 de junio 2014, 15 de octubre 2014 y 24 de febrero de 2014 de una forma novedosa e innovadora para paliar los efectos de la anterior crisis económica al entender que “dicha crisis pudo ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido”

Ante este escenario, ¿qué pueden hacer las empresas para proteger sus derechos a nivel jurídico?

  1. Proceder a examinar el contrato y ver si existe una cláusula de fuerza mayor, analizar si en esa cláusula puede entenderse incluido un caso como el coronavirus, de qué riesgos debe responder cada parte, si existe algún plazo específico para accionar y cuáles son las causas de terminación anticipada que puedan ser invocadas, etc.
  2. Examinar cuál es la ley aplicable, ya sea como complemento a las disposiciones contractuales o de forma supletoria en el caso de que no existiera tal previsión.
  3. Revisar las pólizas de seguro que tengamos suscritas para analizar cuál es su alcance, si está excluida o no la fuerza mayor, cuáles son los procedimientos y plazos a tener en cuenta a los efectos de comunicar potenciales daños, identificar las circunstancias que agravan los riesgos contratados y los deberes que de ello resultan.
  4. Adoptar medidas para mitigar el daño, anticipándose y evitando actos propios que puedan perjudicar posibles acciones futuras, agotando todos los medios a su alcance, incluidos los alternativos para dar cumplimiento a las obligaciones pactadas
  5. Contactar con la contraparte por escrito para explicar las circunstancias lo antes posible pero valorando si esté contacto y afirmaciones pueden tener algún efecto sobre otros contratos.
  6. Recabar pruebas de forma paralela, por ejemplo, noticias de prensa, declaraciones en redes, grabando y transcribiendo conversaciones verbales, etc.

¿Y si tenemos que formalizar un nuevo contrato?

En el caso de que tengamos que formalizar un nuevo contrato, os aconsejamos que consideréis las cláusulas de fuerza mayor con cuidado, valorando detenidamente la elección de la ley aplicable y de las cláusulas de sumisión a tribunales o arbitraje, pues considero que el arbitraje y la mediación pueden ser los grandes aliados para superar estas controversias. Veámoslo.

La complicada situación que estamos viviendo y que a tantas empresas afecta unida a la paralización de la mayoría de los procedimientos judiciales en prácticamente todos los países y la imposibilidad de presentar actualmente nuevas demandas judiciales va a ocasionar verdaderas dificultades a la Administración de Justicia de numerosos países, entre ellos España, a la hora de gestionar, de manera eficaz, los conflictos existentes y los que ya están surgiendo. Este es el motivo por el que, en este escenario, donde confluyen intereses internacionales, el arbitraje y la mediación van a jugar un papel fundamental en la resolución de los conflictos originados por el coronavirus.

Además, no podemos olvidar que tanto la mediación como el arbitraje tienen una característica común que a día de hoy es de alto valor añadido: es el uso constante de la tecnología a la hora de tramitar los procedimientos, pues se permiten las notificaciones telemáticas, videoconferencias, expedientes online, comunicaciones electrónicas, etc. sin que sea necesario tener que desplazarse para celebrar vistas o reuniones si las partes así lo deciden.

Por último, no me gustaría terminar sin hacer la siguiente reflexión: si bien es probable que haya un amplio margen para el debate legal sobre la interpretación de las cláusulas de fuerza mayor y la potencial aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y que es importante que sigamos las recomendaciones indicadas desde este mismo momento, pienso que las consideraciones comerciales deben tener prioridad. Si los proveedores, subcontratistas y contratistas desean continuar trabajando juntos en el futuro, en circunstancias en las que ninguna de las partes tiene la culpa, se requerirá la comprensión de ambas partes. Si el objetivo compartido es la reanudación del desempeño lo antes posible, la colaboración, debe ser el camino a seguir.

¿Modificación por Decreto Ley del contenido de los contratos?

La epidemia del COVID-19 exige de los poderes públicos la adopción de medidas para paliar los efectos sociales y económicos que se están produciendo como consecuencia de la misma. Corresponde al Gobierno repartir los esfuerzos redistribuyendo los perjuicios derivados de la crisis, a cuyo efecto debe arbitrar las medidas para la protección de los sujetos identificados como más vulnerables. Esto es lo que está haciendo en sucesivos Decretos Leyes determinando como grandes perjudicados, en primer lugar, a los trabajadores, después a los arrendatarios y deudores hipotecarios en riesgo de exclusión y, en menor, medida a los autónomos y las empresas de ciertos sectores.

En cuanto a la configuración de las ayudas, normalmente se utilizan instrumentos de política fiscal ya sean subvenciones directas, prestamos en condiciones ventajosas, prestación de garantías y avales o rebajas impositivas. También aquí influye la política y será decisión del gobierno la utilización de uno u otro instrumento, para lo cual será cuestión fundamental el análisis de su coste y el modo de financiarlo.

Hasta aquí estaríamos dentro del ámbito de la acción normal de cada gobierno, incluso en condiciones tan extraordinarias como la crisis que padecemos, acción que será objeto de análisis y, en su caso, crítica cuando se considere que se han identificado de forma incorrecta a los perjudicados merecedores de protección o se han diseñado de forma ineficiente o errónea los mecanismos de ayuda.

Sin embargo, el Gobierno español ha decidido dar un paso más y ha recurrido a la modificación por ley de determinados contratos ya concluidos y en vigor, como instrumento para la protección de los sujetos que considera vulnerables. Con ello se involucra a un tercero, la otra parte del contrato, distinto de las Administraciones Públicas y del sujeto merecedor de protección, al que se le modifican de forma sobrevenida sus derechos contractuales, imponiéndole un esfuerzo para paliar las consecuencias económicas y sociales que la crisis sanitaria ha generado en la otra parte.

En el contrato de trabajo, tal vez esta intervención no es tan sorprendente, pues al fin y al cabo el predominio del interés general en la relación jurídico laboral difumina en extremo su carácter contractual. Pero, hasta ahora las sucesivas reformas laborales, habían respetado los derechos adquiridos sin llegar a soluciones tan drásticas como la interrupción del cómputo del plazo en los contratos temporales, el establecimiento por cuenta del empresario de un permiso obligatorio retribuido recuperable o la prohibición del despido por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

La protección de la vivienda habitual es otra de los objetivos que pretenden realizarse mediante el expediente de modificar por ley el contenido de los contratos de préstamo y arrendamiento en vigor.

En este sentido se impone a las entidades acreedoras una moratoria hipotecaria por la cual aquellos deudores que se encuentren en situación de vulnerabilidad podrán obtener la suspensión de sus obligaciones de pago de capital e intereses durante tres meses, ampliables por acuerdo del consejo de ministros. En definitiva, se impone a los bancos y entidades de crédito la obligación de dotar de liquidez a quienes carezcan de ella por razón de las extraordinarias dificultades consecuencia de la crisis del COVID-19. El Decreto Ley 11/2020 ha extendido la moratoria a determinados créditos hipotecarios que no tengan por garantía la vivienda habitual (inmuebles afectos a la actividad económica y viviendas distintas a la habitual en situación de alquiler cuando concurren determinadas circunstancias) y, en general, a los créditos sin garantía, con lo cual las facilidades de pago ya no parecen ligadas a la protección del derecho a la vivienda. Es verdad que este sacrificio contractual podría justificarse en el hecho de que el sector financiero esté fuertemente regulado con importantes barreras de entrada y se ha beneficiado de ayudas públicas directas e indirectas a través de la abundante liquidez suministrada por el Banco Central Europeo.

Esta justificación no es, sin embargo, aplicable al ámbito de los arrendamientos de vivienda en los que históricamente existe una regulación fuertemente protectora del arrendatario y no son muchas las ayudas públicas dispuestas en favor del arrendador. Pese a ello, se ha decretado la suspensión de los desahucios durante el estado de alarma y más allá del mismo, hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales competentes estimen oportunas, por un periodo máximo de seis meses. Se convierte así al arrendador en la persona obligada a proveer a la persona vulnerable de vivienda, al menos durante el tiempo que se considera necesario para que los poderes públicos puedan cumplir con la función social que les corresponde. El sacrificio del arrendador es más difícil de justificar por cuanto esta categoría comprende una pluralidad de sujetos heterogéneos entre sí, alguno de los cuales pueden ser tan vulnerables y necesitados de protección como el propio arrendatario. El propio legislador es consciente de ello, aunque otra vez recurre para su protección a la alteración de la relación contractual imponiendo a las entidades de crédito la moratoria hipotecaria, para sean ellas quienes doten al arrendador de una liquidez de la que, a su vez se ha visto privada por al arrendador.

Donde se lleva al extremo esta curiosa forma de redistribución en la cual se elimina al Estado como intermediario para que un agente privado directamente subvencione al otro, es en el artículo 4 del Decreto Ley 11/2020 que utiliza como elemento determinante de la modificación de la relación contractual no sólo la condición de vulnerabilidad del arrendatario sino la situación patrimonial del arrendador. No se trata de que el arrendador con más posibilidades patrimoniales contribuya más con un tipo impositivo más alto, como podría ser lógico en un sistema fiscal progresivo. Aquí se trata de que la injerencia en la relación contractual, en este caso a través del establecimiento de una moratoria o quita alternativas, se imponen sólo a determinados arrendadores a los que la ley define como grandes tenedores. Con ello se introduce un cierto elemento punitivo contra quien se dedica habitualmente a la actividad empresarial de arrendar viviendas, sanción que se compadece mal con la libertad de empresa y la economía de mercado. Queda como único consuelo que el mismo tratamiento reciben las entidades públicas, aunque ello introduzca un elemento de sospecha sobre la actuación de las misma que no les deja en muy buen lugar ¿acaso no se confía en que estas entidades públicas ofrecerían, sin necesidad de imposición legal, soluciones de quita o espera similares para sus arrendatarios? ¿O es que va a resultar que no solo las entidades privadas merecen el despectivo nombre de fondos buitres?

No es el momento de entrar en el análisis exhaustivo de las normas citadas cuyos abundantes defectos de redacción generarán, a buen seguro, una gran litigiosidad judicial. Tampoco merece la pena analizar los requisitos subjetivos que definen la vulnerabilidad o la condición de gran tenedor, discutibles en el fondo y sobre todo en la forma pues se prestan fácilmente al fraude.

Simplemente quería señalar las nefastas consecuencias que para la seguridad jurídica tienen este tipo de medidas que, además socialmente podrían ser suplidas con ventaja con una activa política fiscal, incrementando el gasto público y los impuestos que sean necesarios para financiarlo. En el ámbito contractual es mejor dejar que actúe la autonomía de la voluntad que probablemente generará acuerdos ya que ambas partes están interesadas en procurar la continuidad de la relación y, por ello, no será extraño que se lleguen a pactos de aplazamiento o quita. Por otra parte, el Derecho Civil suele ofrecer mecanismos suficientes para reequilibrar la relación contractual en los casos más extremos, como el recurso a la fuerza mayor, la cláusula rebus sic stantibus, la buena fe o la prohibición del abuso de derecho.

Lo que no parece lógico es imponer a personas físicas o jurídicas privadas la protección de colectivos vulnerables necesitados de aquella, cambiando de forma sobrevenida su relación contractual para que asuman una función que, en rigor corresponde al Estado. Con ello se socava la confianza de los ciudadanos en el contrato como instrumento jurídico del intercambio económico y, en último término, se daña al mercado en detrimento de aquellos a quienes se dice proteger. Con esta normativa ¿quién será el que se dedique a la actividad empresarial de arrendamiento de vivienda? ¿Cuál será el beneficio que pretenderá aquel que se arriesga a invertir en un mercado en el que Estado puede cambiar su contrato en mitad de su vigencia? Tal vez lo que se persiga es el incremento del precio en el mercado del alquiler o la escasez de oferta… para luego poder volver a intervenir regulando las rentas o sancionando a aquellos que, ante la inseguridad jurídica, hayan optado por dejar sus viviendas vacías.

La suspensión de las Infraestructuras y el COVID-19; el error del silencio negativo

Es sabido que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma para gestionar, con la mayor diligencia posible, la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; texto legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo Estatal aprobó una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que incluyó la suspensión de algunas actividades que afectan –directa o indirectamente- a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

Expuesto lo anterior con carácter introductorio y en lo que a la contratación pública se refiere, es evidente que dos de los más esenciales principios que la rigen son el principio de inmutabilidad y el del riesgo y ventura del contratista.

En lo que al primero se refiere, es notorio que los contratos públicos tienen su origen en el acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación y el contratista; de ahí que, en base al principio pacta sunt servanda, las obligaciones derivadas de los contratos tengan fuerza de ley entre las partes, debiendo cumplirse de conformidad con sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que tiene la Administración Pública.

Por otro lado, y en segundo lugar está, como se ha dicho, el principio de riesgo y ventura que implica que la contratación pública también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad en lo que al resultado económico del contrato se refiere. En esta línea, el Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2016) establece que la aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para “abandonarlo”  o instar su modificación.

Siendo evidente lo anterior, también lo es que en nuestro Derecho Administrativo existen, junto a estos principios, unas excepciones tasadas a la aleatoriedad de los contratos públicos que buscan equilibrar la económica contractual cuando, por causas imputables a la Administración (sea la entidad contratante, sea alguna entidad del Sector Público ajena al contrato), “se rompe” la estructura jurídico-económica del contrato. Este escenario ocurre en los casos del “ius variandi” y del “factum principis” con injerencia, directa o indirecta, del Poder Público y, por otro lado, en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; dando lugar todos ellos, a una indemnización compensatoria a favor del contratista tendente a minimizar el impacto económico sufrido tras la estructura financiera del contrato.

Así, y tomando en consideración lo dicho, es manifiesto que la situación (sanitaria, social y económica) provocada por el COVI-19 va a golpear en la “línea de flotación” de la mayor parte de los contratos públicos que se están ejecutando. Y es un embate que, indudablemente, repercutirá negativamente en la estructura financiera de estos contratos.

Ante la exigencia de parar –o tratar de frenar- el indicado escenario, el Poder Ejecutivo Central dictó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la contratación pública. En el apartado cuarto de la Exposición de Motivos se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo, con ello, la resolución de estos contratos por parte de todas las entidades integrantes del Sector Público.

Consecuencia de lo expuesto y con la finalidad de evitar lo dicho, el RD Ley 8/2020 prevé un régimen específico de suspensión de los contratos públicos que, en lo que a las infraestructuras se refiere, previene en su artículo 34 que para los contratos de obras que no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide suprestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, otorgándole a la contrata, en caso de acordarse la suspensión, una compensación indemnizatoria por los siguientes conceptos:

1. Por los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021, o los Convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del citado Convenio Colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido Convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Estos gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude la obra.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos al de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión de la obra.

Por otro lado, pero en la misma línea se debe advertir que el reconocimiento del derecho indemnizatorio y el resarcimiento de daños y perjuicios que se han indicado, únicamente tendrá lugar cuando el contratista acredite, fehacientemente, que se cumplen las siguientes condiciones:

  • Que él mismo, los subcontratistas, los proveedores y los suministradores que hubiera contratado para la ejecución de la obra, están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • Que la contrata esté al corriente, a fecha 14 de marzo, en el cumplimiento de sus obligaciones de pago con subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017.

Por lo expuesto, y considerando que la facultad de solicitar la suspensión del contrato es, de acordarla el Órgano de Contratación, una gran medida que reducirá los perjuicios económicos que van a sufrir las empresas del sector de la construcción pública, se debe indicar que, en nuestra opinión, la misma adolece de un punto de mejora: la suspensión, en caso de no acordarse, debería producir los efectos propios del silencio negativo. Es una consecuencia jurídica que entendemos debe rectificarse no sólo por tratarse de una medida que significa una excepción a la regla general, sino porque perjudica de forma desproporcionada al contratista no logrando la seguridad jurídica que pretende el Real Decreto-Ley.

Breves apuntes sobre los contratos modificados en la Ley de Contratos del Sector Público

Antes de analizar la actual regulación de los contratos modificados, se considera oportuno hacer una sucinta referencia a lo que respecto de éstos establecen las Directivas Comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Como es sabido, el Derecho de la Unión Europea pivota sobre la idea de la libertad de concurrencia y no discriminación cristalizando en tales Directivas los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, si de lo que se trata es de promover la competencia en el mercado interior de la contratación pública, no basta con establecer normas que aseguren la concurrencia efectiva en la licitación, es necesario, además, evitar que adjudicado el contrato, se introduzcan modificaciones que por su cuantía o naturaleza terminen desvirtuando la licitación primitiva al adjudicarse nuevos contratos sin procedimiento competitivo.

Consecuencia de lo expuesto, las citadas Directivas Comunitarias articulan dos grandes grupos de modificación contractual: las modificaciones previstas en el Pliego que rige la contratación y las que resultan imprevisibles.

Respecto de las primeras, deben estar previstas expresamente en el pliego y ser exhaustivas para que sean susceptibles de control en base a criterios objetivos.

Las segundas, en cambio, tienen que ser de tal naturaleza que no hubieran podido preverse por un poder adjudicador diligente; es decir, que se trate de un hecho extraordinario en la economía del contrato.

En lo que a nuestra Ley de Contratos se refiere, se debe destacar –en primer término- que de conformidad con lo prevenido en los artículos 25 y 26 de dicho cuerpo legal, el régimen jurídico de los modificados resulta de aplicación a los contratos administrativos, a los contratos privados de poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada y, para concluir, a los contratos privados de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.

Por otro lado y siguiendo la agrupación realizada por las Directivas Comunitarias, nuestra Ley de Contratos, también distingue entre las modificaciones previstas en el Pliego de aquellas otras que no lo están dado su carácter imprevisible.

A.- Consecuencia de ello, en primer lugar se hará mención a las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas.

Respecto de éstas, el art. 204 LCSP previene que los contratos podrán modificarse, durante su vigencia, hasta el máximo del 20% del precio inicial; límite que contrasta –en negativo para la legislación española- con el margen que permite la legislación comunitaria del 50 % de cada modificado.

En lo que al límite del 20 % se refiere, se debe destacar que este porcentaje se refiere (ex art. 205.2.a LCSP) al 20 % del precio del contrato por cada modificado; dado que el indicado precepto restringe el límite cuantitativo al 50 % del contrato, aislada o conjuntamente; interpretación a la que se llega resultado de la concordancia de la literalidad del indicado precepto con lo prevenido en el art. 204.1 del mismo cuerpo legal.

Así y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 LCSP, la previsión de la modificación debe ser clara, precisa e inequívoca, debiendo precisar -respecto de su contenido- con detalle suficiente su alcance, límites y naturaleza, así como las condiciones en las que haya de hacerse uso de la misma y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. De igual modo, la cláusula de modificación establecerá que la novación no podrá suponer el establecimiento de precios unitarios no previstos en el contrato.

En la misma línea y siguiendo con la exigencia de la claridad y la precisión, el párrafo segundo, apartado b) del art. 204, exige que la formulación y contenido de la cláusula de la modificación, deberá de ser tal que permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto, permitiendo –consecuencia de ello- al órgano de contratación comprobar el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por éstos.

B.- En segundo lugar y respecto de las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas, se debe distinguir entre las modificaciones sustanciales y las modificaciones no sustanciales.

B.1.- En lo que a las modificaciones sustanciales se refiere, se pueden hacer dos grandes grupos, i) por adición de obras y servicios adicionales y ii) por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Respecto de las modificaciones sustanciales por adición de obras y servicios adicionales, estamos en este escenario cuando el cambio del contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico que obligaran a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas tan distintas que dieran lugar a incompatibilidad o dificultades. En este caso, la modificación no puede alcanzar, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, el 50 % del precio inicial (IVA excluido).

En lo que a las modificaciones por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se refiere, en primer término, se considera oportuno advertir que las circunstancias imprevisibles se consideran en relación con lo que una Administración diligente hubiera podido prever.

Al respecto, la Ley recoge dos límites adicionales. Uno sustantivo a que está sujeta toda modificación; que la misma no altere la naturaleza global del contrato, ex art. 205, 2, b), 2º en concordancia con el art. 204.2 que previene que la sustitución de las obras, servicios o suministros por otros o el cambio en el objeto del contrato, afecta per se a la naturaleza global de éste.

Y el de carácter cuantitativo, que exige que no exceda conjunta o separadamente con otras modificaciones del 50 % del precio inicial, ex art. 205.

B.2.- En lo que a las modificaciones no sustanciales se refiere, la Ley realiza una definición inversa; es decir, define lo que se entiende como modificaciones sustanciales, siendo las no sustanciales las que no están incluidas entre las siguientes:

• Cuando el valor de la modificación supere la cuantía del 15 % del precio del contrato si se trata de un contrato de obra, o de uno 10 % cuando se refiera a los demás.
• Cuando supere los umbrales que definen a los contratos sujetos a regulación armonizada.

Respecto de los indicados casos se debe indicar, que se computan todas las modificaciones, incluyendo las que pudieran haberse generado por circunstancias previsibles, ya que el art. 205.2.3º no limita las modificaciones a las causas imprevistas, como sí lo hace el apartado 2.a). 2º del mismo precepto legal.

Como se ha expuesto, la manera en la que el legislador aborda este grupo es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo y de manera concluyente se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplié de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.

¿Tienen los políticos intención de controlar los plazos legales de pago?

Desde de la promulgación de la “Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales” existen normas legales que regulan los plazos de pago en España. Hay que hacer notar, que la Ley 3/2004, no es una particularidad legislativa española, sino que es el resultado de la transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. Los principales objetivos de esta Directiva eran: primero, incentivar a las empresas privadas y a las administraciones públicas a respetar los plazos de pago en las operaciones comerciales; segundo, evitar la imposición de plazos excesivamente dilatados por parte de las grandes empresas a sus proveedores; y tercero armonizar de forma indirecta las diferentes prácticas de pago de los Estados de la UE, marcando un plazo de pago de referencia de treinta días –que es obligatorio por defecto en caso de inexistencia de pacto expreso– para la liquidación de las operaciones mercantiles entre empresas. Todo retraso en relación con este plazo dará derecho automáticamente a los acreedores a percibir intereses de demora. También tendrán derecho a reclamar los intereses moratorios cuando los deudores se retrasen en pagar la factura una vez vencido el plazo contractual.

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre fue modificada por la “Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”, una reforma que pretendía limitar los plazos de pago y combatir los abusos contractuales. Posteriormente la Ley 3/2004 fue reformada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.  La mencionada Ley 11/2013 de 26 de julio incorporó a nuestro derecho interno diversas normas dictadas por la Directiva 2011/7/UE de 16 de febrero de 2011, y que han supuesto una serie de cambios sustanciales en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

La norma jurídica instaurada después de la reforma de la Ley 11/2013, de 26 de julio impone que el plazo de pago será de treinta días naturales después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptación o verificación. Por otro lado, la norma establece que los plazos de pago no podrán ser ampliados mediante pacto de las partes por encima de los sesenta días naturales. Consecuentemente la Ley 11/2013 de 26 de julio mantiene la norma imperativa que prohíbe taxativamente la posibilidad de alargar los períodos de cobro más de sesenta días desde la entrega de los bienes basándose en el principio de libertad contractual.

Sin embargo, una vez que han pasado más de catorce años de la entrada en vigor de la ley antimorosidad, España sigue sufriendo un problema crónico de falta de respeto a los plazos máximos de pago en las operaciones comerciales.

Un estudio publicado por INFORMA D&B patentiza que el periodo medio de pago de los créditos comerciales en España se ha incrementado hasta 87 días en el tercer trimestre de 2018, lo que supone un incremento de 3 días respecto al año anterior. En consecuencia, este plazo medio de pago está muy por encima de los sesenta días que es el plazo máximo que permite la norma. Además, la otra dificultad que padecen las pymes es la imposición de plazos excesivamente largos y claramente abusivos por parte de las grandes empresas. Bajo mi punto de vista, la mejor explicación del fracaso de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales es la falta de un régimen de infracciones y de sanciones, debida a la inexistencia de un interés político en implementar los preceptos instaurados por esta Ley. Esta ausencia de medidas coercitivas para hacer cumplir los preceptos dispuestos en la ley antimorosidad ha provocado su ineficacia en la realidad empresarial. Como aseguró de forma contundente Karl Binding: “una ley sin pena es una campana sin badajo”.

Desde hace muchos años las organizaciones patronales que representan a las pymes han reclamado al Legislador que se promulguen medidas coercitivas para que la norma contra la morosidad se cumpla en la realidad empresarial. Hasta hace un par de años, los partidos políticos habían demostrado desinterés por esta cuestión. Ahora bien, el 9 de mayo de 2017, el Grupo Parlamentario Ciudadanos presentó en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Y el 20 de junio de este mismo año todos los grupos parlamentarios entendieron la necesidad de incorporar medidas coercitivas para hacer cumplir la ley contra la morosidad. Así pues, el Pleno del Congreso tomó en consideración la Proposición de Ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad presentada por Ciudadanos y se inició la tramitación de este proyecto.

La Proposición de Ley se estructura en dos artículos, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales. El artículo 1 modifica la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales. Uno de los objetivos de esta reforma es, en primer lugar, dotar de una mayor claridad a los conceptos y términos empleados en la norma, así como delimitar de manera más precisa sus términos, por ejemplo, en lo relativo al ámbito de aplicación de la Ley o a los supuestos de nulidad de cláusulas contractuales. Seguidamente, se prevé el establecimiento de un Sistema Arbitral de Morosidad, al que todas las empresas que se hayan adherido voluntariamente al mismo podrán someter de manera ágil y gratuita las controversias que surjan entre ellas en relación con el incumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley antimorosidad.

La organización, gestión y administración del Sistema Arbitral y el procedimiento de resolución de los conflictos, se establecerán reglamentariamente por el Gobierno. En tercer lugar, como medida de racionalización y simplificación normativa, se incorporan al articulado de la citada Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, una serie de disposiciones contempladas originalmente en la Ley 15/2010, de 5 de julio, por la que se establecía la obligación de empresas y Administraciones de hacer públicos los plazos medios de pago con sus proveedores, a efectos de promover la transparencia y reforzar el cumplimiento de los plazos legales de pago a proveedores. Asimismo, se prevé la creación de un Observatorio Estatal de la Morosidad en operaciones comerciales, como órgano colegiado adscrito al Ministerio de Hacienda y Función Pública, al que corresponderá el asesoramiento, evaluación, colaboración institucional, elaboración de informes y propuestas de actuación en materia de lucha contra la morosidad.

También, como una de las novedades más destacadas de esta Ley, se establece un régimen de infracciones y sanciones en materia de morosidad, dando así cumplimiento a una reclamación histórica de las asociaciones representativas de pymes y trabajadores autónomos. Por último, el artículo 2 modifica la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, al objeto de trasladar a dicha norma las modificaciones operadas en la referida Ley 3/2004, de 29 de diciembre, con la finalidad de homogeneizar la regulación de los plazos legales de pago específicas aplicables al sector del comercio minorista con las previstas en la normativa general de lucha contra la morosidad empresarial. En particular, se modifica el artículo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que quedará modificado en los siguientes términos: “Los aplazamientos de pago de productos de alimentación frescos y de los perecederos no excederán en ningún caso de treinta días. Los aplazamientos de pago para los productos de alimentación no frescos ni perecederos, los productos de gran consumo, así como el resto de productos no excederán en ningún caso del plazo de pago estipulado en el artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; es decir sesenta días naturalesa contar desde la fecha de recepción de los bienes.

Esta reforma del artículo 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, debería acabar con los privilegios de los comerciantes y distribuidores en el ámbito del comercio minorista que venden directamente al público y que les permite pactar con sus proveedores  condiciones de pago draconianas para los productos de gran consumo (noventa días) y  para el resto de productos que no sean de gran consumo ni de alimentación, o sea, acordar plazos de pago por encima de los ciento veinte días, y sin limitación de plazo máximo de pago que pueden fijar. Por tanto, las grandes cadenas de distribución podrían pagar “legalmente” a sus proveedores, por ejemplo, a 360 días (por decir algo) dentro de la legalidad vigente gracias al precepto del apartado 4 del Artículo 17. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. Esta disposición es muy perjudicial para las pymes y conculca el principio establecido en el apartado 3 del artículo 4 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que literalmente dicta: “Los plazos de pago indicados en los apartados anteriores podrán ser ampliados mediante pacto de las partes sin que, en ningún caso, se pueda acordar un plazo superior a sesenta días naturales”.

En estos últimos meses la tramitación de la iniciativa legislativa en el Congreso ha llegado a su recta final. En la Comisión de Economía y Empresa los diputados ponentes están confeccionando el texto final de la ley. Ahora bien, ha caído como un jarro de agua fría sobre las organizaciones que representan a las pymes que el PSOE –seguramente influido por algunos lobbies– ha presentado una enmienda al proyecto de ley de refuerzo de la lucha contra la morosidad concretamente en la reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, que resulta de una iniquidad intolerable, ya que mantiene la posibilidad de que la gran distribución minorista siga pagando cuando quiera, puesto que el precepto legal prevé que su puedan pactar aplazamientos de pago superiores a ciento veinte días, sin fijar techo alguno. Para salvar las apariencias, la norma prevé que el vendedor pueda exigir que los pagos de las facturas queden garantizados mediante aval bancario, lo que en la práctica supondrá que dicho proveedor imprudente se convierta ipso facto en exsuministrador de la gran distribució. Todavía tengo la esperanza de que los diputados miembros de la Comisión de Economía y Empresa que están redactando el texto final de la ley de refuerzo antimorosidad comprendan que ahora la misión del legislador es homogeneizar la regulación de los plazos legales de pago específicas aplicables al sector del comercio minorista con las previstas en la normativa general de lucha contra la morosidad empresarial, sin que, en ningún caso, se pueda acordar contractualmente un plazo superior a sesenta días naturales.