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Enchufismo en la Administración Local y reacción legal

Puede leerse en estos días en un diario de alcance nacional el siguiente titular: «Arcos de la Frontera, el Ayuntamiento de los enchufes: cuñados, tíos, hijos y colegas de partido contratados a dedo» (El País, 7/10/2022). Y en el interior de la noticia se informa que, según el escrito de calificación realizado por la Fiscalía de Jerez de la Frontera y remitido al Juzgado de Instrucción Número 2 de Arcos el pasado 20 de junio de 2022, el entonces Alcalde de Arcos (Cádiz) y 11 ediles realizaron entre 2011 y 2014 hasta 150 “supuestos” contratos laborales ilegales a 24 personas cercanas, «concediendo un empleo público a quienes ellos estimaban conveniente, en algunos casos, por exclusivos vínculos familiares o por pertenencia a su mismo partido». El Fiscal califica los hechos de delito de prevaricación continuada, solicitando para el ya exalcalde (y retirado de la política) una pena de 12 años de inhabilitación.

De confirmarse esta apreciación del Ministerio Fiscal, estaríamos ante el enésimo caso, no ya de irregularidades en procedimientos selectivos (que en mayor o menor grado y hasta cierto punto entran dentro de las lógicas patologías de casi todas las Administraciones), sino de enchufismo grosero y masivo acaecido específicamente en el empleo público local.

Por citar algunos otros casos recientes.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2020, condenó a ocho años y medio de inhabilitación a la exalcaldesa de Alcalá del Valle (Cádiz) y a un exconcejal por un delito de prevaricación tras realizar “numerosos” contratos temporales “ilegales” entre los meses de marzo y septiembre del año 2015.

La misma Sección Octava Audiencia Provincial de Cádiz condenó, mediante sentencia número 30/2022, de 31 de enero, al exalcalde de Puerto Serrano (Cádiz) a siete años de inhabilitación por un delito de prevaricación en relación a las irregularidades cometidas en “numerosos” contratos laborales celebrados con un trabajador (los hechos son anteriores a 2013). Se declara probado en la sentencia que el entonces Alcalde de Puerto Serrano “ha venido celebrando numerosos contratos laborales eventuales” con dicho trabajador “con conocimiento de la ausencia absoluta de procedimiento de selección y sin respetar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, como así se le puso de manifiesto en numerosísimas ocasiones en los correspondientes informes de reparo por los distintos secretarios interventores del Ayuntamiento”. La sentencia parte de un acuerdo de conformidad, en la medida en que el condenado hacía años que estaba retirado de la política. Pero se da la circunstancia que el trabajador beneficiado por la contratación ilegal obtuvo la condición de indefinido al estar trabajando de manera continuada por un periodo superior al máximo permitido a los contratos temporales.

La Audiencia Provincial de Málaga condenó el pasado mes de agosto de 2022 a la exalcaldesa de Manilva (Málaga) por realizar durante el periodo que estuvo en la alcaldía (2007-2013) hasta 749 contrataciones a dedo y sin procedimiento legal alguno para cubrir puestos del Ayuntamiento (el caso fue incluso tratado en el programa TV Salvados). La Audiencia Provincial considera que la exregidora es culpable de un delito continuado de prevaricación por el que se le impone una pena de nueve años de inhabilitación. Debe recordarse que la condenada se encuentra alejada de la política desde 2013.

Pero tal vez el caso más emblemático fue el de la Diputación de Ourense: en 2014 al que fuera Presidente de la Diputación de Orense fue condenado a nueve años de inhabilitación por el enchufe nada menos que de 104 empleados. En la sentencia núm. 273/2014, de 16 de julio, del juzgado de lo penal núm. 1 de Ourense se declara probado que se omitió, entre otros requisitos, la convocatoria pública, procediéndose mediante 8 decretos a la contratación directa de 104 personas. La sentencia llega a declarar que «a la vista de la documentación que consta en las actuaciones, a las declaraciones realizadas por los testigos en el acto del juicio oral, parece que la diputación era una empresa privada, que se contrataba a quien parecía oportuno al acusado» (FJ 4). Lo cierto es que para entonces el expresidente condenado había abandonado la política activa, de tal modo que la sentencia no tuvo efecto práctico alguno.

Los ejemplos podrían seguir ad nauseam (quizá nunca mejor dicho). Pero creo que son suficientes para trazar una pauta clara: el cargo público local contrata laboralmente a personas sin seguir procedimiento alguno ni cumplir del modo más elemental o precario los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y, al cabo de los años, cuando se encuentra ya alejado de la política y, por tanto, sin posibilidad real de volver al cargo público del que se sirvió para cometer los hechos delictivos, es condenado por un delito de prevaricación administrativa a una pena de inhabilitación, la cual no le afecta lo más mínimo (salvo, en su caso, a su honra personal), y por ello en ocasiones se llega a un acuerdo de conformidad. Al mismo tiempo, de los contratos ilegales nada se acuerda ni se ejecuta. Más aún, como nos consta, los beneficiarios de la contratación ilegal pueden obtener la consolidación de su empleo en virtud de los criterios del Derecho Laboral.

De hecho, cabe preguntarse ¿De qué sirve que la Ley 27/2013 impusiera en la Ley Básica de Régimen Local límites cuantitativos al nombramiento de personal eventual (ratificados parcialmente por la STC 54/2017), si los alcaldes y demás electos locales pueden utilizar sin límite alguno la ordinaria contratación laboral, que, además, y a diferencia de los nombramientos de personal eventual, permite el “aplantillamiento” del personal?

Si se quiere afrontar de una vez estas groseras prácticas que tanto dañan a la imagen del empleo público local (y, por ende, a la propia democracia local), entiendo que es necesario y urgente una seria revisión del tratamiento penal de estas conductas. Un replanteamiento que tipifique de modo específico la conducta consistente en el nombramiento o contratación con manifiesto o grosero incumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Y que, además, atienda dos aspectos.

De un lado, en la medida en que el potencial riesgo de (tardía) condena de inhabilitación por prevaricación está ya asumido y descontado, no parece que cumpla función alguna de prevención general. Por ello, es preciso que a la inhabilitación se añada una pena de otro tipo, incluida la privativa de libertad. El reclutamiento arbitrario de empleados públicos no es una cuestión menor, pues afecta a la confianza misma de la sociedad en las instituciones públicas.

De otro lado, no basta con depurar las responsabilidades personales, sino que debe restablecerse el orden legal groseramente conculcado, para lo cual el juez penal debe anular en la propia sentencia los nombramientos o contrataciones declarados ilegales, lo que, como es obvio, exige que se dé a las personas afectadas la correspondiente audiencia en el proceso penal y ello aun cuando la anulación únicamente tenga, en su caso, efectos ex nunc, en respeto a una presunción de confianza legítima.

Todas las conductas de corrupción son reprochables. Pero, mientras que, por ejemplo, una práctica corrupta en los procedimientos de adjudicación de contratos a empresas no deja de situarse en la esfera externa, la corrupción en el reclutamiento del personal penetra en el corazón mismo de la institución. O, más exactamente (puesto que las instituciones carecen de corazón): en sus ojos, cerebro y manos.

Libros de texto, censura y adoctrinamiento

Hace algunas semanas se planteó una nueva batalla en la guerra cultural en la que también venimos enfangando a nuestra tullida educación. Este último episodio se desató cuando primero la Presidenta de la Comunidad de Madrid, y luego la Consejera de Educación de Murcia, declararon que iban a movilizar a las inspecciones educativas para acabar con los “contenidos sectarios” de los libros de texto, velando porque no haya “adoctrinamiento”.

Si nos aproximamos a esta polémica con las lentes del jurista, la primera preocupación es saber a quién corresponde elegir los libros de texto y si un Gobierno autonómico puede realizar una labor de supervisión del contenido de los mismos. Pues bien, la respuesta a estas preguntas se encuentra en la Disposición Adicional Cuarta de la LOE. Su primer inciso reconoce que serán los órganos de coordinación didáctica de los centros públicos los que seleccionarán los libros de texto y demás materiales en ejercicio de su autonomía pedagógica. Sin que ello pueda sujetarse a autorización administrativa previa, como aclara el segundo inciso.

Ahora bien, este precepto prescribe que los materiales docentes “deberán adaptarse al rigor científico adecuado a las edades de los alumnos y al currículo aprobado por cada Administración educativa. Asimismo, deberán reflejar y fomentar el respeto a los principios, valores, libertades, derechos y deberes constitucionales, así como a los principios y valores recogidos en la presente Ley y en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a los que ha de ajustarse toda la actividad educativa” (llama la atención, por cierto, que el legislador haya incluido que se respeten también los principios de la Ley de violencia de género, poniéndolos al mismo nivel o como si no estuvieran ya presentes entre los valores constitucionales…).

En cualquier caso, en lo que ahora interesa, el apartado 3º de esta disposición le encomienda a la Administración educativa entre sus facultades de inspección “la supervisión de los libros de texto y otros materiales curriculares”, velando por “el respeto a los principios y valores contenidos en la Constitución y a lo dispuesto en la presente ley”.

Por tanto, prima facie, ¿está habilitada la Administración educativa para realizar estas labores de supervisión frente a contenidos “adoctrinantes” que potencialmente se puedan recoger en libros de texto? Parece que sí, sobre todo porque, como se ha dicho, de acuerdo con la ley la labor inspectora de la Administración no se limita a controlar el rigor científico de los materiales y su adecuación al currículo, sino también que los mismos respeten los principios y valores constitucionales. Y el Tribunal Supremo ya nos recordó en relación con la asignatura de educación para la ciudadanía que uno de los límites de la configuración de los contenidos educativos es la prohibición de adoctrinar, sobre todo allí donde estemos ante “planteamientos ideológicos, religiosos y morales individuales, en los que existan diferencias y debates sociales”, pero sin que ello impida que el Estado pueda informar sobre el pluralismo de nuestras sociedades (STS, Sala 3ª, de 11 de febrero de 2009).

Ahora bien, de aquí también se extrae una pauta clara para la Administración educativa: no puede considerar adoctrinamiento aquello que sea explicación de la diversidad de planteamientos morales y sociales que hay en una sociedad plural como la nuestra. Por tanto, por mucho que la Administración educativa esté habilitada para supervisar los libros de texto, este control en ningún momento podrá legitimar un juicio censor, basado en valores o ideales distintos a aquellos que se deducen de forma estricta del texto constitucional. Pesa, a mi entender, un estricto deber de neutralidad por parte de la Administración en este punto. De manera que sólo podrá reaccionar frente a casos extremos, en los que resultara evidente que se ha abandonado cualquier pretensión educativa para entrar en un ámbito puramente ideológico (adoctrinador) que no resulte conforme con los valores constitucionales (porque, además, adoctrinar en estos ideales -es decir, en el respeto y el cultivo de los valores constitucionales- sí que resulta legítimo). Fuera de esos supuestos excepcionalísimos, según dijimos, es a los centros a los que corresponde seleccionar los materiales que consideren adecuados en ejercicio de su autonomía pedagógica, que es concreción de la libertad educativa y de la propia libertad de cátedra de la que disfrutan los profesores.

Más allá, este debate jurídico no puede esconder el gran elefante que tenemos en la habitación: como he comenzado señalando, hemos convertido la educación en un campo de batalla para las guerras culturales que alimentan la polarización política. Trágico.

Propuestas de mejora en la contratación pública: el recurso especial

La repercusión social y económica que el sector de la contratación pública tiene en un sistema público es de una enorme repercusión, pudiendo alcanzar el 20% del PIB nacional, que obliga a perfilar medidas actualizadas para la permanencia y salud de nuestro sistema político.

En este sistema el comportamiento de los poderes públicos se tiene necesariamente que dirigir a satisfacción del interés general, de una menara humanizadora, pues en el centro de toda decisión y de todo debate, tiene que estar la persona. Un interés público que en un Estado social y democrático de Derecho se debería engarzar en la mejora integral de las condiciones de vida de los ciudadanos.

Toda actuación en la contratación pública afecta a la ciudadanía, empresas e individuos, como sujetos protagonistas de estas políticas públicas cuya gestión habrá de adoptarse y administrarse cumpliendo con el deber de la buena Administración. Ésta no puede ya limitar su actuación y desarrollo en la articulación procedimental sino amputar cualquier sombra de caciquismo o nepotismo.

Contra esta corrupción, en un sector de la contratación pública que revierte en un 4,5% PIB de sobrecoste, es clave un sistema de control que, gracias a las instancias de la Unión Europea, se impone en los Estados miembros, en forma del Recurso Especial en materia de contratación pública. Mecanismo de una gran utilidad para los licitadores por ser medio de garantía de la contratación pública y control a la Administración contratante por ser rápido y eficaz.

Recurso acompañado de un Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, como órgano de control que cumple una función revisora, en el que sus miembros gozan de inamovilidad e independencia. Es decir, enjuicia la legalidad de los actos y decisiones recurridos. Se trata de un Tribunal, con autonomía funcional, adscrito, que no integrado, en el Ministerio o Consejería competente, y que no sustituye al órgano de contratación, sino que se limita a supervisar la adecuación a la ley de los actos y decisiones del órgano de contratación.

Estamos ante un órgano muy necesario cuya naturaleza jurídica, por parte de nuestra doctrina mayoritaria en conforme y sigue la línea marcada por el criterio jurisprudencial para el que, analizando el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (artículo 267) en su STJUE de 6 de octubre de 2015, (Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14), determinó que los órganos de recursos contractuales de España son órganos jurisdiccionales, por disponer de carácter contradictorio del procedimiento, independencia y carácter obligatorio de su jurisdicción. En consecuencia, siendo un órgano con autonomía funcional, de enorme trascendencia y utilidad para el adecuado control a la Administración pública necesita de más medios profesionales y materiales.

La necesidad de alentar a los licitadores y reivindicar el uso de este mecanismo, así como reclamar una mayor atención por parte de la Administración Pública, se aprecia en razones de eficacia que con él se consigue, lograda pues permite analizar, antes de la formalización del contrato, si una determinada decisión, acto, pliego, acuerdo… es conforme o no a Derecho. Además de permitirse que, una vez interpuesto, quede en suspenso la tramitación del procedimiento cuando el acto recurrido sea el de adjudicación. Medidas muy acertados que consiguen satisfacer al licitador, pues el
órgano encargado del conocimiento y resolución del recurso enjuicia de manera rápida y eficaz, actos y decisiones de la preparación y adjudicación del contrato público, en el momento en que aún puede resultar disuasorio, y logra una alta eficacia, que no se lograría si contrato estuviera ya adjudicado y formalizado, salvo una respuesta del ordenamiento jurídico en forma de daños y perjuicios, que no satisface en puridad la pretensión de todo licitador, que resultará ser adjudicatario del contrato.

Otras ventajas del recurso especial que inclina hacia una postura reivindicativa del mismo es que otorga importantes garantías a los licitadores interesados, pues tras él queda abierta, caso de necesitarla, la impugnación judicial; ventajas y confianza por la reconocida calidad las resoluciones y acuerdos de los tribunales de recursos (aunque para ello debe mantener la reclamación de permanente profesionalización e imparcialidad de sus miembros); una confianza en el sistema por la rapidez a la hora de resolver y que no conlleva un farragoso y costoso procedimiento. Rapidez que en algunos tribunales de contratos permite resolver el recurso en un período entre 20 a 30 días, y que contrasta con los 500 días en el caso de acudir a la vía jurisdiccional y en fin una reducción de la litigiosidad, en materia de contratos públicos, en sede jurisdiccional.

Esta realidad concedente de seguridad jurídica, no impide se deba reclamar medidas de mejora como proponer una ampliación de la legitimación para interponer el recurso especial; una reducción del importe de los contratos susceptibles de ser recurridos pues en muchas casos se convierten en contratos inatacables en pequeñas Administración por su alto valor; mayor transparencia y motivación en las decisiones administrativas, para no correr el peligro de transformar la discrecionalidad en arbitrariedad y la tendencia a la eliminación de los Tribunal de contratos en grandes Administraciones locales, por ser contrario a la coordinación y unidad de criterio y por ser difícil conservar su imparcialidad, junto a la posibilidad ser resueltos sus asuntos,
por el tribunal autonómico.

Más medidas son que debería remarcarse en la regulación la obligatoria vinculación de la Administración a las actuaciones y decisiones del Tribunal Administrativo para la ejecución de la legalidad de la decisión en fase de adjudicación, sin que parezca suficiente medida disuasoria, la multa por mala fe o temeridad en el uso y abuso del recurso especial.

Es pues preciso proporcionar medidas de acceso al recurso especial, favoreciendo su tratamiento y resolución por profesionales en la materia seleccionados de manera objetiva, imparcial y con atención exclusiva al criterios de mérito.

Éstas serán las condiciones para controlar a la Administración de manera eficaz ante sus decisiones contractuales y por la repercusión de la contratación pública, redundar en un lucha contra la lacra de una sociedad democrática como es la corrupción, se consoliden los valores de libertad, igualdad y seguridad individual y se articulen unas adecuadas relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.