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Medidas extraordinarias para las concesiones de servicios y obras en el Real Decreto ley 8/2020 como consecuencia del COVID19

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En otro momento trataré del resto de los contratos, pero ahora interesa hacerlo sobre las concesiones (de obras y servicios) en relación con las medidas adoptadas por el RDL 8/2020 que, como se verá, tiene una redacción oscura debido a la inclusión de un absurdo párrafo que viene a trastocar todo el precepto. Pero comencemos por el texto completo del artículo 34.4 en donde se tratan las medidas para este tipo de contratos como consecuencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este texto dice así:

“4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

A primera vista, todo parece correcto, puesto que se prevé el restablecimiento del equilibrio económico financiero de esta clase de contratos como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo. Un restablecimiento del equilibrio que se encuentra en consonancia con lo establecido en las normas que regulan este tipo de contratos, pudiendo tomar como punto de referencia (aunque no todos los contratos de esta clase se encuentran sometidos a este marco normativo), lo establecido en el artículo 270 de la vigente LCSP de 2017 que dice lo siguiente, en lo que aquí interesa [1]:

  1. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
  2. a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.
  3. b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

En consecuencia, y por si pudiera caber duda acerca del estado de alarma y el COVID 19 como supuestos de fuerza mayor (dado que la enumeración del artículo 339 de la LCSP se considera de carácter tasado), el artículo 34.4 del nuevo RDL indica de forma explícita que tales supuestos generan el derecho al restablecimiento del equilibrio en esta clase de contratos. Hasta aquí todo muy bien, incluso la precisión que se hace respecto de los posibles mayores “gastos salariales”, advirtiendo que sólo se tendrán en cuenta los que “efectivamente (se) hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato”.

Téngase en cuenta, respecto de lo anterior que, en casos como los Hospitales en régimen de concesión, puede haber un incremento sustancial de personal -a cargo del concesionario- como consecuencia del COVID 19 que incremente la onerosidad del contrato concesional. Tal circunstancia, debidamente acreditada, es lo que puede ser tomado en cuenta para el restablecimiento del equilibrio y hasta aquí no parece que deba existir problema alguno.

Otro tanto (pero a la inversa) sucedería con las autopistas en régimen de concesión, en donde el COVID 19 y las medias adoptadas por el estado de alarma disminuirán muy notablemente los tráficos previstos danto lugar a una grave disminución de ingresos. Un supuesto que no entraría en la asunción normal de riesgos de tráfico del concesionario y que se acercaría mucho más a la fuerza mayor (contemplada en el artículo 270 de la LCSP antes trascrito) o, eventualmente, a lo que se conoce como “factum principis” [2].

Por consiguiente, si como consecuencia de las medidas que se adopten como consecuencia del COVID 19 tiene lugar un incremento de gastos o una disminución de ingresos y estas circunstancias se acreditan debidamente ante la Administración, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio financiero. Un restablecimiento que podrá consistir en un incremento del plazo concesional o, bien en cualquier medida relacionada con las cláusulas del Pliego por el que se rija el contrato que tengan contenido económico (como pueda ser el establecimiento del canon a percibir o cualquier otra similar).

Hasta aquí, todo se encuentra claramente regulado, pero …. al final del precepto (estamos hablando del artículo 34.4 del RDL 8/2020) se dice lo siguiente:

“La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

Y ya la hemos liado; porque, hasta el momento, la hipótesis de partida consistía en una concesión (de obra o de servicios) que continuaba activa en el tiempo, entre otras muchas cosas, porque la mayor parte de estos contratos vienen referidos a actividades que no deberían paralizarse. Esto es lo que se deduce del artículo 18 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (por el que se establece el estado de alarma) en relación con lo que denomina como Operadores críticos de servicios esenciales. Precepto que remite a la Ley 8/2011 de 28 de abril por la que se establecen medidas para la protección de infraestructuras críticas y se regula el denominado Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas (en donde, muy probablemente, se encontrarán las autopistas y Hospitales en régimen de Concesión, entre otras muchas infraestructuras).

El caso de las autopistas o los hospitales en régimen de concesión es suficientemente ilustrativo de esta absurda imposición que, de aplicarse al pie de la letra, daría lugar al curioso caso de actividades concesionales con alto interés público que se mantienen (a pesar del agravamiento de sus condiciones económicas) sin compensación alguna junto a actividades concesionales que se paralizan y tienen derecho a la compensación mediante el reequilibrio financiero.

Pues bien, como sigo creyendo que al Derecho le repugna lo irrazonable (por mucho que el tenor literal de la norma conduzca a ello), entiendo que este párrafo del artículo 34.4 del RDL 8/2020 debe ser interpretado de forma finalista y no literal. Es decir, debe entenderse que se refiere a una situación tal de agravamiento de las condiciones económicas del contrato concesional que podrían dar lugar a su paralización (a pesar de lo cual el concesionario continúa con su actividad). Con ello se estaría aludiendo a lo que la doctrina francesa conoce como “bouleversement” (o vuelco) de la economía del contrato y que es un concepto que se aproxima bastante a lo que se supone que pretende el legislador.

Porque se supone que la finalidad de todo el artículo 34 del RDL 18/2020 consiste en ayudar a los contratistas y no en obligarlos a suspender sus contratos para poder ser indemnizados. Y si las AAPP no lo entienden así es que están jugando el partido “al revés”, porque en lugar de utilizar medidas para que los contratos públicos se mantengan en funcionamiento se empeñan en todo lo contrario. En cualquier caso, el precepto debe ser objeto de aclaración por el propio Gobierno, que es quien no parece tener las cosas tan claras como debería en un momento en el que todos estamos “arrimando el hombro”.

En caso de que no se produjese esta necesaria aclaración del precepto, entiendo que hay otra forma de llegar a un resultado razonable que permita compensar de las pérdidas -por mayores costes o menores ingresos- a las concesiones de servicios y obras que se mantengan activas. Consistiría en utilizar el artículo 34.4 del del RDL 8/2020 a los solos efectos de poder calificar los efectos del COVID 19 y el estado de alarma como supuestos de “fuerza mayor” de tal modo que permitiría entrar en funcionamiento a la regla general de fondo (como puedan ser los artículos 270 y 290 de la vigente LCSP de 2017) para reconocer el derecho a un restablecimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones.

Entiendo que podrían realizarse muchas más consideraciones al respecto, pero éste es un simple post que no tiene más finalidad que la de “desbrozar” el camino que luego tendrá que ser debidamente construido a la vista de cada concesión de obra o servicio concreta. La dirección del camino está trazada y ahora no queda más que recorrerlo de forma razonable, a pesar de que nuestro legislador no haya actuado con la claridad que sería deseable

Dicho todo lo anterior, y deseando un feliz y tranquilo “encierro”, me despido, como siempre, de todos, con una nueva sonrisa etrusca…

NOTAS:

[1] Este es el precepto aplicable para las concesiones de obra pero casi la misma redacción se utiliza por el artículo 290 para las concesiones de servicio.

[2] El viejo Dictamen del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 1.948 (nº 3.725). ha tipificado con exactitud las condiciones que deben existir para considerar que nos encontramos ante la técnica del factum principis:

1.- Debe tratarse de un acto de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2.- Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. No son operantes, por ende, las disposiciones de carácter general y universal que, sólo de una manera indirecta, son ocasión o causa de los aumentos (medidas fijando la circulación fiduciaria, manejo del tipo de interés, política de deuda pública, manejo del crédito oficial, etc.)-.

3.- Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estará a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4.- El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomaran a cuenta pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades), tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás. En este sentido el TS ha establecido que “las cargas establecidas por las leyes sociales son dictadas en beneficio de los operarios, y no de las empresas, y obedecen a un principio de justicia, como es el de remunerar adecuadamente a las clases débiles, y si no hubieran de soportarlas los contratistas de obras públicas, serán de mejor conducción que las empresas que contratan servicios y obras privadas, a quienes les está vedado repercutirles en los precios de contrata”.

En definitiva, ha de producirse un daño especial que no derive de disposiciones de carácter general que se impongan como cargas públicas para todos los ciudadanos.

5.- La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Admón. de toda responsabilidad por el factum principis incluso la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio.

Crisis sanitaria ¿Podríamos haberlo hecho mejor?

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En la fundación llevamos muchos años luchando por preservar y mejorar nuestro sistema público: defendiendo la calidad e independencia de nuestras instituciones, promoviendo la definición de políticas públicas basándonos en la evidencia (y no en la ocurrencia) y tratando de que contemos con los mejores perfiles al frente de nuestros servicios públicos. Iniciativas y proyectos que lanzamos con ilusión y con mucho esfuerzo. Aunque muchas veces nos dé la sensación de que estamos predicando en el desierto. En tiempos de bonanza, contar con líderes mediocres, gestores sin experiencia y políticas públicas ocurrentes e inadecuadas es una desgracia, pero con pocos efectos perceptibles en el plazo inmediato. Y a nadie parece importarle en demasía. Y por ello, aunque poco a poco erosionan nuestro bienestar y la calidad de nuestra democracia, se van consintiendo por la ciudadanía y por los medios. Como ejemplo, pocos días después de publicar el informe del “dedómetro” y sus vergonzantes resultados se produjeron varios nombramientos que profundizaban en esa vergüenza. Y no solo ocurre en España, sino en gran parte de los países de nuestro entorno: un Trump en EEUU, un Johnson en UK o tantos otros.

Sin embargo, el COVID 19 ha venido para mostrarnos de sopetón todas las bondades y las vergüenzas de nuestro marco de convivencia a todos los niveles; global y local. Las payasadas y ocurrencias de Trump, de Johnson y de muchos de nuestros políticos (nacionalistas, populistas, oportunistas en general) parecen mucho menos graciosas y ocurrentes cuando tenemos cientos de muertos por detrás y un virus que parece entender poco de soflamas políticas, de verdades a medias o de hechos diferenciales.

¿Qué hubiera pasado en España (y en otros países) si nuestras políticas se definieran en base a la evidencia (con datos en la mano viéndolo que funciona y lo que no); si nuestras instituciones estuvieran gestionadas por los mejores profesionales, independientes, expertos en sus áreas de actividad, y nuestros políticos fueran estadistas y no propagandistas? Es posible que el confinamiento se hubiera producido antes, que no se hubieran llevado a cabo las manifestaciones del 8 de marzo, que hubiéramos aprendido de lo que estaba haciendo un país como Corea, que hubiéramos hecho un uso avanzado de la tecnología para seguir los casos sospechosos y prevenir los focos de infección, que nuestros políticos predicaran con el ejemplo y no se convirtieran en potenciales focos de infección. No es seguro, pero sí es posible, que todo eso hubiera pasado. Y es posible que nuestra curva se pareciera más a la de Corea que a la de Italia.

¿Cómo es posible que en un país avanzado como España no hayamos tenido datos desagregados de los enfermos hasta hace pocos días? Datos que además se han proporcionado en un formato no accesible, como es habitual. Esta epidemia se combate, entre otras cosas, con información. Pero en España ya se sabe que somos muy poco dados a gestionar con datos, especialmente en el sector público. El plan “estratégico” de información del Ministerio de Sanidad, Sistema de Información del Sistema Nacional de Salud, data del año 2014. Ya tiene 6 años en los que el Big Data y la Inteligencia Artificial han revolucionado la forma de recoger y procesar la información; revolución que el Ministerio ha pasado por alto. Una revolución de la que Corea ha sabido aprovecharse a la hora de gestionar la crisis.  ¿Habría sido todo distinto si es España se hubiera desarrollado la gestión en base a la evidencia y la utilización inteligente de los datos al definir nuestras políticas públicas? Posiblemente, sí.

Obviamente, la tremenda fragmentación de nuestro sistema público ayuda poco. Yo no defiendo la centralización, ni mucho menos, pero sí defiendo la descentralización basada en la evidencia, allá donde se demuestre que proporciona un servicio de mejor calidad y de forma más eficiente a los ciudadanos. El hecho diferencial vale de poco ante los problemas globales que son a los que se enfrenta hoy en día la humanidad. La descoordinación que estamos viendo estos días entre las comunidades autónomas y el gobierno central es descorazonadora. Es evidente que el Ministerio de Sanidad (como muchos otros) se ha ido ahuecando en los últimos años, en ese acomplejamiento de nuestro estado ante las autonomías. Y, posiblemente, sus capacidades para afrontar una crisis nacional de esta complejidad están seriamente mermadas. Unas comunidades hacen hospitales auxiliares; otras, no. El Gobierno dice que estará a lo que les pidan las comunidades. Las compras de material diverso las hace el ministerio, o las comunidades, o todos juntos; o compiten en el mercado. Cada comunidad hace una aplicación diferente de autodiagnóstico, … En fin, un despropósito. Un despropósito que viene de lejos y que hemos denunciado reiteradamente desde la Fundación. ¿Habría sido todo distinto si el modelo autonómico hubiera madurado de forma más coherente, coordinada y pensando en la eficiencia y el servicio los ciudadanos y no en el “qué hay de lo mío”? Posiblemente, sí.

En España llevamos años oyendo hablar del cambio de modelo productivo. Pero al final es el turismo y la construcción lo que funciona en este país. En esta crisis hemos aprovechado ambas habilidades para convertir hoteles en hospitales y para construir hospitales de campaña en un tiempo asombrosamente rápido. Ambas cosas me han hecho sentirme orgulloso de nuestras capacidades. Pero en todo lo que se refiere a la utilización de la tecnología para atajar esta crisis hemos fracasado. No creo que sea tanto un problema de capacidad sino de falta de espíritu innovador. España está en la posición 29 en el Global Innovation Index, muy lejos de lo que nos correspondería por nuestra capacidad económica. Y eso, al final, se paga. Nos cuesta pensar de forma innovadora y en esta crisis lo hemos demostrado. ¿Habría sido todo distinto si en España hubiéramos promovido una verdadera cultura de innovación? Posiblemente, sí.

Estos días he escuchado diferentes presentaciones y manifestaciones de nuestros políticos y gestores públicos, desde nuestro presidente y líderes políticos nacionales y autonómicos hasta el comité de gestión del COVID. Estoy seguro de que todos ellos están haciendo un gran esfuerzo por resolver el problema de la mejor forma posible. Pero, desgraciadamente, no estoy escuchando los mensajes de estadistas o expertos que uno se esperaría en una situación como esta. Muchos lugares comunes, poca información de calidad, manifestaciones con sesgos y reproches políticos en la línea que nos tiene acostumbrados (nacionalismos, populismos, extremismos y todo tipo de ismos); aunque, afortunadamente, algo más suavizados que en circunstancias normales. Pero sigo sin ver los estadistas y expertos de primer nivel que me gustaría ver liderando este problema. Siento decirlo, pero es que no los veo. Mi impresión es que todo lo que se está haciendo que funciona, que es mucho, se debe más a las capacidades, tesón, buen hacer e inteligencia de nuestros técnicos: sanitarios, policías, militares, etc. (verdaderos héroes de esta historia) que al liderazgo de nuestra clase dirigente.  Y eso, posiblemente, tiene mucho que ver con el diagnóstico de nuestro “dedómetro”: la meritocracia en nuestro sistema público brilla por su ausencia y, posiblemente, los mejores perfiles están entre los niveles técnicos y no entre los líderes. Cuando uno escucha hablar a la ministra de asuntos exteriores de Corea en la BBC, su visión, sus mensajes de preocupación por los ciudadanos (no solo por los coreanos) y todo lo que han hecho para atajar la crisis del virus, uno siente una gran envidia. Nos gustaría tener políticos de este nivel en España. Cuántas cosas sabias y fundamentadas dichas en muy poco tiempo frente a los largos y anodinos discursos plagados de lugares comunes de nuestro presidente en los últimos días. ¿Habría sido todo distinto si en España la meritocracia estuviera extendida en nuestro sector público y en los partidos políticos? Posiblemente, sí.

La gestión de esta crisis es, en gran medida, el fruto de la degradación de nuestro sistema público que tanto hemos denunciado desde la Fundación desde hace varios años. Nuestra esperanza es que esta desgraciada crisis suponga una catarsis para que las cosas se hagan, a partir de ahora, de otra manera. Lo cierto es que podíamos haberlo hecho mejor, sin duda; pero si hubiéramos trabajado desde hace años en mejorar y en corregir esos defectos que tanto tiempo llevamos denunciando.

Mecanismos de segunda oportunidad y consecuencias económicas de la pandemia

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«En tiempos de desolación nunca hacer mudanza».

San Ignacio de Loyola.

 

Las consecuencias económicas de la pandemia del covid-19 han abierto un intenso debate sobre las medidas y mecanismos que debe habilitar el Estado para hacer frente de modo efectivo a la situación que ya están viviendo centenares de familias en este país.

La primera urgencia es de naturaleza sanitaria, se ha convertido en la principal prioridad, pero los reflejos de la situación van mucho más allá de la salud ya que supondrán un mazazo económico y social para la práctica totalidad de la población española y, seguramente, la europea.

A medida que asumimos que el estado de alarma se prolongará más allá de una quincena y todavía no estamos en condiciones de evaluar el calado de la tragedia, se barajan todo tipo de propuestas sobre los medios más pertinentes para ayudar de modo efectivo a quienes se han visto suspendido su empleo, a los que han despedido automáticamente, los que han tenido que cerrar sus pequeños o grandes negocios, o han visto reducir su actividad a una expresión mínima.

Todavía no se han sacudido los efectos de la devastadora crisis de 2008 cuando se cuela un desastre mucho mayor.

La lectura de las medidas económicas que está adoptando el Gobierno corren el riesgo de quedar en apuntes macroeconómicos que tarden en dar soluciones efectivas a las familias que tienen que pagar facturas en el mes de abril.

En este contexto de estupor, mientras no dejamos de aplaudir a la sanidad pública por su esfuerzo, se abren incógnitas sobre el futuro más allá de la salud.

Uno de los debates abiertos en las redes sociales durante estos días es el referido a la utilidad o inutilidad del mecanismo de la segunda oportunidad y la exoneración del pasivo insatisfecho previsto en la Ley Concursal.

No debe olvidarse que estas medidas las introdujo el legislador en la normativa de insolvencia en el año 2015, cuando el impacto de la crisis financiera había dejado a multitud de familias en situación de riesgo de exclusión social. España fue de los últimos países de nuestro entorno económico y social en adoptar este tipo de medidas y lo hizo con cierta desgana, sin un especial esfuerzo en medios materiales, imponiendo un sofisticado entramado de procedimientos extrajudiciales y judiciales para alcanzar la exoneración efectiva de las deudas como un apéndice de la Ley Concursal.

Si analizamos los resultados de la aplicación de esos mecanismos durante los cinco años de vida efectiva de la Ley, las conclusiones no son nada halagüeñas, el porcentaje de personas que han acudido a estos mecanismos no es muy elevado, sobre todo si se compara con las cifras de Alemania y Francia en ese mismo período 2015-2020, y, además, los trámites judiciales y extrajudiciales para conseguir la exoneración son excesivamente largos, en muchas ocasiones superiores a un año de gestiones primero en la notaría y después ante un juzgado.

Los tribunales que conocen de estos pleitos llevan colapsados años, la judicialización de una parte importante de la vida económica de los ciudadanos y la incidencia de la crisis económica ha bloqueado el ritmo de trabajo de los órganos judiciales que trabajan en muchas ocasiones por encima del 200% del módulo o volumen asumible de asuntos por tramitar.

No hay criterios uniformes en la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad, la demora en los trámites tanto extrajudiciales como judiciales agrava la situación de angustia y desamparo del deudor, y las lagunas técnicas de la regulación actual han dado lugar a cierta picaresca ya que se han visto beneficiados por la ley personas que no estaban realmente en situación de riesgo de exclusión social y no eran realmente deudores de buena fe.

Pensar que, en la situación generada tras la pandemia, la solución para los millares de familias arruinadas es la Ley de la segunda oportunidad vigente y la exoneración del pasivo insatisfecho tal y como está diseñada es una absoluta frivolidad. No se debe trasladar a una justicia colapsada, falta de medios y sin un plan estratégico de verdadera modernización la carga adicional de tener que dar una respuesta razonable en un tiempo razonable a personas que desde abril de 2020 no van a poder pagar las facturas que se le vienen encima.

Cierto es que estamos pendientes de incorporar al derecho español la Directiva comunitaria sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración (Directiva 2019/1023). Los trabajos prelegislativos están, por lo visto, muy avanzados, pero las noticias que llegan de esta reforma no parecen suficientes para abordar los nuevos escenarios que se prevén desde ahora mismo. Está también por ver cómo reactivará la actividad del Parlamento y si será una prioridad la tramitación de este proyecto (la experiencia de los últimos años en España pone de manifiesto las dificultades para alcanzar grandes consensos políticos que permitan reformas de calado).

Siempre queda la vía del Real Decreto como instrumento urgente para afrontar situaciones límite, este camino ya lo utilizó el legislador entre 2009 y 2015 para ir abordando, al salto, los efectos de la crisis financiera del 2008 y los resultados no han sido nada satisfactorios, se dictaron multitud de normas por la vía de urgencia que dieron lugar a una Ley Concursal llena de retales y de contradicciones, sin abordar los problemas estructurales de los juzgados, problemas que no sólo son de creación de más unidades judiciales, sino de organización y rediseño del funcionamiento de la justicia.

Considerar que en la situación actual, sin un esfuerzo cuantitativo y cualitativo de organización de la justicia, sólo con ajustes legislativos se va a abrir una ventana efectiva para que en poco tiempo miles de personas puedan ver exoneradas total o parcialmente sus deudas es una absoluta quimera. El problema no está en interpretar de modo más o menos flexibles los requisitos que el artículo 178 bis fija para evaluar la buena o mala fe del deudor, las trabas aparecen mucho antes, sometiendo al deudor a un juego de laberintos conexos de los que resulta imposible tanto entrar como, sobre todo salir.

Si queremos buscar soluciones efectivas, inmediatas y asentadas en la realidad de nuestra legislación actual, tal vez sería más conveniente poner la mirada en el acuerdo extrajudicial de pagos (artículo 231 y siguientes de la vigente Ley Concursal). Agilizar los trámites para que el deudor y su entorno familiar puedan llegar a acuerdos con sus acreedores que permitan, en un plazo muy reducido de tiempo, fijar planes de pago efectivos, que impongan pequeños o grandes sacrificios a todos los afectados, esfuerzos que deben evaluarse en función de los recursos efectivos de cada uno de ellos.

Los notarios, los registradores y las cámaras de comercio tienen la oportunidad real de dar una ayuda efectiva a miles de particulares que están viendo afectadas sus expectativas económicas; las entidades financieras que operan en el mercado, tanto las tradicionales como las que facilitan nuevas fórmulas de endeudamiento, han de tener la sensibilidad para ofrecer quitas razonables y esperas adecuadas que se adapten a la capacidad real de pago de sus deudores. Los abogados, economistas y auditores que integran las listas de mediadores concursales tienen el reto de agilizar este trámite no judicial de búsqueda de soluciones efectivas en vez de renunciar o tramitar con desgana los expedientes.

Si se diera un impulso efectivo al acuerdo extrajudicial de pagos, si la solidaridad y la empatía que vemos en las televisiones o fluye por las redes sociales se convirtiera en propuestas de viabilidad patrimonial habríamos avanzado mucho más que con disposiciones legales lanzadas al aire sin red que las sustente.

A partir de ese esfuerzo colectivo y tangible pueden tener sentido algunos ajustes legales en la normativa sobre la segunda oportunidad, ajustes puntuales que impliquen de modo efectivo a los acreedores públicos, que impongan sacrificios a los acreedores con garantías reales, que permitan la exoneración automática o casi automática a quien no disponga realmente de recursos económicos y de expectativas laborales, que permuta la tramitación conjunta de los expedientes de deudores que por vínculos familiares o profesionales comparten deudas.

Antes de afrontar las “mudanzas” legislativas que exige la situación actual, sería conveniente hacer un esfuerzo efectivo de todos los operadores para optimizar los recursos y mecanismos actuales, sino cualquier reforma está destinada al fracaso.

Pandemia por coronavirus y contratos de arrendamiento. Propuestas de solución.

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La  crisis sanitaria que estamos viviendo y el confinamiento de los ciudadanos establecido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, tiene un impacto económico y social grave. Las relaciones de Derecho privado se ven también afectadas estas circunstancias y de las que más se habla es del impacto que en los contratos de arrendamiento puede tener una incapacidad de pago derivada del cese (obligado) de la actividad profesional dictado por las autoridades. Un hecho imprevisible e inevitable como es la pandemia y el confinamiento que conlleva provoca un incumplimiento por una de las partes, un incumplimiento, por ello, no imputable.  A diferencia de hechos imprevisibles o previstos inevitables hay muchos (paro, enfermedad etc…) pero ahora estamos ante uno poco frecuente y que afecta a muchas personas: una pandemia.

El problema que se plantea es determinar quién soporta el riesgo del incumplimiento no culpable en los contratos con obligaciones recíprocas, es decir, cuando incumplo no por dolo, culpa o negligencia, sino que lo hago por caso fortuito o fuerza mayor (dejo de trabajar porque me obligan las autoridades que implantan el estado de alarma y no tengo ingresos).

Este problema general  se plantea en el contrato de arrendamiento de vivienda y en el de local de negocio (arrendamiento de uso distinto de vivienda) ¿Qué ocurre si el arrendatario no puede pagar la renta porque, tratándose de un local de negocio, se ha paralizado su actividad y no ha obtenido ingresos?

La Ley de arrendamientos urbanos (LAU) no prevé nada al respecto y rige la regla que hay que estar a lo pactado (pacta sunt servanda) y sigue obligado al pago de la renta. El arrendatario se encontraría en la misma situación que si, por ejemplo, tratándose de un autónomo tiene que dejar de trabajar por razón de enfermedad. Se trata de una circunstancia sobrevenida fortuita ¿Puede por eso dejar de pagar la renta? La respuesta es no. Precisamente para cubrir estos eventos sobrevenidos se pactan garantías accesorias: fianza, aval u otra modalidad de garantía real o personal. Ninguno estamos a salvo de la mala suerte y si nos toca, ello no nos exonera de cumplir salvo que la prestación sea imposible. Esto es así siempre en los casos de fuerza mayor. Con esto quiero decir que la crisis del coronavirus no genera una situación nueva…Lo malo de esta pandemia es que esta mala suerte es generalizada, afecta a mucha gente.

Falta en la LAU una norma parecida al art. 1575 del Código Civil aplicable a los arrendamientos rústicos que prevé la posible rebaja de la renta “por pérdida de más de la mitad de los frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo pacto especial en contrario. Se entendía por caso fortuito extraordinario: el incendio, la guerra peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever”. La epidemia por el coronavirus bien podía entrar en este listado y, como se ve, la propia norma reparte entre ambas partes las consecuencias de la mala suerte.  Y lo hace con acierto y mesura porque no parece justo cargar sobre una sola de las partes los riesgos de una situación extraordinaria.

¿Qué solución brinda la LAU? El arrendador de local de negocio no está obligado a rebajar la renta al arrendatario cuando éste no puede cumplir por caso fortuito. No se produce imposibilidad sobrevenida fortuita porque estamos hablando de entrega de dinero, la cual no deviene imposible.  El riesgo lo padece el arrendatario. Esta, a mi juicio, es la solución legal. Por ello la principal recomendación que se le puede hacer a un arrendatario en esta tesitura es que negocie con el arrendador.

Lo mismo sucede en el arrendamiento de vivienda. La mala suerte del arrendatario la padece éste y no hay legalmente suspensión de la obligación del pago de la renta por el hecho de que acontezca un hecho imprevisible o inevitable que le impida al arrendatario pagar la renta.

¿Es censurable esta solución? Siempre se puede pactar al respecto (con ciertos límites en el caso de arrendamiento de vivienda) y normalmente no se hace porque no se ponen las partes en un escenario tan tremendo como el que estamos padeciendo. Para el autónomo que “no puede” pagar la renta, la solución es injusta, pero si tomamos la perspectiva del arrendador cuya única fuente de ingresos es la renta que obtiene de su propiedad, pues también podemos entender que imponer legalmente una suspensión del pago de la renta como se ha defendido, puede ser injusto para el arrendador. No es una solución al problema, porque sencillamente estamos trasladando un problema de un sitio a otro. Aliviamos al arrendatario a costa de hundir al arrendador. Parece que se piensa que todos los arrendadores siempre son personas “pudientes” y hay gente que “vive de las rentas”, es su fuente de ingresos y hay que respetarlo.  El 80% de los arrendadores son personas físicas y sólo el 20% son personas jurídicas e – insisto- muchos arrendadores “viven” de esa renta e incluso pagan con la misma el préstamo hipotecario solicitado para adquirir el inmueble. El impago de la renta le puede arrastrar al arrendador al impago del préstamo.

No se olvide que cuando el legislador “impone” una suspensión de las rentas está atacando el derecho de propiedad no estableciendo un límite de la mano de la función social (art. 33 CE), sino una limitación, un recorte que afecta a determinados propietarios. De no haber justiprecio la constitucionalidad de la medida sería muy discutible. Por otro lado, estas medidas podrían producir otro efecto secundario indeseable a largo plazo y es la reducción de oferta de pisos en alquiler y el consiguiente aumento del precio. Por lo dicho no defiendo la imposición legal de una moratoria en el pago de alquileres.   Cosa distinta es que se establezcan incentivos fiscales para que el propietario voluntariamente acepte una suspensión, tal y como planteó Fernando Gomá  aquí y se ha hecho en Italia. La renta se paga y luego hay ayuda fiscal.  Esta medida favorece, pero no obliga y podría suceder que el arrendador procediera a la resolución del contrato por lo que no soluciona totalmente el problema. No hay que olvidar que nos encontramos ante un problema transitorio.

¿Qué medidas deberían adoptarse? Lo que está claro es que deben ser proporcionadas y dirigidas a quien verdaderamente las necesita. Lo fácil y que vendería mucho en los medios es decretar la suspensión legal del pago de la renta, pero creo que las soluciones deben equilibrar los intereses en juego evitando situaciones de abuso o daño injustificado.

En cuanto a los beneficiarios de las medidas, hay que tener en cuenta que el Gobierno ha aprobado el aval público a la inyección de 20.000 millones de euros en créditos  a empresas por parte de las entidades financieras. La mitad irán para Pymes y autónomos. Los arrendatarios que gocen de estas ayudas se entiende que podrán abonar las rentas por alquiler y no debe solaparse con otras medidas en materia de arrendamientos. Por lo tanto, hay que tener cuidado con las medidas que se toman para no pecar de exceso y generar desequilibrios no deseables.

Así mismo hay que tener en cuenta que muchas personas afectadas por los numerosos ERTE que se están solicitando van a obtener ingresos del Estado y podrán pagar las rentas de alquiler. Por lo tanto, hay que centrar muy bien el colectivo al que se le pretende ayudar a pagar el alquiler para evitar situaciones de abuso. A mi juicio, un criterio razonable sería atender a  los ingresos de la unidad familiar exigiendo el cumplimiento de los requisitos para obtener el beneficio de justicia gratuita. Hay que centrar las ayudas en los que lo necesitan.

Al objeto de solucionar los problemas referidos y proponer una regulación adecuada, conviene distinguir:

A. Arrendatarios de local de negocio o uso distinto de vivienda que no puedan, por imperativo legal derivado del estado de alarma, realizar su actividad profesional. Tienen que pagar por algo que no usan. De hecho, en Francia sólo se han tomado medidas para los locales de negocio.

En relación con los locales de negocio, sería razonable implementar una norma en la línea del ya citado artículo 1575 del Código Civil o proceder a su aplicación analógica. El objetivo es que el arrendatario pueda exigir una rebaja de la renta en la misma proporción a la rebaja de sus ingresos, incluidas las ayudas que pueda percibir por razón de esta crisis. Por ejemplo, si el arrendatario percibe el 80% de sus ingresos, pagará el 80% de la renta. Debe establecerse un “suelo” en la reducción que no puede superar el 50% de la renta.

La solución que propongo es una “rebaja de la renta” y no una “suspensión”. De esta forma, pasado este periodo transitorio de la epidemia, volverá a partir de ese momento el arrendatario a deber su renta original, pero no “deberá” la renta original devengada en el periodo de la pandemia. Se facilita la recuperación del deudor de manera que pasado este periodo de crisis no se encuentre con que tiene que pagar una importante cantidad por rentas atrasadas.

Me parece una solución que reparte de manera adecuada los riesgos de esta situación excepcional y lo hace de forma coherente con la transitoriedad de la situación. La reducción de la renta, obligatoria para el arrendador, implica la inaplicabilidad  del remedio judicial de la cláusula rebus sic stantibus   Acudir a este remedio judicial no es práctico. Es un remedio caro para las partes contratantes si no llegan a un acuerdo, por el  coste de abogados y puede colapsar los juzgados en este supuesto que se caracteriza por ser transitorio.

B. En cuanto a los arrendamientos de vivienda, hay que tener en cuenta que el arrendatario está disfrutando de la vivienda, aunque no tenga ingresos. A mi juicio, no debe plantearse una rebaja de la renta en este caso, ni una suspensión del derecho a reclamarla por las razones que he señalado.

Podría plantearse una norma procesal de inadmisión de demandas por desahucio por impago de renta durante un periodo de 6 meses. Parece que por ahí va a ir la regulación en Alemania. Ello no priva al arrendador del derecho a la renta, ni entra en el equilibrio de las prestaciones de las partes. Ahora bien, esta inadmisión debe proceder cuando el arrendatario cumpla los requisitos señalados de incapacidad patrimonial con arreglo a los requisitos de la Ley para la obtención del beneficio de justicia gratuita. Hay que evitar que una familia se vea en la calle cuando hay un problema de salud pública, pero también hay que evitar el riesgo moral y los abusos.

Además de estas soluciones no hay que olvidar que tenemos un régimen de segunda oportunidad para el caso de que el arrendatario devenga en situación de insolvencia (art. 178 bis Ley Concursal). Las rentas impagadas son crédito ordinario y serán exonerables para el deudor. Si hay un ejemplo de deudor honesto y desafortunado ese es el que impaga por el impacto de una epidemia. La realidad que vivimos evidencia que todos podemos de la noche a la mañana vernos en una situación de insolvencia no culpable… y todos necesitamos una segunda oportunidad.

Termino ya con una reflexión que me parece importante. Esta pandemia generará una crisis, pero transitoria. Se ha parado la economía real para priorizar la protección de la salud de los ciudadanos. Este parón no es eterno. La gran mayoría de los ciudadanos no tienen “colchón económico” para atender sus gastos ordinarios durante dos meses sin ingresos. En España la mayoría de los ciudadanos “viven al día”. Salarios muy bajos y una penalización fiscal al ahorro tienen mucho que ver con el escenario en el que hoy nos encontramos. Ninguno estamos a salvo de la mala suerte (generalizada o no) y todos deberíamos tener una política de consumo responsable y de ahorro que nos permita sobrevivir en circunstancias extremas como las que estamos padeciendo. Son los gobiernos los que con su política económica debe incentivar menos el sobreendeudamiento, más la existencia de salarios dignos y el ahorro de los ciudadanos. De esta forma, los casos de extraordinaria y urgente necesidad que justifican una intervención en las relaciones de Derecho privado no tendrían lugar de forma tan generalizada.

La suspensión de las Infraestructuras y el COVID-19; el error del silencio negativo

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Es sabido que, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, el Gobierno de la Nación declaró el estado de alarma para gestionar, con la mayor diligencia posible, la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; texto legal mediante el cual, el Poder Ejecutivo Estatal aprobó una serie de medidas de carácter extraordinario, entre las que incluyó la suspensión de algunas actividades que afectan –directa o indirectamente- a numerosos contratos públicos que actualmente se encuentran en ejecución.

Expuesto lo anterior con carácter introductorio y en lo que a la contratación pública se refiere, es evidente que dos de los más esenciales principios que la rigen son el principio de inmutabilidad y el del riesgo y ventura del contratista.

En lo que al primero se refiere, es notorio que los contratos públicos tienen su origen en el acuerdo de voluntades entre el órgano de contratación y el contratista; de ahí que, en base al principio “pacta sunt servanda”, las obligaciones derivadas de los contratos tengan fuerza de ley entre las partes, debiendo cumplirse de conformidad con sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas que tiene la Administración Pública.

Por otro lado, y en segundo lugar está, como se ha dicho, el principio de riesgo y ventura que implica que la contratación pública también se caracteriza por llevar inherente un elemento de aleatoriedad en lo que al resultado económico del contrato se refiere. En esta línea, el Tribunal Supremo (S. 20 de julio de 2016) establece que la aleatoriedad significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo pactado ni le facultan para “abandonarlo”  o instar su modificación.

Siendo evidente lo anterior, también lo es que en nuestro Derecho Administrativo existen, junto a estos principios, unas excepciones tasadas a la aleatoriedad de los contratos públicos que buscan equilibrar la económica contractual cuando, por causas imputables a la Administración (sea la entidad contratante, sea alguna entidad del Sector Público ajena al contrato), “se rompe” la estructura jurídico-económica del contrato. Este escenario ocurre en los casos del “ius variandi” y del “factum principis” con injerencia, directa o indirecta, del Poder Público y, por otro lado, en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible; dando lugar todos ellos, a una indemnización compensatoria a favor del contratista tendente a minimizar el impacto económico sufrido tras la estructura financiera del contrato.

Así, y tomando en consideración lo dicho, es manifiesto que la situación (sanitaria, social y económica) provocada por el COVI-19 va a golpear en la “línea de flotación” de la mayor parte de los contratos públicos que se están ejecutando. Y es un embate que, indudablemente, repercutirá negativamente en la estructura financiera de estos contratos.

Ante la exigencia de parar –o tratar de frenar- el indicado escenario, el Poder Ejecutivo Central dictó el Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y la contratación pública. En el apartado cuarto de la Exposición de Motivos se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo, con ello, la resolución de estos contratos por parte de todas las entidades integrantes del Sector Público.

Consecuencia de lo expuesto y con la finalidad de evitar lo dicho, el RD Ley 8/2020 prevé un régimen específico de suspensión de los contratos públicos que, en lo que a las infraestructuras se refiere, previene en su artículo 34 que para los contratos de obras que no hayan perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo desde que se produjera la situación de hecho que impide suprestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse, otorgándole a la contrata, en caso de acordarse la suspensión, una compensación indemnizatoria por los siguientes conceptos:

1. Por los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2017-2021, o los Convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del citado Convenio Colectivo, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido Convenio, las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.

Estos gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y que continúa adscrito cuando se reanude la obra.

2.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos al de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.

4.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión de la obra.

Por otro lado, pero en la misma línea se debe advertir que el reconocimiento del derecho indemnizatorio y el resarcimiento de daños y perjuicios que se han indicado, únicamente tendrá lugar cuando el contratista acredite, fehacientemente, que se cumplen las siguientes condiciones:

  • Que él mismo, los subcontratistas, los proveedores y los suministradores que hubiera contratado para la ejecución de la obra, están al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • Que la contrata esté al corriente, a fecha 14 de marzo, en el cumplimiento de sus obligaciones de pago con subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017.

Por lo expuesto, y considerando que la facultad de solicitar la suspensión del contrato es, de acordarla el Órgano de Contratación, una gran medida que reducirá los perjuicios económicos que van a sufrir las empresas del sector de la construcción pública, se debe indicar que, en nuestra opinión, la misma adolece de un punto de mejora: la suspensión, en caso de no acordarse, debería producir los efectos propios del silencio negativo. Es una consecuencia jurídica que entendemos debe rectificarse no sólo por tratarse de una medida que significa una excepción a la regla general, sino porque perjudica de forma desproporcionada al contratista no logrando la seguridad jurídica que pretende el Real Decreto-Ley.

El obligado mantenimiento del empleo en el RD-Ley 8/2020

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En la Exposición de Motivos del reciente RD-Ley 8/2020 (Apartado III) puede leerse en relación con la exoneración excepcional de cuotas a la Seguridad Social que en el mismo se prevé, que se exonerará “el 100 % de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores, siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo”, previsión que ya se contenía básicamente (salvo en lo relativo a la concreción del tipo de empresa) en la introducción del borrador elaborado por el Ministerio de Trabajo para su paquete de medidas.

Es cierto que, pese a ello, ni en el cuerpo propiamente normativo de dicho borrador, y ni tan siquiera en el ya vigente art. 25 del citado RD-Ley dedicado a regular dicha exoneración de cuotas, aparece la correlativa mención a ese requisito de mantenimiento de empleo para consolidar dicha exoneración. Si bien y no obstante, persiste como ya decimos en la Exposición de Motivos del RD-Ley, en lo que no deja de ser una clara incoherencia entre ese “Preámbulo” y la propia redacción normativa.

Lo que, sin embargo, en modo alguno aparecía en ninguno de los borradores circulados ‑ni tan siquiera en lo que parecía ser el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros con el que tantos profesionales nos retiramos a descansar esa noche confiando en su equivalente publicación en el BOE‑ fue la ahora vigente Disposición Adicional Sexta que, de modo harto sorpresivo, viene a recoger la siguiente “bomba”: “Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Esto es, lo que en un principio aparecía como una mera declaración de intenciones inserta en la Exposición de Motivos (“mantener el empleo”) y, en todo caso, pensada sólo y exclusivamente en orden a la exoneración excepcional del 100% para ciertas empresas de las cuotas de la Seguridad Social en los casos de ERTE de fuerza mayor covid-19… de repente aparece en el BOE como un condicionante tasado (“durante seis meses”) de nada más y nada menos que TODAS las medidas laborales extraordinarias contempladas en el RD-Ley 8/2020. ¡Cosas veredes, amigo Sancho! (perdón, D. Miguel, que ya sé que esta expresión no aparece en su magna obra, pero… ha calado en el foro al punto de ser modismo).

Las enorme problemática que esta disposición puede suponer para aquellas empresas que confiadamente se acojan a cualquiera de esas medidas extraordinarias, no puede obviarse: están asumiendo un trascedente y concreto compromiso a futuro, como es el del mantenimiento del empleo durante seis meses en unas circunstancias no solamente imprevisibles en grado sumo, sino enmarcadas en un más que seguro escenario de durísima recesión.

Sorprende ‑por no decir que escandaliza‑ que tamaña obligación de compromiso aparezca por completo huérfana, no ya de matización, sino incluso de aclaración o explicación alguna en el texto del RD-Ley.

Vayamos en primer lugar a su ámbito de aplicación. Se alude a “las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley”, y aquí surge la primera duda: ¿Hay que interpretar el calificativo “extraordinarias” en su literalidad? ¿Sólo aquellas medidas así expresa y conceptualmente tipificadas en la norma quedan bajo la cobertura de la obligación de mantenimiento del empleo?

Si así fuera, a lo largo del RD-Ley solo ostentan tal literal calificación (extraordinarias) en relación con el ámbito general laboral de las empresas, las medidas relativas a materia de cotización (art. 24), las referentes a materia de protección por desempleo (art. 25) y las referentes a la prórroga del subsidio por desempleo y la declaración anual de rentas (art. 27), y hay que tener en cuenta que las dos últimas no afectan propiamente a la empresa (responsable del mantenimiento posterior del empleo) sino a los propios trabajadores, que nula capacidad decisoria tienen en cuanto a ese futuro mantenimiento. Así pues, si aplicamos el criterio estricto de literalidad, sólo las medidas “extraordinarias” (sic) de exoneración de cuotas de cotización quedarían sujetas al compromiso referido, algo que permitiría cierto entronque con lo reflejado en la Exposición de Motivos (por más que ésta solamente lo refiera a la exoneración íntegra de las pequeñas empresas y no a todas, como ya vimos). Esto es: la empresa que solicite (no es medida adoptable de oficio) la exoneración de cuotas de la Seguridad Social tras ERTE covid-19, vendrá obligada a asumir ese compromiso ‑de verificación posterior‑ del mantenimiento del empleo.

Pero incluso la anterior interpretación presenta una falla, salvo que se considere restringida al ámbito de relaciones laborales en el seno de empresas privadas, pues también son expresa y literalmente nominadas en la Exposición de Motivos del RD-Ley como “medidas extraordinarias en el ámbito laboral” (sic), la posibilidad de establecer jornadas laborales extraordinarias para el personal funcionario y laboral al servicio de las entidades públicas integrantes del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación, por mucho que luego su artículo regulador (art. 36) las califique no como “extraordinarias” sino como “excepcionales”. ¿Vienen también obligadas esas entidades públicas que se acojan a dichas medidas a mantener posteriormente su nivel de empleo? ¿Incluso el asociado a las contrataciones indefinidas extraordinarias relacionadas con el covid-19 a que les habilita excepcionalmente el RD-Ley?

Lo anterior, no sólo complica la cuestión en orden a la aplicación al ámbito privado y al público, sino que incluso nos lleva a poner en duda la propia interpretación literal de la D.A. Sexta que antes apuntábamos, pues en este caso la norma ‑prescindiendo aquí de la literalidad conceptual‑ equipara directamente medidas “extraordinarias” (EM) con medidas “excepcionales” (art. 36), lo que por pura coherencia sistemática nos llevaría inexorablemente a considerar también incluidas como medidas condicionadas al mantenimiento del empleo, a las medidas “excepcionales” de suspensión de contratos y reducción de jornada (arts. 22 y 23).

En consecuencia, en base a la sinonimia (que el propio RD-Ley acoge) entre medida “extraordinaria” y medida “excepcional”, toda empresa que abordara un ERTE covid-19 ‑ya sea por fuerza mayor o por el resto de causas habilitantes‑ aunque no solicitara exoneración de cuotas de Seguridad Social, vendría inexorablemente comprometida al mantenimiento posterior del empleo.

Por lo que respecta a los autónomos, también se califica literalmente como “extraordinaria” la prestación por cese de actividad regulada en el art. 17, por lo que el acogimiento a la misma determinará para el autónomo que cuente con empleados a su cargo, la obligación de mantenimiento del empleo una vez que reanude su actividad.

Vayamos, precisamente, a esa “reanudación” de actividad y su interpretación: conforme al DRAE “reanudar” es renovar en el sentido de “reestablecer”, con lo cual ha de entenderse que previamente ha mediado un cese, interrupción o suspensión de la actividad. Ello resulta obvio, por definición, en el caso de autónomo que se haya acogido a la prestación extraordinaria por cese de actividad, y también lo será en la empresa que haya optado por un ERTE suspensivo afectante a la totalidad de la plantilla: la actividad ha cesado. Ahora bien: ¿Puede entenderse que tras un ERTE suspensivo que no ha afectado a la totalidad de la plantilla, lo que se produce es la reanudación de la actividad cuando esta no ha cesado? Ítem más: En el caso de un ERTE no suspensivo sino comprendedor de reducciones de jornada ¿cabría hablar en rigor de reanudación de la actividad cuando esta no ha llegado ni tan siquiera a interrumpirse? En mi opinión, no. En todo caso cabría hablar aquí de una reanudación del nivel previo de actividad, lo que no es igual.

En cuanto a lo “mantener el empleo”… ¿qué empleo ha de mantenerse? Volvamos al ejemplo anterior del ERTE con reducción de jornada: tras la finalización del ERTE, y el restablecimiento de la jornada previa sin reducción ¿el mantenimiento del empleo significa meramente que no se pueda despedir a dichos trabajadores, o estamos hablando de que ni siquiera puedan ser objeto de una nueva reducción de jornada por las causas “ordinarias” habilitantes (económicas, técnicas organizativas o de producción)? No olvidemos que en este segundo caso se genera derecho a prestación parcial por desempleo. Nuevamente nos encontramos en la tesitura interpretativa ¿Mantener el empleo, o mantener el nivel de empleo?

Por otra parte ¿es lógico que en estas circunstancias se obligue a la empresa a asumir un compromiso a futuro de estas características? ¿Realmente tiene algún empresario o administrador societario la “bola de cristal” necesaria para comprometerse a ese mantenimiento del empleo a futuro durante un período de seis meses que, por no saber, ni siquiera sabe cuándo va a comenzar a computar? No olvidemos que estos ERTE covid-19 se plantean en muchos casos directamente asociados y ligados al estado de alarma, que es susceptible de prórroga, y que de hecho el Presidente del Gobierno ya ha anunciado su intención de prorrogar, con lo que la “reanudación” de actividad ‑que marca el inicio de los seis meses‑ ni tan siquiera puede intuirse cuándo se producirá

Y ¿qué consecuencias tendrá el incumplimiento del compromiso? ¿Se invalidarán las medidas extraordinarias de suspensión de contratos o reducción de jornada previamente adoptadas? ¿Habrán de abonarse por el empresario “incumplidor” las prestaciones por desempleo abonadas por la entidad gestora? ¿Deberán abonarse las cuotas de Seguridad Social previamente exoneradas?. Nada, absolutamente nada, se dice al respecto.

¿Y las exigencias de responsabilidad personal asociadas al incumplimiento del compromiso y sus consecuencias? Tratándose de posible impago de cuotas de la Seguridad Social ¿cabría la derivación de responsabilidad que prevé su Ley General reguladora (vid. art. 18.3)? Pensemos en las sociedades concursadas que estén en régimen de suspensión ¿cabría derivación de responsabilidad contra la Administración Concursal que decidió afrontar el ERTE -aun convalidado luego, en su caso, por el Juez del concurso como propugnaba yo aquí INSERTAR AQUÍ MI BLOG DEL DÍA 21‑ y que luego ni puede mantener el nivel de empleo ni abonar las cuotas previamente exoneradas dada la situación de la sociedad concursada?

En mi opinión todo lo anterior demuestra bien a las claras que una cosa son los “brindis al Sol” propios de exaltaciones mitineras, manifiestos al uso o proclamas de manual, y otra bien distinta, legislar con rigor. Insertar sorpresivamente en un texto normativo un compromiso de mantenimiento de empleo ‑al que se condiciona ni más ni menos que el acogimiento a medidas laborales extraordinarias para situación de pandemia‑ sin prever su delimitación, su aplicación real, sus consecuencias, y ni tan siquiera su efectivo acomodo con el preámbulo de la norma… es impropio de quien asume la responsabilidad de dictar un Real Decreto-Ley.

Qué esperar de un seguro ante la cancelación de eventos deportivos por el COVID-19

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En las recientes semanas se está discutiendo mucho sobre el aseguramiento de eventos deportivos, sus consecuencias y, sobre todo, el alcance de las coberturas en caso de la cancelación de estos eventos, especialmente cuando esta sea provocada por la crisis sanitaria mundial creada por el COVID-19. La información masiva, y muchas veces contradictoria, que se ha publicado al respecto, más que aclarar, está dando como resultado una gran confusión entre la opinión pública. El objetivo de este artículo es tratar de explicar de manera clara y concisa estos conceptos para que, en la medida de lo posible, las posibles dudas queden disipadas.

Empezamos por aclarar que existen soluciones aseguradoras que cubren las cancelaciones de eventos a consecuencia de enfermedades contagiosas y pandemias, si bien estas coberturas serán limitadas a las condiciones que se establezcan en la póliza y, por tanto, son fruto de la correspondiente negociación entre el Tomador del seguro y el Asegurador. Esta negociación contiene aspectos muy técnicos que se deben tener en cuenta, por lo que es imprescindible contar con un asesor o bróker especializado en este tipo de coberturas que conozca perfectamente los mercados aseguradores internacionales y las opciones que cada uno de ellos está dispuesto a ofrecer.

Las pólizas de cancelación de eventos, o al menos las que recomendamos desde Willis Towers Watson, parten de un principio similar al de “Todo Riesgo”, donde la filosofía es cubrir todo aquello que esté fuera del control del asegurado y que no esté específicamente excluido en el contrato de seguro. Ese “específicamente excluido” es la clave en el caso que nos ocupa del COVID-19.

Centrándonos en este aspecto en concreto, podemos distinguir básicamente dos corrientes o fórmulas:

  • La primera de ellas, muy extendida en los modelos anglosajones, establece a priori que se excluyen todas las enfermedades contagiosas y pandemias, si bien esta exclusión -al igual que otras muchas como pueden ser por ejemplo las referentes a terrorismo, luto nacional, climatología adversa, etc.-, puede ser derogada específicamente si así se acuerda y, por tanto, quedar estas situaciones amparadas en la cobertura del seguro con el correspondiente sobrecoste en la prima.
  • La segunda fórmula se limita únicamente a excluir en la póliza ciertas enfermedades contagiosas o pandemias, nominando las mismas por ser ya conocidas, como por ejemplo la gripe aviar o el SARS. En este modelo, quedaría amparado bajo la póliza el COVID-19 si no se menciona su exclusión específica y, por tanto, sin necesidad de ninguna negociación adicional concreta. Este es el modelo de cobertura que, por ejemplo, ha aplicado la RFEF en su cobertura de cancelación para la Copa del Rey, enmarcada en el paquete de seguros asesorado por Willis Towers Watson.

No obstante, en ambos modelos prevalece una máxima: que la enfermedad o pandemia no sea conocida al inicio de la póliza. Esto significa que, en contratos de seguro acordados en este momento, bajo la primera fórmula, aunque se derogase la exclusión de estas situaciones en general, prevalecería la exclusión para las causas ya conocidas como puede ser el COVID-19; y en el segundo modelo, el Asegurador incluiría en su lista de causas excluidas esta nueva del COVID-19.

Como resumen, y esto es aplicable a ambos modelos, en ningún caso sería posible cubrir en este momento las consecuencias del COVID-19 (por ser causa ya conocida); pero, en aquellos contratos de seguro anteriores al conocimiento de esta crisis, sí que estaría cubierto si se ha previsto la ampliación de la cobertura en el primer modelo o si, simplemente, se hubiese optado por emitir la póliza bajo el segundo modelo.

Otra cuestión, en la que no vamos a entrar en detalles en este artículo, se referiría a los conceptos asegurados en póliza. Es decir, hasta ahora, nos hemos referido a las causas que activan la póliza, pero otra parte de la negociación se refiere a qué sumas y en base a qué conceptos de pérdidas o falta de ingresos regirían las indemnizaciones a las que la póliza debe hacer frente. Simplemente aclararemos que cualquier gasto o pérdida que se pueda justificar es objeto de ser incluida en la cobertura y, obviamente, debe ser contemplada al inicio del seguro para ser considerada en caso de siniestro.

Es importante tener en cuenta que la cobertura de cancelación no se ciñe únicamente a esta circunstancia, contemplándose además como hecho que activa la póliza los casos de reubicación o de posposición, entre otros. Por tanto, dentro del alcance de la cobertura y las condiciones ya explicadas, se atenderían también los gastos o pérdidas derivadas de estos cambios. Estamos viendo estos días cómo muchos eventos no se están, en principio, cancelando definitivamente, sino que se está barajando su realización en fechas distintas. Este cambio en el calendario puede dar lugar a incurrir en gastos ya comprometidos y no recuperables, o a la pérdida de ingresos ya acordados y que quizás no se puedan compensar o recuperar. Este aspecto es muy importante dado que la tendencia y el objetivo de los organizadores de los eventos importantes es claramente la de no cancelar sino la de posponer a fecha distinta su celebración.

En momentos como el que estamos viviendo es necesario preguntarse quién puede asegurar que dentro de unos meses o años no suframos otra pandemia por otro virus distinto. Nadie. Por ello, una responsable política de prevención a través de instrumentos aseguradores puede transferir los riesgos inciertos de las empresas, entidades, organismos, etc. a terceros y así proteger sus finanzas. Por otra parte, no pensemos solo en el COVID-19, ni siquiera en otras posibles fututas pandemias, sino en nuevas situaciones excepcionales que pueden estar relacionadas con fenómenos naturales (terremotos, inundaciones, etc.), geopolíticos (actos u amenazas terroristas, huelgas, rebeliones, etc.) o de cualquier otra índole.

Muchos podrían cuestionarse hoy la veracidad de la famosa expresión “todo es asegurable”. Vaya desde aquí que sí: todo es asegurable. Pero, en general, habría que cumplir dos condiciones. La primera afecta a la causa que origina la activación de la póliza, que ha de ser desconocida en el momento de la contratación del seguro y que esté fuera del control de asegurado. La segunda afecta al concepto o suma asegurada, que ha de ser una pérdida cierta y justificable.

Como era previsible, en Willis Towers Watson estamos recibiendo una gran cantidad de consultas de nuestros clientes, tanto de aquellos que tienen pólizas de cancelación en vigor, como de aquellos que quieren suscribir una póliza en estos momentos. Nuestro consejo es que, con independencia de que a partir de ahora no se puede acordar una cobertura para las pérdidas por la cancelación a consecuencia del COVID-19, deben concienciarse de la necesidad de contar con un seguro lo más amplio y eficaz posible para futuras situaciones imprevistas como han hecho ya muchos Asegurados, que han suscrito pólizas de seguro antes de esta crisis y que ahora se beneficiarán de una cobertura por las pérdidas a consecuencia de la actual pandemia.

Medidas excepcionales para las sociedades durante el estado de alarma

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En el Real Decreto-ley 8/2020, (en adelante, “RDL”) de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 –analizado aquí por el editor Segismundo Álvarez-, se acordaron una serie de medidas excepcionales también para las sociedades y demás personas jurídicas de Derecho privado (aunque me centraré en las primeras), en la línea con el resto de decisiones acordadas dentro el estado de alarma en el que nos encontramos.

En primer lugar, se establece  que, aunque los estatutos de las sociedades no lo contemplen, durante el tiempo que dure el periodo de alarma, las reuniones de los órganos de gobierno y administración de las sociedades puedan ser por videoconferencia. Además, los acuerdos de estos órganos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, siempre que lo acuerde el presidente, o al menos, dos miembros del respectivo órgano.

Igualmente, se acuerda que el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, que fija el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), para que el órgano de administración de las sociedades formule las cuentas anuales, así como para que presente otro tipo de documentos, como el informe de gestión, queda sin efecto hasta que finalice el estado de alarma. Una vez acabe, se empezará a contar de nuevo dicho plazo por otros tres meses adicionales, desde el día que haya finalizado el indicado estado de alarma.

La intervención notarial en las referidas juntas para asistir y levantar acta de la reunión, cuando sea requerido para ello, podrá ser por medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen el cumplimiento de su función.

Si por un casual el órgano de administración de alguna sociedad ya hubiera formulado las cuentas, el plazo para que sean auditadas, en aquellas sociedades que estén obligadas, de acuerdo con el artículo 263 de la LSC, se prorroga dos meses más desde que el momento en el que finalice el estado de alarma.

La junta general ordinaria encargada de aprobar las cuentas anuales de la sociedad, que debe reunirse dentro de los primeros seis meses de cada ejercicio, tendrá un plazo de otros tres meses más desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales por el órgano de administración, para aprobarlas, según el RDL. Al respecto, si se diera el caso de que la convocatoria de la indicada junta general, hubiese sido publicada antes del estado de alarma, siendo el día de celebración de la junta posterior a la propia declaración, la referida convocatoria podrá ser modificada, mediante acuerdo del órgano de administración, debiendo publicarse la nueva fecha y hora con una antelación de 48 horas en la página web o en el Boletín Oficial del Estado (para el caso de aquellas sociedades que no tengan web), o revocada, en cuyo caso, se procederá a convocarla de nuevo en el plazo de un mes desde la finalización del estado de alarma.

También se fija que los socios que tengan derecho a separarse de la sociedad, concurriendo causa legal o estatutaria para ello, no puedan ejercitarlo hasta que finalice el estado de alarma.

En el caso de socios cooperativos que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones quedará prorrogado hasta que pasen seis meses desde que finalice el estado de alarma.

Asimismo, se acuerda que aunque durante el estado de alarma transcurriera el plazo de duración de la sociedad estatutariamente establecido, la disolución de pleno derecho de ésta no se producirá hasta que transcurran dos meses desde que finalice la indicado situación de alarma.

De similar modo, en el caso de que antes o durante el estado de alarma, la sociedad concurra en causa legal o estatutaria de disolución, se suspende el plazo para convocar la junta general que acuerde la disolución, o los acuerdos destinados a evitar la misma, hasta que finalice el estado de alarma. Completando lo anterior, también se dispone que si la causa de disolución acaeciese durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante ese periodo.

En lo que se refiere específicamente a las Sociedades Anónimas Cotizadas, aún se acuerdan plazos más amplios para la celebración de sus juntas generales ordinarias de accionistas, pudiéndose celebrar dentro de los diez primeros meses del año.  El consejo de administración podrá incluir en la convocatoria de las juntas que los socios puedan asistir a las misma por medios telemáticos y votar a distancia, así como su celebración en cualquier lugar del territorio nacional, aunque no se previera en los estatutos. Se declaran válidos, excepcionalmente, los acuerdos del consejo de administración y de la Comisión de Auditoría alcanzados por videoconferencia, aunque no esté contemplada tal posibilidad en los estatutos, “siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad”. En esos casos, la sesión se considera única y celebrada en el lugar del domicilio social. Además, la obligación de las cotizadas de publicar y remitir el informe financiero anual a la CNMV, así como el informe de auditoría de las cuentas anuales, se podrá cumplir hasta 6 meses contados a partir del cierre del ejercicio.

También se acuerda en el RDL que mientras dure el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, quedando, por ende, suspendido el plazo de dos meses que fija el artículo 5 de la Ley Concursal (en adelante, “LCon”). De hecho, se establece que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o que se presenten en esos dos meses, fijándose, además, que se dará preferencia a las solicitudes de concurso voluntario respecto a las de necesario, incluso aunque fueran de fecha posterior.

En idéntico sentido, se contempla que tampoco tendrá el deber de solicitar el concurso, mientras dure esta situación, el deudor que se hubiera acogido al mecanismo de previsto en el artículo 5 bis de la LCon, esto es, iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y todo ello, igual que en el supuesto anterior, aunque hubiera vencido el plazo fijado en dicho precepto para solicitar el concurso.

Por último, cabe mencionar el acuerdo de suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España, que también estableció el RDL. Las inversiones extranjeras suspendidas son aquellas realizadas por residentes en países de fuera de la UE y de la Asociación Europea del Libre Comercio, en las que el inversor pase a poseer una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o si como consecuencia de la operación societaria, participe de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad. Si bien, esta limitación afecta únicamente a aquellas inversiones que se realicen en las sociedades que formen parte de los  sectores que afecten al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública.

El listado propuesto por el Gobierno de las inversiones afectadas por esta limitación incluye a las sociedades de los sectores de infraestructuras críticas, tecnologías críticas y productos de doble uso, suministro de insumos fundamentales (energía), sectores con información sensible y medios de comunicación. Si bien, se deja sentado que este listado podrá ser ampliado por el propio Gobierno.

Este tipo de inversiones quedan supeditadas a la autorización previa del Gobierno de España. Las operaciones que se hagan sin dicha autorización previa, carecerán de validez y efectos jurídicos hasta que se legalice el acuerdo. Esta suspensión de este tipo de inversiones, se mantendrá hasta que el Consejo de Ministros acuerde su levantamiento. Dicha decisión fue justificada por el presidente Sánchez en base a evitar especulaciones.

Como podemos observar, se trata de toda una serie de decisiones excepcionales que modifican sustancialmente la gestión ordinaria de las sociedades, e incluso afectan a su disolución.

Capítulo (y post) aparte merece la suspensión de determinadas inversiones extranjeras, ya que afecta directamente al libre mercado, aunque sea temporalmente. Además de ser necesario un análisis en profundidad de la propia decisión, también es necesario valorar los sectores que abarca, ya que es difícilmente justificable la inclusión  de algunos, como el de los medios de comunicación, que tienen una relación, cuando menos, cuestionable con la causa del estado de alarma.

En definitiva, se trata de un compendio de medidas, algunas de ellas necesarias, otras no tanto, pero que seguramente hayan de ser modificadas en las próximas semanas, ante la prórroga del estado de alarma que debe aprobar el Congreso en los próximos días.

Moratoria para PYMES: aplanemos la curva de la deuda

/en /por

Aunque la prioridad sea la lucha contra la pandemia desde el punto de vista médico, también hay que abordar las consecuencias de la misma sobre la economía, pues afectaran a la vida de millones de personas, quizás por años. En particular preocupa la situación de las pequeñas y medianas empresas (restaurantes, bares, comercios…) de los que dependen tantos puestos de trabajo. El problema inmediato es de liquidez: los ingresos caen y no pueden pagar a sus empleados y alquileres. Además, muchas de ellas funcionan con créditos, y no poder pagarlos a su vencimiento puede llevarlas directamente a la quiebra, destruyendo no solo muchos puestos de trabajo sino también gran parte de la trama comercial de nuestros pueblos y ciudades.

El RDL 8/2020 ha abordado algunos de estos problemas, como el del empleo -a través de la flexibilización de los ERTE-, o el de la quiebra -aplazando la necesidad de solicitar el concurso de acreedores-. Pero esto no va a bastar para afrontar los problemas de liquidez. Igual que estamos intentando aplanar la curva de la enfermedad y retrasar el contagio hasta que haya suficientes recursos médicos y mejores tratamientos, hay que reducir el shock de liquidez aplazando los vencimientos para dar tiempo a que las empresas recuperen su actividad y puedan hacer frente a sus obligaciones.

Este es el objetivo de muchas medidas que se están tomando tanto en España como en el resto del mundo para aumentar la liquidez y fomentar el crédito. Pero como señala el profesor Peydró en este post, no basta con que los bancos centrales faciliten líneas de crédito. Por una parte porque la banca privada tiene limitaciones de capital, por lo que no siempre prestará si considera alto el riesgo; por otra porque la banca pública no tiene conocimiento suficiente de los prestatarios y puede hacer una mala selección de los deudores; además, ni una ni otra tienen la infraestructura necesaria para procesar cientos de miles de créditos en un par de semanas. 

Entendemos que una solución eficiente es la moratoria para todos los créditos en cuenta corriente y préstamos de las PYMES con entidades financieras, algo semejante a lo establecido en el  RDL 8/2020 para los préstamos hipotecarios sobre la vivienda de los particulares pero sin que se dejen de devengar intereses (como Anexo incorporamos una propuesta de texto cuya ambición es solo promover la discusión sobre este tema). 

La medida consistiría, por una parte, en la prórroga automática (sin comisiones ni alteración de condiciones) de todas las cuentas corrientes de crédito que vencieran desde la declaración del estado de alarma hasta final de 2020, plazo que debe permitir a las empresas reajustarse. En segundo lugar, en suspender los pagos de capital de los préstamos, a simple solicitud de la empresa, durante el mismo plazo, con posibilidad de reanudarlo en cualquier momento a solicitud de la empresa, y alargando el vencimiento final de manera automática por el mismo periodo para evitar que las cuotas suban al término de ese  periodo de carencia de capital. 

En cuanto a quién aplicar esta norma, en principio sería a todas los empresarios o profesionales individuales y en general a PYMEs con una facturación inferior a 10 millones de euros. Quizás se podría extender a empresas con mayor facturación de determinados sectores especialmente afectados pero cuya recuperación debiera ser rápida. Se podrían excluir las empresas a las que el banco hubiera ya notificado la reducción de la financiación impuesta por la Ley 5/2015 antes del 1 de marzo 2020, para evitar que se beneficien empresas cuyos problemas financieros ya venían de antes . Quizás para autónomos y sociedades unipersonales con facturación inferior a un límite (150.000 euros?) podría pensarse en que se produjera también la suspensión del devengo de intereses durante ese periodo, como se ha hecho para los prestatarios hipotecarios vulnerables en el RDL 8/2020. Aunque quizás en este caso sea mejor abrir líneas de crédito (con colaboración público-privada, como sugiere Peydró) en términos muy favorables, lo que permitiría un examen del riesgo individualizado. 

Evidentemente, esto no resuelve el problema de falta de dinero, sino que solo lo mueve desde las PYMEs a los bancos. Pero a diferencia de lo que sucede con los alquileres u otras deudas con proveedores, esto no supondrá un problema para el resto de la economía si se acompaña de las medidas adecuadas. Se debe prever que esa prórroga no obligue a los bancos  realizar provisiones; además, para cubrir la falta de devoluciones de capital tendrán se pondrán a su disposición las líneas de crédito de los bancos centrales.

Esta moratoria sería eficiente porque resuelve muchos de los problemas señalados por Peydró: la selección del deudor fue hecha por los bancos antes, por lo que no existe el problema de que se relaje el control de riesgo por tener aval público; las entidades públicas -que no conocen a los deudores- no tienen que intervenir directamente; no hay problema de infraestructura para conceder créditos porque la prórroga se produce por Ley automáticamente. 

Alguien dirá que se trata solo un parche a corto plazo. Pero si conseguimos ponerles unos cuantos parches a la multitud de barquitos que se están hundiendo, muchos más conseguirán llegar a la otra orilla. Y al fin y al cabo es lo mismo que estamos haciendo con la distancia social: evitar que todos los problemas se manifiesten ahora, y ganar tiempo para mejorar los sistemas y tratamientos que nos devolverán a la normalidad.

 

 

ANEXO: propuesta de regulación (agradecemos a Fernando Zunzunegui su generosa ayuda y sus comentarios).

Capítulo XXX.- Renovación de cuentas corrientes de crédito y moratoria para prestamos

Artículo 1. Ámbito de aplicación

  1. Las presentes reglas se aplicarán a las empresas cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 10 millones de euros, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.                            No se aplicarán a aquellas sociedades o autónomos a las que con anterioridad al 1 de marzo de 2020 la entidad financiera hubiera hecho la notificación prevista en el 1.1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.
  2. Las reglas del artículo 4 de este capítulo se aplicarán además a todas las prórrogas y periodos de carencia concedidos a pequeñas y medianas empresas (PYME) tal y como se definen en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003.

NOTA: En principio entiendo que las microempresas son las que tendrán más dificultad para renegociar y también para pagar los préstamos. También que no se debe extender a las empresas cuya situación justificara la no renovación por una situación anterior a la crisis.

Si se considerara que el ámbito se debe ampliar la redacción del artículo sería la siguiente.

Las normas del presente capítulo se aplicarán a las pymes según la definición recogida en el art. 1.3 d) de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

 

Artículo 2. Prórroga automática cuentas de crédito

  1. Las cuentas corrientes de crédito abiertas por entidades de crédito cuyo vencimiento haya tenido o tenga lugar entre el 15 de marzo de 2020 y el 15 de septiembre de 2020 se entenderán automáticamente prorrogadas hasta el 15 de enero de 2020.
  2. La prórroga no generará ninguna comisión o gasto, aunque estuvieran previstos en el contrato original, manteniéndose inalteradas el resto de las condiciones pactadas.
  3. Si el acreditado no quisiera que se aplicara la prórroga prevista en el número primero deberá notificarlo así a la entidad acreditante en el plazo de 15 días a partir de la entrada en vigor de la presente norma, si el vencimiento es anterior, o, en otro caso, antes del vencimiento de la póliza.
  4. Tras la prórroga del contrato se seguirán devengando y liquidando intereses conforme a lo pactado en el contrato.

Artículo 3. Moratoria para préstamos

  1. El prestatario podrá solicitar al prestamista que sea entidad financiera la moratoria de capital en los préstamos concertados antes del 15 de marzo de 2020.
  2. Una vez recibida la solicitud, se aplicará por la entidad la carencia de capital hasta la primera cuota posterior al 15 de septiembre de 2020. El plazo del préstamo se prorrogará automáticamente por el plazo que hubiera durado el periodo de carencia, salvo que el prestatario solicitara el mantenimiento del plazo original.
  3. El prestatario podrá solicitan en cualquier momento el cese del periodo de carencia de capital, aplicándose a la cuota posterior a la solicitud.
  4. Se seguirán devengando y liquidando intereses conforme a lo pactado en el contrato.

Nota: sería conveniente añadir una regulación para  los contratos de leasing, que funcionan en la práctica como préstamos a las PYMES, haciendo las adaptaciones necesarias.

Artículo 4. No imputación en el cómputo de provisiones bancarias

La entidad financiera acreedora comunicará al Banco de España las prórrogas y moratorias aplicadas de conformidad con lo previsto en este capítulo a efectos de su no imputación en el cómputo de provisiones de riesgo.

La norma del párrafo anterior también se aplicará en el caso de que las entidades hubieran pactado la carencia o la suspensión de intereses, en relación con todo tipo de Pequeñas y Medianas Empresas en los términos definidos en el artículo 1.2 de este capítulo.

Artículo 5. Efecto ejecutivo

Las prórrogas y moratorias legales de este capítulo no afectarán al efecto ejecutivo que en su caso tenga el contrato de crédito o de cuenta corriente o de préstamo.

El ERTE COVID-19 y las empresas en concurso: una posible alternativa

/en /por

En los últimos días algunos profesionales hemos venido poniendo de manifiesto cómo el olvido gubernativo padecido con ocasión de la redacción del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, respecto a las sociedades declaradas en concurso de acreedores abocaba a la práctica imposibilidad real por parte de éstas de verificar el procedimiento especial de suspensión temporal de contratos de trabajo que en dicha norma se configuraba con carácter excepcional y de urgencia.

Las especialidades (sic) procedimentales que el RD-Ley 8/2020 introduce respecto al régimen ordinario de los expedientes de suspensión ‑contenido básicamente en el RD Decreto 1483/2012, de 29 de octubre‑ persiguen una agilización y flexibilización del procedimiento que garantice su eficacia y efectividad, y así: se faculta a la empresa para ‑sin necesidad de período de consultas previo o acuerdo al efecto con la representación de los trabajadores, y sin perjuicio de la obligada comunicación de la solicitud a esta representación y a los propios trabajadores‑ solicitar el inicio del procedimiento a la autoridad laboral competente a efectos de que por parte de la misma se emitiera resolución a los solos efectos (matiz trascendente) de constatar la especial causa habilitante de estos ERTE, esto es, la fuerza mayor covid-19, respecto a cuya determinación no nos detenemos aquí, remitiéndonos al reciente post publicado en este mismo blog. La resolución de la autoridad laboral habrá de emitirse en el abreviado plazo de cinco días, confiriéndose carácter meramente potestativo al informe a recabar de la Inspección de Trabajo que, en su caso, dispondrá de similar plazo abreviado de cinco días para su evacuación. Obtenida la resolución administrativa de “constatación” de la fuerza mayor covid-19, la empresa decidirá (otro matiz trascendente) sobre la aplicación de las medidas laborales suspensivas, con la particularidad esencial ‑no solo en orden a la propia suspensión de los contratos sino de todas las circunstancias asociadas a la misma (exención de cotización, prestación contributiva especial…)‑ que estas medidas “surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”.

Sin embargo, el régimen excepcional así configurado NO RESULTA EFECTIVO PARA LAS EMPRESAS EN CONCURSO. En sede concursal, el artículo 64 LC determina que dichas medidas de suspensión de contratos laborales habrán de solicitarse al Juez del concurso quien, tras un íter procedimental que incluye la petición de un informe a la autoridad laboral (art. 64.6 LC) distinto del que prevé el RD-Ley 8/2020, dictará resolución al efecto, aceptando, o no dichas medidas.

Con respecto a este régimen específico concursal nos encontramos con un primer obstáculo en las circunstancias actuales: la suspensión de los plazos procesales contenida en la Disposición adicional segunda del RD 4/2020 que decretó el estado de alarma, y que en principio impediría una válida y temporánea tramitación de las medidas por parte del Juzgado Mercantil que conozca del concurso. Esta cuestión ha sido brillantemente analizada por mi compañero Gregorio de la Morena, ofreciendo dos alternativas: bien considerar que en estos casos la competencia procedimental completa corresponde a la autoridad laboral (opción, en mi opinión, arriesgada); o bien entender que el elenco de excepciones a la suspensión de plazos procesales que el propio RD 4/2020 contempla, habilita para entender comprendidos en las mismas a este tipo de procedimientos y que, por tanto, el Juzgado Mercantil podría entrar en su tramitación urgente (alternativa a mi juicio más viable).

En cualquier caso, y como ya puse de manifiesto en mi reiterado post anterior, entiendo que la solución de tramitación procedimental ‑aun urgente- por parte del Juzgado de lo Mercantil conocedor del concurso no permite dar salida al verdadero problema de fondo, esto es, el momento en que han de surtir efectos las medidas de suspensión de los contratos de trabajo.

En efecto, el art. 64.7 LC, en su todavía vigente e inalterada redacción, señala que una vez agotado el trámite procedimental que hemos descrito, el Juez del concurso dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral: estos efectos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor haya informado la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea.

Estamos, pues, ante un problema de extraordinario calado que coloca en una especie de limbo laboral a las empresas concursadas, conduciéndolas inexorablemente en numerosísimos supuestos a su liquidación, con la consiguientes nefastas consecuencias para sus trabajadores, sus acreedores y todos los relacionados con la empresa en concurso.

Problemas excepcionales requieren de soluciones excepcionales, no obviamente en el sentido de brillantez, sino de excepcionalidad al régimen ordinario. Por ello (y no sin antes advertir que la configuro procurando apartarme en lo mínimo posible de la regulación contenida en el vigente art. 64 LC, con los condicionantes que ello conlleva) me atrevo a proponer esta alternativa:

  • La Administración Concursal de la empresa concursada seguirá el régimen procedimental excepcional habilitado por el RD-Ley 8/2020 solicitando de la autoridad laboral competente el dictado de resolución de constatación de la concurrencia de la fuerza mayor covid-19.
  • Simultáneamente, presentará escrito ante el Juzgado Mercantil conocedor del concurso poniendo de manifiesto dicha solicitud (copia de la cual acompañará), y manifestando en ese mismo escrito que al tiempo de obtener resolución por parte de la autoridad laboral, procederá a dar traslado de la misma al Juzgado y llevará a cabo todos los trámites conducentes a la íntegra eficacia de la suspensión temporal de empleo, incluidas la solicitud de exoneración de cuotas a la Seguridad Social a que habilita el art. 24 del RD-Ley 8/2020 y, en su caso si así le correspondiera, a la tramitación ante la entidad gestora de la solicitud de prestación contributiva por desempleo para los trabajadores afectados.
  • Adelantará asimismo en dicho escrito que la remisión al Juzgado de la resolución “constatadora” de la autoridad laboral irá acompañada de petición de dictado de auto aceptando la suspensión de los contratos, convalidando las medidas que en orden a la misma haya efectuado la Administración Concursal y retrotrayendo los efectos de las mismas al momento fundamentador de dicha suspensión, esto, es el estado de alarma asociado al covid-19 que entró en vigor el 14 de marzo de 2020.

La argumentación, a mi juicio habilitante para ello, es la siguiente: Conforme al art. 64.7 LC “El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha posterior, y producirá las mismas consecuencias que la decisión extintiva o suspensiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en los artículos 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores o que, en su caso, la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo”

En la presente situación excepcional, y conforme a lo preceptuado por el RD-Ley 8/2020 y las distintas resoluciones integradoras del mismo dictadas por la autoridad laboral nacional (vid. los Criterios emitidos por la Dirección General de Trabajo del Ministerio en fechas 16 y 19 de marzo de 2020), las consecuencias de la decisión empresarial suspensiva se retrotraen al momento del hecho causante por lo que entiendo que la propia redacción del precitado art. 64,7 LC habilita a la interpretación que sostengo.

Posiblemente la alternativa que propongo se vea con más claridad a la luz del modelo de escrito que he redactado y que, obviamente y más en las actuales circunstancias, cedo para su uso por cualquier Administración Concursal a la que le parezca procedente Mod escrito JM suspensión

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