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La protección por incapacidad temporal frente al coronavirus: asimilación a accidente de trabajo, consideración como enfermedad profesional, ¿atajo para la conciliación?

La preocupación sobre qué hacer con los trabajadores que resultaban contagiados por el coronavirus fue de las primeras que afloraron al inicio de esta emergencia sanitaria. La respuesta no tardó en llegar. Tratándose de una enfermedad en muchos casos incapacitante, parecía ya obvio entonces que su cobertura debía quedar recogida dentro del ámbito de la acción protectora de la incapacidad temporal, regulada en el Capítulo V del Título II de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Sin embargo, también surgieron las primeras dudas. ¿Se debía considerar la COVID-19 como enfermedad común o como contingencia profesional, sea accidente de trabajo o enfermedad profesional? Las implicaciones de una u otra opción no eran banales.

De considerarse enfermedad común, opción que parecía más inmediata tratándose de una pandemia que poca relación puede guardar con la actividad profesional concreta que se desarrolle, el trabajador sólo tendría derecho a la prestación económica por incapacidad temporal en caso de reunir un mínimo de 180 días de cotización dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la declaración de la baja médica (art. 172.a), LGSS). En ese caso, la prestación económica no empezaría a abonarse sino hasta el cuarto de baja. Pero desde ese día hasta el decimoquinto, el subsidio correría a cargo de la empresa, siendo a partir de entonces asumido por la Seguridad Social (art. 173.1, ibíd.). La cuantía de la prestación sería equivalente al 60% de la base reguladora desde el cuarto día hasta el vigésimo, éste incluido, y del 75% a partir de entonces y hasta su extinción (art. 171, ibíd.; art. 2, RD 3158/1966; art. único, RD 53/1980).

Alternativamente, de considerarse contingencia profesional, el derecho a la prestación económica no exigiría periodo de cotización previo (art. 172.b), LGSS) y se generaría a partir del día siguiente al de la baja, siendo abonado desde el principio por la Seguridad Social (art. 173.1, ibíd.). La cuantía de la prestación sería aquí del 75% desde el primer día y en tanto persista la situación de baja (art. 2 RD 3158/1966).

Pues bien, la decantación por una de estas alternativas vino de la mano del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, que en su artículo quinto optaba por considerar de forma excepcional las situaciones de baja por contagio de coronavirus como asimiladas a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica por incapacidad temporal. Esta consideración también se extendía a las cuarentenas preventivas por contacto estrecho con una persona contagiada (art. quinto, RDL 6/2020).

La opción elegida tenía un punto de salomónico. La asimilación al accidente de trabajo permitía conferir una protección inmediata y más generosa que de haberse tratado como enfermedad común -pero menos que enfermedad profesional, como se verá más adelante-, mientras que restringirla exclusivamente a efectos de la prestación económica evitaba otras posibles consecuencias que la urgencia no permitía valorar (por ejemplo, las derivadas de la responsabilidad de la empresa por contingencias profesionales).

Posteriormente, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, sumaría a las situaciones asimiladas anteriores la de los trabajadores que, por haberse restringido las salidas del municipio en el que residiesen por las autoridades sanitarias, tuvieran impedido acudir al centro de trabajo situado en otro municipio (DF1ª, RDL 13/2020). Así sucedió, por ejemplo, en los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbui y Òdena, de la provincia de Barcelona, que estuvieron confinados del 12 de marzo al 6 de abril.

Más adelante, el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, ampliaría de forma recíproca esta asimilación a los casos en los que el municipio afectado por esas restricciones fuese el del centro de trabajo. No obstante, esta previsión quedaría sin efecto al no ser convalidada por el Congreso de los Diputado la norma que la recogía –que no era otra que la que desarrollaba el polémico mecanismo de financiación municipal vinculado con los remanentes de las haciendas locales-, en un ejemplo más de la mala praxis legislativa, tan extendida en los últimos tiempos, de acumular en una misma iniciativa disposiciones que no guardan ninguna conexión material (DF10ª, RDL 27/2020).

En paralelo a esta protección otorgada con carácter general, el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, confería una acción protectora reforzada al considerar como contingencia derivada de accidente de trabajo, esta vez sí, a todos los efectos, el contagio por coronavirus del personal de centros sanitarios y sociosanitarios que hubiese estado expuesto de forma específica a este riesgo con motivo de la prestación de sus servicios (art. 9, RDL 19/2020).

Sin embargo, tan pronto fue aprobada, esta previsión fue objeto de dos críticas. La primera era su ámbito subjetivo, que dejaba fuera no sólo a otros profesionales expuestos directamente al riesgo de contagio (por ejemplo, agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o funcionarios de prisiones), sino también al personal sanitario y sociosanitario que no presta servicios en centros hospitalarios, residenciales o sociales (por ejemplo, técnicos de laboratorio, dentistas o cuidadores de servicios de asistencia domiciliaria).

La segunda era su vigencia, puesto que restringía esta protección reforzada a los contagios que se produjesen hasta un mes después de la finalización del estado de alarma (art. 9.2, ibíd.) y a los fallecimientos que se diesen en los cinco años siguientes a esa fecha como consecuencia del tal contagio (art. 9.3, ibíd.). Esta duración fue posteriormente extendida por el ya mencionado Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, a todos los contagios ocurridos desde el 1 de agosto hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (DF8ª, RDL 27/2020), pero su no convalidación ha hecho que decaiga, como en el caso anterior.

Contagio por coronavirus como enfermedad profesional, una reclamación justificada que no termina de cumplirse

Sin perjuicio de estos avances, desde diferentes ámbitos profesionales se ha venido reclamando que el contagio por coronavirus se reconozca como enfermedad profesional a todos los efectos. Se entiende por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado en las actividades que figuren en el cuadro que reglamentariamente sea aprobado por el Gobierno y que estén provocadas por la acción de los elementos o sustancias que en el citado cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional (art. 157, LGSS).

Una definición que, como señalan los propios colectivos afectados, se corresponde con la situación diaria de los profesionales que trabajan en servicios sanitarios y sociosanitarios, así como los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o los funcionarios de prisiones, que en todos los casos están directamente expuestos al riesgo de contagio por razón de su actividad profesional o de su servicio público.

La consideración como enfermedad profesional lleva aparejada unas consecuencias protectoras reforzadas; razón que, por otros motivos, puede a la vez explicar por qué no se optó por la misma desde un primer momento ni siquiera para estos colectivos. Entre ellas, la no prescripción  de  la  acción  protectora con independencia del tiempo transcurrido siempre que se acreditase que la incapacidad resultante está relacionada con la enfermedad profesional, así como la posible aplicación de recargos sobre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicha contingencia o el derecho a una indemnización por fallecimiento, en ambos casos, determinadas en función de la responsabilidad que fuese imputable al empleador.

Lo cierto es que, más allá de ser la opción expresamente elegida por el legislador, no parecen existir argumentos fundados para negar a los profesionales antes mencionados el reconocimiento de la COVID-19 como enfermedad profesional. De hecho, el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro contempla entre las mismas las enfermedades causadas por agentes biológicos y, dentro de estas, las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. Entre ellas, se incluye al personal sanitario y auxiliar, personal de laboratorio, personal no sanitario o de cuidados en centros, residencias o a domicilio, odontólogos, funcionarios de prisiones y agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Anexo I, grupo 3, agente A, subagente 01, RD 1299/2006).

Con más detalle, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, desarrolla qué enfermedades infecciosas en concreto se consideran profesionales a los efectos de la acción protectora de la Seguridad Social. Pues bien, entre ellas se recoge expresamente las causadas por virus de la familia Coronaviridae, esto es, los coronavirus como el SARS- CoV-2 (Anexo II, RD 664/1997). Por tanto, a salvo de la disposición prevista en el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, cabría incluso interpretar que la COVID-19 ya está efectivamente recogida en nuestra normativa como enfermedad profesional.

Por si esto no fuera suficiente, en el ámbito de la Unión Europea la reciente Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, incorpora de forma expresa el SARS-CoV-2 como agente biológico entre los patógenos humanos conocidos del listado de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (el equivalente comunitario a nuestro RD 664/1997). La nueva Directiva mandata a los Estados miembros a llevar a cabo su transposición como muy tarde el 24 de noviembre de 2020.

De todo lo anterior, por tanto, sólo cabría concluir que, preferiblemente dentro de la fecha establecida por la normativa comunitaria, procedería que la normativa española reconozca definitivamente la COVID-19 padecida por los profesionales antes citados (sanitarios, sociosanitarios, funcionarios de prisiones, agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, etc.) como enfermedad profesional a todos los efectos. Un reconocimiento que podría a su vez derivar otras consecuencias por analogía, como sería el reconocimiento del fallecimiento de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a causa de la COVID-19 como producido por acto de servicio o a consecuencia del mismo, a los efectos de las disposiciones previstas en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

¿Considerar la necesidad de conciliar por cuidados familiares como una incapacidad temporal “indirecta”?

La protección por incapacidad temporal ha acabado irrumpiendo a colación de un debate en el que no cabía esperarla, como es el de las dificultades de muchas familias para conciliar en esta segunda ola de la pandemia de COVID-19 que se viene manifestando durante las últimas semanas en nuestro país y que está coincidiendo, para mayor preocupación, con el inicio del nuevo curso escolar.

El problema actual radica en el hecho de que, ante un eventual rebrote de coronavirus en un aula, por ejemplo, los padres quedarían cubiertos por una acción protectora en caso de que su hijo fuese el contagiado –en concreto, como se explicó al principio de este artículo, se les reconocería una suspensión del contrato de trabajo con derecho a la prestación de incapacidad temporal como consecuencia de tener que guardar cuarentena por contacto estrecho con una persona contagiada, en este caso su hijo–, pero no así si el hijo debiese permanecer por tales circunstancias en el domicilio y no dispusiese de una PCR positiva, porque estuviese pendiente de resultados o porque éstos hubieran sido negativos. Los problemas concretos que se derivan de este hecho, así como las carencias de los instrumentos actualmente previstos en nuestro ordenamiento, han sido recientemente analizadas con más detalle por Ignacio Fernández Larrea, autor habitual de este medio, por lo que tan sólo recorreré de nuevo aquellos aspectos más relevantes.

En estas circunstancias, únicamente resultarían aplicables medidas, contempladas ambas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. En primer lugar, el recurso al trabajo a distancia, cuya prestación se considera preferente siempre si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado (art. 5, RDL 8/2020). En segundo lugar, los trabajadores que acrediten deberes de cuidado respecto de su cónyuge o pareja de hecho, de sus hijos o de familiares dentro del segundo grado por circunstancias relacionadas con la COVID-19 pueden acogerse al Plan MECUIDA, que consiste en un derecho a la adaptación y/o reducción de la jornada de trabajo, que puede alcanzar hasta el 100% en supuestos justificados (art. 6, RDL 8/2020).

No obstante, estas medidas plantean algunas limitaciones. La primera, quizá la más inmediata, es su vigencia, que después de ser ampliada por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, tiene fijada su finalización para el 21 de septiembre (art. 15, RDL 15/2020), por lo que decaerá si no se aprueba de manera urgente su prórroga. En segundo lugar, como es obvio, ni todas las actividades ni, dentro de éstas, todas las tareas, se pueden prestar con teletrabajo. Asimismo, aunque siempre sea posible la reducción de la jornada de trabajo, esta lleva aparejada una disminución proporcional del salario que muchos trabajadores no pueden permitirse. Por último, pero no menos importante, estas medidas dejan fuera a los autónomos, para quienes no es posible, por la naturaleza de su régimen de actividad, aplicar la figura de la reducción de jornada.

Teniendo esto presente, desde el Gobierno se ha planteado la posibilidad de ampliar excepcionalmente la protección por incapacidad temporal para dar cobertura a estas necesidades de conciliación por deberes de cuidado, como si esta contingencia generase una suerte de incapacidad temporal “indirecta” para el trabajador. Aun cuando en abstracto pueda resultar sugestiva, existen importantes dificultades para materializar esta propuesta que en todo caso haría necesaria una profunda adaptación previa.

Como ha señalado Carlos Javier Galán, también autor habitual de este medio, el actual procedimiento de reconocimiento de la incapacidad descansa sobre el criterio de un facultativo médico que se limita a evaluar la concurrencia de factores relacionados con la salud, por lo que no parece procedente su intervención en este supuesto. Por no hablar de que, por la lógica de su naturaleza, la situación de incapacidad temporal, mientras persista, es incompatible en todo punto con el trabajo por cuenta propia o ajena, lo cual quizá no sea deseable en estos casos, en los que el trabajador puede necesitar conciliar tan sólo parte de la jornada, algo también preferible desde el punto de vista de la corresponsabilidad de cuidados.

Lecciones del covid-19: España necesita una ley de datos

Esto no es nuevo: nuestro sector público adolece de una mala gestión de la información que tiene importantes consecuencias tanto para el diseño de las políticas públicas como para el sector privado, y que se está poniendo de manifiesto de forma particularmente aguda en la crítica situación presente, como ya hemos denunciado con anterioridad. Esto se debe en gran medida a tres razones: la falta de una cultura de gestión con base en el dato de nuestras administraciones, la patrimonialización o apropiación del dato por los gestores públicos y su politización y continua manipulación por los responsables políticos.

Falta en nuestra Administración (y posiblemente también en gran parte de nuestro sector privado) una verdadera cultura del dato, como fundamento de una gestión “con base en la evidencia”, concepto típicamente anglosajón poco desarrollado en nuestra sociedad. La toma de decisiones, la definición y ejecución de nuestras políticas, requieren para ser eficaces apoyarse en una información de calidad y detallada sobre las realidades actuales, y la ausencia de esa información aboca a la improvisación, impide una gestión que se anticipe a los problemas y genera decisiones que no se ajustan a las necesidades reales.

Todo eso se ha visto en la gestión del covid, con una incomprensible falta de información que, meses después del inicio de la pandemia, sigue sin corregirse. Basta analizar el documento ‘Estrategia de detección precoz, vigilancia y control de covid-19‘, del Ministerio de Sanidad: solo a partir del 11 de mayo, dos meses después del inicio de la crisis, hemos sido capaces de obtener alguna información detallada, y en cualquier caso muy deficiente.

En segundo lugar, existe entre los responsables públicos un arraigado sentido de la propiedad exclusiva del dato. Ello puede responder a un instinto de protección de ese dato (sin fundamento, puesto que es sencillo anonimizarlo) y de poder (el dueño del dato posee el conocimiento y controla su impacto en la opinión pública). Lo cierto es que las instituciones públicas son poco proclives a compartir los datos de que disponen. Existe una prolija regulación, con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, o la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de la información del sector público, así como las diversas normas técnicas sobre interoperabilidad, que pretende eliminar estas trabas y crear un entorno de transparencia y publicación de la información del sector público, pero sus resultados son poco alentadores.

Nuevamente el caso del COVID es esclarecedor. A pesar de contar con información detallada sobre las infecciones activas a partir del 11 de mayo, la Administración ha decidido hacer pública solo la información agregada en un fichero muy pobre, según se describe en el propio panel covid-19. Una información detallada que comprendiera todos los datos disponibles, fácilmente anonimizables, puesta a disposición de toda la sociedad (empresas, investigadores, prensa, etc.) para que analizaran y publicaran conclusiones sería extraordinariamente eficaz, como recientemente ha señalado en estas mismas páginas Jesús Fernández-Villaverde. Pero aunque la misma existe, puesto que las distintas instituciones sanitarias autonómicas y centrales la generan, no se extrae de ella la utilidad que podría ofrecer en la lucha contra la pandemia porque no se quiere abrirla a la sociedad. Las administraciones públicas optan, claramente, por apropiarse del dato, no hacerlo público y decidir quién puede utilizarlo, pese a que la normativa antes citada obligaría a hacerla pública.

Finalmente, nuestros responsables públicos practican con frecuencia la manipulación interesada del dato. Dado que hay poca información y que la poca que hay no se suele hacer pública, les resulta fácil utilizarla en función de sus intereses políticos, como hemos visto en estos últimos meses: datos de CCAA que no acababan de llegar al ministerio, información y contrainformación de unos y otros, datos presentados de forma parcial, encuestas de opinión sesgadas, etc.

Esta inadmisible actitud de los responsables públicos, habituados a manejar los datos a conveniencia para proteger la imagen pública de su gestión y agravada por la descentralización de nuestra Administración pública, es insostenible en el entorno digital, dinámico e hipercompetitivo en el que el mundo está entrando. Las nuevas soluciones a los complejos desafíos económicos, sociales, empresariales, de gestión pública, etc. a los que nos enfrentamos vienen, en gran medida, de la mano de la Inteligencia Artificial, que para desarrollarse correctamente necesita un gran volumen de datos precisos, fiables y permanente actualizados. Los datos sobre la realidad económica y social de nuestro país y su entorno constituyen un recurso de importancia fundamental para nuestro futuro progreso, y se encuentran, principalmente, en manos del conjunto de las administraciones y entidades públicas de todo tipo de España. Este acervo de información, sin duda, cae dentro de la órbita de aplicación del art. 128 de la Constitución Española, cuando proclama que toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.

Su disponibilidad y uso tanto por las restantes entidades públicas como por las empresas y particulares es un factor estratégico para el desarrollo de nuestra sociedad y para la puesta en marcha de toda clase de proyectos públicos, empresariales y de servicios modernos y competitivos. Es imprescindible crear no solo la norma imperativa, sino también la conciencia social de que existe un deber concreto y exigible a todas las autoridades españolas de generar y tratar adecuadamente esa información a la que tienen acceso.

La reciente Directiva UE 2019/1024 de 20 de junio de 2019, relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público, debe ser objeto de transposición antes del 17 de julio de 2021, actualizando la citada Ley 37/2007. Se prevé en la Directiva que cualquier documento (es decir, cualquier contenido o conjunto de datos, sea cual sea su soporte) conservado por organismos públicos, así como en ciertos casos por empresas públicas u organismos de investigación financiados públicamente, sea puesto a disposición general del público, para fines comerciales o no comerciales, y en formatos abiertos, legibles por máquina, accesibles, fáciles de localizar y reutilizables, junto con sus metadatos. La reutilización de esos datos y documentos debe ser gratuita, permitiéndose únicamente la recuperación de los costes marginales de la distribución del dato.

Entre ellos, existen datos de alto valor por su potencial para generar beneficios socioeconómicos o medioambientales importantes y servicios innovadores, beneficiando a un gran número de usuarios, en particular pymes (datos meteorológicos, estadísticos, sobre movilidad, los datos de los registros mercantiles sobre las sociedades mercantiles, etc.), que deben estar a disposición del público de forma enteramente gratuita desde el primer momento. La gratuidad es muy importante, por cuanto el beneficio que se puede generar para el conjunto de la sociedad excede en mucho el supuesto coste que la generación de los datos haya tenido para la entidad (externalidades positivas). Únicamente cabe excluir algunos datos, como los personales cuando no se puedan anonimizar adecuadamente, los que sean objeto de propiedad intelectual o industrial, afecten a la seguridad nacional o defensa, a la confidencialidad estadística o comercial, etc.

Ahora bien, para generar un sistema capaz de impulsar el progreso socioeconómico y la digitalización de nuestra economía (ambos objetivos básicos del Gobierno), la transposición de la directiva y la regulación de la materia no deben limitarse a los mínimos establecidos en ella. Es imprescindible dar un paso más, y para ello puede servir de ejemplo el modelo anglosajón: la Ley que realice la transposición de la Directiva debe obligar a todos los organismos públicos a recoger, tratar y hacer pública la totalidad de la información y datos que reciban. Para esto, cada organismo deberá: determinar de forma consensuada con las partes interesadas todos los datos que son de interés; definir y cumplir un procedimiento de tratamiento de los mismos para dotarles de la calidad necesaria, que incluya fijar los mecanismos para su publicación (en formatos abiertos y con el máximo nivel de detalle y granularidad posible) y garantizar la puntual e inmediata actualización, dada la importancia creciente de la rapidez de los procesos de gestión; y establecer una revisión continua de su cumplimiento de esos deberes y un régimen sancionador contundente para aquellas autoridades que manipulen, alteren, oculten, retrasen, o simplemente no generen los datos mínimos que se consideren razonables.

Adicionalmente, es necesario abordar una profunda transformación de nuestra Administración. En primer lugar, de los perfiles que la componen. Necesitamos profesionales muy diferentes de los actuales entre los que se incluyan científicos de datos, lo que implica adaptar los mecanismos de selección y la política de incentivos a los nuevos tiempos. Se debe garantizar la independencia de las instituciones y sus gestores. Y, finalmente, se debe exigir la rendición de cuentas y el desarrollo de una cultura de gestión con base en la evidencia. Sin todo ello seguiremos teniendo una Administración del siglo XIX para abordar los complejos problemas del XXI.

 

Una versión previa de este artículo fue publicada en El Confidencial y puede leerse aquí.

 

 

Crónica de una catástrofe anunciada: confinamientos «selectivos» en la Comunidad deMadrid

Como era previsible -dado el aumento vertiginoso del número de contagios, hospitalizados y fallecidos en la Comunidad de Madrid en las últimas semanas- se publicó ayer en el Boletín Oficial de la CAM     la Orden 1177/2020 de 18 de septiembre de la Consejería de Sanidad que modifica la Orden 668/2020 de 19 de junio por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Más allá de las medidas concretas (algunas muy poco comprensibles dado que equiparan el riesgo de trasmisión del virus en espacios cerrados con espacios abiertos cuando según la evidencia disponible el riesgo es 20 veces mayor en espacios cerrados) nos encontramos con la constatación de un fracaso de gestión no por menos anunciado menos doloroso. No es un consuelo el que sea un fracaso compartido con otras CCAA y también -aunque haya decidido ponerse de perfil- con el Gobierno central que, terminado el estado de alarma, parece haber dado fin a su actuación yéndose de vacaciones, entendiendo que, a partir de ese momento, son las Comunidades Autónomas, particularmente aquellas que más se metieron con él, las que tienen que sacar las castañas pandémicas del fuego y decidir sobre qué pasa con la salud o con la educación, porque «son sus competencias», sin asumir el hecho evidente que esta cuestión es un problema de todos, que ciertas competencias -como las que afectan a ciertos derechos- son sólo suyas y que este cataclismo se aviene mal a politiqueos y juegos a corto, y menos a dejar que tus enemigos se cuezan a fuego lento. Pero no es un consuelo todo esto porque la Comunidad de Madrid se supone que es una de las más preparadas para afrontar este tipo de problemas (aunque sea por los recursos de que dispone) y además al PP, al frente de la Comunidad, le suele gustar presumir de gestión.

Pues aquí, sencillamente, la gestión, consistente en diagnosticar, planificar. prever y ejecutar ha brillado por su ausencia. Ni rastreadores, ni refuerzos de los centros de atención primaria, ni apps, ni una estrategia de comunicación razonable (mucho relato pero a la hora de dar protocolos claros sobre qué hacer en un centro de trabajo o en un colegio la Administración brilla por su ausencia) ni medidas de contención ni nada. Como siempre, improvisación, politiqueo, rifirrafes de colegio, ruedas de prensa surrealistas (si pensábamos que con Ayuso ya lo habíamos visto todo, escuchen al Vicepresidente Aguado). En fin, un desastre sin paliativos.

Desastre que, como suele suceder, van a pagar los más vulnerables. Los barrios o zonas de los mismos cuyo confinamiento se ordena son los de renta más baja, no por casualidad, sino porque allí han crecido más los contagios (como, por otra parte, ocurre en otros países). La desigualdad que ha ido creciendo estos años se nos revela ahora con su cara más triste: la de la enfermedad y el desamparo de muchas personas que no pueden teletrabajar, que viven hacinadas en muy pocos metros, que tienen familias grandes y que no pueden conciliar. Y ahora ¿qué? Porque esto es no solo un polvorín sanitario, sino también social y económico. Por otra parte, no parece que la Administración esté planteando tampoco ningún tipo de soluciones para estas personas a las que obliga a quedarse en casa y no salir, y que probablemente no tienen más remedio que hacerlo si quieren sobrevivir.

En cuanto al personal sanitario, qué decir. Se les pidió un sobreesfuerzo impresionante en los primeros meses de la pandemia; lo dieron todo, a veces también su vida. Y ahora ¿se les vuelve a pedir porque la Administración no han sido capaces de hacer los deberes? ¿Han atendido sus peticiones, han contratado más personal sanitario, les han pagado mejor, les han hecho caso en algo? No creo que a estas alturas se vayan a conformar con aplausos en los balcones. Ya explicábamos en este post de hace unos meses  (en concreto, del 21 de marzo, así que algo de tiempo han tenido) que se necesita bastante más que eso.

Y por supuesto, no se espera ninguna dimisión, cese, o cambio de gestor alguno. A lo mejor prefieren que dimitamos o cesemos como ciudadanos. Pues que se vayan olvidando, porque si algo está demostrando esta pandemia es que necesitamos una sociedad civil  organizada más fuerte y exigente que nunca.  Vamos a aprender de la peor forma posible que más vale que empecemos a cuidar de nosotros mismos y a tomar las riendas. Porque, sinceramente, creemos que podemos hacerlo mucho mejor. Lo que no es tan difícil si vemos quienes están a los mandos.

(actualizado a las 9 AM)

 

 

Visión de la pandemia a la luz de “La Peste”, de Albert Camus

“Aquel olor de muerte que embrutecía a los que no mataba”

                   “No hay una isla en la peste. No, no hay término medio”

                  (Albert Camus) 

 

Aunque en estos cinco últimos meses ha proliferado el recurso a esta impresionante obra de Camus para interpretar la pandemia, tal vez sea oportuno, por su innegable paralelismo y aguda perspectiva volver la mirada a alguna de sus reflexiones (aunque haya  grandes diferencias, más de contexto que morales) desde el ángulo de nuestra triste actualidad.

El libro se abre con una idea clara: a principios de año, nadie esperaba lo que sucedió después. Tampoco lo esperaban los médicos (hoy epidemiólogos), que discrepaban sobre el problema y su alcance. Sin embargo, “la sorpresa de los primeros tiempos se transformó poco a poco en pánico”. Las autoridades, al menos al principio, querían rebajar esa percepción. Y la ciudadanía se agarraba a una idea: “Esto no puede durar”. Declarar la epidemia suponía suprimir el porvenir y los desplazamientos. Había que postergarlo, hasta que fuera inevitable. Sin embargo, la ciudadanía se creía libre, “y nadie será libre mientras haya plagas”. No obstante,  el contagio nunca será absoluto, “se trata de tomar precauciones”. Así se comunicaba. La desinfección era obligatoria, tanto del cuarto del enfermo como del vehículo de transporte.

A pesar de que la situación se agravaba, “los comunicados oficiales seguían optimistas”. Las camas de los pabellones hospitalarios se agotaban. Hubo que improvisar un hospital auxiliar. Y luego abrir más hospitales de campaña. También aparecieron los hoteles de cuarentena. Todo conocido. La percepción ciudadana era paradójica: “Hay los que tienen miedo y los que no lo tienen. Pero los más numerosos son los que todavía no han tenido tiempo de tenerlo. La transmisión de la infección, “si no se la detiene a tiempo”, se producirá “en proporción geométrica”. Como así fue entonces, y ha sido ahora.

Una de las consecuencias más notables  del confinamiento “fue, en efecto, la súbita separación en que quedaron algunos seres que no estaban preparados para ello”. La expresión más utilizada en las comunicaciones fue la siguiente: “Sigo bien, cuídate”. Comenzó, así, una suerte de exilio interior (en sus casas) y en una ciudad cerrada. Las conjeturas iniciales sobre la duración de la epidemia se fueron desvaneciendo, y se mezclaban diferentes sensaciones entre la ciudadanía: “Impacientados por el presente, enemigos del pasado y privados del porvenir”. No es extraño, por tanto, comprender que “a nuestros conciudadanos les costaba trabajo comprender lo que pasaba”. Primaban las preocupaciones personales: al principio, “nadie había aceptado todavía la enfermedad”. “la primera reacción fue criticar a la organización”. Sólo “comprobando el aumento de defunciones, la opinión (pública) tuvo conciencia de la verdad”, ya que en los primeros pasos “nadie se sentía cesante, sino de vacaciones”. Conforme la epidemia avanzó, comenzaba a expandirse la sensación de que “nos vamos a volver locos todos”.

La epidemia golpeó fuerte al personal sanitario. El número de muertos crecía y los hospitales (en nuestro caso, preferentemente las residencias de ancianos) eran su antesala. Las frías estadísticas conducían a “la abstracción del problema”, pero había nombres y apellidos; esto es, personas. La forma de maquillar los letales efectos de la plaga fue muy clara: “en vez de anunciar cifras de defunciones por semana, habían empezado a darlas en el día”. Los “casos dudosos” no computaban. Las farmacias se desabastecieron de algunos productos. Las cifras eran la imagen precisa de la abstracción antes comentada. Las colas en comercios de alimentación se hicieron visibles. En todo caso, “cuando la abstracción se pone a matarle a uno, es preciso que uno se ocupe de la abstracción”. La felicidad se congelaba. O se aplazaba.

Muchos esperaban, además, que la epidemia fuera a detenerse y que quedasen ellos a salvo con toda su familia”, pues “no era para ellos más que una visitante desagradable, que tenía que irse algún día”. La epidemia, asimismo, “era la ruina del turismo”. Con el avance de la enfermedad, los ciudadanos procuraban evitarse: en los transportes, “todos los ocupantes vuelven la espalda, lo más posible, para evitar el contagio mutuo”. Y, fruto de las complejas circunstancia, “el mal humor va haciéndose crónico”. Pero hay un segmento de la población que en buena medida vive al margen del temor: “Todos los días hay un desfile de jóvenes de ambos sexos en los que se puede observar esa pasión por la vida que crece en el seno de las grandes desgracias”. También los restaurantes se llenan, aunque “en ellos existe la angustia del contagio”. Cuando la cosa se pone seria los ciudadanos se acuerdan del placer. También prolifera el consumo de alcohol y las escenas de embriaguez

La enfermedad se transmuta. Al ser pulmonar, el contagio se produce de boca a boca. Pero, en verdad, “como de ordinario, nadie sabía nada”. Ni, en ocasiones, el propio personal sanitario especializado. La miseria y el sufrimiento fueron creciendo conforme la epidemia se  multiplicaba. Pero, aunque la enfermedad se multiplicara, pronto se advirtió que “la miseria era más fuerte que el miedo”.

Frente a todo este complejo cuadro, sólo quedaba una solución: combatir la epidemia. Lo contrario era ponerse de rodillas. Pues, se  mire como se quiera, “toda la cuestión estaba en impedir que el mayor número posible de  hombres muriese”. La espera del fármaco salvador (vacuna)  era la única esperanza. Los materiales escaseaban. Los refuerzos del personal sanitario eran insuficientes. Como dijo  Rieux, el médico cronista: “Aquí no se trata de heroísmo. Se trata solamente de honestidad”, es el único medio de lucha contra la epidemia. “¿Y qué es la honestidad?”, se preguntaba: en mi caso, respondía el doctor, “sé que no es más que hacer bien mi oficio”.  Aún así, el personal sanitario se vio afectado: “Por muchas precauciones que se tomasen el contagio llegaba un día”. Faltaban material y brazos. El durísimo contexto imponía sus reglas: “Los hombres de los equipos sanitarios no lograban ya digerir el cansancio”. Y, como bien añadió el propio médico, “el cansancio es una especie de locura”. El personal sanitario, para su seguridad, “seguía respirando bajo máscaras” (aquí quien las tuviera). En todo caso, “se había sacrificado todo a la eficacia”.

La política primero negó y luego aceptó la evidencia. La burocracia, mientras tanto, vivía encerrada en sus problemas: “No se puede esperar nada de las oficinas. No están hechas para comprender”. Había, además, que afrontar obligaciones aplastantes, con un personal disminuido. La creatividad se impuso.  Pero, “todas las desgracias de los hombres provienen de no hablar claro”. La comunicación no es desinformación o información remozada.

¿Y cómo respondía la ciudadanía ante tan devastador panorama? La única esperanza posible a sus ojos era constatar que “hay quien es todavía más prisionero que yo” (o que había quienes se encontraban en peor condición), en ello se resumía su esperanza. Se impuso “la solidaridad de los sitiados”, pues las relaciones tradicionales se vieron rotas. Y eso desconcertaba. Así, no es de extrañar que comenzaran a prodigarse conductas inapropiadas. En ese contexto, “la única medida que pareció impresionar a todos lo habitantes fue la institución del toque de queda”.  Viendo avanzando el tiempo, la ciudadanía se fue adaptando a la epidemia, “porque no había opción de hacer otra cosa”. Y se introdujo, así, en una monumental “sala de espera”. La confusión fue creciendo, “sin memoria y sin esperanza, vivían instalados en el presente”. La instantaneidad se imponía. El porvenir estaba tapiado por la incertidumbre. Así no cabe extrañarse de que “los hombres que hasta entonces habían demostrado un interés tan vivo por todas las noticias de la peste dejaron de preocuparse de ella por completo”. Las ideas fijas consistían en prometerse unas vacaciones completas después de la epidemia: “después haré esto, después haré lo otro … se envenenan la existencia en vez de estar tranquilos”. Además, la desconfianza aleja a los unos de los otros: “Todo el mundo sabe bien que no se puede tener confianza en su vecino, que es capaz de pasarle la enfermedad sin que lo note y de aprovecharse de su abandono para infeccionarle”. En fin, en un contexto tan duro, “el juego natural de los egoísmos” hizo acto de presencia, agravando “más en el corazón de los hombres el sentimiento de injusticia”. Si bien, no todo era negación, pues hay “algo que se aprende en medio de las plagas: que (también) hay en los hombres más cosas dignas de admiración que de desprecio”.

La epidemia se prolongó en el tiempo. Y, frente a la percepción inicial “de que pronto desaparecería (…) empezaron a temer que toda aquella desdicha no tuviera verdaderamente fin”. Las estadísticas se mostraban caprichosas. Los arbitristas que las interpretaban se multiplicaban por doquier. Abundaron así los sermones, desconociendo que no “hay que intentar explicarse el espectáculo de la epidemia, sino intentar aprender de ella lo que se puede aprender,” pues una de sus cualidades era que, por lo común, la peste “se complacía en despistar los diagnósticos”. Los gráficos estadísticos se convirtieron, así, en el mapa diario del tiempo de la muerte o del crecimiento de la enfermedad. Daban malas o buenas noticias: “Es un buen gráfico, es un excelente gráfico”, pues –se añadía- “la enfermedad había alcanzado lo que se llamaba un rellano”. Pero siempre quedaba la duda de los rebrotes: “La historia de las epidemias (siempre) señala imprevistos rebrotes”.

En esa situación de hipotéticos rebrotes, cobraba un papel central el sentido de responsabilidad individual y de empatía hacia los otros. En efecto, “hay que vigilarse a sí mismo sin cesar para no ser arrastrado en un minuto de distracción a respirar junto a la cara de otro y pegarle la infección”. La voluntad era una manifestación de la integridad de las personas: “El hombre íntegro, el que no infecta a nadie es el que tiene el menor número de posibles distracciones. ¡Y hace falta tal voluntad y tal tensión para no distraerse jamás”.

Hasta aquí algunos fragmentos del relato, escogidos en virtud de su paralelismo con la actual pandemia, más aún cuando –a punto de finalizar este agosto también inhábil para (casi) todo, no para la propagación del virus, que no guarda vacaciones- la “nueva normalidad” realmente significa –estúpidos de nosotros- un gradual retorno a cifras cercanas al primer brote de la pandemia.

La peste termina cuando se abren las puertas de la ciudad tras casi un año de cierre. Y surgió la imperiosa necesidad tras meses de aislamiento, pues “hay una cosa que se desea siempre y se obtiene a veces: la ternura humana”. Aquí , en la pandemia, se abrieron “las puertas” a finales de junio de 2020 tras un confinamiento de tres meses y una desordenada “desescalada”, y todo el mundo salió en tropel pretendiendo olvidar lo que era inolvidable y volcado a hacer aquello que no había hecho durante el tiempo de confinamiento. En verdad, como expone Camus al final de su obra, a pesar de lo sucedido, “los hombres eran siempre los mismos”. En realidad,  no habían cambiado nada, salvo tal vez quienes perdieron a sus seres queridos.

Tampoco nada ha cambiado desde el poder. Lo que se hizo mal al principio (falta total de previsión y ausencia de  planificación y de precaución, cambios permanentes de criterio, marco normativo inadecuado y obsoleto, impotencia política, fallos de coordinación, ineficacia administrativa, etc.), se está repitiendo después corregido y aumentado, tanto por una desbordada, preñada de tacticismo y errática política y una (en alguna medida) desaparecida Administración Pública como por una ciudadanía también en parte irresponsable a la que está faltando sensibilidad y voluntad o, como decía Camus, “integridad”, y que, salvo excepciones, solo mira “lo suyo” con escasa (o nula) empatía por lo ajeno. Todo hace presumir que el final de este extraño verano y el inicio de la estación otoñal la situación se agravará muchísimo con una más que previsible multiplicación de los contagios a través de un virus que nunca se fue, a pesar de que prácticamente todo el mundo lo dio por enterrado. Y con sus fatales consecuencias sobre un país ya hoy devastado económica y socialmente.

Por su presencia en las librerías, cabe deducir que la lectura o relectura de La peste de Albert Camus ha sido una de las opciones preferidas de estas vacaciones. En mi caso, leí esta irrepetible obra cuando era estudiante y la he releído recientemente.  A pesar del complejo momento y de sus innegables distancias (entre otras muchas, la digitalización ha atenuado/agravado, según los casos, el problema de “la distancia”), hay en este libro enseñanzas sinfín. No he pretendido extraerlas todas, pues su riqueza está fuera del alcance de estas poco más de tres condensadas páginas.

En cualquier caso, puede ser oportuno  concluir este comentario con las palabras con que el autor cierra su obra, muy necesarias cuando dimos alegremente por finiquitado un problema global que estaba aún muy lejos de desaparecer: “(…) esta muchedumbre dichosa ignoraba lo que se puede leer en los libros, que el bacilo de la peste no muere ni desaparece jamás (…) y que puede llegar un día en que la peste, para desgracia y enseñanza de los hombres, despierte a sus ratas y las mande a morir en una ciudad dichosa”. Y en ella estamos. Cuando todo (aun con graves tensiones) se pretendía (relativamente) en orden y (moderadamente) feliz, llegó la pandemia que nadie supo prever y, por lo que afecta a nuestro país, muy pocos, al parecer, saben gestionar. Luego, tras el duro encierro, vino la “apertura”, el relajo público y privado, hasta la proliferación de los rebrotes. Está claro que, visto donde hemos vuelto a tropezar, apenas hemos aprendido nada en estos cinco meses. Si bien, lo más grave es que la pandemia de momento no tiene final, sino continuación. Y aquí está el problema. No en otro sitio.

Radar COVID, ¿y ahora qué?

Desde que comenzó la crisis generada por el Covid-19 y todavía éramos una sociedad púber en cuestiones de pandemia y confinamiento, la tecnología informática emergió como una opción prometedora para enfrentar el desafío de sobrellevar y cooperar en la contención del virus. Fue así que el utopismo tecnológico hizo que se promoviesen ciertas herramientas como verdaderas “balas de plata” para acabar con la crisis aunque, como luego se demostró, esas propuestas estaban alejadas de la realidad. Al menos por ahora y en nuestro contexto.

Sin embargo, entre los recursos tecnológicos que surgieron durante este período, encontramos a las aplicaciones móviles de “rastreo de contactos” que se desarrollaron en un gran número de los países afectados por la pandemia. España no escapó a estos ensayos y, en el mes de julio, en el marco de la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (SEDIA) llevó a cabo una prueba piloto en La Gomera (Islas Canarias) de la app bautizada como “Radar COVID”, con el objeto de evaluar las bondades que podría traer la utilización de esta aplicación.

La app, que está siendo desarrollada por INDRA y la SEDIA, adoptó un sistema “descentralizado” (acogió el protocolo más respetuoso de la privacidad: Decentralized Privacy – Preserving Proximity Tracing <DP-3T>), que utiliza la tecnología bluetooth del dispositivo y está basada en la API ofrecida conjuntamente por Google y Apple.

En efecto, días atrás, se anunció que el ensayo puesto en marcha arrojó resultados positivos y que la aplicación estaría operativa de forma generalizada para todo el territorio nacional a mediados de septiembre. Entre los resultados alcanzados, se remarcó que el número de descargas superó las expectativas, que la retención de la app por los usuarios fue alta y -quizás lo más trascendente- que se logró detectar una media de 6.4 contactos estrechos por cada positivo simulado, por tanto, prácticamente dobló la eficiencia de los traceadores manuales, que es de una media de 3.5 contactos. En ese sentido, la herramienta permitiría solucionar los problemas que presenta la falta de rastreadores, la falibilidad de la memoria humana para identificar contactos, la imposibilidad de identificar a los contactos “anónimos” (ej. transporte público), etc. Además, las autoridades informaron que las cuestiones técnicas de la aplicación han cumplido las expectativas de sus desarrolladores.

Ahora bien, ¿de qué depende nuclearmente el éxito de la aplicación? Básicamente, el éxito se explica a partir de la penetración que tenga la aplicación. Es decir, del mayor o menor porcentaje de la población que la descargue, haga un uso activo de ella y comunique –eventualmente- si obtuvo un resultado Covid-19 positivo. En ese sentido, mientras mayor sea el porcentaje de personas que la utilicen, mayor será el número de contactos estrechos localizados.

Pero, ¿cómo se logra eso? Al tratarse de una aplicación de adhesión voluntaria, es necesario que el gobierno genere la confianza necesaria en la ciudadanía, demostrando e informando acerca de: 1) el respeto de las disposiciones previstas en el normativa de protección de datos (RGPD y la LOPDGDD); 2) la implementación de estándares altos de seguridad informática; y 3) evidencia científica de que se trata de una herramienta útil para el objetivo que se propone. Empecemos por reflexionar sobre las consecuencias para la privacidad de esta app.

 

Privacidad y Radar COVID

La implementación de este tipo de medidas presenta una tensión permanente entre el derecho individual a la protección de datos personales y el interés colectivo en relación con la salud pública. El equilibrio entre el respeto a la privacidad y el resguardo de la seguridad y salud pública se debe buscar en el marco de una discusión democrática que ponga sobre la mesa varias cuestiones. Así, la incidencia de las herramientas que se pongan a disposición para cumplir con los objetivos buscados deben ser proporcionales (la eficacia no puede justificar todo tipo de medidas de vigilancia), razonables (la efectividad de la herramienta debe ser demostrada, la temporalidad del tratamiento debe ser restrictiva, etc.) y transparentes (que se garantiza, por ejemplo, con la publicación del código fuente de la herramienta informática).

En consecuencia, la ciudadanía aceptará los riesgos (en tecnología y manipulación de datos, el riesgo 0 no existe) en la medida que obtenga algún tipo de beneficio relativo; en este caso, que por el funcionamiento de la app se contenga de manera aceptable el virus y que las medidas de confinamiento puedan ser menores.

Debe señalarse, en cuanto al marco jurídico sobre el cual se apoya el tratamiento de datos personales en este tipo de circunstancias, que la Agencia Española de Protección de Datos detalló en el Informe AEPD 17/2020, de 12 de marzo, que el Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento –UE- 2016/679, de 27 de abril de 2016) prevé que la base jurídica que otorga licitud a este tipo de tratamiento –más allá de los casos en donde preste consentimiento el interesado-, la encontramos en los artículos 6.1.d): cuando sea necesario para proteger intereses vitales del interesado u otras personas físicas; y 6.1.e): cuando sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público.

No obstante, al tratarse de una categoría especial de datos, en este caso, concernientes a la salud, el artículo 9.2 del RGPD exige que exista una circunstancia que levante la prohibición de tratamiento (siempre interpretando los preceptos de manera restrictiva), la cual se halla, especialmente, en los siguientes apartados: a) consentimiento explícito del interesado; g) que hace referencia a la necesidad del tratamiento por razones de un interés público esencial; e i), en el que se señala la necesidad del tratamiento debido a un interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria. En consecuencia, bajo determinadas circunstancias, cuando exista una tensión entre el derecho individual a la protección de datos personales y el derecho colectivo a la salud pública, el RGPD da lugar a este último.

En lo que a este punto respecta, el desarrollo de la aplicación Radar COVID adoptó los estándares de privacidad más avanzados para la protección de los datos personales- Especialmente, se tuvo como eje la Recomendación -UE- 2020/518 de la Comisión Europea, de 8 de abril de 2020. El respeto por la privacidad que ostenta la app es imposible de desconocer. No obstante, el código fuente aún no ha sido publicado, cuestión que restringió hasta el momento la posibilidad de que los expertos externos realicen una auditoría y, eventualmente, propongan mejoras.

Respecto al resguardo de la privacidad, la transparencia y la minimización de tratamiento de datos, considero que se manifiesta en las siguientes características de la app: se trata de un sistema descentralizado (el registro de contactos de un teléfono se almacenan localmente, sin que ninguna autoridad central pueda conocer quién ha estado expuesto al caso confirmado); la aplicación es de uso voluntario; no almacena datos personales; los datos son utilizados únicamente para los fines que se propone la aplicación; los datos que se recopilan en el propio dispositivo pueden ser eliminados por el usuario cuando lo desee, o bien, son eliminados automáticamente pasados 14 días; la herramienta solicita únicamente la información necesaria para su uso; y por último, días atrás la titular de la SEDIA informó que el código fuente será publicado una vez que se cuente con la versión final de la aplicación, cuestión que aportará la transparencia necesaria para este tipo de herramientas informáticas.

 

Radar COVID de aquí en adelante

La aplicación ha pasado las pruebas técnicas y, en principio, ha demostrado cumplir con los estándares de privacidad más rigurosos que se conocen hasta el día de la fecha. Sin embargo, el éxito de la aplicación se cimienta sobre una delgada capa de hielo en atención a la justificada inquietud que la ciudadanía tiene respecto a posibles abusos, por parte del Estado o de terceros, en relación con sus datos.

Por ello, al tratarse de un sistema de aceptación voluntaria por los ciudadanos, el trabajo comunicacional que debe cumplir el gobierno de aquí en adelante es clave. Se debe proporcionar información clara, fidedigna y precisa para que la herramienta sea adoptada por el mayor número de ciudadanos y así permitir que la población pueda cooperar de manera informada en la lucha contra el virus.

Además, otra cuestión fundamental a tener en cuenta se vincula con la implementación final de la “pasarela federativa” europea, que persigue el objetivo de lograr la interoperabilidad entre las distintas aplicaciones que se encuentran operativas en los países de la Unión Europea, cuya gestión recaerá bajo la responsabilidad de la Comisión (Decisión de Ejecución -UE- 2020/1023 de la Comisión, de 15 de julio de 2020).

Por otro lado, también es importante destacar que la aplicación es un instrumento complementario a la tarea de los rastreadores manuales y que debe acompañarse por una serie de medidas logísticas como, por ejemplo, la implementación de un sistema de contacto telefónico que responda adecuadamente a quienes reciban una notificación de “contacto estrecho” con un Covid-19 positivo y, también, con la disposición de un número suficiente de test para todos aquellos que reciban la notificación.

En definitiva, garantizado el respeto de la privacidad y la puesta a punto de los requisitos técnicos y logísticos, solo quedará evaluar la recepción que tenga la app entre la población. Si se genera confianza en la herramienta, se podrá contribuir con la solución a los problemas que presenta el rastreo manual y, de esta manera, contener los rebrotes del virus mediante el uso de una herramienta de tecnología informática como lo es esta aplicación.

Desconcierto jurídico ante el rebrote de la pandemia: pinceladas aclaratorias

Cuando el pasado mes de junio salíamos del estado de alarma y la expansión de la epidemia parecía estar controlada, ya tuvimos la ocasión de adelantar algunas ideas sobre el marco jurídico de la desescalada –aquí y, previamente, aquí-. Ha pasado el verano y parece que los contagios vuelven a desbordarse y, en lo que ahora interesa, se está viviendo un auténtico desconcierto jurídico en la adopción de medidas para afrontar la crisis sanitaria.

Levantado el estado de alarma, recordemos que el Gobierno de la Nación había aprobado el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-1. En él ya se adoptaban algunas medidas de prevención e higiene, entre otras. Pero, una vez que las Comunidades Autónomas habían recuperado sus competencias, ha sido a éstas a las que ha correspondido acordar, de forma más o menos coordinada, nuevas medidas, las cuales, conforme se ha ido agravando la situación, han tenido que ir intensificándose, siendo cada vez mayor la afectación a los derechos de los ciudadanos. Si al principio se nos exigió usar mascarilla y mantener una distancia social, así como limitar el aforo de locales; el pasado 14 de agosto el Ministerio y las Comunidades en el seno del Consejo Interterritorial acordaron un nuevo paquete de medidas, entre las cuales el cierre de discotecas o la prohibición de fumar en la vía pública salvo que se pueda respetar una distancia de al menos dos metros; y, actualmente, en algunas Comunidades se ha ido más allá llegándose a prohibir reuniones familiares o de ocio de más de 6 personas o a restringir severamente los asistentes a bodas o funerales. La base jurídica para la imposición de tales restricciones se encuentra, en buena medida, en la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuyo artículo 3º apodera a la autoridad sanitaria competente para adoptar, además de acciones preventivas generales, “las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Ahora bien, cuando tales medidas impliquen “privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental” será necesaria la autorización o ratificación judicial (art. 8.6.2 LJCA).

Pues bien, si ya la legislación no es todo lo clara que sería deseable, el problema ha venido sobre todo al ir a aplicarla. En particular, cuando las autoridades sanitarias autonómicas han solicitado la ratificación judicial de las medidas que adoptaban, en buena medida para curarse en salud –porque, como se verá más adelante, no creo que fuera necesaria allí donde no había una restricción de derechos fundamentales-. Y el resultado ha sido desigual, encontrándonos con resoluciones contradictorias de los distintos jueces. Lo cual ha terminado generando una grave inseguridad jurídica. El Presidente del Gobierno, por su parte, ha anunciado que pone a disposición de los Presidentes autonómicos que lo soliciten que se decrete el estado de alarma en sus territorios, pero exigiéndoles que comparezcan en el Congreso para pedirlo y someterse a una votación. Un trámite extraño a la regulación actual del estado de alarma, que es decretado por el Gobierno de la Nación y sobre el cual el Congreso solo se pronuncia si fuera necesario prorrogarlo más allá de los primeros quince días. Para añadir más leña a este sindiós jurídico, alguna Comunidad ha añadido que quiere presentar al Gobierno de la Nación una propuesta de ley orgánica de salud pública como alternativa al estado de alarma (aquí).

De esta guisa, a la luz de las circunstancias urge tratar de aclarar cuál es el marco jurídico del que disponemos. En una situación como la que vivimos, el Derecho tiene que ofrecer vías para encauzar la necesaria actuación de los poderes públicos, y no puede convertirse ni en un obstáculo que paralice ni en fuente que añada más inseguridad; lo cual debe conseguirse sin renunciar a nuestras garantías y libertades.

Así las cosas, parece claro que la legislación sanitaria habilita, como se ha señalado, a que la autoridad sanitaria (normalmente la autonómica) adopte medidas de control de los enfermos y sus contactos inmediatos, así como otras necesarias, aún cuando supongan privación o restricción de derechos fundamentales. Ahora bien, se han de dirigir a personas concretas o grupos de personas identificables y, además, en tales casos es ineludible la autorización o ratificación judicial. Fue el caso, por ejemplo, de la orden de confinamiento de un millar de turistas en un hotel de Tenerife que se decretó en febrero. A este respecto, es importante reafirmar el sentido de la intervención judicial, una garantía que bajo ningún concepto deberíamos sacrificar en hipotéticas reformas legislativas.

Asimismo, las autoridades sanitarias de acuerdo con esta normativa también pueden adoptar medidas de prevención general. Ocurre que, en mi opinión, estas medidas no deben implicar restricciones a derechos fundamentales. No es una cuestión competencial (es decir, da igual que fuera la autoridad sanitaria autonómica o estatal), sino que, a mi entender, el problema radica en que resulta exorbitante reconocer a la autoridad administrativa la potestad de dictar órdenes reglamentarias que impliquen severas restricciones de derechos fundamentales. Porque, además, en estos casos no tiene sentido prever la ratificación judicial, al tratarse de regulaciones generales con destinatarios indeterminados. Eso sí, hay que ser mesurados a la hora de valorar cuándo hay una restricción de un derecho fundamental. De tal suerte que, por ejemplo, sí que creo que es legítimo que la autoridad sanitaria acuerde medidas de prevención como la imposición del uso de mascarillas o la reducción de aforos, que sólo afectan a derechos fundamentales de forma colateral o remota, mientras que, a mi juicio, no estarían legitimadas para adoptar medidas que impliquen restricción de la movilidad de las personas o que limiten las posibilidades de reunirse.

En este último supuesto, para restringir de forma generalizada derechos fundamentales, considero que resulta necesario acudir al estado de alarma. Sólo en la lógica del Derecho de excepción podemos admitir que se apodere a la autoridad sanitaria para que adopte este tipo de medidas. No estamos en el ámbito de la regulación general de unos derechos y sus límites, sino en el establecimiento de un régimen excepcional donde, además, se le conceden a la autoridad sanitaria unos poderes especialmente intensos en relación con los derechos y libertades fundamentales. Por ello, entiendo que resultaría inconstitucional si se intenta reformar la Ley orgánica de salud pública para otorgar tales facultades a la Administración. Es el estado de alarma el que ofrece las mayores garantías a través del control político y jurisdiccional, especialmente ante el Tribunal Constitucional y sin perjuicio de que los actos aplicativos pudieran recurrirse ante la jurisdicción ordinaria.

Y, a este respecto, debe advertirse que no parece que tenga mucho sentido decretar un estado de alarma a “la carta” a solicitud de cada Presidente autonómico. El Gobierno debería decretar el estado de alarma en todo el territorio nacional, ofreciendo una regulación general. El decreto del estado de alarma podría permitir una aplicación flexible, para que en los distintos territorios se fueran modulando las medidas en función de la situación sanitaria, y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAES) podría interpretarse generosamente para que el Gobierno pudiera delegar la gestión del mismo en los Presidentes autonómicos, si no quiere asumir el mando único.

Por último, cabe añadir que, si fuera necesario adoptar medidas no ya de restricción sino de privación absoluta de derechos fundamentales, como ocurrió con el confinamiento generalizado, entonces el estado de alarma se quedaría también corto y quizá deberíamos recurrir al de excepción, como ya sostuve –aquí-.

No obstante, esperemos que este último escenario no tenga que volver a producirse, pero conviene tener en cuenta que si hubiera que realizar alguna reforma legislativa de urgencia, creo que debería ser precisamente la de la LOEAES para adecuarla a una realidad que la ha desbordado.

 

COVID-19, cisnes negros y responsabilidad de los poderes públicos

La expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico.[1] La expresión fue acuñada por el investigador libanés Nassim Nicholas Taleb, en su conocido libro “El cisne negro”[2] indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim):[3]

a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación.

b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa.

c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros.

d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los Cisnes Negros y nos da una idea falsa sobre las probabilidades de esos sucesos: es la distorsión de las pruebas silenciosas.

e) Tunelamos”: es decir, nos entramos en unas cuantas fuentes bien definidas de la incertidumbre, en una lista demasiado específica de Cisnes Negros (a expensas de aquellos que no nos vienen a la mente con facilidad).

Ejemplos ya clásicos de «cisnes negros» son el inicio de la Primera Guerra Mundial, la gripe del 18 o los atentados del 11 de septiembre de 2001. También se ha intentado identificar la pandemia de coronavirus de 2020 como un «cisne negro«, pero el propio N. Taleb lo ha rechazado, al considerar que no cumple con los requisitos de su teoría,[4] con lo cual se nos despeja el panorama desde la perspectiva general de la prospectiva, en los siguientes términos:

·        El coronavirus, en sí, y como enfermedad pudo no ser previsible (como sucede con la aparición de la gran mayoría de los virus).

·        El contagio del coronavirus en Wuhan (China) pudo, también no ser previsible, al menos hasta que alcanzó unas determinadas proporciones

·        Sin embargo, la expansión del coronavirus al resto del mundo, en forma de pandemia sí que pudo ser previsible, y aquí es donde radica el punto de inflexión para hablar, o no, de un caso de “cisne negro”.

En consecuencia, y sin perjuicio de profundizar más en el tema, podemos partir de la base de que el coronavirus y sus efectos, en forma de pandemia letal, pudo y debió ser previsto, a partir de un determinado momento, a la vista de los datos conocidos hasta ese momento. La cuestión radica, entonces, en determinar cuál fue dicho momento a partir del cual lo imprevisible se convierte en previsible y, en consecuencia, debieron tomarse medidas adecuadas para amortiguar su impacto sobre la población.

Pues bien, del “rastreo” de información colgada en Internet, resulta que a pesar de que no fue hasta el 14 de marzo cuando se empezaron a tomar medidas, investigadores españoles han determinado que el virus estaba mucho antes circulando ya por nuestro país. Científicos del Instituto de Salud Carlos III (ISCIII) han concluido que el SARS-CoV-2, el virus que genera la enfermedad Covid-19, entró en España entre el 14 y el 18 de febrero.[5] Y en la página web de la propia Presidencia del Gobierno (Departamento de Seguridad Nacional), con fecha 29 de febrero, se dice lo siguiente: “Según los últimos datos, se eleva a 50 notificados desde el pasado 31 de enero: 13 Comunidad Valenciana, 10 en Madrid, 6 Cataluña, 6 en Canarias (uno ya dado de alta), 8 Andalucía, 2 Castilla y León, 2 en Baleares (uno ya dado de alta) y 3 en el País Vasco. El caso notificado en Aragón ha dado negativo en los segundos análisis por lo que ha quedado descartado”.[6]

Más aún, en la misma página se indica que “El pasado día 30 de enero la OMS declaró que el brote constituye una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional. El Comité de Emergencia de la OMS no aconseja la aplicación de restricciones comerciales o de viajes a China. La Organización Mundial de la Salud (OMS) decidió ayer elevar de alto a muy alto el riesgo de propagación e impacto del Covid-19 a nivel mundial, ante el aumento continuo en el número de casos y el número de países afectados”. No obstante, el hecho cierto es que en España no se tomaron medidas hasta el 14 de marzo, fecha en la cual se declara el estado de alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, ordenando el “confinamiento general” en los términos que ya nos son bien conocidos.

Partiendo de lo anterior, y haciendo una elipsis en el razonamiento (puesto que ya se ha escrito mucho sobre esto) no resulta aventurado sostener que se actuó tarde y mal, puesto que no se adoptaron, a tiempo, medidas adecuadas para evitar la propagación de la pandemia. Se dijo que las mascarillas no eran necesarias (cuando ahora resulta que son indispensables), no se hicieron compras de material adecuado (EPIs), o se hicieron rematadamente mal [7] y se siguió una política de ocultismo y falta de trasparencia acompañada por una merma notable en la libertad de expresión, todo ello muy poco compatible con lo que debe esperarse del poder en un Estado de Derecho.[8]

Todo este conjunto de circunstancias permite sostener que, i) ni la epidemia del COVID 19 fue un suceso imprevisible o “cisne negro” (que es lo que, en definitiva, caracteriza a la fuerza mayor), ii) ni las medidas adoptadas fueron las adecuadas y que iii) fueron estas medidas (y no la pandemia) las causantes de daños a los particulares. De ello se sigue el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para la exigencia de responsabilidad patrimonial a los poderes públicos, habida cuenta de: i) la inexistencia de fuerza mayor, ii) la existencia de “antijuridicidad en la adopción de medidas irrazonables e inadecuadas [9], y iii) la existencia de nexo causal entre las medidas adoptadas y el daño causado por las mismas (evaluable, en términos económicos).

Habiendo ya analizado la concurrencia de los dos primeros tipos de requisitos, en otros posts,[10] me queda incidir en el último de ellos; esto es, el nexo de causalidad entre las medidas y los daños ocasionados a los ciudadanos (muy especialmente a los empresarios), para lo cual nada mejor que dar una ligera aproximación al tema, tanto en términos generales como en términos jurídicos. Porque debe tenerse muy en cuenta que -desde una perspectiva epistemológica, el conocimiento de hechos está fundado en muy buena medida, en la relación causa y efecto. Esa relación ha sido interpretada, tradicionalmente, bajo la noción del principio de causalidad, como uno de los principios fundamentales del entendimiento, y como tal había sido profusamente utilizado por los filósofos de todos los tiempos, del que habían extraído lo fundamental de sus concepciones metafísicas. Recordemos, por ejemplo, la utilización que hace Aristóteles de la teoría de las cuatro causas,[11] o el recurso de santo Tomás al principio de causalidad para demostrar la existencia de Dios mediante las cinco vías.[12]

Por otra parte, Hume, es un exponente de todo lo contrario, puesto que niega la certidumbre de la relación causa a efecto,[13] lo cual ha sido corroborado en la física cuántica,[14] pero sigue vigente en la física tradicional (desde Newton) que viene a ser el equivalente al contexto jurídico, en donde las cosas no pueden ser A y no A al mismo tiempo. Todo efecto es producto de una, o varias, causas, de tal modo que siguiendo el aforismo clásico “quien es causa de la causa, es causa del mal causado” (aunque bien es cierto que por esta vía se puede llegar a planteamientos absurdos). Y es que las causas pueden ser, a su vez efectos de otras causas anteriores, con lo cual nos colocamos en un proceso indefinido e ilimitado de causas y efectos que no conduce a ninguna parte.

Entrando ya en el aspecto jurídico de la relación de causalidad (en el contexto concreto de la responsabilidad patrimonial de la Administración), conviene advertir que resulta imprescindible que exista un nexo causa-efecto entre la actuación/omisión de la Administración y el daño producido. Pero como es muy posible que un determinado efecto (la ruina de un empresario, por ejemplo) pueda ser debida a varias causas, tanto la doctrina como la jurisprudencia se han decantado por escoger como causa relevante la que puede ser calificada como causa próxima, o causalidad adecuadaEn este sentido el Tribunal Supremo indica que esta clase de causalidad significa “la adecuación objetiva entre acto y evento […] quedando excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios”. Es decir, que la actuación de la Administración debe ser la causa efectiva e idónea para producir el daño, aunque pudieran concurrir otras concausas de menor incidencia, en cuyo caso, lo más que sucederá es que podrá disminuirse el importe de la indemnización (siempre que el resto de las causas, se insiste, no resulten suficientes para la producción del daño, eliminado así la responsabilidad de la Administración).

En consecuencia, no basta cualquier intervención en el proceso que origina el daño sino la que suponga “causa adecuada” para producir el resultado, para lo que es preciso atender a su previsibilidad para producir ese resultado, de tal manera que no son relevantes todas las condiciones o hechos (dependientes, o no, entre sí) sino sólo el que, en el curso normal de los acontecimientos fuera de esperar que produciría el daño atendiendo a su idoneidad (para lo que habría que tomar en consideración todas las circunstancias del caso). Ésta es la teoría por la que se decanta nuestra jurisprudencia y que responde a la eficacia y sensatez del sistema.[15]

Por tanto, “cisne blanco” o “cisne negro”, lo relevante es que las consecuencias del coronavirus (no la aparición del coronavirus en Wuhan) pudieron ser previstas y paliadas mucho antes del 14 de marzo, y al no haberse hecho así, las medidas que se tomaron causaron daños a los particulares que podrían haber sido evitados o paliados en muy buena medida. Unos daños que se derivan de la precipitación en estas medidas adoptadas, así como en su ausencia de rigor, pudiendo tomar como referencia lo relativo al cierre de ciertos establecimientos o a la limitación posterior de su aforo. Una limitación que, inicialmente, se cifró en el 30 % del aforo (claramente insuficiente para que los establecimientos fuesen rentables), y más tarde en el 50%, haciendo de este límite una regla general.

No creo que se necesite ser técnico en la materia para caer en la cuenta de que carece de sentido una limitación del aforo igual para toda clase de establecimientos, cuando las diferencias entre ellos pueden llegar a ser enormes (no puede compararse un gran almacén con un pequeño bar). La distancia entre las personas es el elemento a tener en cuenta, aunque no es eso lo relevante a los efectos que ahora nos ocupan, que consiste en determinar el nexo de causalidad entre la medida impuesta y el daño causado, siendo claro que la causa próxima y adecuada para producir el daño se encuentra en estas medidas.

Por consiguiente, no puede caber duda acerca de la relación causa-efecto en las medidas adoptadas por el Gobierno como consecuencia del estado de alarma y el coronavirus, para la exigencia de responsabilidad patrimonial. Cuestión diferente será demostrar que tales medidas fueron inadecuadas o insuficientes, como requisito adicional relativo a la antijuricidad de tales medidas (para lo cual habrá que analizar cada caso). Pero eso sí puedo aventurar, que habrá reclamaciones de esta clase en abundancia, debido a que, en términos generales, se cumplen los requisitos legalmente establecidos en las leyes 39/2015 y 40/2015 para ello. Dicho con un refrán popular “cuando el sol se pone rojo, es que tiene lluvia en el ojo”

Esperando que estas acciones lleguen a buen puerto (mostrando la “ligereza” que ha presidido la actuación del Gobierno en este asunto), me despido con una sonrisa etrusca, deseando a todos un buen fin de semana y cerrando este post como lo comencé, con una observación de Nassim N. Taleb, en donde nos recuerda que el hecho de no descubrir nada es algo muy valioso, ya que forma parte del proceso del descubrimiento, porque ya sabes dónde no hay que buscar…[16]

 

 

NOTAS:

[1] El término cisne negro fue una expresión latina, cuya referencia conocida más antigua proviene de la descripción de algo que hizo el poeta Juvenal, que es:” rara avis in terris nigroque simillima cygno”, cuya traducción en español significa «un ave rara en la tierra, y muy parecida a un cisne negro». Cuando la frase fue acuñada, se presumía que el cisne negro nunca existió. La importancia del símil radica en su analogía con la fragilidad de cualquier sistema de pensamiento. La frase de Juvenal era una expresión común en el Londres del siglo XVI como una declaración de imposibilidad. La expresión de Londres deriva de la presunción del Viejo Mundo de que todos los cisnes deben ser blancos, porque todos los registros históricos de los cisnes informaron que tenían plumas blancas. En ese contexto, un cisne negro era imposible o por lo menos inexistente. Después de que una expedición holandesa, dirigida por el explorador Willem de Vlamingh en el río Swan, en 1697, descubrió cisnes negros en Australia Occidental, el término se transformó para denotar que una imposibilidad percibida podría ser refutada más tarde. Taleb señala que en el siglo XIX John Stuart Mill utilizó la falacia lógica del cisne negro como un nuevo término para identificar la falsificación.

[2] Vid: “El cisne negro (el impacto de lo altamente improbable)”; Ed Planeta, Barcelona, 2011 que contiene Notas y correcciones sobre las primeras versiones de 2007 y 2010.

[3] Op. Cit. Pg 99

[4] En concreto, afirma Taleb en el New York Times:

“Lo que aquí llamamos un «cisne negro» es un suceso con los tres atributos siguientes: En primer lugar, es un caso atípico, ya que se encuentra fuera del ámbito de las expectativas regulares, porque no hay nada en el pasado que puede apuntar de manera convincente a su posibilidad. En segundo lugar, conlleva a un impacto extremo. En tercer lugar, a pesar de su condición de rareza, la naturaleza humana nos hace inventar explicaciones de su presencia después de los hechos, por lo que es explicable y predecible.  Me detengo y resumo el triplete: rareza, impacto extremo y retrospectiva (aunque no prospectiva). Una pequeña cantidad de «cisnes negros» explica casi todo en nuestro mundo, desde el éxito de las ideas y las religiones, a la dinámica de los acontecimientos históricos, hasta los elementos de nuestra vida personal.

La pandemia de COVID-19, afirma Taleb, no es un evento del cisne negro, pero un evento del cisne blanco; este evento es similar a un evento del cisne negro, pero es predictible. Vid: https://grupobcc.com/novedades/nassim-nicholas-taleb-la-pandemia-no-es-un-cisne-negro-sino-el-presagio-de-un-sistema-global-mas-fragil/

[5] Vid entro otros muchos enlaces el siguiente: https://www.elcomercio.es/sociedad/covid19-llego-espana-14-febrero-20200423141010-nt.htmlç

[6] Cfr: https://www.dsn.gob.es/es/actualidad/sala-prensa/coronavirus-covid-19-29-febrero-2020

[7] Me remito a lo dicho en EL MAL USO Y LOS ABUSOS EN LA CONTRATACIÓN DE EMERGENCIA: PARA SALIR CORRIENDO Y NO PARAR … que puede ser consultado en el siguiente link:

https://www.linkedin.com/pulse/el-mal-uso-y-los-abusos-en-la-contrataci%25C3%25B3n-de-para-villar-ezcurra/?trackingId=8ClzQtpP%2FVGqDPKUlCiRiQ%3D%3D

[8] Me remito a lo dicho en el siguiente post EL ESTADO DE ALARMA COMO EXCUSA PARA LA SUMISIÓN que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-estado-de-alarma-como-excusa-para-la-sumisi%C3%B3n-villar-ezcurra/

[9] Aspectos ya analizados en el siguiente post FUERZA MAYOR Y RESPONSABILIDAD POR EL COVID 19 que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/fuerza-mayor-y-responsabilidad-por-el-covid-19-villar-ezcurra/

[10] Vid. entre otros, el post LA BURBUJA JURÍDICA DEL ABSURDO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-burbuja-jur%C3%ADdica-del-absurdo-durante-el-estado-de-villar-ezcurra/

[11] Aristóteles sostuvo que había cuatro tipos de respuestas a las preguntas de «por qué» (en la Física. II, y Metafísica I) diferenciando:

·        Materia (la causa material de un cambio o movimiento): El aspecto del cambio o movimiento que está determinado por el material que compone el movimiento o las cosas cambiantes. Para una mesa, tal podría ser madera; para una estatua, puede ser de bronce o mármol.

·        Forma (la causa formal de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento causado por la disposición, forma o apariencia de la cosa que cambia o se mueve.

·        Agente (la causa eficiente o de un cambio o movimiento): consiste en cosas aparte de la cosa que se está cambiando o moviendo, que interactúan para ser una agencia del cambio o movimiento. Por ejemplo, la causa eficiente de una mesa es un carpintero, o una persona que trabaja como una sola, y según Aristóteles, la causa eficiente de un niño es un padre.

·        Fin o propósito (la causa final de un cambio o movimiento): Un cambio o movimiento por el bien de una cosa para ser lo que es. Para una semilla, podría ser una planta; para un velero, podría estar navegando; para una pelota en la parte superior de una rampa, podría estar en la parte inferior.

Las cuatro «causas» no son mutuamente excluyentes y se deben dar varias, preferiblemente cuatro, respuestas a la pregunta «por qué» para explicar un fenómeno y especialmente la configuración real de un objeto.

[12] Quinque viae (Las cinco vías) son cinco argumentaciones a favor de la existencia de Dios incluidos en la parte Ia cuestión 2ª de la Suma teológica. Tomás de Aquino no incluyó varios argumentos sobre la existencia de Dios que ya estaban postulados en ese momento, como el argumento ontológico de san Anselmo de Canterbury, ya que no creía que fuera válido. En el siglo XX Frederick Copleston dedicó gran parte de su trabajo a explicar y ampliar las cinco vías de Tomás de Aquino. Estos argumentos están diseñados para probar la existencia de un solo Dios (monoteísmo).

[13] Hume utiliza la mesa de billar como ejemplo en el análisis de la causalidad. Si observamos cualquier cuestión de hecho, por ejemplo, el choque de dos bolas de billar, nos dice Hume, puede observarse el movimiento de la primera bola y su impacto (causa) sobre la segunda, que se pone en movimiento (efecto); en ambos casos, tanto a la causa como al efecto les corresponde una impresión, siendo verdaderas dichas ideas. Estamos convencidos de que, si la primera bola impacta con la segunda, ésta se desplazará al suponer una «conexión necesaria» entre la causa y el efecto: ¿Pero hay alguna impresión que le corresponda a esta idea de «conexión necesaria»? No, dice Hume. Lo único que observamos es la sucesión entre el movimiento de la primera bola y el movimiento de la segunda; de lo único que tenemos impresión es de la idea de sucesión, pero por ninguna parte aparece una impresión que corresponda a la idea de «conexión necesaria», por lo que hemos de concluir que la idea de que existe una «conexión necesaria» entre la causa y el efecto es una idea falsa. El impulso de una bola de billar se acompaña del movimiento de la otra. Esto es todo lo que aparece ante los sentidos externos. La mente no percibe ningún sentimiento ni impresión interna de esta sucesión de objetos. Consecuentemente, no existe, en ningún caso particular de causa y efecto, ninguna cosa que pueda sugerir la idea de poder o conexión necesaria. ¿De dónde procede, pues, nuestro convencimiento de la necesidad de que la segunda bola se ponga en movimiento al recibir el impacto de la primera? De la experiencia: el hábito, o la costumbre, al haber observado siempre que los dos fenómenos se producen uno a continuación del otro, produce en nosotros el convencimiento de que esa sucesión es necesaria. Todo esto se encuentra en el Tratado de la Naturaleza Humana que puede encontrarse en versión digital en el siguiente enlace:

https://www.dipualba.es/publicaciones/LibrosPapel/LibrosRed/Clasicos/Libros/Hume.pm65.pdf

[14] Baste con citar el conocido ejemplo del Gato de Schrödinger (encerrado en una caja) y que puede estar, a la vez, vivo o muerto. Erwin Schrödinger plantea un sistema que se encuentra formado por una caja cerrada y opaca que contiene un gato en su interior, una botella de gas venenoso y un dispositivo, el cual contiene una sola partícula radiactiva con una probabilidad del 50% de desintegrarse en un tiempo dado, de manera que, si la partícula se desintegra, el veneno se libera y el gato muere. Al terminar el tiempo establecido, la probabilidad de que el dispositivo se haya activado y el gato esté muerto es del 50%, y la probabilidad de que el dispositivo no se haya activado y el gato esté vivo tiene el mismo valor. Según los principios de la mecánica cuántica, la descripción correcta del sistema en ese momento (su función de onda) será el resultado de la superposición de los estados «vivo» y «muerto» (a su vez descritos por su función de onda). Sin embargo, una vez que se abra la caja para comprobar el estado del gato, este estará vivo o muerto.

[15] Extracto de lo indicado por Santiago Milans del Bosch en el Seminario de Responsabilidad Patrimonial, Fundación Democracia y Gobierno Local, Santa Cruz de Tenerife, 13 a 16 de noviembre de 2008, en donde indica, seguidamente, que “Distinta de la teoría que sirve para fundamentar la existencia del nexo causal, es la determinación de los requisitos de la relación causal, es decir, el nexo causal, lo que, sin perjuicio de su apreciación casuística, es claro que no puede ser “directo, inmediato y exclusivo”, so pena de restringir hasta tal punto la responsabilidad patrimonial que haría ineficaz el propio sistema e institución. Los nexos causales pueden ser mediatos, indirectos o concurrentes –con la consabida modulación indemnizatoria– siempre y cuando no quede “interrumpido” dicho nexo causal por la irrupción de un “factor extraño” que condujera al resultado (aunque se apoye en el anterior curso causal). No se olvide que la figura del nexo causal tiene por finalidad que no haya lugar a indemnizaciones por aquellos hechos en los que no hayan tenido ningún poder determinante en la producción del daño final (por lo que han de quedar incluidos los hechos que de forma mediata o en concurrencia con otros sí han influido). Puede ser consultado en el siguiente link:

https://repositorio.gobiernolocal.es/xmlui/bitstream/handle/10873/1172/responsabilidad_patrimonial_09_milans_urries.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[16] Op cit. Pg 144

El enésimo uso del Real Decreto-Ley: esta vez sobre Energía

Legislar a través de la figura del Real Decreto-ley no es un elemento novedoso en la actual situación política española. Esta figura controvertida ha estado presente desde los inicios del vigente sistema constitucional y los distintos Gobiernos han hecho uso de la misma con relativa discrecionalidad y frecuencia.

Sin embargo, lo que sí resulta incuestionable es que el Gobierno surgido tras la moción de censura de 2018 y que mantiene su continuidad (ahora en un formato de coalición) tras la investidura de enero de este mismo año, se caracteriza por ser el Ejecutivo que más ha empleado esta figura.

El último ejemplo de esta práctica es el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica. En él encontramos esencialmente una serie de cambios legales sobre distintas Leyes que habilitan al Gobierno de España para realizar diversas actuaciones en el marco de la transición energética que está teniendo lugar. Paradójicamente, el texto fundamenta su razón de ser en ‘dotar de un marco atractivo y cierto para las inversiones’ que requiere esta transición.

De este modo, el RDL establece algunas modificaciones sobre la Ley del Sector Eléctrico del año 2013, una de las piezas fundamentales, sino la que más, de la actual regulación energética de España y uno de los textos más amplios y profundos del ámbito legislativo español.

Las primeras de estas modificaciones buscan regular la problemática existente con los puntos de acceso y conexión a la red eléctrica, que ha dado lugar a una burbuja especulativa con estos elementos en el sector eléctrico, lo que a su vez ha conducido a un entorno de inseguridad y falta de progresos en el ámbito de la instalación de nuevas instalaciones renovables. El Gobierno crea a partir de este RDL cuatro tratamientos distintos para los sujetos titulares de estos activos, lo cual da cuenta del importante cambio regulatorio que tiene lugar.

Las siguientes modificaciones afectan al método de introducción de energías renovables a través del apoyo del régimen especial, a través de los métodos de concurrencia competitiva, es decir: las subastas de renovables. Esencialmente, el texto habilita al Gobierno a establecer nuevas subastas para la introducción de estas energías en el mix eléctrico permitiendo que operen más variables que las establecidas por la Ley de 2013 en relación a la tecnología, la variable a subastar o el apoyo económico.

El RDL también introduce nuevas figuras sobre el texto de 2013, para incluir nuevos elementos surgidos fruto de la mejora tecnológica en el sector eléctrico. En este sentido hay que destacar figuras como el almacenamiento, la agregación de la demanda eléctrica o la hibridación de tecnologías para optimizar el uso de la red. También, con el objeto de fomentar la movilidad eléctrica, se establece que aquellas estaciones de recarga con potencia superior a 250 kW les serán otorgada la declaración de utilidad pública.

Otro de los elementos destacables es la reforma del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que también fue constituido en virtud de una norma con rango de Ley: La Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Esta reforma permite ampliar su límite temporal (que ya estaba finalizando) y adaptar el procedimiento de cálculo de los sujetos obligados.

Tampoco hay que obviar elementos como el de la Disposición Adicional Primera que se refieren esencialmente a la planificación del sistema, dado que operan sobre las capacidades de los nudos de conexión de aquellas centrales que dejan de operar. Conviene recordar asimismo que la Planificación del sistema eléctrico (incluida la red de Transporte) debe ser sometida ante el Congreso de los Diputados conforme a la legislación vigente.

Finalmente, cabe destacar la transformación y adaptación del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y del Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, creado por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, administrativas y del orden social; que se produce a través de la Disposición final Segunda.

Como se puede observar, los principales elementos regulatorios mencionados (sin menoscabo de otras cuestiones presentes en el RDL, lo que da cuenta de su extensión y afección regulatoria) responden a varias cuestiones pendientes en el marco de la transición energética o ecológica. Sin embargo, el hecho de que la finalidad pueda ser más o menos loable (lo cual precisamente puede y debe ser objeto de debate en las Cortes) no es óbice para denunciar un uso excesivo de la figura del Real Decreto-Ley para legislar sobre una amplia cantidad de elementos que el legislador había consagrado, precisamente, a través de la figura ordinaria del Proyecto de Ley.

El uso reiterado del RDL guarda, probablemente, una fuerte relación con la fragmentación (esta sí) sin precedentes que muestra el Parlamento nacional y en concreto, el Congreso de los Diputados. Es habitual que los Proyectos de Ley se dilaten en el tiempo y varios grupos tengan la tentación de incluir enmiendas no relacionadas con la materia de la iniciativa.

Sin embargo, esta realidad no debe ser excusa para admitir un uso desmesurado e injustificado del Real Decreto-Ley, que por sus características limita de facto las capacidades legislativas del Congreso y sin duda, tiende a fomentar una mayor inseguridad jurídica en dos sentidos. Por un lado, porque nunca se sabe cuándo y cómo desde el BOE se establecerán nuevos cambios legislativos en un rango (la ley) que por su propia naturaleza se prevé como un elemento estable y duradero.

Por otra parte, en este contexto de atomización parlamentaria, es habitual la convalidación de los RDL por razones de seguridad jurídica o connivencia parcial con su contenido, pero también la apertura de una tramitación como Proyecto de Ley Urgente, lo que en teoría puede desembocar en una transformación importante del contenido que ya es ley desde el día de su publicación.

Como se puede ver, ni siquiera la propia figura está libre de escapar de los avatares propios de un parlamento fragmentado; pero en todo caso este obstáculo (que no olvidemos, es fruto de la voluntad popular) tiene un fácil remedio: el diálogo, la transacción y el acuerdo.

Efectivamente, si el Gobierno prevé, como es probable, que los hipotéticos Proyectos de Ley puedan demorarse o transformarse radicalmente en el Parlamento, su obligación es convocar a las fuerzas políticas, llegar a acuerdos y establecer un curso de acción para evitar una demora excesiva.

En síntesis, en estos tiempos de incertidumbre económica, social y hasta sanitaria, creemos que los actores políticos deben contribuir a la consagración de un entorno favorable a la estabilidad y la inversión derivada de aquella. No es de recibo que una vez más se utilicen causas loables para sortear los legítimos debates, controles y propuestas que todo Parlamento debe ejercer.

Héroes y esclavos

En las últimas semanas, la figura del médico ha sido elevada a los altares, aplaudida y ensalzada hasta niveles nunca vistos. Su actitud generosa, entregada y profesional ha excedido cualquier expectativa. Esta entrega ha sido vista con claridad por la población, quizás tristemente, por primera vez.

Hablamos de gente de blanco que se ha expuesto de manera directa, trabajando sin protección y sin conocimientos, contra una enfermedad aún desconocida. Personas que han expuesto su propia salud, física y mental, y las de sus familias y lo han dado todo; algunos, incluso, la vida.

Ahora que las aguas van volviendo a su cauce, los aplausos se apagaron hace ya días y comienzan a buscarse en los médicos los chivos expiatorios imprescindibles tras una pésima gestión de la crisis, es inevitable pensar en ese viejo aforismo: «ni agradecidos, ni pagados». La percepción general del médico como un ser privilegiado suele ser aceptada de forma general y solo a quien entra a curiosear condiciones y salarios le causa enorme sorpresa darse de bruces con la realidad. El médico español es maltratado sistemáticamente y de manera brutal; y lo más doloroso es observar cómo esta realidad es aceptada con normalidad por las propias víctimas.

La explicación al maltrato sistemático del médico se explica como desequilibrio histórico entre oferta y demanda. El médico no es un bien público, sino un objeto de primera necesidad, como el papel higiénico. Se usa y se tira porque sobra. Durante décadas este país ha tenido un superávit enorme de médicos. Una producción sin control, sin haberse revisado nunca las necesidades reales del sistema, sin medida ni lógica. En el año 1976 se introdujeron los números clausus en las Facultades de Medicina pero ya era tarde: en los años 80 y 90 el número de licenciados multiplicaba al número de plazas y a las necesidades del medio. La situación fue un fantástico caldo de cultivo para que la precariedad se convirtiera en endémica. A cualquier migaja que se ofreciera acudían varios profesionales, por lo que nunca se ha visto como necesario la necesidad de atraer y fidelizar a los médicos. Esto se ha ido integrando en el ADN del médico que desde que entra en la Facultad de Medicina da por bueno vivir subyugado, ser peón de quita y pon en un enorme tablero de ajedrez.

Todo se tolera. Justo antes de la epidemia que ha dado visibilidad a la heroica actitud de los médicos, la presión asistencial ya era insufrible, con consultas de hasta 80 pacientes en Atención Primaria. El nivel de «burnout» se situaba a escalas patológicas, afectando a la mitad de los galenos. Pero nadie antes vio en los médicos a héroes. Todo lo contrario: el número de agresiones han subido como la espuma en los últimos años; el abuso, los insultos y el archiconocido «yo te pago».

El sueldo de un médico es digno, pero las cifras que se suelen publicitar son las que incluyen las horas de guardia. Una guardia supone trabajar 24h sin descanso. Sin las guardias, la mayoría de médicos son algo más que mileuristas. Las guardias son horas antisociales que comienzan después de un turno normal, con frecuencia agotadoras y que pueden resultar mucho más complicadas, requieren más atención y conllevan más riesgo de error. Pues bien, estas guardias se pagan a unos 14€ la hora, son obligatorias, ocurren aproximadamente una vez en semana y, de esas 24h seguidas de trabajo, solo se cotizan ocho. Los sueldos de los médicos españoles son de los más bajos de Europa, pero no es el dinero la mayor injusticia que se comete con profesionales tan bien preparados y abnegados. Lo peor es la precariedad laboral, la inseguridad, el maltrato. Casi un 60% de los médicos de este país no tienen una plaza en propiedad y de estos un 20% tienen contratos precarios, de guardias, suplencias, contratos de verano, por meses, por semanas. La media de contratos firmada por un médico es de 4,4 al año. Los médicos con una situación estable son en su mayoría mayores de 45 años.

Cuando se vive una realidad límite como la actual es cuando se ve la esencia de la Medicina, la pasta de la que están hechos los médicos. Gente que no duda un minuto en ponerse al servicio de la sociedad, jugándoselo todo. Quizás el grupo más admirable son los compañeros que han acudido a ayudar en aéreas que le son completamente ajenas solo porque pensaban que debían hacerlo, como una obligatoriedad moral. Reflexionar sobre el miedo que ha podido pasar un traumatólogo o un ginecólogo auscultando neumonías es solo comparable con la angustia de cualquier profesional sanitario soportando un EPI durante más de dos horas. El horror que se ha vivido estas semanas, las decisiones tan difíciles que la terrible gestión ha obligado a enfrentar a los médicos, es difícil de imaginar. Perder a más pacientes en unos días que en toda tu vida profesional no se digiere con facilidad.

Pero ahora todo vuelve a la normalidad, la nueva y la vieja: a la falta de prestigio, a la carencia de desarrollo profesional, a la formación continuada en manos de la industria, la carga burocrática insufrible, a tener como jefes y gestores simplemente a los más viejos o a mediocres que tienen un carnet político entre los dientes, a OPEs amañadas o a tolerar acoso. No hablo de excepciones: según un último estudio, un 40% de médicos ha sufrido acoso de superiores y más de la mitad aguantan sin queja alguna.

El médico español acepta todo sin rebelarse, y con eso cuenta el sistema. La aceptación de condiciones que a veces son, no solo grotescas, sino esclavistas, se da por hecha. Tolerar sin rebeldía, porque siempre se ha hecho así o porque si no lo haces nunca tendrás mejores condiciones, es la actitud normalizada del médico patrio.

Ahora que ha quedado claro el papel de los médicos en la sociedad es también el momento de darse cuenta de que el poder ha cambiado de manos; que el equilibrio oferta-demanda dio un vuelco hace años; que, debajo de la piedra a la que antes dabas una patada y salían diez médicos en paro, ahora sale un gerentillo histérico buscando médicos para rellenar sus contratos de sustitución humillantes. Y esto solo ha empezado. En los próximos 10 años se jubila el 50% de los médicos. La carencia es ya muy obvia.

Por tanto, es buen momento histórico de pararse a reflexionar lo que vale un profesional de la medicina, de ponerse en valor y entender que el médico hace mucho tiempo que está en condiciones de exigir una situación laboral adecuada: seguridad, capacidad real de promoción, de investigación y, sobre todo, de respeto profesional. Siempre lo mereció, pero ahora, con creces. Los aplausos ya lejanos deben servir al menos para aumentar esa desconocida autoestima profesional y empezar a exigir dignidad laboral. Va siendo hora.

El galimatías de las relaciones jurídicas afectadas en la suspensión de eventos deportivos populares por la COVID-19

El intenso debate público sobre la reanudación de las grandes competiciones profesionales nacionales contrasta con el poco tratamiento que se le ha dado a la suspensión generalizada de los eventos deportivos populares causada por el COVID-19 que no sólo perjudica a miles de deportistas sino que también afecta a importantes intereses económicos y a múltiples relaciones jurídicas que confluyen en estas actividades.

Tomando como punto de partida la perspectiva del organizador de los eventos deportivos, como centro de imputación de estas relaciones jurídicas, se ofrece una aproximación a las diversas disciplinas jurídicas involucradas.

 1.- De las relaciones jurídicas con la Administración Pública:

 Buena parte de los eventos deportivos que mayor número de participantes atraen se suele desarrollar en vías públicas (triatlones, maratones, carreras populares, ciclismo, etc.) que requieren la obtención previa por parte del organizador de las correspondientes autorizaciones administrativas para la celebración de espectáculos públicos y para poder ocupar los bienes de dominio público. Estas autorizaciones tienen por objeto que la Administración Pública pueda supervisar los planes de protección y seguridad que haya elaborado el organizador del evento, el cumplimiento de la obligación de suscripción del correspondiente seguro de responsabilidad civil, el respeto de la normativa urbanística de las instalaciones temporales que se pretendan establecer, y otras tantas cuestiones que se susciten en salvaguarda del interés público.

a) La devolución de las tasas satisfechas por el organizador de eventos.

El otorgamiento de autorizaciones administrativas constituye el hecho imponible de determinadas tasas que tendrán que ser satisfechas por el organizador. Las tasas variarán en función de la naturaleza del evento deportivo y del ámbito en que se celebren, en la que podrá intervenir una o varias de las Administraciones Territoriales (Estatal, Autonómica o Municipal).

Muchos de los organizadores de eventos deportivos que han sido suspendidos han satisfecho tasas por las autorizaciones solicitadas a las Administraciones Públicas y se preguntan si tienen derecho a su devolución. Para responder a esta cuestión, será preciso realizar un análisis exhaustivo de cada una de las tasas que han sido devengadas y abonadas a fin de determinar si efectivamente se ha producido el hecho imponible legalmente establecido.

Por norma, el organizador tendrá derecho a que se le devuelva las tasas cuando no se haya realizado el hecho imponible por causas que no le sean imputables. En el sentido contrario, cuando se haya realizado el hecho imponible, el organizador no tendrá derecho a que se le devuelva el importe de las tasas (véase el artículo 12 Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

Es por lo tanto necesario analizar el régimen jurídico de cada una de las tasas satisfechas a fin de comprobar si efectivamente se ha realizado el supuesto de hecho determinado en la normativa de aplicación.

b) La modificación de las autorizaciones otorgadas por la Administración Pública.

Por su parte, se suscita otra duda acerca de la posibilidad de modificar la autorización otorgada por la Administración Pública para poder posponer la celebración del evento deportivo a otra fecha en la que no haya impedimentos. Se ha de referir, en primer lugar, que nos encontramos ante las denominadas autorizaciones simples, cuya finalidad es controlar la actividad autorizada y, en su caso, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados.

Por lo general, tanto los títulos habilitantes de ocupación de bienes demaniales de la Administración Pública (vías públicas, montes públicos…), así como de las otorgadas en cumplimiento de las competencias de espectáculos públicos, se agotan el mismo día en que deban celebrar.

La normativa no contempla la posibilidad de modificar la autorización otorgada para posponerla a otra fecha, por lo que dependerá de la voluntad que tenga la Administración Pública en facilitar esta modificación. En caso de que no sea así, habrá de solicitarse una nueva autorización en los mismos términos establecidos en la autorización que no se pudo materializar. Es presumible que la Administración Público, en ambos supuestos, imponga mayores medidas preventivas a fin de evitar nuevos contagios del COVID-19 u otras amenazas víricas que se puedan dar en el futuro.

 2.- De las relaciones con los participantes del evento deportivo:

La suspensión de los eventos deportivos plantea serias dudas acerca de la obligación que tiene el organizador de devolver el precio de la inscripción que ha sido abonada por los participantes. En el momento en que una persona decide inscribirse en el evento deportivo, se suscribe un contrato de prestación de servicios que, por lo general, lleva aparejada la aceptación de una serie de condiciones generales de contratación. Es decir, nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que el participante no tiene posibilidades de negociación al ser cláusulas predeterminadas por el organizador.

Por ello, es de plena aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que constituye el marco jurídico en el que se han de resolver estas incógnitas. A la luz de esta normativa, tendrán que ser analizadas las cláusulas particulares de las condiciones generales de contratación a la que se ha adherido el participante a los efectos de comprobar si pueden constituir cláusulas abusivas de conformidad con el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el caso de que un órgano judicial considere el carácter abusivo de una determinada cláusula, se tendrá por no puesta. Y, a los efectos de suplir tal laguna, será necesario acudir al régimen general establecido en la normativa de consumidores y a las medidas transitorias que han sido adoptadas por el Gobierno durante el estado de alarma.

A los efectos de que se cumpla con la normativa vigente, el organizador habrá de ofrecer alternativas para la posterior celebración del evento deportivo sin incluir ulteriores recargos sobre el precio de la inscripción inicial o, en su caso, proceder a la devolución de la cuantía íntegra del precio abonado por el usuario.

No obstante, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente a la COVID 19, ha incluido medidas para adaptar el régimen general al impacto producido por la crisis sanitaria, a los efectos de velar por los intereses de los consumidores y de los empresarios. En particular, este Real Decreto-ley determina que cuando resulte imposible cumplir con el contrato suscrito como consecuencia de las medidas adoptadas por el estado de alarma, los consumidores tendrán derecho a resolver el contrato durante 14 días y el empresario habrá de ofrecer el reembolso, bonos o vales sustitutivos. Es decir, el Real Decreto-ley reconoce el derecho del usuario a resolver el contrato y a que se le devuelva las cantidades abonadas.

Sin embargo, este mismo Real Decreto-ley determina que el empresario deberá devolver la cuantía abonada por el usuario, a excepción de los gastos en los que haya incurrido, debiendo desglosar los mismos y debiendo facilitarlos al consumidor. Por lo tanto, el organizador, siempre y cuando justifique los gastos en los que ha incurrido en la organización del evento a fin de prestar el servicio prestado, tendrá derecho a retener dicha parte de la inscripción, debiendo devolver el remanente al participante que haya exigido el reintegro de la inscripción.

3.- De las relaciones con las Federaciones Deportivas:

Otro ámbito que suscita importantes dudas es la devolución del precio de la licencia de día que otorga la Federación Deportiva competente y que es necesaria para que el deportista pueda participar en el evento. Esta licencia federativa vincula exclusivamente al participante del evento con la Federación Deportiva, debiendo el primero abonar el precio que se estipule. Esta licencia lleva aparejado un seguro que cubre las prestaciones mínimas equivalentes al seguro obligatorio para deportistas federados por el periodo de vigencia de la licencia, figurando la Federación como tomador del seguro y el participante como beneficiario del mismo.

Si es el participante quien deba satisfacer el precio de la licencia de día directamente a la Federación Deportiva, el organizador del evento no tendrá que preocuparse por esta cuestión. No obstante, en la práctica habitual, la licencia es tramitada por el organizador del evento y su coste está incluido en el precio de la inscripción. Por lo tanto, será el organizador quien gestione estas cantidades para ser posteriormente transferidas a la Federación Deportiva.

La primera cuestión que debemos plantearnos es si el organizador del evento es el sujeto que ha de reembolsar el coste de la licencia de día a los usuarios. Como hemos referido anteriormente, la licencia de día es una autorización que vincula exclusivamente al deportista con la Federación, motivo por el cual no parece lógico que, en caso de que la Federación no quiera devolver estos gastos, el organizador sea el sujeto que soporte estos costes. Esta situación de intermediario sitúa al organizador en una situación comprometida, en la medida que los consumidores, por un lado, exigirán la devolución de la cuantía íntegra de la inscripción con el coste de la licencia de día incluido, mientras que la Federación Deportiva, por otro, requerirá el abono del coste de las licencias federativas que le corresponden.

Por lo tanto, a fin de evitar conflictos en estos casos, una de las múltiples posibilidades que ofrece la práctica es que el organizador abone siempre las cuantías de las licencias de día a la Federación Deportiva, e incluya dicha cuantía como gasto en el que ha incurrido a los efectos dispuestos en el Real Decreto-ley 11/2020, para retraer dicho importe de la devolución del precio de la inscripción a los participantes.

4.- De los contratos suscritos para la celebración del evento deportivo:

 La organización de un evento deportivo alcanza un importante nivel de complejidad al analizar las relaciones contractuales que el organizador ha tenido que constituir para su correcto desarrollo. Entre otras relaciones contractuales, en los eventos deportivos son habituales los contratos de suministro y compraventa del material necesario, así como los contratos de prestación de determinados servicios como son los servicios médicos y sanitarios. A estos se han de añadir los contratos destinados a la obtención de financiación como son los contratos de patrocinio y de publicidad. Y, por último, los gastos necesarios para atraer participantes como son los contratos de promoción y de marketing, así como los contratos que puedan suscribirse con distintos medios de comunicación. Tampoco debemos olvidar los contratos de seguro de responsabilidad civil, obligatorios para poder desarrollar este tipo de eventos deportivos.

Estos contratos requieren de un análisis individualizado dadas las particularidades que los caracteriza y porque las necesidades que cada uno de ellas pretende satisfacer son de diversa naturaleza. Sin entrar a valorar la problemática que se pueda suscitar en cada tipología contractual, parece más oportuno realizar un somero análisis de la afectación que tiene el COVID-19 en términos generales en el cumplimiento de los contratos.

Partiendo de que la solución óptima es alcanzar de mutuo acuerdo la adaptación o la resolución de los contratos, esta posibilidad no siempre está presente en todas las relaciones contractuales, y, por este motivo, se han de tomar en consideración otras figuras jurídicas presentes en nuestro ordenamiento jurídico. Se ha de advertir que en este ámbito nos encontramos ante un terreno pantanoso, en la medida que no hay precedentes judiciales relativas a la paralización generalizada de la actividad producido por una pandemia mundial que nos faciliten un punto de apoyo sólido.

En primer lugar, se ha de tener en consideración la posible aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” de construcción jurisprudencial, que nos permitiría renegociar los contratos entre las partes de forma temporal mientras duren las circunstancias excepcionales que imposibilitan su correcto cumplimiento. Esta cláusula se fundamenta en que las partes contratantes no tenían conocimiento cuando se suscribió el contrato de que se daría un acontecimiento imprevisible, como es la pandemia y el estado de alarma en la que nos encontramos inmersos, que iba a repercutir directamente en el equilibrio de la relación contractual. Por ello, es necesario realizar un análisis particular de cada uno de los contratos que hayan sido suscritos a fin de determinar si concurren los requisitos jurisprudenciales para poder aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”. La aplicación de esta cláusula es factible en la medida que la suspensión del evento es un hecho no imputable al organizador, que la crisis sanitaria y el estado de alarma constituyen una situación imprevista e inevitable y que dicha situación es causa directa del incumplimiento.

Otra de las posibilidades sería calificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales como fuerza mayor de conformidad con lo establecido en el artículo 1.105 del Código Civil. Este artículo pretende dar una respuesta jurídica a aquellos daños que se han producido en el seno de una relación contractual como consecuencia de un acontecimiento imprevisible e inevitable, determinando que cuando consta acreditada la existencia de fuerza mayor no habrá responsabilidad.

La concurrencia de una causa de fuerza mayor en el incumplimiento de las obligaciones contractuales permitirá la suspensión del vínculo contractual y del cumplimiento de las prestaciones, volviendo al normal cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando el evento de fuerza mayor haya desaparecido. No obstante, la fuerza mayor también puede tener un carácter definitivo, provocando la extinción del vínculo contractual cuando su cumplimiento devenga imposible como consecuencia del evento de fuerza mayor. Así, si se pierde el objeto del contrato como consecuencia del evento constitutivo de fuerza mayor, ambas partes sufren el perjuicio de forma que comparten el riesgo del “mal producido” y se procederá a la devolución recíproca de las prestaciones, excluyéndose la obligación de indemnizar.

De todo modos, tanto la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” como el motivo de fuerza mayor habrán de ser analizados de un modo individualizado en cada relación contractual vigente por la diversidad contractual que confluyen en un evento deportivo y por la compleja situación en la que nos encontramos, al no poder aplicar las herramientas jurídicas propias de una situación de “business as usual”.

5.- De las relaciones con voluntarios:

Para concluir, a sabiendas que los voluntarios son una fuente crucial de ayuda para que los eventos deportivos puedan prosperar, se ha de manifestar que la cancelación de los eventos producido por el COVID-19 no supone un problema jurídico de gran calado en este ámbito, en la medida que el voluntario se define por su carácter libre, gratuito y solidario tal y como se desprende de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado y de las leyes autonómicas que regulan esta materia.

Por lo tanto, a pesar de que hubiera un grupo de voluntarios estructurado y organizado para ayudar en la consecución del evento deportivo, la suspensión del evento no genera responsabilidad de ningún tipo al organizador con respecto a este colectivo.

No obstante, cuando la situación sanitaria permita la celebración de eventos deportivos, el organizador sí habrá de tener en consideración el derecho legalmente reconocido a los voluntarios de realizar su actividad en condiciones de seguridad e higiene. En caso de no tomar medidas al respecto, podrán derivarse responsabilidades de distinta naturaleza.

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