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‘La corrupción sistémica’ (II)

Nota del autor: no lea esta segunda parte sin haber leído antes la primera. Si ya lo ha hecho, seguramente pensará, hablando coloquialmente, que nos hemos «despachado a gusto». Es posible, aunque preferimos verlo como una (necesaria) crítica constructiva, siendo imprescindible para mejorar y avanzar poner el foco en las deficiencias del sistema, sobre todo en algunas casi invisibles. Pero toda esta crítica tiene que ir acompañada de la correspondiente autocrítica. ¿Algo de esto también es culpa nuestra? En parte, sí. Una sociedad verdaderamente íntegra no permitiría que sus instituciones y empleados públicos no lo fueran, pero, al mismo tiempo, una imagen íntegra de dichas instituciones influye positivamente en la sociedad. Veamos el siguiente efecto dominó:

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Fuente: elaboración propia

Centrémonos de nuevo en uno de los círculos de la infografía anterior, el aludido sistema institucional. Solo la palabra caos puede definir la infame mezcla de (enorme) cantidad y (escasa) calidad de entidades públicas que lo integran. Pongamos por un momento el acento en esa cantidad, cantidades más bien, explicando todas las cifras que arroja nuestro entramado de entidades públicas. En base a esos números (es decir, datos objetivos), se puede inferir claramente si nuestro sistema fomenta o no la integridad pública, máxime si se compara estos datos con los de otros estados:

  • Empezando por el número teóricamente más espectacular, resulta que tenemos dos millones de funcionarios o, en términos más precisos, algo más de tres millones de empleados públicos (muy concentrados, por cierto, en las CCAA), pero esta no es una cifra alta en absoluto. De hecho esto es negativo, por mucho que a alguien le pueda agradar que haya menos funcionarios de lo que se pensaba. Supone un porcentaje del 17% de la población activa, por debajo del promedio de la OCDE (18%), y significativamente muy por debajo de países con alta calidad institucional como Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Islandia y Estonia, que superan holgadamente el 20%. A mucha gente le gusta hablar de «lo que sobra», y seguramente es un debate necesario, pero precisamente funcionarios (empleados públicos de carrera) no sobran.
  • Probablemente, la cifra más negativa de todas sean las escandalosas 200.000 normas que aproximadamente se amontonan en nuestro ordenamiento jurídico, calculadas por un servidor en base a criterios lógicos como la multiplicidad de poderes normativos (Estado y CCAA tienen poder legislativo y reglamentario, mientras que la Administración local y el resto de entidades del sector público pueden aprobar Reglamentos), la acumulación (se aprueban muchas más normas de las que se derogan), y el ritmo de producción (por ejemplo, en el año 2021 el Estado aprobó 55 leyes y en 2022, 73, percibiéndose un aumento progresivo en cualquier comparación dentro un periodo superior a tres años). Hablando de lo que de verdad sí sobra, vemos que a todas luces tenemos demasiadas normas en general y demasiadas leyes en particular, y es más que evidente que muchas de ellas no son eficaces. De hecho, cuantas más normas existan más normas innecesarias o de baja calidad existirán, y también más normas se incumplirán. ¿Se hace el informe de necesidad y eficacia (justificación de la oportunidad de la nueva norma) al que se refiere el art. 129.2 de la Ley 39/2015?
  • También tenemos, claro está, demasiadas entidades públicas, siendo esta una de las principales conclusiones de la presente reflexión. Unas 20.000 si consideramos el concepto amplio de «sector público». Bruselas nos ha dicho tantas veces que adelgacemos nuestra Administración, que ya no sabemos ni contra quien deberíamos cargar en este asunto. No es el momento ni el lugar de abrir el debate de si algunos (o quizá bastantes) de los aludidos 8.000 municipios podrían fusionarse. O quizá sí, pero antes deberíamos replantear la propia existencia de los miles de organismos autónomos, entidades públicas empresariales, mercantiles, fundaciones de capital público y otro sinfín de entidades sui generis creadas específicamente para satisfacer un fin de interés público que, si a la postre se demuestra que no se consigue o no se hace en condiciones de mayor eficiencia que antes de la creación de la entidad instrumental, debería suponer inmediatamente la desaparición de esta. El despilfarro de recursos y la mencionada huida del Derecho administrativo también son corrupción.
  • Un último comentario conjunto para otras dos cifras institucionales: tenemos unas 20 entidades u órganos externos de control, Tribunal y Sindicaturas de Cuentas, más las Agencias u Oficinas Antifraude (ojo, que alguna ya ha desaparecido y alguna otra peligra); pero, paradójicamente, más de 2.000 casos documentados de lo que podríamos llamar «gran corrupción» (la que se mueve dentro del Código Penal) en lo que va de siglo, debiendo indicar que, como es lógico, los casos que salen a la luz no son ni remotamente todos los que se producen, máxime si dentro del concepto amplio de corrupción incluimos cualquier modalidad de fraude, micro-corrupción o irregularidad administrativa grave, conductas más atenuadas que ni siquiera nos atrevemos a cuantificar y que no son tan visibles como esa punta del iceberg, una imagen visual muy clarificadora que ut infra compartiremos en forma de infografía.

En definitiva, todas estas cifras sin excepción son «banderas rojas», ítems de riesgo, potenciales o ya consumados. A mayor abundamiento:

  • Un buen servicio público precisa de los medios adecuados, empezando por los propios medios o recursos humanos, necesarios en su debida cantidad y calidad.
  • Es un hecho que España tiene un número de normas en vigor muy elevado, muchas de ellas restrictivas y/o punitivas, pero no por ello presenta menores índices de corrupción, por lo que su grado de efectividad es cuestionable. 
  • Otro problema de la hiperregulación es que también existe un exceso de normas sobre procedimiento, las cuales acaban imponiendo un modelo burocrático ralentizador que fomenta precisamente la omisión de esos trámites.
  • Se da un claro abuso por parte de algunos gobiernos de la figura del decreto-ley, lo que podría atentar contra la calidad democrática y el principio de división de poderes, en este caso imponiendo el ejecutivo sobre el legislativo. Por otra parte, quienes lo justifican, argumentan que en tiempos como los actuales se justifica su uso e incluso su abuso por razones de urgente necesidad que, visto lo visto, parece que desde la pandemia se acreditan con mucha más facilidad. Pasa lo mismo, o muy parecido, con los contratos de emergencia, que manejan grandes cantidades a la postre adjudicadas a dedo. Si todo esto no es corrupción, se le parece mucho.
  • Tal y como venimos explicando, nuestro sistema institucional es estructuralmente corrupto, o al menos presenta una tendencia natural hacia la corrupción, ya que permite fácilmente sortear el cumplimiento de la legalidad y el mismo interés general. El principio de división de poderes tampoco se cumple en sentido estricto, y en general casi todas las instituciones, incluidas las más importantes, están politizadas en mayor o menor grado.
  • Si una actuación administrativa es formalmente correcta pero materialmente no busca el interés público sino que en el fondo sirve a un interés particular, dicha actuación constituye desviación de poder.
  • ¿Quién controla a los que controlan?

Desarrollando esta última cuestión, cabe decir que la única razón de ser del control es que sea efectivo. Yo mismo pertenezco a un cuerpo de control, los citados funcionarios habilitados de carácter nacional, donde sobre todo los interventores se erigen en el órgano interno por antonomasia de los Ayuntamientos. ¿Y quién controla a los interventores? De hecho son muchos los que los intentan controlar. Su labor se ve torpedeada constantemente por diferentes factores y actores, como los políticos que les respiran en la nuca, a mayor abundamiento sus superiores jerárquicos; las presiones de todo tipo que llegan desde los cuatro puntos cardinales (sindicatos, contratistas, asociaciones, los propios compañeros); la enorme responsabilidad que deposita sobre sus hombros la normativa vigente; o por la propia falta de medios que les mantiene en un continuo estrés. Pero más allá de la problemática específica de los Ayuntamientos, el control interno lo tiene francamente difícil allá donde existe orgánicamente, porque este panorama siempre es parecido.

En cuanto al control externo, desde luego es imprescindible, pero, como en los casos anteriores, algunos pequeños ajustes podrían mejorar su efectividad. Sin duda, lo más importante es reforzar su total independencia.

No podemos terminar el artículo sin compartir la prometida infografía de «las otras cosas» (y «los otros casos») que también son corrupción, explicadas con la imagen de un iceberg:

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Y que conste que son todos los que están pero no están todos los que son. Lo más característico de un iceberg es que es mucho más grande que su parte visible, y de ahí volvemos a la diferencia entre los casos más mediáticos y la realidad completa. La lista de corruptelas, fraudes y sutiles ilegalidades de la parte sumergida es interminable. Y hablando precisamente de medios: otro caso muy curioso es el secuestro de los medios de comunicación públicos. Se habla mucho del sesgo de los privados, que lo tienen, pero es que los públicos deberían ser absolutamente independientes tanto por ser medios de comunicación (el famoso pleonasmo «periodismo independiente»), como, sobre todo, por ser públicos (financiados con dinero de todos).

Y con esto queda todo dicho, salvo una última frase: frente a un BOE saturado, ética. Ya hemos visto que sobran normas, lo cual demuestra que no son efectivas. Sí lo son los valores. Al fin y al cabo, «la integridad no tiene necesidad de reglas» (Albert Camus).

‘La corrupción sistémica’ (I)

«El ser humano es un mero mortal con defectos y virtudes, y no adquiere entidad divina por el hecho de desempeñar un cargo público.» (Ibiza Melián)

El sistema y sus entresijos. El nuestro tiene trampa. Trampas, en plural. Por ejemplo: cuantas más instituciones y organizaciones públicas tiene un estado, más difícil es de gestionar, especialmente «de forma legal». Dicho de otra manera: existe otra corrupción, la que proviene de la misma configuración estructural del sistema, de un entramado institucional intencionadamente complejo, abigarrado, burocratizado, y que, precisamente por esa complejidad, siempre va a ser mucho más anárquico y arduo de controlar.

Esta es una reflexión que vale para cualquier Estado, porque no hay ninguno ahora mismo en nuestro entorno que esté a salvo de la mayoría de estas problemáticas, pero hoy en particular me refiero a España, donde la política actual consiste en multiplicar los focos de poder político, un poder casi siempre utilizado para presionar y solo en contadas ocasiones para colaborar; en tener el control de los órganos teóricamente independientes; y en ejercer otras «malas prácticas» (somos generosos con el término), como tensionar, polarizar, insultar e intentar utilizar recursos públicos o posiciones de privilegio para perseguir objetivos particulares. Por si fuera poco, vivimos en una continua e inacabable campaña electoral: discursos, descalificaciones, demagogia… ¿Y la gestión para cuándo? Los problemas de las personas no se resuelven solos

Vaya por delante que un servidor no se mueve por los titulares de prensa, los estímulos mediáticos y otros escándalos debidamente presentados, sino por la experiencia profesional de veinticinco años, tiempo de sobra para observar tendencias, evoluciones e involuciones. Por eso no nos referimos a nada ni a nadie en concreto, sino a todo y a todos en general, y tampoco al momento presente, porque llevamos mucho tiempo en la Administración y vemos que lo de ahora no es sino la culminación de aquel viejo refrán que reza: «De aquellos polvos, estos lodos». Como dijimos en su momento: «El principio de división de poderes ya no es lo que era. Después de más de dos siglos desde la Revolución Francesa, no podemos decir que haya un solo poder legislativo ni  ejecutivo, y aunque en realidad sí hay un único poder judicial según la Constitución, incluso este está organizado territorialmente hacia dentro y presenta un importante matiz hacia fuera por la existencia de tribunales europeos e internacionales con jurisdicción propia. Valga como ejemplo el demostrado difícil encaje de la jurisprudencia del TJUE en nuestro entramado legal de corte administrativista. Con respecto al poder legislativo, la cuestión se torna aún mucho más compleja. En cada centímetro cuadrado de nuestro suelo rigen conjuntamente tres poderes constitucionales o cuasi constitucionales (europeo, estatal y autonómico), cuatro poderes legislativos ordinarios (supranacional, europeo, estatal y autonómico), y cuatro poderes reglamentarios (estatal, autonómico, provincial y municipal). Se trata, sin duda, de un sistema jurídico muy complejo que cabe interpretar correctamente. La consecuencia, un BOE que echa humo y miles de normas que aplicar, no favorece en absoluto la seguridad jurídica.»

En cuanto a los diferentes niveles de gobierno territorial, se rigen por los principios de descentralización y desconcentración. Seguramente era la solución menos mala, pero no por ello menos caótica. En la práctica echamos de menos otro principio importante, el de coordinación. A la postre, unos tienen las competencias y otros teóricamente las pagan porque, sobre todo los Ayuntamientos, no se pueden autofinanciar. A veces, en realidad en la mayoría de ocasiones, las competencias son compartidas. De hecho se solapan. Abundan los conflictos de competencias, tanto los positivos (ambas Administraciones creen que deben actuar) como los negativos (ambas se desentienden), siendo nefasto este segundo caso para la ciudadanía y como mínimo engorroso el primero. Otras veces se firma un convenio que, sobre todo tras el cambio de legislatura, cae en el olvido y no se aplica. Mientras tanto, en cualquiera de nuestras provincias e islas tenemos Ayuntamientos, Diputaciones, Cabildos o Consejos, y delegaciones territoriales autonómicas y estatales, además de tres o cuatro cuerpos de seguridad. Y todavía nos faltaría entrar en el proceloso mundo de los entes instrumentales (organismos autónomos, mercantiles de capital público, fundaciones públicas…), caracterizado por su crónica ineficiencia y por el fenómeno llamado «huida del Derecho administrativo» (y de los controles propios del mismo), el cual, por el avance del concepto «sector público» y la influencia del Derecho comunitario, se ha acabado convirtiendo en una simple «huida del Derecho», lo cual es igual o peor.

En definitiva, muchas entidades públicas y muy heterogéneas. Máxime considerando esta complicación y confusión, cobra si cabe más fuerza el papel de los órganos e instituciones de control (más entes para nuestra lista), la contrabalanza y el freno natural a las aludidas malas prácticas que con los años se han consolidado incluso en las mal llamadas democracias avanzadas. Pues bien, en el control falla algo. Que nadie dude de nuestra defensa de los entes y órganos de control. El problema de un contrapeso institucional es que, aunque aparezca teóricamente equilibrado, por algún motivo no funcione en la práctica. Y no funciona cuando es meramente formal, no efectivo. Pero España, precisamente esa España compleja que hemos analizado en la anterior radiografía institucional, no se puede permitir el lujo de que las instituciones de control no siempre funcionen de forma objetiva porque sus máximos responsables se nombran bajo criterios políticos, y si abrimos por un segundo el debate del poder judicial, mucho menos el de que el mismo principio de división de poderes se ponga continuamente en entredicho, o en peligro, que es casi lo mismo. España no se puede permitir estos lujos porque hablamos de un país demostradamente corrupto, donde, sin ir más lejos, algunas personas dotadas de poder público y/o privado, vieron un negocio en una desgracia y utilizaron la pandemia para lucrarse. Esto es deleznable. La ciudadanía debería reclamar responsabilidades con vehemencia. Mal cuando juegan con nuestro dinero; pero mucho peor cuando juegan con nuestra salud movidos por un instinto básico llamado avaricia. El interés general queda en las antípodas de esto.

Otro problema. A pesar de la aludida heterogeneidad institucional, en lo que sí coinciden tantas entidades pertenecientes al sector público es en que casi todas están altamente politizadas. Preguntábamos que para cuándo la gestión. Pero tampoco aquí el sistema lo pone fácil. Cada cuatro años, a veces mucho antes, cambia toda la cúpula directiva en muchas entidades públicas. Ocho mil de ellas son Ayuntamientos (con sus correspondientes entes instrumentales, una figura recurrente a partir de un tamaño de municipio, digamos, mediano). Pues bien, en los Ayuntamientos, estos directivos no se sabe muy bien quiénes son, qué hacen o incluso de dónde salen, pues frente a la deseable profesionalización, siguen predominando los altos cargos de libre nombramiento y el personal eventual. De ahí no puede salir nada bueno, evidentemente. Y no vamos a abrir el melón de la libre designación en el cuerpo de funcionarios con habilitación de carácter nacional, prevista legalmente para la provisión de los «mejores» puestos de trabajo, pero qué duda cabe que cuando a uno le nombran, seguramente con merecimiento pero no más que el que tiene el resto, secretario o interventor de un Ayuntamiento enorme o una Diputación, con la consiguiente nómina, igual de enorme, y un estatus de órgano «altísimo cargo», en el pensamiento del Alcalde o concejal queda automáticamente descartado que ese funcionario vaya a ser en absoluto estricto fiscalizando. No juzgo a ningún compañero en particular, que conste, porque quiero pensar que pese a todo va a conservar su independencia, pero es fácil hacer esta lectura psicológica, al menos desde la óptica del político. Y entonces chocarán, salvo que los dos entiendan perfectamente su rol, algo que, no seamos ingenuos, no siempre ocurre. Pero la culpa es nuevamente del sistema, que pone al fiscalizado como jefe supremo del fiscalizador, y en estos casos hasta con el poder de cesarlo (un cese que tendría que motivarse, por cierto, no vaya a confundirse con el cese del personal eventual).

Y debemos seguir, pero hoy no, ya que, por desgracia, no hemos acabado de referir carencias (en el mejor de los casos) del sistema. Las abordaremos en la segunda parte del presente artículo.

La verdad sobre la corrupción: necesitamos vigilancia y códigos éticos

En la obra teatral Huis Clos, de Jean-Paul Sartre, el protagonista descubría al cabo del rato que se encontraba en el infierno, y que «el infierno son los otros». Los políticos de ambos bandos nos quieren convencer de que, en España, la corrupción son, también, los otros. Basta con ver las declaraciones en que se acusa al otro partido de ser poco menos que una organización criminal. De creer a unos, los políticos del PP son todos comisionistas, con un insaciable apetito por los coches y relojes caros. Si damos crédito a los otros, el PSOE (y su sindicato) es lo mismo, pero con inclinación más por el marisco y la prostitución. Cuando ocasionalmente se acumulan las pruebas contra un miembro del partido propio y no basta el «y tú más» se acude a otra teoría, la de la «manzana podrida»: se trata de un caso excepcional, del único fruto  agusanado en una cesta inmaculada de sacrificados servidores de la cosa pública.. 

La realidad demuestra que ambos relatos son falsos.

Es falso que la corrupción esté alineada con una ideología determinada. Los estudios empíricos no encuentran una correlación entre partidos de izquierda o de derecha. Tampoco hay diferencia entre los votantes: un reciente estudio en EEUU muestra que aunque demócratas y republicanos valoran de manera distinta las cualidades del líder, están de acuerdo en considerar la honestidad la más importante. 

También es falso que la corrupción sean casos aislados en los partidos. Por el contrario, lo más frecuente es que sean tramas complejas que incluyen a numerosos miembros del partido con personas cercanas a estos, sobre todo familiares. Es evidente que la podredumbre, igual que en el cesto de las manzanas, se extiende. Lo que desde luego no existe es una cesta de manzanas puras y otra de podridas, como nos quieren hacer ver. 

Lo cierto es que casi todas las personas, y en consecuencia todas las organizaciones,  se pueden corromper. Los estudios de muchos científicos sociales, como Dan Ariely o Daniel Kahneman,  muestran cuales son los mecanismos que favorecen la honestidad. Sugiero a los políticos gastar menos tiempo en acusar a los demás y más en aplicar estas enseñanzas.

La primera es que la vigilancia o supervisión favorece la honestidad. En su libro Thinking fast and slow, Kahneman refiere el siguiente experimento: los miembros del departamento universitario británico habían pagado el café que tomaban en la oficina depositando la cantidad de dinero fijada en un cartel en una «caja de honradez» (una simple hucha sin control humano ni mecánico). Un día se colocó un póster justo encima de la máquina de café, sin ninguna advertencia ni explicación. Durante diez semanas se alternaban imágenes de flores o de ojos que parecían mirar directamente al que se servía el café. Nadie comentó nada pero la recaudación se multiplicó por tres cuando la imagen era de unos ojos. La primera conclusión del experimento es una confirmación de lo que sabíamos.. Ya a principios del XIX decía el filósofo utilitarista Bentham que «cuanto más te observo, mejor te comportas». Lo que aporta el experimento es que basta la sensación inconsciente de sentirme observado para que me porte mejor. La segunda conclusión sorprenderá a los Rosseaunianos: no todo el mundo es bueno. Al contrario, más del 80% de los empleados del departamento no pagaban la cantidad fijada. Estos altos porcentajes se confirman en los experimentos de Ariely y en otros estudios realizados en colegios y universidades de EEUU.

Otro de los experimentos de Ariely consistía en hacer un test en el que se pagaba en función de las respuestas acertadas, siendo los correctores los propios examinandos. En uno de los grupos se leía antes un código de honor, en otro los 10 mandamientos y en un tercero nada. El fraude era generalizado en este último y casi inexistente en los primeros. Finalmente se ha comprobado también el efecto del conflicto de intereses en las decisiones. En una de las pruebas, se revelaba que las personas eran más proclives a recetar tratamientos más caros si eso les beneficiaba económicamente, aunque fueran menos beneficiosos para el paciente.. 

Estas realidades nos pueden resultar más o menos deprimentes, pero como decía Serrat, «nunca es triste la verdad, lo que no tiene es remedio». O quizás hay que enfocarlo de otra manera más positiva: los seres humanos somos frágiles moralmente, pero podemos mejorar si establecemos los sistemas adecuados. 

Lo primero que necesitamos, como hemos visto, es que nos vigilen. Por eso son necesarias normas sobre  transparencia y protección de denunciantes de corrupción, y también órganos independientes y especializados de control. Muchas de esas herramientas ya existen. Sin embargo, los políticos de manera sistemática tratan de anularlas o debilitarlas. El informe del Estado de Derecho de la Fundación Hay Derecho, por ejemplo, revela la creciente reticencia -y rebeldía- de las instituciones a dar la información como les obliga la Ley.  Hay además una tendencia negativa en cuanto a órganos de control. Es preocupante la nueva ley del Gobierno PP-Vox de Baleares, que reduce la transparencia y cierra la Agencia Antifraude. En Madrid se ha reformado el Consejo de Transparencia en una línea que parece debilitarlo, como se ha señalado aquí y aquí.   En  Valencia el nuevo Gobierno ha reducido las obligaciones de transparencia (aquí), aunque al menos se mantiene la agencia antifraude, que había sido puesta como ejemplo a nivel europeo. Tampoco el Gobierno nacional parece tener mucho interés en este control: hace más de un año que se aprobó la ley de protección del denunciante de corrupción y el Gobierno sigue sin constituir la Autoridad Independiente de Protección al Denunciante que la ley prevé y la Directiva europea exige (a punto de publicar de esto post ha aparecido un proyecto de Real Decreto sobre el estatuto de esta autoridad, dando un plazo para alegaciones de… siete días hábiles).

Por otra parte, son útiles también instrumentos que nos recuerden nuestras obligaciones morales. Por eso tiene sentido la creación de códigos éticos. Por eso Hay Derecho va a colaborar con España Mejor para la elaboración de un código ético para los políticos españoles, a cuyo cumplimiento trataremos de comprometer a los políticos.

Muy relacionado con el tema anterior está la cuestión de los conflictos de interés. Aunque ya existe una Oficina de conflictos de intereses, el caso reciente de la esposa del Presidente demuestra que o bien no tiene las competencias adecuadas o no funciona.  Es necesario una nueva regulación y una actividad muchos más intensa y rigurosa de este organismo, como ha señalado recientemente Miriam González Durantez en el Financial Times.

Todo esto no solo es importante, sino también urgente. Los estudios citados advierten que la  deshonestidad es contagiosa y crea tolerancia. Es decir, que si las personas de alrededor son corruptas, será más fácil que nosotros caigamos en lo mismo; y que una vez que se cometen pequeños actos deshonestos, se tiende a cometer otros más graves. Atajar la corrupción desde el principio es por tanto la única forma de evitar su generalización. Esperamos –y debemos exigir– que los políticos abandonen los discursos falaces y hagan lo que se demuestra que es eficaz.

La Fundación Hay Derecho se reúne con los grupos parlamentarios para trasladar sus preocupaciones y propuestas en materia de Estado de derecho

La Fundación Hay Derecho ha solicitado reuniones con los cuatro principales grupos parlamentarios con representación en el Congreso: el Grupo Parlamentario Popular, el Grupo Parlamentario Socialista, el Grupo Parlamentario VOX y el Grupo Parlamentario Plurinacional SUMAR.

Hasta la fecha, Hay Derecho se ha reunido con aquellos que le han fijado cita de reunión: el portavoz del Partido Popular, Miguel Tellado; el portavoz en la Comisión de Justicia del Grupo Parlamentario Socialista, Francisco Aranda Vargas; y la portavoz del Grupo Parlamentario VOX, Pepa Rodríguez de Millán. En cuanto a Sumar, este grupo ha acusado recibo de la solicitud de reunión, aunque aún no ha fijado una cita.

En los diferentes encuentros celebrados hasta el momento, Hay Derecho ha tenido la oportunidad de trasladar sus preocupaciones en, principalmente, tres grandes temas: la ley de amnistía, el bloqueo del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la lucha contra la corrupción

Ley de amnistía y CGPJ

Hay Derecho ha expresado en las diferentes reuniones su preocupación por la ley de amnistía y su posible impacto en el Estado de derecho, proponiendo alternativas para promover la convivencia democrática en Cataluña. 

Además, la Fundación ha presentado a los grupos sus propuestas para la renovación del CGPJ y reforma del sistema, que buscan garantizar la independencia del órgano y evitar su captura con reparto de sus miembros según cuotas partidistas. Se ha de priorizar el desbloqueo del órgano para normalizar la institución sin supeditarlo a otros acuerdos políticos. 

Corrupción

En el ámbito de la lucha contra la corrupción, Hay Derecho ha insistido en la necesidad de crear la Autoridad Independiente de Protección al Informante, exigida por el derecho europeo y recogida en la conocida como «Ley de protección a denunciantes de corrupción», cuya aprobación acaba de cumplir su primer año. También ha propuesto enmiendas a la Ley de Función Pública, actualmente en tramitación parlamentaria, para salvaguardar la imparcialidad y dirección pública profesional de la administraciones públicas y evitar su utilización partidista.

Además, y también en el capítulo de la corrupción, la Fundación ha trasladado a los grupos parlamentarios su preocupación por la cuestión de los nombramientos en la dirección de empresas y otros entes del sector público, un tema sobre el cual está trabajando actualmente en su edición de 2024 del DEDÓMETRO, un estudio que analiza si los principios constitucionales de mérito y capacidad están garantizados en las entidades del sector público.

EDITORIAL: Koldo y las malas costumbres

No vamos a tratar en este editorial de los presuntos delitos de Koldo García, pues es competencia de los tribunales determinar si se produjeron. Tampoco nos vamos a referir a las responsabilidades políticas derivadas de esas actuaciones por parte de quien le encumbró a los puestos públicos que le permitieron el acceso a los organismos decisores en materia de contratación pública. En todo caso, desde Hay Derecho hemos repetido muchas veces que la responsabilidad política no se limita o se reduce a la responsabilidad penal, como pretenden habitualmente nuestros políticos. 

No obstante, existe otra cuestión sobre el exasesor (y/o guardaespaldas) del exministro José Luis Ábalos que nos parece gravísima y que parece pasar más desapercibida en los medios. Quizás porque forma parte de las costumbres patrias. Nos referimos al nombramiento de Koldo García primero como asesor del ministro Ábalos, y después como Consejero de la sociedad Renfe Mercancías SA y miembro del Consejo Rector de de Puertos del Estado cuando Ábalos era ministro de Transportes. 

Pues bien, la Fundación Hay Derecho considera que este tipo de nombramientos se encuadra en lo que puede considerarse como corrupción institucional normalizada, es decir, una corrupción que se admite o se tolera no ya políticamente, sino socialmente. La Constitución española establece claramente el principio de mérito y capacidad para el acceso al empleo público y así lo desarrollan normas como el Estatuto Básico del Empleado público, que proclama en su artículo 1 que estos principios son los que deben presidir el acceso y la carrera profesional de los empleados públicos. También para el personal eventual (asesores). Se podrá decir que en esta norma no se incluye específicamente al personal directivo de las empresas públicas con forma mercantil, pero esto no es serio: no pueden exigirse más requisitos objetivos y más mérito y capacidad para ser cartero que para presidir Correos.

Por eso hemos realizado una serie de investigaciones en torno a los principios de mérito y capacidad en el sector público estatal y autonómico, con rigor, a través de investigaciones serias basadas en datos objetivos. Estas investigaciones buscan medir el nivel de politización y el amiguismo en el nombramiento de dirigentes de entidades públicas y se conoce popularmente como el Dedómetro

En el último informe, de 2023, calificamos a 101 directivos de 43 entidades públicas de las comunidades de Madrid y Valenciana de acuerdo con los siguientes criterios: formación, experiencia profesional, experiencia profesional en la materia, experiencia en gestión, permanencia en el puesto e independencia política. Les recomendamos la consulta del informe (pueden ver ahí los baremos concretos), pero les adelantamos los resultados, que no les sorprenderán: la nota media es inferior al 5 en ambas comunidades autónomas y con gobiernos de distinto signo. Es interesante destacar que hay una enorme dispersión, existiendo algunos casos de 10 y de 0 y poca concentración en las notas intermedias. Pues bien, si aplicamos este baremo a Koldo García —con poco margen de error a pesar de que no hemos encontrado un currículum oficial— su puntuación total sería 0 (no está solo: en nuestro Dedómetro, cuatro de los 101 evaluados tienen un 0). Quizás se podría argumentar que no es dirigente de la empresa y que no habría que pedirle tanto, pero teniendo en cuenta que Renfe Mercancías factura más de 200 millones de euros anuales (y pierde casi 40), está claro que no le vendría mal tener consejeros con formación y experiencia. 

El simple nombramiento de un colaborador cercano del ministro sin ninguna preparación profesional para el cargo demuestra un absoluto desprecio por la buena gestión y una concepción patrimonial y clientelar del poder político incompatible con un Estado democrático de derecho. Aunque no hay información pública de lo que cobró en estos puestos en esos años, las dietas en Puertos del Estado ascendieron a un total de 160.000 (hay 15 consejeros) euros y de 50.000 en Renfe Mercancías (a repartir entre siete consejeros). Es reveladora la evolución de dietas en esta última de 2018 a 2022: nada, es decir 0 en 2018, pero después, 27.000, 50.000, 58.000, 60.000. Esto es, simplemente, otra forma de corrupción. Significa que hay mucha gente viviendo de nuestros impuestos sin tener la más mínima formación y experiencia profesional para el cargo. Pero el coste de las dietas es lo de menos: lo de más, como estamos viendo, es el coste que supone esa incompetencia en la toma de decisiones.

Pero lo que es más revelador es que Ábalos defendió públicamente ese nombramiento, como pueden ver en este vídeo. Una diputada de Vox preguntó al ministro sobre la cualificación de Koldo García para ser consejero. Su contestación describe perfectamente el tipo de política que no queremos. Primero dice que el nombramiento se realizó de acuerdo con la legalidad vigente. Cuando le vuelven a preguntar con más detalle sobre el pasado y actividades de Koldo, la contestación comienza con un «y tú más» en relación con otros dirigentes de Vox. Después de ese ataque acude al victimismo, señalando que el Sr. García no se puede defender y que acaba de ser padre, cuando evidentemente el que se tiene que defender es el ministro que ha hecho el nombramiento, no el nombrado. Finalmente, alude a los méritos de Koldo en la lucha contra ETA, como si eso fuera una cualificación para ser consejero de una empresa ferroviaria, dando por hecho que las empresas públicas están para devolver favores. Quizás lo peor es que los aplausos espontáneos interrumpen al ministro en ese momento. El problema no es solo Ábalos, sino que los diputados consideren digno de aplauso premiar a los fieles con puestos en empresas públicas, tengan o no cualificación. Esto recuerda la desafortunada frase de Carmen Calvo de hace unos días, cuando dijo que nombrar para cargos institucionales a exministros  «forma parte de los usos y costumbres aquí y en cualquier democracia». Para colmo, puso como ejemplo que Kennedy nombrara a su hermano fiscal general, ligando el nombramiento por conexiones políticas con el nepotismo («hermanismo», en este caso).

No es verdad que estos sean los usos de cualquier democracia, pero sí es, por desgracia, el caso de España. El Dedómetro revela que las deficiencias son semejantes en Madrid y en la Comunidad Valenciana, con gobiernos de distinto signo. Lo mismo nos dijo el Dedómetro estatal en 2020, cuya actualización estamos elaborando. Pero también es cierto que unas entidades funcionan mucho mejor que otras, particularmente cuando existen requisitos legales para acceder a puestos de responsabilidad o/y procesos de selección transparentes, con concurrencia, fijación a priori de criterios y procedimientos de selección, etc…) que pueden mejorar la calidad de los dirigentes. Las costumbres, cuando son malas, no se deben aplaudir, sino cambiar. 

La espuria figura de los asesores

Los asesores, esa figura espuria que se mueve entre bambalinas del poder, parece haber adquirido un desorbitado interés mediático. No es para menos. Lo que hemos leído y oído estos últimos días sorprende a muchos, indigna a otros y a los menos, como es mi caso, no nos dice nada nuevo que ya no supiéramos. Intentaré explicar brevemente quiénes son y a qué se dedican tan ignorados transeúntes de las nóminas públicas. Aunque ya les anticipo que no es fácil, pues son dúctiles y muy variopintos, aunque haya algunos rasgos que los identifiquen. Veamos.

1.- Si nos paramos un momento a reflexionar, parece obvio que carece de sentido que esta figura se regule, con carácter general, en la legislación de función pública, cuando se trata de una figura esencialmente política. Y, sin embargo, así se viene haciendo desde la LFCE de 1964. Primera paradoja. No son funcionarios realmente (sirven al partido no a la ciudadanía); pero dada esa cobertura legal, se pueden llegar a confundir con ellos, y la opinión pública se puede montar un pequeño lío. Atinado estuvo en su día el profesor Severiano Fernández Ramos calificando a esos funcionarios eventuales como los falsos empleados públicos.

2.- La normativa de función pública cuando regula esa figura del personal eventual remite a aquellos que desempeñan tareas que son de confianza y asesoramiento especial (realmente político). Cuál sea exactamente el alcance de esos dos conceptos, no resulta fácil de delimitar y permite, por tanto, que a veces desborden sus contornos e interfieran en ámbitos técnicos, de gestión o, incluso, directivos o políticos. Es lo que tienen las acotaciones tan genéricas, más aún cuando tampoco se exigen requisitos específicos para ser nombrado.

3.- Como juegan en el patio de la política y no de la función pública profesional, al margen de que algunos de ellos procedan de esta, su nombramiento y cese es libre, y la discrecionalidad actúa allí sin límite alguno. Ya pueden pensar lo que puede pasar en un país como este, cuando la manga ancha es tan amplia. Eso sí, se vinculan umbilicalmente a la persona que les nombró, cuando esta cesa ellos se van con ella también. De ahí su naturaleza “eventual”.

4.- Ciertamente, esas exigencias normativas son magras, y admiten muchas soluciones, algunas “ad hoc”. Impera en tales nombramientos y ceses lo que el profesor Francisco Longo denominara como “la metafísica de la confianza”, tan frecuentada por una política que hace del clientelismo su seña de identidad. Así lo fue en el siglo XIX (cuando no se habían descubierto aún las enormes bondades de esta figura), y así lo sigue siendo en el siglo XXI. España es así.

5.- Pero, si ese marco regulatorio es malo de solemnidad, lleno de agujeros intencionados, lo que casi permite cualquier cosa, peor aún es la práctica política que se ha ido adoptando (y agravando) desde 1978 hasta nuestros días. La política pronto descubrió, en efecto, que tan espuria figura de los asesores admitía, entre otras funcionalidades, que también las tiene, ser una máquina engrasada de repartir turrones entre los amigos políticos y otros afines. Y se puso a funcionar, primero con cierta contención, luego a pleno rendimiento.

6.- Sorprenderá al lector ingenuo que esto pase, pues obvio resulta que, para ejercer una función asesora, sea esta cual fuere, se requiere una premisa básica: disponer de juicio y criterio experto en tales lides. Pero, no se olviden que este es un oficio “auxiliar” de la política. Alguien con mala leche les llamó en su día “fontaneros”. La política es un oficio de contornos difusos. Y realmente ahí es donde el personal eventual sirve para un roto o para un descosido.

7.- No cabe duda de que un político serio y responsable procurará rodearse, siempre que su partido se lo permita, de un equipo de asesores; una suerte de estado mayor, que le provea de discurso, estrategias y refuerce las competencias de liderazgo de quien le nombra. Así se hace en las democracias avanzadas, cuyos gobiernos tienen también personal asesor, pero extraído de la alta función pública, de las universidades o de profesionales cualificados.

8.- En España proliferan por doquier los asesores de comunicación o, incluso, de imagen, que pervierten y reducen la política a un necio y perverso juego de buenos y malos, por lo común de una pobreza discursiva supina y de una simplicidad maniquea. Los gabinetes de los políticos en este país, y hay ejemplos claros en algunos ámbitos, se han convertido en máquinas propagandistas de producir relato interesado y sectario. Esto es lo que más parece gustar hoy en día a unos políticos enfermos de imagen, sin nada que contar realmente, solo consignas de papagayo aprendidas y, eso sí, demostrando tener siempre una cara de hormigón.

9.- También hay innumerables asesores de grupos políticos locales, grupos parlamentarios, o de gabinetes de presidentes, ministros, consejeros, alcaldes o presidentes de gobiernos locales intermedios. Se cuentan por miles en todo España. Y en ese saco hay de todo, buenos profesionales, malos y también quienes son asesores sin tener realmente nada de qué asesorar. O personas muy jóvenes que acceden a su primera nómina gracias al partido. Siempre me ha llamado la atención que personas de perfil junior, por mucho que atesoren un máster o doctorado, se dediquen a asesorar en una actividad tan compleja como la política, que requiere mucha experiencia práctica.  Y podría contarles un sinfín de anécdotas vividas.

10.- Dentro de ese “cajón de sastre” del personal eventual cabe de todo, aunque con algunas limitaciones puestas por la doctrina jurisprudencial, pretendiendo vanamente poner puertas al frenético oleaje de la política clientelar. Ciertamente, no cabe negar que en esa “selecta nómina” de asesores hay personas con muy buenas credenciales profesionales y con largo trazado en el ámbito de lo público (he conocido y conozco varias). Eso honra al político que les nombra y probablemente mejorará los resultados de sus propias políticas.

11.- Pero en este reinado absoluto de la confianza política, o en esta España de los favores, lo normal se pervierte fácilmente en excepcional. Y, en verdad, esta espuria figura permite que, por ejemplo, si los partidos han de premiar a alguien, se ha de colocar a un amigo, un militante, un familiar, o cuando se quiere regalar una bufanda económica para que quien deja los primeros puestos de la política no pase frío, se le nombra asesor. Seguro de vida, al menos para cuatro años. Los partidos son ya entidades de beneficencia de sus cargos públicos.

12.- Es verdad que el legislador, empujado por las políticas de contención fiscal y no por voluntad propia, estableció algunos límites en cuanto al número que pueden nombrar los políticos con facultad de hacerlo (ministros, secretarios de estado, consejeros, alcaldes, etc.). Pero también lo es que, en otros niveles, tales como las presidencias del Gobierno, esos límites no suelen existir. Y allí se inflan las estructuras hasta la obesidad mórbida. Además, se ha buscado otra solución imaginativa: asimilarles en algunos casos a órganos directivos (incluso a órganos superiores), con lo cual quienes asesoran tienen así la espalda cubierta con retribuciones más sustanciosas. Los órganos staff se visten formalmente de estructuras en línea. Hay vestidos para todo en la política española.

13.- En realidad, ese mundo espurio del personal eventual es un cuarto oscuro de la política que la tan cacareada era de la transparencia apenas ha conseguido iluminar. No disponemos de datos de conjunto de la presencia del personal eventual en totalidad de las Administraciones Públicas. Tarea hercúlea en esta España de taifas autonómicas y de miles de entidades locales. Un buen reto para los investigadores, también de los medios, si los hay.

14.- No creo que haya que insistir mucho en que, con el paso del tiempo, esta figura espuria del personal asesor ha ido creciendo y desbordando sus contornos sin que su utilidad funcional, que la tiene, apenas haya sido respetada. Eso es responsabilidad de unos partidos políticos que cada vez más se han convertido en agencias de colocación de sus propios militantes y allegados en cargos públicos y figuras afines. Con el paso del tiempo, los partidos han ido mostrando mayor voracidad a la hora de atender sus propias necesidades endógenas, pervirtiendo las instituciones, también en esta pequeña escala de esa figura “angelical” de los asesores, hasta convertirla a veces en mera caricatura. Premiar al militante que “todo lo ha dado por el partido” exige disponer también de estas soluciones dúctiles que todo lo permiten.

15.- En fin, nada que no se sepa. No hay por qué alarmarse. Llegados hasta aquí, les he de confesar que no tengo ni la más mínima esperanza de que esto cambie. La regulación actual deja manga ancha a los partidos políticos. Y los únicos que la pueden cambiar son los propios partidos. No lo harán, porque en esto actúan como un cártel, según expusieron lúcidamente Katz y Mair, y tienen también sus espurios intereses: proteger frente “al paro y la indigencia” a sus huestes y a la creciente manada de paniaguados que pretende abrevar eternamente en el comedero público.

Como lo que está pasando en el circo de la política española es realmente muy serio, pero tampoco es nuevo ni mucho menos, la única intención de estas líneas ha sido pretender aportar algo de luz a una figura poco conocida y analizada. Al menos por quienes no son especialistas. Nuestra tendencia innata a pervertir el sentido y finalidad de las instituciones, en ese afán desmedido y antidemocrático de la política por controlarlo todo y hacer un uso desviado de sus propios fines, se muestra también en este rincón oscuro de las estructurales gubernamentales, al que le convendría una mejor regulación, más profesionalidad, mucha transparencia y dosis innegables de integridad institucional. Un pío deseo.

 

La cuestionable exclusión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del ámbito del “whistleblowing”

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se incorpora la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ordena un completo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes (el conocido whistleblowing).

Este régimen legal está delimitado por dos coordenadas: de un lado, al ámbito material de aplicación, esto es qué acciones u omisiones son susceptibles de ser comunicadas mediante los dispositivos que establece la Ley (sistema interno de información y canal externo de información) o bien pueden ser objeto de revelación pública; y, de otro lado, el ámbito personal de aplicación, esto es qué personas pueden formular la indicada comunicación o revelación pública.

Respecto al ámbito material, la Ley 2/2023 (art. 2) presenta un doble ámbito de aplicación: de un lado, y como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937, y consistente en un prolijo catálogo de infracciones del Derecho de la Unión Europea en una serie de ámbitos materiales (contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, seguridad de los productos y del transporte, protección del medio ambiente, entre otros); y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal, referido a las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave infracciones administrativas, con independencia del ámbito o materia de que se trate.

Por su parte, en relación con el ámbito personal, el régimen ordenado en la Ley 2/2023 (art. 3) es aplicable a las personas físicas que, en el contexto de una relación laboral o profesional (o incluso de voluntariado), tanto en el sector público como en el sector privado, informen de las infracciones indicadas. En tal caso, si se confirma la verosimilitud de la información, la persona informante tiene derecho a la confidencialidad de su identidad y la protección ante eventuales represalias. Básicamente, la comunicación de la información excluye la antijuridicidad del incumplimiento de cualquier obligación legal o contractual de confidencialidad o lealtad (con excepciones), en el ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad de información, unido a la circunstancia de tratarse de informaciones de relevante interés público.

Pues bien, una vez debe delimitado el indicado ámbito de aplicación, la Directiva 2019/1937 (art. 3.3) únicamente añade que «no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a: la protección de información clasificada; la protección del secreto profesional de los médicos y abogados; el secreto de las deliberaciones judiciales; las normas de enjuiciamiento criminal». Y sobre el carácter tasado de estas exclusiones se expresa en términos inequívocos la propia Directiva en su considerando 27: «Los miembros de otras profesiones que no sean los abogados y los prestadores de asistencia sanitaria han de poder acogerse a protección al amparo de la presente Directiva cuando comunican información protegida por las normas profesionales aplicables, siempre que la comunicación de dicha información sea necesaria a los efectos de revelar una infracción que entre dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva».

Por su parte, la Ley 2/2023 (art. 2.4) establece lo siguiente: «La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones judiciales».

Como puede verse, en este apartado se recogen las exclusiones previstas en la Directiva, pero además se añade que «Tampoco afectará a las obligaciones que resultan (…), del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones». Debe significarse que el proyecto de Ley se refería a las «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado». Fue en la tramitación parlamentaria (a partir de una enmienda del Grupo Parlamentario Vasco) que se sustituyó esta expresión por la más amplia de «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», que incluye a las policías autonómicas y locales. Es decir, lejos de restringirse esta exclusión, se amplió en la tramitación parlamentaria.

Es evidente que, si el deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad afecta a materias clasificadas o al secreto del sumario, en tales casos la exclusión de la aplicación del régimen legal estará cubierta por la propia Directiva. El problema está, por tanto, en la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando ni afecta a materias clasificadas ni al secreto del sumario. Como ya hizo notar el Consejo de Estado, en su dictamen núm. 1361/2022, esta exclusión va más allá de lo permitido en la Directiva 2019/1937.

Por ello, al tratarse de una exclusión no prevista en la Directiva, debe entenderse que no es aplicable a las infracciones del Derecho de la Unión cubiertas por la Directiva, sino exclusivamente a las infracciones adicionales del Derecho nacional. Es decir, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben poder acogerse al dispositivo legal, al menos, para la comunicación de infracciones del Derecho de la Unión (p. ej., en materia de contratación), en cuyo caso debe recordarse que la Directiva (art. 21, apartados 2 y 7) ordena que no se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública.

Ahora bien, lo cierto es que la Ley 2/2023 no diferencia los dos ámbitos de aplicación indicados (el obligado por la Directiva y el adicional ordenado por el legislador interno), por lo que cabe pensar que este apartado de la Ley no es conforme con la Directiva 2019/1937, al establecer una exclusión indiferenciada, en bloque, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de todo el dispositivo de comunicación de informaciones y de protección de los informantes. Y ello sin perjuicio de que cabe defender que la Directiva es de aplicación directa y prevalece sobre lo dispuesto por la ley interna, es decir, que las personas que forman parte de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen derecho, a pesar de los términos de la Ley 2/2023, a utilizar el dispositivo legal para comunicar las infracciones del Derecho de la Unión Europea.

Pero incluso en el ámbito adicional ordenado por la Ley 2/2023 la exclusión de plano de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es seriamente cuestionable. Es precisamente en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad donde se producen con mayor frecuencia los casos de empleados públicos sancionados disciplinariamente por hacer revelación pública de irregularidades en el seno de la Administración, reprochándose el incumplimiento del deber de confidencialidad y, en ocasiones, de lealtad a la institución. Además, debe recordarse que, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 262), los empleados públicos que tuvieren noticia de algún delito público están obligados a denunciarlo inmediatamente, por lo que se sitúa a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante una difícil tesitura: están obligados a denunciar, pero si lo hacen, podrán ser sancionados por incumplimiento de los indicados deberes.

Sin embargo, debe señalarse que ya en el Memorando Explicativo de la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes (2014, párrafos 46 y 47) se reconoce que, si bien puede haber razones legítimas para que los Estados partes deseen aplicar un conjunto de restricciones a la información sobre la seguridad nacional, estas restricciones tienen que basarse en el contenido de la propia información y no en las categorías de las personas informantes (tales como oficiales de policía o personal militar, por ejemplo), todo lo cual es contradictorio con la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Más aún, GRECO recomendó a España que se lleve a cabo una revisión completa de los procedimientos vigentes de denuncia de irregularidades en la Policía y la Guardia Civil, con el objetivo principal de reforzar la protección de la verdadera identidad de los denunciantes y de centrarse en el contenido de la información facilitada (Informe de cumplimiento, adoptado por GRECO en su 88ª reunión plenaria, Estrasburgo, 20-22 septiembre 2021).

En definitiva, precisamente por la acusada opacidad del sector de la Seguridad Pública, sujeto a una disciplina jerárquica, es imprescindible que las personas que integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puedan hacer aflorar, desde dentro, los graves incumplimientos legales y casos de corrupción, para lo cual deben poder acogerse al dispositivo de comunicación de las informaciones y de protección ordenado en la Ley. Se trata, sin hipérbole, de una cuestión fundamental para el sistema democrático.

Manifiesto por la mejora institucional: la lucha contra la corrupción

Pese a que la preocupación por la corrupción ya no esté entre los principales problemas de los españoles, según el CIS, lo cierto es que siguen produciéndose actuaciones que ponen de manifiesto que la vieja corrupción clientelar e institucional se sigue produciendo. La definición clásica de corrupción como la utilización de lo público para fines personales, particulares o partidistas está profundamente ligada a la politización del sector público y a mecanismos clientelares muy arraigados en nuestro país, Si bien es cierto que la práctica del soborno para obtener servicios públicos es absolutamente excepcional si existe lo que podríamos denominar corrupción institucional o política, precisamente ligada la idea de que las instituciones o las Administraciones Públicas están al servicio particular de los gobernantes de turno, ya sea en forma de contratos públicos para los cercanos (como ocurrió en el caso de la pandemia), de subvenciones para los afines o de empleos públicos o ventajas regulatorias para la clientela.

El problema es que combatir la corrupción cuando el daño ya se ha producido es mucho más complejo y lento que prevenirla. Por eso, desde la Fundación Hay Derecho insistimos en los mecanismos preventivos para controlar la corrupción, siendo el fundamental y más importante el de la existencia de funcionarios públicos neutrales y profesionales que puedan ejercer con garantía sus funciones de control antes de que se llegue a producir el desvío de lo público para intereses particulares.

Como ya apreciaba la Fundación Hay Derecho en su estudio de 2014 sobre corrupción y controles preventivos y han concluido expertos como el profesor Fernando Jiménez, la corrupción dominante en España se caracteriza por ser una corrupción de tipo político o institucional. Es decir, está relacionada con la gestión del gasto público especialmente en gobiernos locales y autonómicos, aunque también se da en el sector público estatal. La contratación pública aparece frecuentemente como uno de los grandes semilleros de corrupción en nuestro país.

Este tipo de corrupción está muy relacionado con las decisiones de los cargos de designación política del sector público. Sin embargo, hay que referirse también a las Administraciones Públicas. Como se deducía de nuestro informe de 2014, si la corrupción política o institucional aparece con tanta frecuencia es porque los controles preventivos no están funcionando adecuadamente.

Para paliar estas deficiencias, es fundamental que los controladores no dependan de los controlados. Es preciso que todos los funcionarios, pero muy en particular los que ejercen labores de control (especialmente en el ámbito local pero también en el regional y estatal) no dependan del favor político en cuanto a su carrera profesional, de manera que puedan ser nombrados o cesados por circunstancias ajenas a las profesionales, o sufran represalias de cualquier tipo por cumplir con su obligación de velar por los intereses generales frente a decisiones de gestión contrarias a las normas o directamente corruptas en el sentido antes mencionado.

Los informes y actuaciones que realicen al efecto deben de ser transparentes y de acceso público. Es también relevante que no haya cargos políticos o electos en las mesas de contratación de las diferentes Administraciones Públicas o que no puedan interferir en su resultado. En la misma línea, sería interesante que aquellos organismos que desarrollen las mejores prácticas tuvieran incentivos positivos para seguir haciéndolo e inspirar a otros a seguir ese ejemplo, sancionando también a los que sistemáticamente incurran en malas prácticas.

En todo caso, además de los controles preventivos hay que mencionar la importancia de los informantes y denunciantes de corrupción y malas prácticas, muchos de ellos funcionarios y empleados públicos. Recientemente se ha aprobado en trasposición de la Directiva europea (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, la Ley 2/2023 de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción en la línea de otras leyes autonómicas anteriores que han creado distintas agencias antifraude territoriales (Valencia, Cataluña, Islas Baleares, Andalucía, Navarra) que llevan ya tiempo luchando por la protección de estas personas.

La ley estatal, no obstante, presenta muchas deficiencias y carencias, en particular en relación con la normativa autonómica. Preocupa, por ejemplo, la creación de una Autoridad Independiente de Protección del Informante como garante de la implementación de la Ley (que es quien ejerce de canal externo a nivel nacional, ostenta la potestad sancionadora, etc.) pero cuyo principal responsable es nombrado por el Ministerio de Justicia sin que en su diseño esté suficientemente garantizada la independencia y la suficiencia de los recursos, esenciales en una entidad de estas características.

En ese sentido, el próximo gobierno deberá elaborar una Estrategia contra la corrupción hasta verano de 2024, como recoge la Ley 2/2023. Esta obligación legal (cuyo mandato va más allá de la protección de los informantes), es una gran oportunidad para establecer mecanismos que puedan permitir en primer lugar prevenir la corrupción y, en segundo lugar, reprimirla y sancionarla en un tiempo razonable.

El manifiesto, así como el informe del Estado de derecho de la Comisión Europea (publicado el pasado 5 de julio), propone también que se mejore la rapidez de la investigación y enjuiciamiento de delitos de corrupción de alto nivel (que actualmente son excesivamente largos). En esa misma línea, el manifiesto incluye la medida de restringir los aforamientos (también recomendado por el GRECO, como recogieron diversos expertos en nuestro blog) para no obstaculizar la acción penal cuando haya indicios de delitos de corrupción por parte de determinados cargos públicos.

La reforma del delito de malversación de caudales públicos y el nuevo delito de enriquecimiento ilícito

El pasado 22 de diciembre de 2022 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.

Tal y como su propio nombre indica, esta Ley Orgánica reforma numerosos aspectos del Código Penal. Sin embargo, en adelante trataremos únicamente la reforma del delito de malversación de caudales públicos y la introducción del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículos 432 a 438 del Código Penal).

La clave de la presente reforma reside en que el delito de malversación de caudales públicos deja de remitir en su redacción al artículo 252 del Código Penal –al delito de administración desleal, también modificado a través de la presente reforma−, para configurarse ahora en cascada y de forma autónoma según se trate de conductas de apropiación del patrimonio público o de desviación para usos privados o públicos.

Así, en su primer escalón, las penas se mantienen para los casos en los que la autoridad o funcionario público se apropie, o consienta que un tercero lo haga, del patrimonio que tenga a su cargo (2 a 6 años de prisión e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años).

De la misma forma, se mantienen las penas agravadas para los casos de causación de daño o entorpecimiento graves al servicio público, cuando el valor del perjuicio causado o del patrimonio apropiado supere los 50.000 euros o en el caso de que las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico, así como si se trate de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Las penas son las de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años.

También permanece el tipo superagravado para los casos donde el patrimonio apropiado o el perjuicio causado supere los 250.000 euros. En estos casos se impondrá la pena de prisión en su mitad superior pudiéndose llegar hasta la superior en grado. Es decir, de 6 a 12 años de prisión.

Además, se mantiene el tipo atenuado para los casos en los que el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado sea inferior a 4.000 euros. Su pena es de 1 a 2 años de prisión, multa de 3 meses y un día a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 1 a 5 años.

El segundo de los escalones consistirá en el destino o desvío para usos privados del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su administración. En este caso, las penas serán de prisión de 6 meses a 3 años y suspensión de empleo o cargo público de 1 a 4 años si reintegra los efectos al erario público en los 10 días siguientes a la incoación del proceso.

Esta modalidad de malversación se separa de la malversación general que desde 2015 englobaba todos los casos de apropiación indebida o administración desleal del patrimonio público.

El legislador justifica en la Exposición de Motivos este desgaje del desvío para usos privados del patrimonio público aludiendo a la regulación en Derecho comparado de casos similares. La misma diferenciación se contiene en las legislaciones penales de Francia, Italia y Portugal. No así en Alemania donde, aun no diferenciando ambos supuestos, la pena máxima es de 5 años de prisión.

El tercer escalón de la nueva regulación consiste en el desvío para usos públicos del patrimonio público administrado. En esencia, se trata del delito de desviación de fondos a otros intereses públicos recogido en el artículo 397 del Código Penal de 1973 y que desde 1995 resultaba impune.

Consiste en la aplicación a usos públicos distintos de los determinados legalmente del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su cargo y se le anuda una pena inferior debido a que el patrimonio público en cuestión se sigue destinando a fines o usos públicos, aunque no sean los que la ley determine. Sus penas son las de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de 2 a 6 años siempre que resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que dicho patrimonio estuviere consignado; o únicamente de inhabilitación de 1 a 3 años y multa de 3 a 12 meses si no se produjera dicho perjuicio.

Esta nueva regulación ha sido objeto de diversas críticas. La primera de ellas se refiere a la oportunidad de la reforma. A nadie escapa que esta se ha realizado con el objetivo de rebajar las penas que por la comisión de los delitos de malversación fueron impuestas a los condenados por el Procés. Todas las condenas por este delito se referían a una administración desleal del patrimonio público –sin apropiación del mismo−, por lo que como mínimo sus penas deberán rebajarse hasta las determinadas para el desvío de fondos públicos para usos privados.

No obstante, esta rebaja de penas no solo afectará a los condenados por el Procés, sino que se aplicará a todos y cada uno de los casos donde se perpetró la malversación en su modalidad de administración desleal, esto es, sin ánimo apropiatorio. Ello, tal y como ha recordado la Asociación de Fiscales en un comunicado, conllevará una masiva revisión de condenas.

La segunda de las críticas que contra esta reforma se han vertido se focaliza en el bien jurídico protegido en el delito de malversación de caudales públicos. Al tratarse de un delito contenido dentro del Título XIX –delitos contra la Administración Pública− su bien jurídico protegido es el deber de fidelidad que tiene el funcionario o autoridad para con la Administración a la que sirve, y más concretamente la fidelidad en la administración y preservación del patrimonio público.

Atendiendo a ello, muchos críticos no entienden que se efectúe una diferenciación de penas. Tanto si el cargo público se apropia del patrimonio como si lo utiliza para fines diferentes a los previstos, el daño al patrimonio público es el mismo, por lo que estos entienden que las penas deberían ser iguales.

Frente a ello, el legislador aduce la mayor sensibilidad social frente a las conductas de apropiación dado el ánimo de lucro que conllevan. Sin negar este punto, lo cierto es que el daño al bien jurídico protegido, siempre que no se devuelvan los efectos públicos malversados, es el mismo.

La tercera de las críticas se refiere a que con esta rebaja de penas se estaría favoreciendo la corrupción. La esencia de la misma radica en que a menores penas, más predisposición a la comisión del delito. No nos detendremos en este punto dado que este argumento podría esconder una opción de política criminal más que una existente y comprobada relación causal.

Y finalmente, la última de las críticas se refiere a la inclusión del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículo 438 bis). Este tipo penal sanciona a quien haya aumentado su patrimonio en 250.000 euros durante el ejercicio de su cargo o en los 5 años siguientes y se negare a justificar su procedencia ante el requerimiento para ello de la Administración correspondiente.

El legislador justifica la inclusión de este nuevo tipo en las recomendaciones que a España se le habían venido haciendo desde las Naciones Unidas y la Unión Europea. No obstante, lo que omite el legislador es que estas recomendaciones hacían siempre referencia a que la redacción del mismo debe de respetar la Constitución Española y los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico (véase el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también llamada “Convención de Mérida”). Principios fundamentales que, aun haciendo referencia a que se trata de un delito de desobediencia –al exigir la existencia de un requerimiento previo de justificación de dichos ingresos− no se ven respetados. Cabe destacar que ya en 2011 España se negó a incluir este nuevo tipo penal por considerarlo contrario a la presunción de inocencia. Presunción de inocencia que han declarado vulnerada como consecuencia de este delito los tribunales de algunos países como Italia o Portugal a los que el legislador hace reiterada referencia en la Exposición de Motivos de la presente reforma

Cinco lecciones del Qatargate para la regulación del lobby

No se han apagado todavía los ecos del que, probablemente, sea el mayor escándalo de corrupción en el seno de las instituciones esenciales de la UE. Vaya por delante que este caso, del que responsables en estas instituciones aún no saben hasta dónde puede llegar, trasciende con mucho la simple mala praxis del cabildeo o lobby: se están investigando delitos penales graves que podrían ir desde sobornos a blanqueo de dinero, pertenencia a organización criminal, tráfico de influencias e injerencias directas de terceros estados en las políticas públicas de la Unión sin ningún control.

Con todo, y a la espera de mayores avances en el proceso y la investigación, que ya se ha cobrado las primeras dimisiones al margen de los principales procesados, los hechos conocidos ya nos dejan algunos aprendizajes sí directamente relacionados con el ejercicio del lobbying y su necesaria regulación, que en el caso de la UE es mejorable, como reconocen sus más altas instancias, y en el caso de España, que carece a nivel nacional de una ley que lo regule, verdaderamente urgente.

La primera lección es que regular la actividad de lobby, actividad legítima y necesaria, es mejor que no regularla porque conlleva una mejor detección de irregularidades. En el Parlamento Europeo, al menos, ya existía un Registro de Transparencia de grupos de interés, lo que ayuda a tirar del hilo de posibles incumplimientos y, lo que es mucho más importante, atajarlos antes de que deriven en actuaciones tan graves como las que se investigan. La autorregulación del Parlamento Europeo (y también de la Comisión Europea) se ha visto sin embargo insuficiente. El Registro de grupos de interés es nominalmente voluntario pero de facto obligatorio si los grupos de interés quieren realizar determinadas actividades de influencia, como reuniones con responsables políticos o intervenir en la elaboración de políticas públicas, y, si esto se ha incumplido como parece ha sucedido en algún caso, ya era un indicio de que algo no iba bien. Además, hay un canal de denuncias, no anónimo, para denunciar incumplimientos que puedan provocar desigualdad de acceso y trato preferente para determinados grupos de interés, razones fundamentales por las que se desarrolló esta regulación. ¿Habría llegado el Qatargate tan lejos de haberse podido denunciar  de forma anónima en el propio seno del parlamento antes que en la fiscalía? ¿Habrían estado estas prácticas mucho más extendidas en la opacidad de no existir esta regulación previa?

La segunda lección es que definir quiénes son los grupos de interés regulados por lo que hacen y no quiénes son es buena cosa, minimiza riesgos. Pero hay que ser consistente: excluir colectivos que realizan idénticas actividades de influencia, regularlas para unos sí y otros no, como ha sido el caso, exceptuando determinadas asociaciones o agentes es el camino más seguro para que estas excepciones sean utilizadas por quienes prefieren la opacidad y no estar sujetos a ningún código ético en su actividad de influencia.

La tercera lección es que si un grupo de interés puede o quiere influir es porque hay un potencial receptor de dicha influencia al otro lado, hay dos partes siempre en la actividad de lobby y cada parte tiene responsabilidad en esta actividad. El derecho a participar en las políticas públicas es un derecho reconocido a la sociedad civil, tanto en el ordenamiento jurídico de la UE como en España, en nuestra Constitución. Es un derecho del que se benefician también nuestros responsables públicos (que no tienen por qué saber de todo sobre lo que legislan ni de todo con el máximo detalle, como sí conocen quienes son especialistas en la materia). Por tanto, aquí hay dos partes y ambas están sujetas a obligaciones de transparencia y ética. Si se reconocen obligaciones hay que contemplar también la posibilidad de que alguien se las salte, tiene que haber un régimen sancionador equilibrado que aborde los incumplimientos de unos u otros. Si no lo hubiese o no fuese efectivo, además de instaurar la impunidad sería un agravio comparativo grave para quienes hacen las cosas bien, que se verán perjudicados por los escándalos de quienes no lo hayan hecho bien.

De nada serviría todo lo anterior sin un control de los posibles incumplimientos por un órgano independiente con capacidad de sancionar. Las instituciones europeas tienen amplia y exigente normativa sobre transparencia y sobre cómo participan e interactúan con los grupos de interés. De hecho, es la normativa de referencia para los países de la Unión. Ahora bien, ¿cómo se aplica este control? Este ha sido el flanco débil por el que se ha colado el Qatargate. Vaya por delante que los responsables de la Comisión tienen unas obligaciones exigentes y un régimen sancionador acorde. Lo que hemos visto es que en el Parlamento Europeo no tanto. La responsabilidad de controlar el Registro de Transparencia recaía en una secretaría técnica dependiente de la propia presidencia y mesa del Parlamento Europeo (una de cuyas vicepresidentas, ya destituida, sigue en prisión en estos momentos). No sabemos si esta secretaría contaba, además, con medios suficientes para esta labor de control e instrucción de las denuncias que pudiese recibir. Lo que sí sabemos es que en el Qatargate hay implicados grupos de interés que debían haber estado inscritos y no lo estaban. Que ha habido reuniones con responsables públicos no registradas, o sin previa comprobación o a sabiendas de que se reunían con grupos de interés no registrados, como era obligado. La cuarta lección, por tanto, es que no basta con tener la regulación más prolija y exigente del mundo, hace falta un árbitro independiente, dotado de los medios adecuados, para hacerla cumplir.

Hay una quinta lección que tiene que ver con el control de las puertas giratorias. No se trata de impedir la necesaria permeabilidad de capacidades y conocimiento entre el sector público y el sector privado, se trata de evitar que alguien, valiéndose de una posición o atendiendo a intereses de parte, entre en conflicto de intereses, entrando a gestionar lo público para el interés privado o, viceversa, asegurándose una buena posición futura en lo privado valiéndose de una posición pública actual y contaminando así sus decisiones. Los límites pueden ser difusos y hay un consenso internacional en que un periodo de enfriamiento, que no un veto eterno, es necesario. Los tiempos y la extensión de este periodo de enfriamiento por razón del cargo y la materia sobre la que se tiene autoridad es un debate abierto actualmente, no obstante, otro de los aprendizajes del Qatargate es que quizá, a partir de determinadas posiciones, dos años son insuficientes. Las oficinas que conocen, investigan y autorizan estas entradas y salidas velando porque no haya conflicto de intereses tienen una labor harto complicada. Convendría no complicársela aún más y, como mínimo, adscribir también su función a una autoridad administrativa independiente como pueda ser en España el Consejo Nacional de Transparencia y Buen Gobierno, y no a un ministro del propio Ejecutivo que nombra y cesa.

Y en España, ¿estamos preparados?

Desde 2015, a instancias de diferentes directivas europeas, ha habido obligación de avanzar en diferentes normas que nos exigen más transparencia y mejor cumplimiento de la función pública. Por desgracia, la regulación de la transparencia de los grupos de interés no tiene aún la obligatoriedad de transposición que exige una directiva, pero es una política clara que la UE vigila para todos los países en sus informes de Buen Gobierno y Anticorrupción, sea a través de GRECO o de la propia Comisión Europea. Como resultado, tenemos algunas buenas leyes a nivel autonómico pero aún ninguna a nivel nacional que regule la relación de los grupos de interés con la Administración General del Estado, el Gobierno de España o las Cortes Generales (vía reforma de sus reglamentos, necesariamente, en este último caso).

La opacidad hace daño principalmente a la inmensa mayoría de la sociedad civil organizada que participa limpiamente y cuyas aportaciones son imprescindibles para hacer políticas públicas oportunas y útiles. La ausencia de reglas no minimiza los riesgos de malas prácticas, simplemente impide que se detecten, porque oficialmente no existen. Desde APRI, que es la primera asociación nacional de profesionales para la función de lobby y las relaciones institucionales en nuestro país, somos muy conscientes de ello y llevamos más de quince años reivindicando reglas claras, no excluyentes y que garanticen igualdad de acceso con estándares mínimos de ética y transparencia. Hay un anteproyecto de ley del Gobierno que lleva dos años en estudio y no sabemos si finalmente verá la luz como ley en vigor en lo que queda de legislatura, que es más bien poco. No deberíamos esperar a que estalle ningún escándalo para regular. Siempre es mejor prevenir que curar, pero no con cualquier ley, bien lo sabemos, sino con una buena ley.

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