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Triste tragedia del Castor

Una versión previa de este texto pudo verse en La Tribuna de El Mundo, disponible aquí.

Esta portada de El Mundo nos informaba hace unos días de conversaciones discretas entre representantes de los dos partidos que han gobernado España durante décadas. Una noticia que, en estos momentos de congoja por los efectos de la pandemia, pudiera traer un aliento de esperanza como muestra de un cambio de actitud en esos modales tan toscos que anegan los debates en las Cortes. Sin embargo, en esas mismas líneas, con la finura propia de buenos profesionales, los periodistas apuntaban que tales políticos negaban que se hablara “del pacto para tumbar la comisión sobre el almacén de gas Castor”. Y es que habían votado de manera conjunta PSOE y PP para impedir que en el Pleno se discutiera tal solicitud. ¿Qué esconde ese almacén? ¿Es que carece de interés el análisis de un complejo expediente, en el que fallaron tantas previsiones, de unas obras que han originado tantísimos daños materiales y, además, un agujero de deuda pública que supera los 4.000 millones de euros? A mi juicio, sería conveniente preocuparse por analizar qué fue lo que ocurrió y el porqué de tantos desaciertos que todavía nos afectarán durante años.

La historia del Castor es la historia de una tragedia que se originó por querer atesorar energía sin mayores cautelas, como analizo en mi monografía “Desventuras del dinero público. Elegía al principio de riesgo y ventura” (Marcial Pons, 2018). Una historia que hay que conocer; porque nos seguirá afectando y porque deberíamos evitar en el futuro los yerros cometidos.

Para contar esta historia hay que remontarse varios años atrás, cuando se anunciaba un horizonte de continuo crecimiento, un incremento imparable del consumo de gas y, por ello, resultaba conveniente contar con reservas suficientes ante los riesgos geopolíticos. Fue entonces cuando el antiguo proyecto de aprovechar una estructura subterránea en la costa tarraconense se activó (estamos en 2004). En dos años se otorgó la correspondiente concesión, esto es, el permiso especial para explotar ese almacén ya conocido como Castor. Es más, el Gobierno reguló una suficiente retribución y revisó la planificación energética. La infraestructura se consideró de ejecución obligatoria, lo que significaba un importante espaldarazo. Implicaba que contaba con las bendiciones para presentarse como una obra prioritaria y urgente.

Una ingente actividad se inició, pues son diversas lógicamente las autorizaciones y licencias que han de conseguirse para un proyecto de estas características. Pero, antes de continuar, quiero dejar constancia de una singularidad. En las fechas en las que se otorga la concesión del almacén Castor, el Gobierno suscribió también otra concesión de almacén subterráneo de gas: el almacén de Yela. Pues bien, siendo similares las concesiones, siguiendo tales textos el mismo guión, hay, sin embargo, una notabilísima diferencia, concretamente en la regulación de la compensación que recibiría el concesionario ante la extinción de la concesión. Al concesionario del almacén de Yela se le reconocía una compensación por aquellas instalaciones que no se desmantelaran y siguieran funcionando, con una excepción: que hubiera existido dolo o negligencia de la empresa. Por el contrario, una tortuosa redacción llena de locuciones como “en caso”, “en tal caso”, “en cuyo caso”, tormentos que deben encender las alarmas a cualquier lector, admitía a favor del concesionario del Castor indemnizaciones con independencia de que hubiera concurrido dolo o negligencia en la actuación del concesionario. Volveré más abajo sobre esta incomprensible cláusula, pues prefiero antes resumir esta historia acompañando el paso del tiempo.

Otros hitos relevantes había que superar para iniciar su ejecución y también generaron perplejidad. Entre ellos, el procedimiento de declaración de impacto ambiental, cuyo fin es analizar que todo proyecto sea respetuoso con el entorno. Tras una compleja tramitación -requieren siempre una ingente actividad de estudios, análisis, alegaciones, informes-, el Boletín oficial del Estado publicó el 11 de noviembre de 2009 la declaración favorable.  La lectura de esas páginas muestra el gran número de organismos y asociaciones que participaron, los miles de ciudadanos que presentaron alegaciones a las que, según la Secretaría de Estado de cambio climático, el promotor “respondió de manera precisa”. Sin embargo, no se había contestado, entre otras alegaciones, la referida a la necesidad de analizar el riesgo sísmico que había apuntado el Observatorio del Ebro. No constaba ningún informe sobre estos riesgos. Lo que sí constó poco después fue que la tierra tembló.

Pero antes de recordar el espanto de los terremotos, quiero dejar constancia en este breve resumen del Castor de otro episodio jurídico. Pues muchos protagonistas han participado en el desarrollo de esta historia. Algunos erraron, y padecemos las graves consecuencias, pero también algunas instituciones funcionaron y ha de saberse. Tal fue el caso cuando se corrigió y anuló la decisión del Ministerio de eximir del análisis de la evaluación ambiental al gasoducto, cordón umbilical que debía conectar las instalaciones en tierra con la plataforma marina. Fue una decisión sorprendente que, gracias a la impugnación presentada por una empresa local, adoptó el Tribunal Supremo en una razonada sentencia del magistrado Rafael Fernández Valverde (sentencia de 10 de junio de 2015).

Nos habíamos quedado en el beneplácito de la positiva declaración ambiental y se inicia la construcción de las instalaciones terrestres, del gasoducto, el encargo de la plataforma marina. Por su parte, el Gobierno asignó entonces una capacidad de reserva al almacén con su retribución, lo que encendió las alarmas de la Comisión Nacional de la Energía, la cual a su vez alertó sobre el riesgo de déficit en el sector gasístico. Padecíamos ya los problemas del déficit de la factura eléctrica y se apuntaba otro agujero de deuda por los costes del gas. Sin duda las paredes del Ministerio de Energía debieron presenciar alguna tensa reunión, porque se puso en marcha un procedimiento administrativo especial. Los juristas lo conocemos como “declaración de lesividad”: con ella, la Administración persigue que los Tribunales anulen una previa decisión al entender que supone una “grave lesión” para los intereses públicos. Fue entonces cuando se consideró que los términos en que se había otorgado la concesión del almacén Castor resultaban lesivos, que el cálculo inicial de las inversiones que se había fijado en 500 millones se multiplicaba y anunciaba una indemnización millonaria. Arriba ya aludí al peculiar régimen de las indemnizaciones a ese concesionario. Pues bien, a pesar de ultimarse el procedimiento administrativo declarando la lesión para los intereses públicos, el Tribunal Supremo, que necesariamente debía ratificar tal decisión, desatendió la petición del Gobierno viendo razonable que se indemnizara incluso si había negligencias o dolo.

Hubiera debido generar cierto estupor esa sentencia (tiene fecha de 14 de octubre de 2013) si no hubiera sido porque esta historia estaba ya inmersa en una gran tensión: en julio de 2013 el proyecto Castor había conseguido cerrar una operación financiera de emisión de deuda que le facilitaría más de 1.400 millones de euros. Por fin se podía empezar a inyectar gas… Pero fue entonces cuando la tierra tembló. Es conocida esta parte de la historia, porque los periódicos narraron el pavor de los vecinos afectados por los seísmos y sus réplicas. Tantas que el Ministerio paralizó la actividad del almacén. Sin embargo, ello no consiguió disipar los conflictos.

Los problemas crecían: no sólo por los grandes daños originados a la población, sino también por los problemas económicos de la empresa concesionaria. El calendario adelgazaba y, obligadamente, acabaría apareciendo la hoja con la fecha en la que debía abonarse la remuneración a los titulares de esos bonos avalados por el Banco Europeo de Inversiones. Sin duda, la mayor tensión la vivía entonces el Gobierno. El concesionario había solicitado la renuncia de la concesión y el pago de su indemnización. ¿Qué hizo el Gobierno? Aprobar un Decreto-Ley, una decisión urgente y excepcional, para inventar una nueva regulación del almacén. Así, pasaría a estar “hibernado” y se ordenaba el pago precipitado de la millonaria indemnización a Enagás, empresa en la que participa el Estado con un porcentaje significativo y en cuyo consejo de administración se sientan  conocidos políticos (y cada vez más, como supimos recientemente).

Tal decisión no logró echar el telón de la historia. Al contrario, el Castor sigue como semillero de conflictos. Además de las reclamaciones de tantos vecinos y empresarios afectados, la instalación está hibernada y hay una esgrima entre informes científicos sobre su puesta en funcionamiento, su congelación o su desmantelamiento. También los bancos que adelantaron el pago de la millonaria indemnización reclaman su compensación, que se ha visto paralizada por la anulación parcial del Tribunal Constitucional del citado Decreto-Ley (sentencia de 21 de diciembre de 2017).

Por eso, ante tanto conflicto, ante tamaño cúmulo de despropósitos, ante el profundo agujero de deuda pública que tendremos que asumir los ciudadanos, no se entiende la razón de no analizar esta historia para evitar futuras repeticiones. ¿O es que los diputados del PSOE y el PP están anestesiados con tanto gas?

La sentencia de los ERES: Derecho, Ética y Política

La publicación de la sentencia de los ERES nos obliga a hacer algún comentario editorial, pues no por esperada resulta menos relevante. El análisis de este tipo de acontecimientos debería implicar la distinción entre el ser y el deber ser y también entre las dimensiones política, ética y jurídica. La triste realidad es que, mientras el análisis jurídico queda en barbecho hasta el momento en que la sentencia pueda ser leída por quienes tenga capacidad de interpretarla – y presumiendo siempre la calidad del trabajo realizado por los jueces, en definitiva unos profesionales independientes- el análisis político surge en tromba en los medios y en las redes, aunque con un alcance limitado a dos perspectivas: la de quienes estiman que el fuerte varapalo a un partido que esta sentencia implica debería tener las mismas consecuencias políticas que el que tuvo la sentencia que afectó al otro partido, y las de quienes estiman –los del partido hoy afectado- que la sentencia se refiere a dirigentes políticos anteriores que se encuentran espiritual, jurídica y políticamente a galaxias de distancia de los actuales, por lo que huelgan los comentarios y, por supuesto, las consecuencias políticas.

Lamentablemente, este tipo de análisis se agota en sí mismo y solo produce la íntima satisfacción partidista de constatarse mejor que el contrario político, después de sesudas y detalladas disquisiciones acerca de si el montante del desfalco fue menor o mayor, si el superior jerárquico estuvo o no enterado, si la corrupción era regional o nacional o si el político de turno robó para sí o para el partido. Todos ellos, en definitiva, instrumentos sicológicos para almibarar la situación, para distanciar psicológicamente, con una importante dosis de fudge factor, una realidad ineludible: los partidos políticos se corrompen y roban y, lo que es peor, parece que necesitan hacerlo para subsistir en la coyuntura actual. Es más, ni siquiera esta inútil e improductiva farsa sirve a corto plazo para conseguir objetivos políticos, pues han de conjuntarse los astros para que la aparición de una sentencia como esta o como la de Gürtel derribe un gobierno. Tristemente, la crítica política se va a quedar en autosatisfacción sicológica de cortos vuelos para el ciudadano y un penoso espectáculo de medios de comunicación y presuntos intelectuales de parte que son capaces de blanquear lo inblanqueable, quizá por un plato de lentejas, con más o menos compango, o casi peor, convencidos de lo que dicen.

Se echa, pues, de menos un análisis ético, de consecuencias políticas. La discusión sobre los contactos entre Moral, Política y Derecho son centenarios, y modestamente nos alineamos con quienes entienden que la separación absoluta entre las tres disciplinas es peligrosa, si bien la cuestión de cuál deba ser el contacto sea discutida. Pero lo que no parece de recibo es que no produzca efecto moral alguno la constatación que los principales partidos en el poder desde hace décadas tuvieran montados unos sistemas de desvalijamiento de los fondos públicos que podríamos llamar estructural, en el sentido de que forma parte del normal funcionamiento del sistema. No esperamos que hubiera habido, de acuerdo con las antiguas herramientas morales, examen de conciencia, dolor de los pecados, confesar los pecados, propósito de la enmienda y cumplir la penitencia; pues quizá la terminología se considere obsoleta y responde a principios religiosos y no políticos; pero no habría sobrado un mínimo reconocimiento del mal realizado al país, sea por los dirigentes actuales o por los antiguos, un rechazo ético de las actuaciones y un firme propósito de cambio estructural para que no vuelva a ocurrir. Es más, no solo no ha habido eso, sino que las actuaciones previas de obstaculización a la justicia, retardo malicioso, negación de la realidad han mostrado paladinamente su escaso arrepentimiento y previsible continuación en la linea de actuación, si se pudiera.

Creemos, pues, que este análisis ético debería ser el principal y conllevar las reformas estructurales que desde hace tiempo venimos reclamando. Lo importante no es la maldad o bondad de determinados políticos o ideologías, sino la constatación de que tales conductas obedecían a incentivos del sistema que llevaban a que los partidos se financiaran de esa manera, a que a consecuencia de ello invadieran todas las instituciones para beneficio propio y de su clientela, a que la carrera política dependa de la lealtad al jefe y no al ciudadano y a que se generaran caudillismos políticos exentos de toda responsabilidad política. La caída del bipartidismo tuvo mucho que ver con ello, pero no parece que tal batacazo haya supuesto una lección aprendida y aprobada, sino que, por el contrario, hasta los nuevos partidos, que enarbolaban la bandera de la regeneración, parecen haber sucumbido a las mieles y comodidades del sistema.

Sin embargo, la salud de éste pasa, tanto en este asunto como en la resolución de la  incertidumbre política actual, en un gran pacto político que se haga consciente de esos problemas estructurales y les ponga remedio. En beneficio de todos.

Enrique López, consejero de Justicia de la CAM. ¿Otra muestra de la marca España?

En el año 2013, cuando Enrique López fue nombrado magistrado del Tribunal Constitucional, publicamos en este blog un artículo firmado por Miguel Ángel Presno, con el título “Enrique López, magistrado del Tribunal Constitucional. ¿Otra muestra de la marca España?” En dicho artículo se comentaban las escasas credenciales técnico-jurídicas del Sr. López para ocupar ese cargo y, especialmente, su trayectoria político-institucional: “como vocal y portavoz del Consejo General del Poder Judicial, lejos de mantener el perfil institucional exigido para el órgano de gobierno de dicho Poder, se implicó de manera contumaz en la maraña política, cuestionando la labor de la mayoría parlamentaria del momento y llegando al extremo de defender que el Consejo hiciera, sin concurrir los requisitos legales para ello, informes sobre la reforma del Estatuto de Cataluña y la Ley que aprobó el matrimonio entre personas del mismo sexo.”

Esa trayectoria no hacía prever nada bueno en el ejercicio de su nuevo cargo, pero lo cierto es que el Sr. López no duró mucho en el mismo, pues dimitió menos de un año después. No obstante, no lo hizo por considerar que esa falta de neutralidad podía poner en duda el prestigio de una de nuestras instituciones fundamentales, absolutamente clave en la reputación internacional de España, como el tiempo se ha encargado de demostrar, sino por conducir una moto ebrio, superando en cuatro veces el límite legal permitido,  hacerlo sin casco y saltarse un semáforo rojo. A nosotros nos pareció siempre mucho más grave lo primero.

Pero el Sr. López no dejó la judicatura, sino que volvió a la Audiencia Nacional, donde se le asignó el caso Gürtel, la mayor trama de corrupción que ha afectado a un partido político en España, concretamente al PP. Pese a sus múltiples conexiones con este partido político, el Sr. López se negó a inhibirse. Así que tuvo que ser el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional quien le apartase -aceptando la correspondiente recusación presentada por los fiscales del caso- en una reñida votación ganada para la recusación por 14 votos contra 4. En sus informes, los ponentes insistieron en que el Sr. López había accedido a todos los altos cargos a lo largo de su carrera impulsado directamente por el PP, al margen del medio centenar de ponencias encargadas a dicho juez en FAES, el laboratorio de ideas de ese partido. Pero el Sr. López defendió siempre, hasta el final, que no había motivos para su recusación.

Hace un mes la Presidenta del Gobierno de coalición PP-Cs de la Comunidad de Madrid decidió nombrar al Sr. López Consejero de Justicia e Interior. Como todo el mundo sabe, las competencias en materia de Justicia e Interior de las CCAA son importantísimas, y las de Madrid especialmente relevantes. En la distribución de carteras ministeriales (7 para el PP y 6 para Cs), el líder de Cs, Sr. Aguado, se reservó la de Deportes.

Este nombramiento ha confirmado a las claras, por si alguien tenía alguna duda, que el Sr. López ha sido, es y será el hombre del PP en la judicatura y en las instituciones a ella vinculadas. Por eso, desde una perspectiva ferozmente clientelar el nombramiento del Sr. López como Consejero de Justicia e Interior tiene todo su sentido y a nadie debe sorprender. El Sr. López ha hecho meritos suficientes, defendiendo a machamartillo la causa del PP allí donde ha estado, y es lógico que se le premie de esta manera. El PP manda así un mensaje muy claro a los miembros de la judicatura que quieran apostar por el caballo del PP para hacer carrera en su profesión: el PP nunca olvida a los suyos, por muchos escándalos que arrastren, personales y/o institucionales, siempre que, correlativamente, le demuestren una pareja fidelidad. Al igual que hacen con algunos de nuestros políticos ciertas empresas del IBEX, los favores no se olvidan y siempre se pagan, y que todo el mundo se entere, por favor. En realidad, que todo el mundo se entere es lo más importante.

Que la renovación del PP era un cuento ya lo sospechábamos, pero lo de Cs resulta un poco más sorprendente. Este partido hizo en sus orígenes bandera de la regeneración institucional, y es de justicia recordar que ha presentado en la pasada legislatura, tanto en el Congreso como en las Asambleas de las CCAA, iniciativas y propuestas más que suficientes para portar con dignidad esa enseña. Por eso mismo, no solo ceder la consejería de Justicia e Interior a cambio de la de Deportes, sino permitir que el PP designe para el cargo de consejero al genuino epítome carnal del régimen clientelar español en el ámbito de la justicia y de las instituciones, es sencillamente asombroso. ¿O acaso no preguntaron al PP a quién iba a nombrar?

Ahora tenemos legítimo derecho a dudar, si alguna vez llegase el caso de que el PP y Cs sumasen para formar Gobierno de la nación, si Cs consentiría perder la cartera de Justicia y que el PP nombrase para ese cargo a una persona tan significada en la defensa de todo lo que Cs dice abominar. ¿Cómo se puede apoyar al Sr. López por un lado y defender la reforma del CGPJ y la independencia de las instituciones por otro?  ¿No comprenden que premiar al Sr. López manda un mensaje a la carrera judicial que es absolutamente incompatible con cualquier estrategia de regeneración e independencia? Pero lo cierto es que este precedente de la CAM hace sospechar lo peor, si alguna vez llegase el momento, claro.

Dice el Sr. Aguado que es que para poner “pajines” o “aídos” en un gobierno, prefiere no hacerlo, prefiere potenciar y tener en cuenta el mérito y la capacidad de los perfiles que están en su entorno y poner al frente a los más preparados y a los más capacitados para la labor (aquí, literalmente). Cómo es lógico, se refiere a todo el gobierno, pues por que el gobierno sea de coalición no deja de ser un equipo solidario. No entro en la crítica explícita a esas dos ex ministras del PSOE ni a la implícita a las mujeres de su partido y de las del PP. Pero algo mejor que el Sr. López, para la CAM, para España, y especialmente para Cs, no parecía difícil de encontrar. Para el PP sí, desde luego.

 

El papel del código ético en la imputación del BBVA

La noticia saltó la última semana de julio, “BBVA imputado en el caso Villarejo por incumplir su código de conducta”. Los delitos que la Fiscalía atribuía al banco eran el cohecho, la revelación de secretos y la corrupción. Estos delitos se habrían cometido por directivos del banco que recibieron dádivas –incumpliendo con el código ético del banco– desde una empresa del comisario Villarejo, a cambio de la contratación de servicios de espionaje. Como bien explicaron los editores de Hay Derecho en este artículo, los celos de la cúpula del BBVA a que Sacyr controlara el banco y modificara el órgano de gobierno, provocó que se realizaran más de 15.000 pinchazos ilegales a empresas, empleados públicos, miembros del gobierno, etc.

En cualquier momento previo a 2010, la persona jurídica del BBVA no habría sido imputada debido a la vigencia del axioma “societas delinquere non potest”, i.e. las sociedades no pueden delinquir. Únicamente responderían penalmente, si así se hubiese probado, los directivos en cuestión. Sin embargo, los numerosos casos similares, o de corrupción política, sacados a la luz durante la crisis provocaron que la reforma del Código Penal de dicho año (y de 2015) eliminara el mencionado axioma e introdujera la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta “nueva responsabilidad” conlleva que una empresa responda penalmente por los delitos cometidos en nombre y beneficio directo o indirecto de la misma por sus empleados y/o directivos.

Es importante aclarar, que existe una serie de condiciones que deben darse para que la persona jurídica sea responsable penalmente. En el caso de que el delito sea cometido por un empleado, la empresa sería responsable penalmente si la actuación de éstos no hubiera sido sometida al deber de supervisión, vigilancia y control esperado por sus responsables. Sin embargo, el caso que aquí nos incumbe es el del delito cometido por un directivo. En este caso, deberían darse las cuatro circunstancias recogidas en el artículo 31 bis. 2 del Código Penal: 1) que la organización tenga implementado un modelo de organización que evite la comisión de los delitos; 2) que el funcionamiento y cumplimiento de este modelo de organización esté confiado a un órgano con poderes autónomos dentro de la persona jurídica; 3) que el delito se cometiera eludiendo fraudulentamente dicho modelo y; 4) que este incumplimiento no haya sido provocado por la falta de supervisión, vigilancia y control del órgano recogido en el punto 2.

Volviendo a la imputación del BBVA como persona jurídica, lo primero que debemos analizar es si contaba con un modelo de organización que evitase la comisión de delitos, también conocido como “Sistema de Compliance” o “Sistema de Gestión de Riesgos Penales”. Estos sistemas promueven una cultura ética dentro de la sociedad con el fin de impedir la comisión de delitos. En la web de BBVA tenemos abundante información sobre su sistema y departamento de compliance, el cual llegó a recibir un premio por su ejemplar y referente desempeño el pasado noviembre de 2018. Esta imputación ha supuesto el despido, quizás tardío, de su compliance officer. El cómo se diseña e implementa el sistema de compliance depende de las características propias de cada organización, tal y como establecen la STS de 29 de febrero de 2016 o la circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

La Circular 1/2016, las principales organizaciones de compliance (ASCOM; World Compliance Assosiation, etc.), estándares normativos como la UNE-ISO 19601 o miembros de la academia (véase Treviño y otros, 1998) consideran que el código ético es una herramienta útil y necesaria para inculcar una cultura ética dentro de la organización. Dicho de otro modo, para establecer el comportamiento ético esperado de los empleados y/o directivos. BBVA no es una excepción y cuenta con un código ético actualizado en 2015. Este código incluye instrucciones sobre cómo deben comportarse los empleados y directivos en representación de la empresa, las normas supra-organizaciones que rigen el contexto del BBVA, el órgano responsable del código, o las sanciones aplicables en caso de incumplimiento.

El incumplimiento que se atribuye a los directivos del BBVA es el del apartado “aceptación de regalos y beneficios personales” del código ético (pág. 25). El código prohíbe cualquier regalo de terceros, limitando a 150€ las dádivas que tuvieran carácter promocional o de obsequio. Los pagos aquí expuestos surgen como contraprestación a la contratación de la empresa de Villarejo, por parte de BBVA, para espiar los supuestos movimientos de Sacyr para hacerse con el control del banco. Nos encontramos pues en el tercer requisito del artículo 31 bis. 2 del CP. Que el delito se hubiera cometido incumpliendo deliberadamente el sistema de compliance. Es evidente el incumplimiento de lo establecido el código ético, aunque queda en manos de la justicia probar o no, si los directivos del BBVA tenían el poder suficiente para aceptar dichos pagos sin que el departamento de compliance detectase irregularidades en los pagos o en la contratación de las empresas de Villarejo. Es decir, que el incumplimiento haya sido fraudulento o no.

Lo que si parece más evidente es el mal funcionamiento del sistema de compliance de la entidad en cuanto a la supervisión de la conducta de los directivos, encontrándonos en el requisito cuarto del artículo 31 bis. 2, antes referido. No sólo por la lentitud de la investigación interna, sino también porque este caso se ha conocido a raíz de la investigación de otro caso independiente como es el Caso Villarejo. Es cierto, que el rol de los implicado puede haber sido la causa de la inexistencia de cualquier rastro de las dádivas en dicha investigación, lo cual, y siendo una valoración personal, vendría a probar la falta de control de la cúpula más alta del banco. Corresponde, en cualquier caso, a la justicia probar el mal funcionamiento del sistema de compliance de BBVA y, por tanto, su responsabilidad penal.

Antes de terminar, hay un elemento clave para tener en cuenta y que bien comentaron los editores de Hay Derecho en el artículo comentado, ¿qué beneficio obtiene BBVA de que la cúpula de Francisco González continuara al frente de la entidad? Hemos analizado todos los elementos que conllevan a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, es requisito previo que exista un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica para cualquier condena. No debemos dejar pasar por alto la posibilidad de que los actos de espionaje solo tuvieran beneficios personales para los implicados y no para la persona jurídica.

En cualquier caso, esta imputación de la persona jurídica del BBVA prueba que aparentar tener un sistema de compliance, código ético incluido, no sirve de nada si éste no es efectivo. Me viene a la memoria la frase que Plutarco atribuía a Julio Cesar – “La mujer del César no solo debe serlo, sino también parecerlo” – con motivo del supuesto adulterio cometido por su esposa durante la celebración de la “Bona Dea” y los intentos de la madre de éste para que no se divorciara de una mujer perteneciente a la nobleza. La apariencia era tan importante como el ser para Julio César. Puede que BBVA aparentara demasiado lo ética que no era.

 

 

Image: LaVanguardia

Villarejo, el BBVA y los problemas del gobierno corporativo

A principios de este mes el juez de la Audiencia Nacional, Manuel García Castellón, citó a declarar a petición de la Fiscalía Anticorrupción a una serie de directivos y ex directivos del BBVA. Entre ellos, estaban el ex consejero delegado Angel Cano y el ex jefe de seguridad y ex comisario Julio Corrochano. Se les investiga por los delitos de cohecho activo y descubrimiento y revelación de secretos. Todo ello deriva del contrato suscrito en 2004 entre el BBVA y una empresa de Villarejo (siendo presidente Francisco Gonzalez). El contrato buscaba realizar una vigilancia a las personas relacionadas con el intento de Sacyr de tomar el control de la entidad. Como consecuencia de la cual, se llegó presuntamente a intervenir ilegalmente más de 15.000 llamadas de miembros del Gobierno, instituciones reguladoras, empresarios y periodistas.

El punto relevante, como es obvio, es hasta qué punto se conocían en el Banco, y por quién, los métodos utilizados por Villarejo.

La prensa ha destacado lo asombrosamente despacio que va la investigación interna en el BBVA, o el hecho de que mientras continua tanto la investigación judicial como la interna los directivos imputados continúen en sus puestos. Pero lo verdaderamente interesante es lo que este caso revela sobre las deficiencias del gobierno corporativo y la extraordinaria similitud entre el funcionamiento de las grandes corporaciones y nuestros partidos políticos. En ambos el poder absoluto se concentra en la cumbre y se confunden los interés particulares con los colectivos. Se diseña también el sistema para que las responsabilidades por las decisiones no lleguen arriba (conforme a la conocida teoría del fusible), y se confunde la responsabilidad penal con la política o empresarial.

La operación Sacyr no tuvo nunca mucho fundamento sólido y no hubiera llegado jamás a ningún lado. Pero la idea extendida en ese momento (real o ficticia) de que contaba con el decidido apoyo del Gobierno de Zapatero, debió crear –por lo que parece- cierta sensación de pánico en la dirección del Banco. Esta debó sentirse personalmente amenazada.

Recordemos que una toma de control accionarial con el correspondiente cambio de la dirección es un avatar completamente neutral para la sociedad. Esto es así incluso si el Gobierno pretende presionar en ese sentido a los accionistas de una empresa tan fuertemente regulada como es un Banco. Al fin y al cabo ese dato es uno más del mercado a tener en cuenta por los accionistas (otro tema es la responsabilidad política de ese Gobierno, si tal cosa fuera cierta, cuestión grave pero que no tratamos aquí). Por lo que, en conclusión, es muy discutible que la dirección pueda emplear recursos de la empresa para defender una posición personal.

Esta tendencia hacia la patrimonialización de la organización por su cúpula ha sido constante en nuestros partidos políticos, los viejos y los nuevos, y lo que demuestra es la absoluta inoperancia de los controles internos. Nadie está dispuesto a asumir el coste de decir no, por mucho que haya puestos diseñados para cumplir ese propósito. La concentración de poder en la dirección es tan fuerte que el objetor o disidente es laminado sin contemplaciones. No existen contrapesos reales que puedan servir de freno al apabullante poder de hecho de la dirección. Parece que en el gobierno corporativo ocurre exactamente lo mismo.

Claro que podría pensarse que esa sumisión a la voluntad de la cúpula debería pagarse luego, máxime en un caso, como parece que es este, en el que se han cometido ilegalidades penales. Y no meramente irregularidades mercantiles. Tal cosa sería una suerte de incentivo a posteriori para decir no. Pero la realidad lo desmiente, porque para eso tenemos (además de los seguros) la teoría del fusible, de la que ya hemos hablado en este blog con ocasión de la famosa caja B del Partido Popular y la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la trama Gürtel.

Como sabemos, la defensa oficial del Sr. Rajoy consistió en afirmar que él no sabía nada de nada. Que nunca se ocupó de temas económicos y que lo único que pudo ocurrir es que ciertas personas abusaron de su confianza. De ello deducía que no debía asumir ninguna especial responsabilidad penal y, en consecuencia, tampoco política. Para conseguir este objetivo se diseñó un sistema en el que el tesorero no rendía cuentas oficialmente a nadie. De tal manera que, como ocurre con los fusibles, fuese el único quemado en caso de cortocircuito.

En el caso del BBVA la defensa de la dirección es obvia: se encargó un trabajo de investigación, es cierto, pero la manera en la que se desempeñó aquella en la práctica quedó fuera de su control. Al menos del control de aquellos no institucionalmente encargados de auditarla. Este planteamiento coloca en una posición difícil al Sr. Corrochano. Este puede haber sido designado para cumplir en este caso la función de fusible, pero pretende dejar al margen a los demás.

Todavía es muy pronto para opinar con fundamento de este caso, porque el procedimiento judicial está todavía en sus inicios. Pero aun cuando no se llegasen a asignar (más allá del fusible) responsabilidades penales en el proceso, es indudable que la responsabilidad empresarial seguiría existiendo. Como la política, comparte la cualidad de ser objetiva. Simplemente, porque cuando se contrata a un personaje como Villarejo, uno debe estar en condiciones de asumir el resultado, cualquiera que este sea.

Atractores y atracones de subvenciones

En enero de 1976, en plena campaña de elecciones primarias en EEUU, Ronald Reagan, que competía contra Gerald Ford por la nominación republicana, sacó a la palestra el caso de una señora de Chicago que utilizando 80 identidades distintas, con 30 domicilios declarados, y 15 números de teléfono distintos había llegado a cobrar subvenciones alimenticias, ayudas sociales, pensiones de veteranos de guerra y de viudedad, por un montante de 150.000$ libres de impuestos al año (de aquellos tiempos).

Reagan lo usó como ejemplo del despilfarro y descontrol en los gastos del gobierno (entonces presidido por Ford). Nació así el concepto de “welfare queen”.

Un libro publicado recientemente arroja la luz definitiva sobre el caso: The Queen: the forgotten life behind an american myth (ISBN 031651330X).

Según este libro, que no solo prueba su existencia real del caso, la tal welfare queen no solo existió realmente, y fue detenida y condenada por sus fraudes, sino que después de pasar por la cárcel, volvió a las andadas.

Si hace unas semanas hablábamos en este blog de “subvenciones de ínfimis”, hoy tocan los grandes atractores de subvenciones: aquellas organizaciones capaces de atraer hacia sí una parte muy importante de la actividad subvencional de las administraciones públicas. Eso sí, suponemos que en este caso lo hacen desde este lado de la ley, y no como la welfare queen.

Acudimos una vez más a la Base de Datos Nacional de Subvenciones, del Ministerio de Hacienda de donde se seleccionan los Top 100 beneficiarios en 2018 de subvenciones (excluidas otras ayudas como préstamos, etc.), que totalizan ellos solitos la redonda cifra de 3.986.307.128€. Casi 4.000 millones de euros, con un rango que va desde 292.870.594€ (top 1) hasta 11.736.302€ (top100). Estos grandes atractores captan el 22% de todas las subvenciones.

Estos datos hay que tomarlos con las debidas salvedades, pues la Comunidad Autónoma del País Vasco no informa de sus subvenciones por este canal (para saber por qué, preguntar a Montoro&Montero), y muchos organismos públicos informan con cierto retraso de las ayudas concedidas.

Agrupados por categorías, los Top 100 atractores se distribuyen según el siguiente cuadro:

La mayoría de grupos beneficiarios “habitan” en el propio sector público (Universidades, administraciones generales, …), o al menos en orbitales fronterizos (partidos políticos, colegios profesionales, …). Así que genuinamente vamos a centrarnos sobre dos grupos de beneficiarios en principios ajenos o inmunes a la fuerza gravitatoria de lo público, como son las empresas privadas y las ONG.

Veamos quienes son los grandes atractores de subvenciones en el ecosistema de las empresas privadas:

Llama la atención en primer lugar la presencia en esta lista de empresas muy conocidas, junto con otras desconocidas para el gran público.

La aparición de aerolíneas y navieras se debe a una anomalía de información, puesto que jurídicamente no son los beneficiarios (aunque sin duda son beneficiados). Las subvenciones que la citada página web del Ministerio de Hacienda atribuye a las aerolíneas en realidad se deberían asignar a los agraciados
que han obtenido billetes para volar con una considerable subvención (de hasta el 75%).

En efecto, estas subvenciones se deben a la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo, para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y de las Islas Baleares y en las Ciudades de Ceuta y Melilla. El origen e interés público de estas subvenciones se fundamenta en potenciar la cohesión territorial de España favoreciendo los viajes a la península de los ciudadanos no residentes en ella.

Sin duda es loable favorecer la cohesión con estos sistemas subvencionales, pero resulta llamativo cuando tantos caudales públicos se gastan también en impulsar la desintegración; así son las paradojas de la grant economy. Aunque cabría preguntarse, que si de favorecer la cohesión se trata, ¿por qué solo se aplica la subvención a los residentes extrapeninsulares?. ¿No se favorecería igualmente la cohesión si los residentes peninsulares viajáramos con más frecuencia a Ceuta, Melilla, Baleares y Canarias?. Ahí lo dejo.

Del resto de beneficiarios, no vamos a descubrir aquí quien es TELEFÓNICA, FORD ESPAÑA, BANCO DE SABADELL o BANKINTER. Llama un tanto la atención la presencia de dos bancos, eso sí. SALCAI-UTINSA es una empresa que opera en los transportes interurbanos de Gran Canaria. TANEMMERK, LOMOQUIEBRE y HOTELES PIÑERO CANARIAS son empresas hoteleras que operan hoteles e inmuebles turísticos en Canarias; y BALL BEVERAGE PACKAGING IBÉRICA fabrica envases de aluminio para bebidas.

Veamos quienes son nuestros campeones en el mundo de las ONG. La “N” del concepto ONG, como bien sabe el lector de Hay Derecho, hay que tomarla con ese significado tan particular de tantos términos que vienen del mundo anglosajón. En Reino Unido, una public school es un colegio privadísimo. En EEUU, un private es un soldado (¿puede haber cosa más pública?). Por eso lo de No Gubernamental hay que interpretarlo como exactamente lo contrario de lo que aparentemente dice; al menos en su financiación. La financiación de las ONG se compone en un 70% de fondos públicos (Ignasi Carreras Fisas: “Financiar el tercer sector”, en La Vanguardia, 15 de Junio de 2013). Y si miramos las cuentas anuales de aquellas que las publica, más. Conocido es que junto a beneméritas instituciones, pululan bajo esa denominación entes de todo tipo. No es este el lugar de analizar en profundidad este tipo de organizaciones, que un informe del Parlamento Europeo taxonomiza de esta divertida manera:

  • BRINGO (briefcase NGO – ONG maletín),
  • ComeN’Go (come and go NGO – ONG de ida y vuelta),
  • CONGO (commercial NGO – ONG comerciales),
  • CRINGO (criminal NGO – ONG delictivas),
  • GONGO (government-owned NGO – ONG propiedad del gobierno),
  • GRINGO (government run and initiated NGO – ONG fundadas y gestionadas por gobiernos),
  • MANGO (mafia NGO – ONG mafiosas),
  • PANGO (party NGO – ONG de partido) y
  • MONGO (my own NGO – mi propia ONG personal)

Qué duda cabe que lo de MANGO tiene extraordinarias evocaciones en Español.

Junto a instituciones conocidas hay otras que ni consultando su website queda muy claro a qué se dedican… aparte de la habitual letanía de asertividades, transversalidades, empoderamientos, inclusividades, interculturalidades y otras fritangas. Hot air.

Todas estas entidades deberían ofrecer información sobre esas subvenciones, según la Ley de Transparencia; no se moleste el lector. Para aquellos interesados, a las tablas anteriores se incorporan las URL que dirigen a las subvenciones concedidas desde 2014 (sector Estado) y desde 2016 (Administraciones autonómicas y locales). Disfruten con las cifras.

El Dedómetro

En nuestro reciente estudio del índice de gobernanza de las instituciones españolas en la AIReF defendíamos la relevancia que tiene para la calidad de nuestro Estado de derecho el buen funcionamiento de las instituciones. El tener malas o buenas instituciones tienen un efecto directo sobre nuestro bienestar social y sobre la salud de nuestra economía. Y si queremos buenas instituciones necesitamos que estén dirigidas por buenos profesionales. Los mejores disponibles en cada momento, con un profundo conocimiento y experiencia sobre el tema correspondiente, con reconocida capacidad de gestión, con amplitud de miras y con independencia para tomar las mejores decisiones al servicio de los intereses generales. Profesionales formados y conocedores de sus materias y alejados de los, normalmente egoístas y cortos de mira, intereses partidistas. Es la meritocracia frente a la politización y el amiguismo, la búsqueda del bien común frente a la extracción de rentas con fines interesados. Un asunto que hemos tratado de forma recurrente en nuestro blog, y del que existe evidencia empírica que muestra que “contar con una burocracia meritocrática —no politizada— tiene un efecto positivo y significativo sobre la calidad de gobierno en democracias avanzadas” como la española (Lapuente, 2010, párr. 1).

Pero medir el nivel de ocupación partidista de las instituciones no es tarea sencilla. Tradicionalmente se ha hecho por países o regiones usando encuestas a expertos o análisis de percepciones (Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016). Un buen ejemplo son los análisis basados en los datos —del año 2013— proporcionados por The Quality of Government Institute (University of Gothenburg, Sweden, 2019) sobre la percepción que tienen 85.000 ciudadanos de 24 países europeos sobre si el éxito en el sector público se debe al trabajo duro (meritocracia) o a los contactos y la suerte (sistema politizado) [1. Para ello usan una escala de 1 a 10, donde 1 indica meritocracia perfecta y 10 relevancia exclusiva de los contactos y la suerte]. Esta encuesta es interesante porque, además, permite analizar la visión de los empleados públicos por un lado y del resto de la sociedad por otro.

Y España está, como es habitual, en una posición intermedia poco reconfortante, especialmente en cuanto a la percepción de los ciudadanos que se sitúa en un 6,55 (recordemos que la escala va de 1 —mejor— a 10 —peor—). Estamos peor que los países considerados tradicionalmente más “avanzados” como los nórdicos, Reino Unido, Alemania, pero mejor que otros países mediterráneos como Italia, Portugal o Grecia. Lo habitual. Todo ello se ve en el siguiente gráfico:

En España también llama la atención la diferencia tan acusada entre la percepción de los empleados públicos y los ciudadanos (mayor cuanto más se aleja el valor de la diagonal). Si entramos en el detalle por comunidades autónomas y empezando por la percepción de los ciudadanos, vemos que en la cola se encuentra Cataluña con un 6,88. Los ciudadanos catalanes perciben que su administración está fuertemente politizada y es poco meritocrática. Una revelación poco sorprendente con todo lo que estamos viendo. Llaman la atención las proclamas de algunos líderes catalanes manifestando que quieren convertirse en la Dinamarca del sur de Europa. De momento parece que les queda un camino bastante largo por recorrer, mejor harían en ventilar un poco su administración. Le siguen de cerca Andalucía y Galicia, resultados esperables. En cualquier caso, todas las comunidades se mueven en un estrecho margen de 1 punto.

Si analizamos la percepción de los empleados públicos la peor situada es Andalucía. Los funcionarios de Andalucía son los que consideran que su administración es la menos meritocrática, lo cual después de varias décadas de gobierno del mismo color no resulta nada sorprendente. En cualquier caso, también aquí todas las comunidades se mueven en un estrecho margen.

Pero lo que resulta más curioso que los empleados públicos tienen una percepción de su administración más meritocrática que el resto de los ciudadanos. En algunas comunidades, como Baleares, esa diferencia se acerca a los 2 puntos. Es un asunto relevante y que denota cierto alejamiento entre la burocracia y la ciudadanía y que pide ser investigado. Puede que los empleados públicos ya se hayan acostumbrado a ese entorno politizado y lo consideren normal (o incluso saquen rédito de él), mientras que los ciudadanos, que lo ven con cierta distancia, tengan una percepción menos sesgada de la realidad; pero también podría ser que los ciudadanos, como clientes del sistema, sean más críticos y tengan una opinión con un sesgo demasiado negativo sobre la situación real.

En cualquier caso, malos resultados. Solo 3 comunidades consiguen bajar del 5 en la percepción de los empleados públicos y todas se encuentran por encima del 6 en la percepción de los ciudadanos [2. Para ser justos, Murcia baja del 6 con un 5,98].

Efectivamente, ya sabemos que, en nuestro país, el cambio de Gobierno lleva aparejada la rotación de cientos o miles de puestos de responsabilidad en las instituciones, puestos en la mayor parte de las veces de perfil técnico, pero que nuestra clase política se ha acostumbrado a manejar a su antojo para colocar a amigos, acólitos y “leales”. En definitiva, para saldar las deudas de nuestro sistema clientelar. Y los ciudadanos, así lo perciben.

Esta “ocupación” institucional tiene varios efectos muy perversos. El primero, en nuestra opinión el más visible pero menos grave, es el despilfarro de fondos públicos para “financiar” a toda esa grasa del sistema, gente que aporta muy poco, sin preparación ni experiencia para desempeñar los puestos asignados. Y decimos que es el menos grave porque, aunque tiene un impacto económico, este es conocido y acotado. El segundo, menos aparente en el corto plazo, pero mucho más dañino, es el progresivo deterioro y el desprestigio de nuestras instituciones. Instituciones tan relevantes como correos, RENFE, la CNMV, el CIS, RTVE, sin una estrategia firme, que se ven sujetas a los intereses partidistas sin que se les deje desempeñar de forma eficaz las relevantes misiones que tienen encomendadas y que conducen irremediablemente a la pérdida de calidad de nuestro sistema democrático y nuestro estado de derecho con todas las consecuencias sobre el conjunto de la sociedad y la economía. Y finalmente, la eliminación de contrapoderes entre los políticos y los gestores públicos en un sistema clientelar fomenta un entorno mucho más proclive a la corrupción [3. Hay evidencia empírica del efecto de la falta de meritocracia en la corrupción e ineficiencia de las administraciones (Charron, Dahlström, Fazekas, & Lapuente, 2016; Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016; Mueller Hannes, 2015).] con todos los efectos perversos que eso conlleva, entre otros la merma de confianza en el sistema y el auge de peligrosos movimientos populistas. Seguramente sería más rentable para nuestro país mantener a toda esa panda de allegados pagándoles un sueldo en sus casas, pero permitiendo que se pudieran contratar a buenos e independientes profesionales al frente de las instituciones.

Datos como los analizados en este post nos permiten llegar a conclusiones muy interesantes. Pero tienen una importante carencia; solo nos permiten hacer análisis agregados sin entrar en el detalle de cada institución. De hecho, ni siquiera sabemos si los resultados se refieren a la administración central, la autonómica o la local.

Por eso, desde Hay Derecho hemos decidido poner en marcha el “dedómetro”.

Queremos entrar en el detalle de cada institución, conocer quienes las dirigen y qué perfil tienen, tanto en la actualidad como su evolución histórica, para poder reconocer a aquellas instituciones que se han esforzado por contar con los mejores profesionales y señalar con claridad aquellas otras que han dejado de estar al servicio del bien común para ponerse al servicio de los partidos. Queremos, en definitiva, poder sacar conclusiones que faciliten la rendición de cuentas y la toma de decisiones en cada una de las instituciones.

Aunque nos gustaría abarcar todo el sector público español, tenemos necesariamente que reducir la muestra porque en España existen nada menos que 18.780 entes públicos, lo que da idea de la magnitud del trabajo. Una interesante reflexión que dejamos para otro momento es si de verdad se necesitan ese número de entes públicos para gestionar la administración pública en España. La siguiente gráfica muestra el número de entes públicos por nivel de la administración e España [4. Todos los datos de los entes públicos los hemos sacado del inventario de entes públicos del Ministerio de Hacienda (Hacienda, 2019).].

Si nos restringimos al sector público estatal, el número se reduce considerablemente hasta los 452. En cualquier caso, un número muy elevado que se distribuyen así según su forma jurídica:

En una primera fase nos vamos a centrar en aquellas instituciones de la AGE —después entraremos en comunidades autónomas y entidades locales— donde consideramos que la meritocracia es especialmente importante y exigible: empresas públicas y entes públicos empresariales por su propia naturaleza de carácter empresarial (suman un total de 117 sociedades mercantiles y 14 entes públicos empresariales) y aquellas entidades públicas de especial relevancia por sus cometidos (otras 20). Nuestro objetivo es hacer un análisis retrospectivo de los últimos 15 años con lo cual abarcaríamos gobiernos de distinto color (Zapatero, Rajoy y Sánchez).

Ya hemos comentado que tradicionalmente los análisis sobre la meritocracia se han hecho en base a encuestas a expertos o encuestas de percepción a la ciudadanía. Nosotros queremos ir un paso más allá y analizar directamente el perfil de cada uno de los directivos públicos para ver si los conocimientos, experiencia y formación se corresponde a lo esperado para el puesto que ocupan (indicador de meritocracia) o si, por el contrario, no se ve ninguna relación razonable. Por tanto, es un trabajo complejo y ambicioso y lo vamos a llevar a cabo utilizando crowd-tasking, es decir contar con voluntarios que se adjudiquen una institución y se encarguen de la búsqueda de datos y del análisis correspondiente a la misma. Para garantizar la calidad y homogeneidad de los resultados hemos definido una detallada metodología y plantilla de trabajo que tienen a su disposición —cualquier ayuda será bienvenida.

Aunque sabemos que los cambios son lentos y difíciles, creemos que este proyecto aportará un valioso granito de arena a la mejora de nuestro entramado institucional. Nuestro objetivo es mantener el dedómetro actualizado, proporcionar los resultados en formatos muy amigables y darle mucha difusión. Queremos que cualquier ciudadano, desde su ordenador o su móvil, pueda conocer de forma cómoda y precisa el nivel de ocupación de nuestras instituciones. Y todos los años haremos un “reconocimiento” a los dedos más gordos y feos. Por lo menos que los dedazos no queden impunes.

Irma Ferrer: «La corrupción mata, genera pobreza». La abogada canaria gana el Premio Hay Derecho 2019

La representante de la asociación Transparencia Urbanística y de Acción Cívica contra la Corrupción, Irma Ferrer fue la gran vencedora de la noche. La abogada canaria se alzó con el Premio Hay Derecho en su IV edición en una cena que se celebró el pasado 28 de febrero en el Hotel Meliá Serrano de Madrid.

Ferrer agradeció emocionada el Premio y pronunció un discurso conmovedor. Contó cómo había sido su defensa del medio ambiente y el desarrollo sostenible en Lanzarote desde sus inicios: “17 años en la lucha contra la corrupción en la isla” e inspiró a todos los presentes con un relato sobre la incansable lucha que lleva a cabo junto a su equipo contra lo que define como el “urbanismo criminal”.

“No ha sido un trabajo fácil… imagínense lo que es luchar contra la corrupción en una población tan pequeña donde todo el mundo no solo te conoce a ti, sino que conoce a tu familia y a la gente que te rodea”, dijo al referirse a los obstáculos y dificultades que ha ido encontrando por el camino. Además, fue contundente a la hora de denunciar la impunidad y el sistema caciquil que impera en la isla, porque “la corrupción mata, genera pobreza”.

La abogada no se olvidó de todos “los gigantes” que a lo largo de estos años han hecho posible su trabajo: la Fundación César Manrique, “legítimo titular” de su legado “tanto artístico como ético y moral”; Fernando Prat, redactor del Plan Insular; José Antonio Martín Pallín, ex magistrado del Tribunal Supremo; e Ignacio Stampa, fiscal adscrito a la sección de Medio Ambiente en Lanzarote destinado ahora a la Fiscalía Anticorrupción en Madrid. El público, puesto en pie, celebró sus palabras de compromiso con la lucha contra la corrupción.

El abogado Pere Lluís Huguet, presidente y fundador de la Asociación de Juristas Llibertats, fue premiado con el Accésit por su defensa de la Constitución en Cataluña. Huguet, agradeció el reconocimiento y lo valoró como un estímulo para continuar defendiendo el Estado de Derecho.

Una de las finalistas al Premio, Úrsula Mascaró, que, aunque no ganó fue la más votada por el público, también quiso expresar su agradecimiento por la nominación. Empresaria del calzado, fundadora de Mos Movem e impulsora de Sociedad Civil Balear, Mascaró dio las gracias a la Fundación por “el reconocimiento y la visibilidad” dadas a su causa y expuso la problemática que se vive en Baleares: “la invasión de las islas por el separatismo catalán es agobiante”.

También eran finalistas al IV Premio Hay Derecho Argelia Queralt, profesora de derecho constitucional en la Universidad de Barcelona y activa constitucionalista; y Arántzazu Cabello, funcionaria del Cuerpo Superior de Actuarios, Economistas y Estadísticos de la Seguridad Social, y denunciante de graves anomalías en materia de contratación en el IMSERSO.

Ignacio Gomá, Presidente de nuestra Fundación, cerró a la noche con una intervención sobre el significado y la evolución del concepto del Estado de Derecho: «Llamémosle razón empática, llamémosle reglas del juego, pero seamos conscientes de que sin Estado de derecho lo que nos viene será injusticia, arbitrariedad, desigualdad y caos». Gomá calificó a los premiados de la noche como los “héroes de esta lucha”, defensores de “la ley, el estado de Derecho, la racionalidad y con ello la democracia, la justicia, la libertad, o sea, el amor”.

El acto fue inaugurado por Elisa de la Nuez, Secretaria General de Hay Derecho, quien agradeció a los invitados su asistencia y presentó a los nominados al Premio. Los galardones fueron entregados por el periodista Jesús Maraña, director de InfoLibre.

 

Diario de una denunciante de la corrupción

Esta mañana me desperté sobresaltada. Había tenido una pesadilla onírica en la que me veía rodeada de chinos colocando montañas de billetes en el mostrador de la entidad bancaria en la que trabajaba y mi jefe diciéndome que pidiera más furgones de traslado de fondos. Por Dios, que sensaciones de angustia y desasosiego. Pero al volver a la realidad me di cuenta que no era un sueño, ni una realidad paralela, era mi mundo real. Decía Bertolt Brecht que no hay mayor delito que fundar un banco.

No sabía si las pesadillas eran producto de mi obsesión tras la desagradable experiencia vital y profesional, al haber denunciado ante la Fiscalía Anticorrupción a la entidad financiera en la que trabajaba desde 2006 por blanqueo de capitales junto a una mafia china o por un exceso de lectura algún ensayo sobre la Historia de la Corrupción en España, ilustrándome con un pequeño libro del historiador Santos Madrazo titulado “Estado débil y ladrones poderosos en la España del siglo XVIII. Historia de un peculado en el reinado de Felipe V”. Me quedé con la duda si el contenido se refería al reinado del primer rey Borbón o a la España de su actual sucesor el rey Felipe VI. No ha cambiado nada, era como leer las noticias de cada día en el móvil.

El caso es que, tras la lectura del libro, en mi última visita al Recinto Ferial de Ifema, recordé que los terrenos sobre los que pisaba fueron el rédito obtenido en uno de los mayores casos de corrupción en la España del siglo XVIII: la finca del Olivar de Hinojosa, en referencia Nicolás Gómez de Hinojosa, Tesorero General de Hacienda con Felipe V, que se hizo con ellos robando al erario público.

Aunque otro contemporáneo le dejaba en paños. Miguel Fernández Durán, Marqués de Tolosa, Ministro de Guerra, Marina e Indias también con Felipe V al que detuvieron en 1721. Que raro, ¿ sería un ajuste de cuentas entre nobles ? La cosa no tiene gracia. Murieron en los hospitales de Andalucía cuatro mil soldados españoles ( está documentado ) que estaban destacados en el norte de Africa, enfermando porque el marqués hacia negocios corruptos comprado víveres en mal estado para las tropas al Carrefour local de la época, un tal Juan Prieto, el mayor distribuidor de comida en la Corte.

Soy abogada, exempleada de Banca con 18 años de experiencia en el sector financiero y denunciante/testigo de corrupción ante la Fiscalía Anticorrupción, que ha presentado querella, contra la entidad Bantierra, Caja Rural de Aragón ( antes Caja Abogados ), incluyendo a una serie de directivos y empleados que actuaban junto a una organización criminal china, blanqueando capitales por millones de euros a través de operaciones hipotecarias y cambio de billetes en efectivo. Me habían forzado a la comisión de delitos y me opuse, pero seguí el procedimiento de denuncia regulado por la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo.

En teoría estaba protegida por esta ley de prevención de blanqueo de capitales que obliga a toda autoridad o funcionario a protegerme frente a cualquier amenaza o acto hostil. No se confundan es todo falso, excepto por la actuación de los fiscales anticorrupción que cumplen con excelencia su misión de velar por el principio de legalidad.

No le arriendo las ganancias al que ocupe el cargo, si algún día llega, de Autoridad Independiente de Integridad Pública, figura que contempla la Ley Integral de la Lucha contra la Corrupción y Protección de denunciantes que se tramita en el Parlamento. Pero no hay que tirar la toalla, el pasado 20 de noviembre el Parlamento Europeo aprobó en votación la Directiva de Protección de Denunciantes y ya veremos como se traspone a través de Decreto ley.

Era una persona risueña, dispuesta a ayudar a aquel que lo necesitara, pero este Estado de amiguetes, igual que sucede en el capitalismo de amiguetes, se ha encargado de destrozarme la vida, estigmatizarme y arruinarme económicamente. No protege al denunciante de corrupción. Observen la trasposición que se ha hecho de la Quinta Directiva Europea en materia de protección de denunciantes del área financiera y compárenla con el nuevo texto modificado de la Ley 10/2010. Se han dejado párrafos por el camino. Es un sistema jurídico garantista con los presuntos e implacable con las víctimas y denunciantes, que como no han cometido delitos no quedan sujetos a la presunción de inocencia. Debiera aplicarse el principio In dubio pro testatum corruptionem.

Como sucede en la institución total del sociólogo Erving Goffman, pero en streaming abierto, los chivatos, al igual que sucede en las prisiones, en España lo pagan caro. Solo que yo no era una chivata. La Ley 10/2010 como empleada del sector financiero me requeria una serie de obligaciones que cumplí escrupulosamente, entre ellas denunciar indicios de delitos y lo pagué con el acoso, el despido y la desprotección del Estado.

Soy una víctima de este Leviatán hobbesiano en una sociedad compuesta por jueces, funcionarios, empresas, políticos o bancos, que han logrado destruir mi vida y la de mi familia. Padezco una amenorrea secundaria que me ha impedido tener hijos con mi pareja y una depresión de caballo, que se agudiza, cuando acudes a una entrevista de trabajo y les explicas lo que te ha sucedido. Te echan para atrás. Estoy sin trabajo, y en proceso de búsqueda activa, a pesar de mi excelente curriculum y de ser Experta Externa en PBC/FT inscrita en el Sepblac y analista en Compliance/Cumplimiento Normativo. No existe empatía social para el denunciante de corrupción ni solidaridad. Nuestro país es solidario con la acogida de los inmigrantes, pero no perdona que denuncies la corrupción. Es como el cuadro de Goya “Saturno devorando a su hijo”, el artista conocía bien a nuestros propios demonios familiares, y debes ser, como en la película de Martin Scorsese sobre mafiosos, “ Uno de los nuestros “.

Creo que solo existe una institución del Estado que se salva de la quema, y esa es, lo reitero, la Fiscalia Anticorrupción, que necesita más fiscales y medios, directamente proporcionales al esfuerzo y al volumen de casos de corrupción en nuestro país.  Recientemente su Fiscal Jefe, Alejandro Luzón, hablaba en unas jornadas de la lacra que supone la desprotección de los denunciantes de corrupción. En EEUU pagan a los denunciantes de corrupción, aquí si te despistas acabas en la cárcel y arruinado, por eso España es el único país de la OCDE que carece de una legislación de protección de denunciantes. ¿ Cambiaria la recordada cantante Cecilia la letra de su querida España, si hubiera conocido la realidad social actual?

Tras iniciar el periplo judicial, enseguida me percaté porqué la actual estructura jurídica del Estado desprotege a los denunciantes de corrupción. Si no son determinados jueces, del resto ya se encargan otros funcionarios, como Inspectores de Trabajo o Letrados de la Administración de Justicia. ¿ Pero en manos de quienes estoy? Y dicen que lo que ha sucedido en el Tribunal Supremo es un caso aislado entre los miembros de la carrera judicial. La potestad jurisdiccional no puede ser una patente de corso del siglo XXI. Del Defensor del Pueblo, sin comentarios, y hablo de asuntos que no están sub iudice, en la esfera de sus competencias.

Es un Estado de favores y amiguetes, como comentaba anteriormente. El Gobierno, de cualquier signo político, podría acometer más medidas a golpe de Decreto ley, pero teniendo en cuenta el retraso de las trasposiciones de Directivas Europeas, suena a quimera. En resumen, el Estado consigue que acabes con patologías de salud por defender derechos, y cuando reclamas que se considere tu situación psicofísica por accidente laboral como denunciante de corrupción, tras un año de espera, te dicen que la etiología u origen de tu estado de salud se debe a asuntos familiares de cuando murió tu abuelo. Eso que yo contaba con el informe de un médico forense y el del Servicio de Atención a la Víctima adscrito al Decanato de los Juzgados de lo Penal de Madrid, donde continúo supervisada, gracias a que acudí voluntariamente, que aseveraban el origen laboral de mi trastorno.

Este es mi estado emocional de decepción, inseguridad y desconfianza en el sistema, aunque se que cuento con el respeto y la ayuda de muchos ciudadanos de bien.

Los riesgos de corrupción en la empresa, más allá de lo tipificado en el Código Penal

De acuerdo con la OCDE la corrupción reduce la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, aumenta las desigualdades[1], socava la competencia y genera desafección en el ciudadano hacía las instituciones públicas.

Pese a todas las iniciativas encaminadas a luchar contra la corrupción, esta lacra aumenta y afecta a todo tipo de instituciones y países. En estimaciones del Banco Mundial, cada año se paga en el mundo 1.5 trillones de dólares en sobornos, lo que supone un 2% del PIB global.  España, de acuerdo al Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, se sitúa en el puesto 42 de una lista de 176 países, siendo los primeros de la lista Nueva Zelanda y Dinamarca y el último Somalia. En el 2017 España está en peor posición que el año anterior y peor que en todas las series históricas. Aunque es todavía más preocupante la percepción existente por parte de las empresas en relación a la contratación pública.  De acuerdo con el Flash Eurobarómetro (Comisión Europea) sobre las empresas publicado en 2013, el 83% de las empresas españolas encuestadas (56% de media en la UE) considera que la corrupción está muy extendida en la contratación pública gestionada por las autoridades nacionales  y el 90 % (60% de media en la UE), en la gestionada por las autoridades locales (media de la UE: 60 %).

A pesar del aumento en los niveles de percepción de la corrupción, uno de los principales problemas para combatirla reside en relacionar la corrupción con un comportamiento exclusivamente público o en el que es al menos necesaria la participación de la Administración Pública. Eso provoca que en muchas ocasiones quede fuera del objeto de la corrupción prácticas empresariales  que implican un abuso de poder para un beneficio propio, definición de corrupción facilitada por Transparencia Internacional. La controversia en torno a la corrupción no sólo afecta a la definición, también existe en relación a qué tipo de actos son constitutivos de corrupción. Normalmente el término se utiliza erróneamente o al menos no de manera completa para describir acciones tipificadas en nuestro Código Penal, sin embargo la corrupción va mucho más allá del soborno. Por poner un ejemplo, acciones como pactar precios o distribuirse la contratación pública por un conjunto de empresas de un sector podrían encuadrarse en la definición dada por Transparencia Internacional y afecta de manera sumamente negativa a los ciudadanos que acaban pagando más por un producto o servicio como contribuyentes o consumidores y al resto de las empresas del sector.

El Código Penal y la actuación de la Fiscalía y la judicatura son elementos clave en el cerco de la corrupción. Pero si queremos avanzar en la prevención, la transparencia y la rendición de cuentas  constituyen  herramientas clave, tanto en el sector público como en el privado. El informe de Transparencia Internacional sobre Transparency in Corporate Reporting” (Transparencia en los Informes Corporativos) del año 2014 nos indica una clara relación entre la falta de políticas de transparencia en las empresas y la presencia de episodios de corrupción. Empresas con estructuras opacas y con cuentas bancarias en paraísos fiscales son las que más tienden a dichos episodios.

Pese a que en los últimos años se ha avanzado en la información suministrada por el sector privado, todavía hay deficiencias importantes  en cuanto a la relevancia de la información suministrada. De acuerdo con los resultados del último informe del Observatorio de Responsabilidad Social publicado en 2018, “La gestión de los riesgos de  corrupción en las empresas del IBEX 35. Análisis de la calidad de la información en el ejercicio 2016”, la información que las empresas del IBEX35 publican sobre cómo hacen frente a la lucha contra la corrupción se considera anecdótica (una valoración global de 0,62 sobre 4). Es relevante contrastar como las empresas con  mayor exposición a riesgo de corrupción, empresas constructoras y con un alto nivel de contratos de obra pública, son las que obtienen la puntuación más baja en su conjunto como sector.

El informe analiza la corrupción desde una visión amplia en relación a los factores que pueden ser generadores de riesgos de corrupción en el sector privado, y concluye que pese a que las empresas del IBEX 35 cuentan con compromisos y políticas en materia de lucha contra la corrupción, en la mayor parte de los casos y áreas analizadas no aportan información sobre procedimientos de gestión de los riesgos de corrupción a los que se enfrentan en su ámbito de actividad.

El informe tiene en consideración distintas variables, entre ellas aspectos que pueden constituirse como vías útiles de lucha contra la corrupción en el sector privado pero al mismo tiempo pueden ser factores de riesgos que deben ser gestionados: las interferencias con el ámbito político (gestión de la actividad de lobby, financiación a partidos políticos, puertas giratorias), la independencia de los consejeros y de la auditoría legal, la efectividad de los canales de denuncia, el respeto de las leyes de la competencia, un análisis de riesgos ajustado al sector y a los países donde opera la empresa, la formación a empleados, los controles internos (financieros y no financieros) y las operaciones en paraísos y nichos fiscales, entre otros.

La base que dota de eficiencia a los mecanismos de control, bien sean supervisores, empresas auditoras o personas físicas es la no exposición a conflictos de intereses, el conocimiento técnico, la dedicación al desarrollo de sus funciones, el  acceso a información suficiente y la honorabilidad en la actuación de las personas. En relación al control interno en la empresa, la figura del consejero/a independiente, que está llamado a ejercer de “guardián” sobre la acción de los ejecutivos o los accionistas con posición de control  en la empresa, es clave. Sin embargo en muchas  de las empresas analizadas, de acuerdo con el informe del Observatorio de RSC, es difícil determinar su verdadera condición de independientes. Bien por las excesivas remuneraciones percibidas, un total de cinco consejeros independientes, en tres empresas, tuvieron una retribución en 2016 superior a 500.000 euros, bien por la estrechas relaciones de amistad y/o negocios mantenidas por los independientes con los primeros ejecutivos o por el hecho de no contar con formación técnica suficiente sobre el negocio de la empresa o por ocupar puestos en múltiples consejos o puestos de responsabilidad lo que irremediablemente limita la capacidad de dedicación del consejero/a.

Otros factores asociados a riesgos de corrupción es la gestión del lobby, la financiación de partidos políticos o con las puertas giratorias, que pueden convertirse en mecanismos para obtener regulaciones favorables en una determinada materia o mejor acceso a la contratación pública. En relación a este último, 21 de las empresas del IBEX 35 contaban a diciembre de 2016 con consejeros que habían ocupado cargos de responsabilidad política en los diez años anteriores a su nombramiento, 17 de ellos independientes.  En el ámbito de las aportaciones a partidos políticos, solo 2 empresas (Acciona y Red Eléctrica) asumen el compromiso de no financiar a partidos políticos, incluidas las fundaciones dependientes y candidatos. Por otro lado, solamente 2 empresas (Abertis y Enagás) informan sobre un sistema interno de gestión de su actividad de lobby.

Otro de los aspectos que analiza el informe es la actividad a través de paraísos fiscales debido a la estrecha relación entre la operativa a través de paraísos fiscales y las actividades ilícitas derivadas de prácticas corruptas o malas prácticas mercantiles. El 75% de los casos de corrupción a nivel internacional se produce a través de empresas registradas en paraísos fiscales. El número de filiales en paraísos y nichos fiscales de las empresas del IBEX 35 identificadas en el estudio es de 1.380 sociedades. De las cuales, 1.099 sociedades son de tipo financiero o ha sido imposible identificar una actividad de tipo productivo y/o comercial. En la documentación analizada la información sobre la actividad desarrollada o sobre el impuesto de sociedades pagado en estos territorios es anecdótica.

Terminaré el artículo con el necesario ejercicio de garantizar  independencia del auditor externo cuya labor ha sido cuestionada en los últimos años tras los casos de fallos en la detección de problemas y de agujeros contables en las cuentas de algunas empresas (Bankia, Pescanova, CCM, CAM, Gomex…). En este sentido es relevante que las empresas informen cómo garantizan la independencia de la auditora y evitan los potenciales conflictos de interés. Los aspectos que generan mayores riesgos para la independencia del auditor están vinculados con la duración de la relación, el proceso de selección o los ingresos por servicios distintos a la auditoria legal. El informe del Observatorio de RSC concluye que a diciembre de 2016 5 empresas llevaban trabajando más de 10 años con la misma empresa de auditoría: Banco Popular (35 años), Banco Sabadell (34 años), Técnicas Reunidas (28 años), Gas Natural Fenosa (26 años) y DIA (25 años). Ninguna de las 35 empresas prohíbe la contratación de otros servicios diferentes a los de auditoría legal con la misma empresa auditora (Telefónica es la única empresa del IBEX 35 que, a pesar de no prohibirlo expresamente, si lo hace en la práctica) y en 2 empresas la facturación de la empresa auditora por servicios distintos a la auditoría legal superaron el 50% del total facturado y en casi en un tercio de las empresas del IBEX 35, los ingresos por servicios distintos de la auditoría legal suponen más del 40% de la facturación total.

[1] CleanGovBiz, OECD, The rationale for fighting corruption, 2014.

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