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¿Estado de alarma o de excepción? Una opinión disidente

Autores: Íñigo Bilbao y Arman Basurto.

El pasado 14 de julio se hizo público aquello que, debido a unas más que criticables filtraciones, buena parte de los medios ya habían anunciado con anterioridad: el Tribunal Constitucional declaraba, si bien de forma absurdamente tardía y por una exigua mayoría, la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del decreto del gobierno que aprobó el pasado marzo el estado de alarma, y que fue la base jurídica sobre la que se asentó el duro confinamiento domiciliario al que se vio sometida la población española durante la primera ola de la pandemia.

Si bien la decisión de declarar el estado de alarma por parte del gobierno no se topó con la resistencia de los partidos de la oposición ni de la sociedad civil en un primer momento, a medida que pasaron las semanas y se hizo necesario aprobar sucesivas prórrogas fueron apareciendo voces que cuestionaron la adecuación del estado de alarma para una limitación (o suspensión) de derechos de tal calibre. Dichas voces sugerían que el estado de excepción (que la Ley Orgánica 4/1981 prevé para las alteraciones graves del orden público) hubiera sido la figura que hubiera dotado de una mejor cobertura jurídica a la respuesta gubernamental frente a la situación causada por la pandemia.

Ante esta controversia, en un artículo anterior publicado en este mismo blog en abril de 2020, ya abogamos por la posibilidad de que, mediante sentencia, el Tribunal Constitucional pudiese arrojar más luz sobre las figuras de nuestro derecho de excepción (los ahora tan presentes estados de alarma, excepción y sitio). Sin embargo, hemos de lamentar que, con su sentencia, el Tribunal no ha hecho sino abundar en la confusión, sin contribuir a esclarecer bajo qué supuestos habría de optarse por el estado de alarma o el de excepción. En ese sentido, enumeramos a continuación tres de las cuestiones en las que no logramos alinearnos con el criterio del Tribunal, y que por ello nos acercan más a los criterios expuestos en algunos de los votos particulares.

En primer lugar, la sentencia parte de una concepción que, aunque apoyada en parte de la doctrina, no podemos sostener. El Tribunal entiende la suspensión de los derechos como una “limitación cualificada”, esto es, como un tipo de limitación, situando la diferencia entre la limitación y la suspensión en una mera cuestión de grado, de modo que una vez que uno ha andado lo suficiente por la senda de la limitación, se topa necesariamente con la suspensión. No podemos sostener esa postura. La limitación y la suspensión son dos dimensiones que cabe —y que habría que— separar. La primera supone una reducción del ámbito de un derecho o libertad, una restricción a su ejercicio, mientras que la segunda (la suspensión) entraña la supresión total —aunque temporal— del mismo (esto es, cesa la vigencia o las garantías del derecho suspendido).

En segundo lugar, y al margen de lo anteriormente expuesto (con lo que se puede estar más o menos de acuerdo), entendemos que el Tribunal yerra al considerar que lo que procedía era la declaración del estado de excepción. La sentencia llega a esa conclusión porque se fija más en los efectos que los distintos estados de emergencia permiten, que en los presupuestos habilitantes que facultan la declaración de los mismos. Así, como el Tribunal desarma al Gobierno, impidiendo adoptar medidas como las implementadas, se ve más tarde obligado a forzar los límites de la interpretación (que la sentencia llama evolutiva e integradora, para separarse de lo que la doctrina mayoritaria considera que es la postura del legislador constituyente, a la que califica de originalista) e incluye dentro del concepto de orden público (habilitante para el estado de excepción) a la pandemia, por los efectos imprevisibles y desconocidos que esta comporta. Pero dicha imprevisibilidad, en sí misma, no justifica esa interpretación lato sensu de los presupuestos habilitantes para el estado de excepción. Es más, es curioso comprobar cómo se está vendiendo la sentencia como un ejemplo de garantismo, interpretando de forma restrictiva las injerencias en los derechos fundamentales, cuando realmente estamos asistiendo a una interpretación muy amplia de los supuestos habilitantes de un estado (el de excepción) muchísimo más lacerante para los derechos fundamentales que el de alarma.

En tercer lugar, el Tribunal Constitucional, en lugar de proceder al juicio de proporcionalidad que es propio para dirimir los conflictos entre derechos y otros valores constitucionalmente protegidos, entiende que, antes de pronunciarse sobre la proporcionalidad o no de las medidas que afectaron a la libertad ambulatoria, debe primero decidir si esas medidas supusieron una suspensión o una mera limitación agravada de la libertad ambulatoria. Es a través de este juicio apriorístico injustificado como el Tribunal, acogiendo la tesis de que en verdad se trató de una suspensión encubierta, esquiva ladinamente pronunciarse sobre la proporcionalidad (o no) de las medidas adoptadas que afectaron a la libertad de circulación. ¿Cómo es posible afirmar que una medida legal es excesiva (es decir, que desborda los límites para ella fijados por la norma), sin entrar a juzgar la proporcionalidad de la medida en sí (esto es, su adecuación en relación con los fines que perseguía)? Precisamente, el hecho de que el Tribunal entienda la limitación como una suspensión velada, supone implícitamente reconocer que la restricción excedió los límites legalmente fijados para el estado de alarma. Pero, ¿cómo es posible llegar a esa conclusión sin pasar previamente por el trámite de analizar la proporcionalidad de las medidas?

Este punto, que es de hecho el más criticable de la sentencia y en el que el Tribunal más esmerada argumentación debía haber empleado, queda, sin embargo, ayuno del más mínimo razonamiento, como un mero voluntarismo. Así, nos encontramos pronto con la poco razonada respuesta de que se trató de una suspensión. Sin embargo, si la suspensión supone la supresión total —pero temporal— de un derecho o libertad, ¿en virtud de qué libertad, si se hallaba esta suprimida, pudimos hasta sacar al perro a pasear?

Pero no es solo la ausencia del juicio de proporcionalidad lo que llama la atención. También resulta llamativo que el Tribunal encuentre escasas las “excepciones” previstas en el decreto para la “prohibición” de circulación. Esta postura sorprende por dos motivos. En primer lugar, el propio Tribunal reconoce implícitamente la amplitud de dichas excepciones gracias a la existencia de las cláusulas abiertas de fuerza mayor o necesidad y de analogía. Y, en segundo lugar, el Tribunal reconoce que derechos fundamentales como el de reunión no precisaban contar con excepción explícita alguna, pues el decreto no podría haberlos limitado. Sin embargo, sí califica de numerosas las excepciones concernientes al cierre de los negocios, precisamente resaltando, en ese caso sí, la cláusula analógica prevista en las excepciones.

Desde que se conoció el contenido de la sentencia, y a pesar de que esta se adoptó con el apoyo de una exigua mayoría del pleno, se ha apresurado a caracterizar la controversia jurídica que rodea a los hechos de la primavera de 2020 como una cuestión cerrada. Sin embargo, tal y como hemos apuntado anteriormente, son varios los razonamientos de los que resulta fácil discrepar, y que los votos particulares se han apresurado a recoger. Ello, sumado a la falta de claridad del texto, ha impedido que lleguen a buen puerto las esperanzas que muchos habíamos depositado en una sentencia que debía estar llamada, por su relevancia social y la ausencia de precedentes, a contar con una claridad y un consenso mucho mayores de los conseguidos.

Lo que sí queda claro, sin embargo, es la escasa adecuación de nuestro derecho de excepción a supuestos como el que trágicamente nos ha tocado vivir. Bien haría el gobierno, en consecuencia, en afanarse en reformar la Ley Orgánica 4/1981 para dar un mejor acomodo a supuestos como la COVID-19 dentro de nuestro derecho de excepción. Y, de igual forma, en promover una reforma de la Ley Orgánica 2/1979 para que las vacantes de los magistrados del Tribunal Constitucional se cubran en un plazo breve de tiempo (y los partidos no tengan incentivos para no cubrirlas) y lanzar un debate sosegado sobre cómo evitar que las sentencias del Tribunal dependan de los tiempos políticos o lleguen demasiado tarde, como ha sido el caso. Y sería igualmente positivo, en fin, que se abandonasen las presiones y críticas (más o menos veladas) que se han dirigido a este órgano de relevancia extraordinaria desde instancias gubernamentales.

Solo así podrán futuros gobernantes abordar con suficientes garantías jurídicas la respuesta a las pandemias que vengan. Y solo así podrán los futuros magistrados del Tribunal ejercer sus funciones con plena legitimidad, sin que sus decisiones arriben de forma extemporánea y bajo un cuestionamiento permanente. Pero, como empieza a ser habitual en nuestro país, el camino es claro, y la voluntad política inexistente.

Real Decreto-ley 11/2021: claves de la ¿última? prórroga de las medidas extraordinarias de protección del empleo

Hace aproximadamente un año, por estas mismas fechas, los españoles estábamos a punto de recordar que apenas sabíamos nada de una pandemia que había trastocado por completo el mundo tal y como lo conocíamos. Acabábamos de dejar atrás un estado de alarma con un confinamiento domiciliario estricto. El Gobierno declaraba de forma solemne que habíamos “vencido al virus” y que lo peor de la pandemia “había quedado atrás”.

Comenzábamos así una “desescalada” con la que entraríamos en una “nueva normalidad” gestionable sin necesidad de un nuevo estado de alarma, identificado por entonces de manera indisociable con el confinamiento en el imaginario común. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, que regulaba medidas de prevención e higiene como el uso de las mascarillas o la desinfección de centros de trabajo o locales públicos, era fiel reflejo de ese planteamiento.

Sin embargo, pronto nos daríamos cuenta de que la covid no pasaría sobre nosotros como un tsunami, arrasando todo a su paso en un único arrastre letal. Habíamos diseñado todo nuestro esquema de protección institucional pensando en una ‘pandemia de ola única’. En ese sentido, la mejora de las cifras de contagio parecía apuntar a que, en efecto, lo peor había pasado. Pero pronto seríamos conscientes de que la pandemia estaba lejos de ser derrotada y nuevos términos como “rebrotes” o “segunda ola” entrarían pronto en nuestra conversación.

Este choque entre expectativas y realidad se haría patente no sólo en el ámbito sanitario, sino también en el de las medidas extraordinarias de protección del empleo. Concebidas para extenderse durante el estado de alarma y eventualmente prorrogarse para acompasar los tiempos, sería pronto evidente que habrían de reorientarse para responder de forma estable a una pandemia que iba a presentar reflujos recurrentes. En esos términos se abordó la negociación entre el Gobierno y los agentes sociales que acabó en el II Acuerdo Social por el Empleo y la aprobación del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio.

Ahora, un año después, nos encontramos en una tesitura muy parecida. También ahora nos enfrentamos a la decisión de extender las medidas para la protección del empleo a la vuelta del verano y, también ahora, lo hacemos ante una evolución favorable de evolución de la pandemia. Pero a diferencia de hace un año, esta vez lo hacemos con una vacunación que avanza a velocidad de crucero y que ya supera las 650.000 dosis diarias. Como resultado, son más de 13 millones las personas inmunizados frente al coronavirus, más del 27% de la población española.

Es en este contexto tan distinto en el que se ha materializado el V Acuerdo Social por el Empleo y aprobado el Real Decreto-ley 11/2020, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomos, el que quizás sea el último de la serie de normas que han configurado la protección del empleo frente al impacto económico de la pandemia en nuestro país.

Extensión de los ERTEs iniciados con anterioridad

Como viene siendo habitual en normas análogas precedentes, los ERTEs por causa de fuerza mayor iniciados durante el primer estado de alarma al amparo del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se prorrogan automáticamente hasta el 30 de septiembre de 2021 (art. 1.1, RDL 11/2020). Estos ERTEs sólo podrán beneficiarse de las exoneraciones en la cotización a la Seguridad Social cuando la empresa pertenezca a un sector con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad (definidas según su códigos CNAE-09 en el Anexo de la norma) o se trate de empresas cuyo negocio dependa indirectamente y en su mayoría de las anteriores o que formen parte de su cadena de valor, según los criterios previstos en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre (DA1ª, ibíd). Los porcentajes de exoneración aplicables se ajustarán a la siguiente escala:

  • En el caso de los trabajadores reincorporados a partir del 1 de junio de 2021, o que lo hubieran hecho en algún momento con posterioridad a la puesta en marcha del ERTE por causa de fuerza mayor cuando fuese posible la reincorporación parcial, serán:
    • Para empresas de menos de 50 trabajadores: 95%.
    • Para empresas de más de 50 trabajadores: 85%.
  • En el caso de los trabajadores que tengan su actividad suspendida en todo el periodo, serán:
    • Para empresas de menos de 50 trabajadores: Junio, julio y agosto = 85%; Septiembre = 70%.
    • Para empresas de más de 50 trabajadores: Junio, julio y agosto = 75%; Septiembre = 60%.

También se prorrogan los ERTEs por causa de fuerza mayor autorizados en caso de rebrote tras la finalización del primer estado de alarma, según lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (art. 1.2, ibíd) y los ERTEs por causa de fuerza mayor por impedimento del desarrollo de la actividad, acordados bien al amparo del artículo 2.1 del Real Decreto-ley 30/2020 o bien por el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero (art. 1.3, ibíd.). Las exoneraciones en la cotización de los trabajadores se ajustarán en ambos supuestos a la siguiente escala:

  • Para empresas de menos de 50 trabajadores: 100%.
  • Para empresas de más de 50 trabajadores: 90%.

Por último, se prorrogan igualmente los ERTEs por causa de fuerza mayor por limitación del desarrollo normal de la actividad que se hubieran acordado en virtud del art. 2.2 del Real Decreto-ley 30/2020 o del artículo 2.2 del Real Decreto-ley 2/2021 (art. 1.4, ibíd.). Las exoneraciones en estos casos seguirán la escala siguiente:

  • Para empresas de menos de 50 trabajadores: Junio y julio = 85%; Agosto y septiembre = 75%.
  • Para empresas de más de 50 trabajadores: Junio y julio = 75%; Agosto y septiembre = 65%.

Por otra parte, en el caso de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se hubieran iniciado con anterioridad, podrá acordarse la prórroga de los que venzan entre el 1 de junio y el 30 de septiembre, en los términos establecidos en el artículo 3 del Real Decreto-ley 30/2020 (art. 3.1, ibíd.). En estos casos, la empresa podrá beneficiarse de la exoneración en las cotizaciones de los trabajadores afectados por el expediente cuando pertenezca a un sector con una elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o sea dependiente de las anteriores o forme parte de su cadena de valor, conforme a los criterios y según la escala antes señalada.

Nuevos ERTEs entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021

La norma prevé que desde el 1 de junio se puedan iniciar nuevos ERTEs por causas de fuerza mayor relacionada con la covid-19 que supongan el impedimento o la limitación del desarrollo normal de la actividad realizada por la empresa (art. 2, ibíd.). Estos expedientes, que se autorizarán conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 30/2020, podrán beneficiarse de las mismas exoneraciones previstas para cada supuesto habilitante, impedimento o limitación, definidas en la sección anterior para los ERTEs con motivos análogos que sean objeto de prórroga.

No obstante, en el caso de los procedimientos que sean resultado de un tránsito desde un ERTE por causa de fuerza mayor iniciado con anterioridad al 1 de junio, la escala de exoneraciones será la misma que la prevista en la sección anterior para los ERTEs por causa de fuerza mayor que sean prorrogados, con los mismos requisitos y criterios previstos en la sección anterior en tales supuestos (empresas en sectores con elevada tasa de cobertura y una reducida tasa de recuperación de actividad o que dependan de las anteriores o formen parte de su cadena de valor).

Asimismo, los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que se acuerden a partir del 1 de junio atenderán, también en este caso, a las mismas reglas y beneficios señalados en la sección anterior para los expedientes por mismas causas que pudieran ser objeto de prórroga.

Prórroga de condiciones para los beneficios y de las medidas de protección extraordinaria de desempleo

De forma paralela a los beneficios asociados a estos expedientes de regulación temporal de empleo, se prorrogan distintas condiciones para acceder a los mismos previstas por normas anteriores. En particular, se mantiene la limitación al reparto de dividendos en empresas beneficiarias de exoneraciones (art. 3.2, ibíd.), la prohibición de tener domicilio fiscal en paraísos fiscales (art. 3.3, ibíd.) o de realizar horas extraordinarias, nuevas contrataciones y externalizaciones (art. 3.5, ibíd.). También se mantiene el compromiso de mantenimiento del empleo y la consecuente imposibilidad de la empresa de instar la resolución del contrato por causas objetivas en los seis meses siguientes a la reanudación de actividad de la empresa (art. 3.4, ibíd.), habiendo desperdiciado la norma una vez más la ocasión de modular, o al menos clarificar, el alcance de esta disposición. Igualmente, se prorroga la prohibición de justificar extinciones de contratos de trabajo entre el 1 de junio y el 30 de septiembre de 2021 en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, considerándose todas las que se produzcan en ese periodo como improcedentes. Una cuestión que viene arrastrando controversia y sobre todo confusión, como muestra la discrepancia existente hasta la fecha entre pronunciamientos judiciales al respecto, desde que se produjera su entrada en vigor con la aprobación del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo.

Del mismo modo, para todos los supuestos de ERTE a los que hace referencia la norma, se prorrogan las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, en los términos previstos en el artículo 8 del Real Decreto-ley 30/2020 (art. 4, ibíd.). Estas medidas consisten, en concreto, en el reconocimiento de la prestación por desempleo sin periodo mínimo de carencia, en la reposición de prestaciones tras la reincorporación del ERTE y al mantenimiento de la cuantía de prestación equivalente al 70% de la base reguladora durante todo el periodo de percepción.

Protección de los trabajadores autónomos

Como en otras normas precedentes con la misma finalidad, la segunda parte de esta última hace referencia a las medidas de protección extraordinarias de los trabajadores autónomos.

En primer lugar, se contempla la exención de cotización de los autónomos que fuesen beneficiarios bien de la prestación extraordinaria por cese de actividad para los que no reuniesen los requisitos para causar derecho a la prestación contributiva, o bien de la prestación especial por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia, a las que se refieren, respectivamente, los artículos 6 y 7 del Real Decreto-ley 2/2021. En ambos casos, los autónomos beneficiarios podrán acogerse a una exención del 90% en junio, del 75 % en julio, del 50% en agosto y de 25% en septiembre (art. 5, ibíd.).

Además, la norma regula una nueva prestación extraordinaria por cese de actividad para los autónomos que se vean afectados por una suspensión temporal de toda la actividad como consecuencia de resolución de la autoridad competente. Como con prestaciones anteriores, los autónomos deberán estar dados de alta en la Seguridad Social al menos 30 días antes de la fecha en que se decrete la resolución habilitante y hallarse al corriente de pago en sus cuotas (art. 6.1, ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base de cotización, salvo que convivan dos o más personas con derecho a la prestación, en cuyo caso la cuantía de cada una será del 40% (art. 6.4, ibíd.). Durante el periodo de percepción el autónomo estará exonerado de cotizar a la Seguridad Social (art. 6.5, ibíd.). La percepción de la prestación será incompatible con el desarrollo de otro trabajo por cuenta propia, con cualquier ingreso procedente de la actividad suspendida y con trabajos por cuenta ajena, salvo que los ingresos obtenidos sean inferiores a 1,25 veces el SMI (art. 6.6, ibíd.).

En paralelo, se prevé que los autónomos que vinieran percibiendo la prestación por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia a 1 de junio podrán continuar percibiéndola hasta el 30 de septiembre, siempre que para entonces los autónomos que quieran beneficiarse sigan cumpliendo los requisitos de acceso previstos en los apartados a), b), d) y e) del artículo 330.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y puedan acreditar en el segundo y tercer trimestre una reducción de ingresos de la actividad de más del 50% respecto a los mismos periodos de 2019, así como no haber obtenido durante los mismos unos rendimientos netos superiores a 7.980 euros (art. 7, ibíd.).

Igualmente, se contempla otra prestación extraordinaria por cese de actividad para los trabajadores autónomos que a 31 de mayo vinieran percibiendo alguna prestación extraordinaria pero que a 1 de junio no reuniesen los requisitos exigidos para acceder a la prestación contributiva especial a la que se refiere el párrafo anterior. En este caso, además de estar dado de alta en la Seguridad Social y al corriente en el pago de cuotas, el autónomo deberá acreditar en el segundo y tercer trimestre de 2021 unos ingresos inferiores a 6.650 euros que además sean inferiores a los habidos en el primer trimestre de 2020 (art. 8.1, ibíd.). La cuantía de esta prestación será del 50% de la base de cotización, salvo que convivan dos o más personas con derecho a la prestación, en cuyo caso la cuantía de cada una será del 40% (art. 8.2, ibíd.). La duración de la prestación será como máximo de cuatro meses, con el límite del 30 de septiembre (art. 8.4, ibíd.). El autónomo estará exonerado del pago de cuotas durante el tiempo de percepción (art. 8.6, ibíd.).

En último lugar, la norma establece una nueva prestación para trabajadores autónomos de temporada, definidos como aquellos cuyo único trabajo por cuenta propia a lo largo de los años 2018 y 2019 se hubiera desarrollado durante un mínimo de cuatro meses y un máximo de siete meses en cada uno de los años referidos (art. 9.1, ibíd.). Además de los requisitos ya señalados de alta y estar al corriente del pago de cuotas, el autónomo deberá acreditar en el segundo y tercer trimestre del año 2021 unos ingresos netos inferiores a los 6.650 euros (art. 9.2, ibíd.). La cuantía de la prestación será del 70% de la base de cotización (art. 9.3, ibíd.) y su duración máxima será de cuatro meses, con límite hasta el 30 de septiembre (art. 9.4 ibíd.).

La libertad de llevar mascarilla

“El triunfo del despotismo es forzar a los esclavos a que se declaren libres”.

(I. Berlin, “Dos conceptos de libertad”, Sobre la libertad, Alianza, 2004, p. 248)

Tal vez, después de tanto tiempo en que algunas de nuestras libertades  se han visto afectadas por prolongados estados de alarma discontinuos, con división de opiniones sobre su procedencia para limitar derechos fundamentales con la intensidad que lo han sido (no entraré en este debate, a punto de resolverse por el Tribunal Constitucional, con una fractura, al parecer, más que evidente en su seno), llegó por fin el día ansiado por tantas personas para prescindir de la mascarilla en espacios públicos, siempre que se den las condiciones exigidas por la norma, complejas, en algunos casos, de determinar de modo claro y contundente. Dentro y fuera son representaciones espaciales sencillas de percibir; pero, a veces, no fáciles de delimitar. Y de lo de “medir” la distancia, mejor no hablemos.

Ciertamente, tiempo habrá de constatar qué impactos reales  se han producido durante estos casi dieciséis meses de anormalidad institucional y constitucional en lo que a la erosión y afectación a nuestro patrimonio de libertades reconocido constitucionalmente respecta. La situación era absolutamente excepcional, y las medidas adoptadas también lo han sido. Seguidas con mayor o menor entusiasmo, y con mayor o menor celo, por la inmensa mayoría de la ciudadanía, con las consabidas y siempre presentes excepciones. No sólo con la convicción o la disuasión, sino también con la coacción se combatió a la pandemia. Hay ciudadanía responsable, pero también la hay “sorda” a tales mensajes.

Este fin de semana pasearse por nuestras ciudades ofrecía una estampa dispar. Había quienes, por fin, mostraban su rostro (dejemos de lado la estupidez de la sonrisa), y también estaban aquellas otras personas que, prudentemente, seguían optando por continuar usando la mascarilla en los espacios públicos, donde muchas veces es imposible materialmente mantener las consabidas distancias o saber a ciencia cierta si estas existen. Tales actitudes, representan dos modos de ejercicio de la libertad, con todos los matices que se quieran: quienes se sentían liberados, y quienes aún pensaban que era temprano para desprenderse de tan incómoda prenda. Probablemente, con el transcurso de los días (y siempre con el permiso de la variante delta y su versión plus) quienes abandonen las máscaras serán cada vez más, y menos quienes se inclinen por seguir con su uso. Un tema de elección personal, donde pueden entrar en juego muchas circunstancias a ponderar; aunque en la mayor parte de la población esa reflexión ni se suscita: ya no es obligatoria; por lo tanto, fuera. Libres de esa obligación.

En efecto, la prohibición generalizada ya no existe en el espacio público, aunque siga perviviendo un espacio borroso para poder determinar con precisión en qué circunstancias debe utilizarse tal protección (propia y para terceros) y en qué otros casos no. Acostumbrados, como estamos, a que en estos últimos tiempos la libertad nos la module con cuentagotas el poder político, y, asimismo, a que la responsabilidad ciudadana sea objeto de innumerables decretos y órdenes de procedencia dispar, sin apenas darnos cuenta se ha impuesto entre nosotros una concepción de la libertad individual positiva, parafraseando a Isaiah Berlin, que en esencia comporta (más aún en situaciones excepcionales) una delimitación por parte del poder público de qué podemos y qué no podemos hacer, así como el momento de hacerlo y las circunstancias de llevarlo a cabo. Dejando ahora de lado las restricciones fuertes al derecho de libertad (desplazamiento, toque de queda, etc.), es el poder quien nos dice cuándo debemos o no debemos llevar mascarilla o, como se ha producido recientemente, nos invita con fuerte carga mediática y alarde benefactor a desprendernos de tan molesto accesorio.

Obviamente, en un contexto de pandemia y una vez que los riesgos ya son aparentemente mínimos (algo que, todo hay que decirlo, una buena parte de los epidemiólogos no lo comparte), se objetará con razón, es tarea del poder público remover los obstáculos que impiden ejercer la tan demandada libertad de no llevar mascarilla. Hay también razones económicas (turismo). Un poder público responsable debe ponderar, y, si realmente se producen las circunstancias adecuadas, levantar esa medida claramente preventiva. Y, en efecto, así es; siempre que se haga de forma cabal y no se juegue a la ruleta rusa con la vida y salud de la ciudadanía, nada cabe oponer. Pero en esta pandemia, como hemos podido comprobar, las verdades absolutas no existen. Ayer se dice una cosa, y hoy otra. O, al menos, los matices, son innumerables. Y el desconcierto, en ocasiones, se apodera de la ciudadanía.

En cualquier caso, no es propio de un poder público responsable ejercer sus atribuciones dando prioridad a la oportunidad frente a la prudencia o precaución, que son las premisas que deben conducir el ejercicio de sus competencias cuando hay en juego aspectos de tanta importancia. Doy por seguro que han realizado una ponderación. Aunque tampoco se han exteriorizado las razones, más allá de que la vacunación “va como un tiro”. Pero, en el peculiar contexto en el que se ha adoptado esa medida de levantamiento, existe la percepción de que, en este caso, tal vez han existido algunas dosis de oportunismo político y otras (menos aireadas) de paternalismo, vendiendo lo bien que todos nos íbamos a encontrar tras la magnánima decisión gubernamental, mostrando ya nuestra cara de felicidad. Ya lo dijo Kant, como recoge el propio Berlin, “el paternalismo es el mayor despotismo imaginable, y no porque sea más opresivo que la tiranía desnuda, brutal y zafia”, sino “porque es una afrenta a mi propia concepción como ser humano, determinado a conducir mi vida de acuerdo con mis propios fines”. Una cosa es levantar una obligación preventiva por cambio de contexto, y otra muy distinta –cuando hay aún muchas posiciones críticas en la comunidad científica- invitar al ejercicio de esa pretendida libertad graciosamente otorgada por el poder a la ciudadanía.

Probablemente, la decisión tomada habrá sido mayoritariamente aplaudida, porque elimina o suprime una restricción a la libertad, y en ese sentido  cabe constatar que el hartazgo de la ciudadanía a la tortura veraniega de portar esa tela, habrá recibido un asentimiento generalizado. Pero, esa liberación subjetiva también nos plantea una duda: ¿puedo ejercer plenamente, por razón de mis convicciones personales o de simple prudencia, mi libertad negativa a no seguir las pautas establecidas que me liberan de tal carga? Evidentemente que sí, contestará cualquiera. Y, en efecto, así es. No obstante, que nadie se extrañe de que, en determinados ámbitos y por ciertas personas, se le tache a quien siga usándola de extravagante (¿lo son, como los hay, los mayores de 60 años, o incluso de menor edad, que aún no han recibido la segunda toma?, ¿o quien no ha recibido ninguna?).

Lo que quizás se conoce menos es que, tal como defendiera magistralmente el propio Berlin, el pluralismo que implica la libertad negativa de no seguir (siempre que ello sea posible normativamente) las directrices generales, de acuerdo con la conciencia de cada cual y su visión de las cosas, aparte de su prevención para no ser contagiado o, en su caso, de la prudencia y del compromiso social de no contagiar a los demás, es –según concluye este autor- “un ideal más verdadero y más humano de los fines de aquellos que buscan en las grandes estructuras disciplinarias y autoritarias el ideal de autocontrol ‘positivo’”. Más aún en tiempos tan vidriosos como una pandemia. Como recordara Schumpeter, en cita también del propio Berlin, “darse cuenta de la validez relativa de las convicciones propias y, no obstante, defenderlas resueltamente, es lo que distingue a un hombre civilizado de un bárbaro”.

La libertad de elección debiera haber sido el mensaje. No lo ha sido. Era la única forma de trasladar a la ciudadanía el ejercicio de su libertad, una vez informada de los hipotéticos riesgos. Esa concepción propia de nuestros días de que la libertad también es una suerte de prestación graciable del poder público, aunque preñada por el contexto pandémico, representa una idea perturbadora de lo que es el Estado Constitucional. Y no diré nada más, por ser prudente. Pero si leen o releen el conocido opúsculo de Berlin, lo descubrirán.

Cláusula rebus sic stantibus y contratos de “larga duración”: a propósito de la confusión generada por la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo

Últimamente se ha extendido la idea de que la cláusula rebus sic stantibus solo resultaría aplicable respecto de contratos de “larga duración”, sin que se sepa muy bien qué significa exactamente esto. Esta idea, que cobró fuerza principalmente a raíz de la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020879), aun hoy se repite insistentemente en todo tipo de foros, resoluciones y escritos procesales.

Sin embargo, basta con una lectura detenida de la Sentencia mencionada para concluir que el Tribunal Supremo en ningún caso ha establecido que, entre los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus, se encuentre el de que el contrato deba ser de “larga duración”. Entre otros motivos, porque no tendría ningún sentido haberlo hecho sin antes definir qué ha de entenderse como contrato de larga o de corta duración.

Esto es concretamente lo que dice la Sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto):

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

Más allá de lo más o menos afortunada que pueda ser la redacción, lo cierto es que, si nos ceñimos a la literalidad de la Sentencia, el Tribunal Supremo se limita a decir algo que es obvio y compartimos plenamente: que en un contrato de larga duración es más probable que se dé una alteración extraordinaria de las circunstancias susceptible de dar lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stanbitus.

Pero además de la literalidad de la Sentencia, creo que es muy importante tener en cuenta el supuesto de hecho enjuiciado –que aparece descrito justo en el párrafo siguiente–, porque puede darnos algunas pistas sobre el porqué del fallo. Y es que el caso se refería a un contrato de gestión publicitaria cuya duración inicial era de dos años (2006 y 2007), y que por decisión de la empresa adjudicataria, se había prorrogado por un año más (2008), que es precisamente cuando se interpuso la demanda de modificación contractual.

En ese supuesto concreto, el Tribunal Supremo entiende que en el marco de un contrato de un año de duración, difícilmente podría darse una alteración extraordinaria de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta pos las partes en el momento de contratar. Pero además, no creo que la duración del contrato fuese en este caso el elemento definidor de la ratio decidendi. En este sentido, la Sentencia señala más adelante:

Cuando ZGM [la demandante], libremente, asume la prórroga del contrato de gestión publicitaria sabe que, al margen de lo que finalmente se convenga sobre el mínimo garantizado, este sería como mínimo el del año anterior. Asumía, o debía asumir, la prórroga con este condicionante, que conllevaba el riesgo de no llegar a conseguir y facturar ese mínimo de publicidad, y tener que compensar por ello a TVG. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto periodo de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que no fue algo tan drástico e imprevisible: el descenso de la inversión publicitaria en general fue de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en el 2008.

Como se puede observar, las características del caso concreto era muy particulares y en modo alguno justificaban la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Pero lo decisivo para el Tribunal Supremo no es que la duración del contrato se extendiese durante uno, dos o tres años, sino más bien que el reparto contractual de riesgos no permitía en el caso concreto hablar de una alteración extraordinaria de las circunstancias.

En cualquier caso, es indudable que esta sentencia introdujo en los pleitos de rebus un nuevo debate, al distinguir entre contratos de larga y de corta duración. Este debate, además de generar confusión, resulta innecesario, como de manera acertada ha señalado ORDUÑA MORENO (“Clausula Rebus. STS 156/2020 de 6 de marzo. Distinción entre contratos de larga y corta duración. Una clasificación carente de rango o categorización aplicativa: inoportuna y fuera de contexto social”; Revista de Derecho vLex. – Nbr. 191, Abril de 2020).

El referido autor –hasta hace poco magistrado de la Sala Primera– señala que la distinción entre larga y corta duración pueda resultar interesante a título meramente ejemplificativo, toda vez que cuanto mayor es la duración de un contrato, más fácil puede resultar que el cambio sobrevenido de circunstancias altere la base económica del mismo y la excesiva onerosidad para una de las partes. Pero lo correcto, tanto desde un punto de vista doctrinal como práctico, es acudir a la distinción clásica entre contratos de tracto sucesivo y tracto único. Pudiendo distinguir a su vez, dentro de estos últimos, entre los contratos de ejecución simultánea y los de ejecución aplazada o diferida.

No hay que olvidar además que el caso enjuiciado por la STS 156/2020, de 6 de marzo, se enmarca en el ámbito del comúnmente denominado “riesgo ordinario del negocio”, es decir, aquel que cualquier empresario puede –y debe– prever al momento de contratar. Y precisamente por eso la Sala afirma que la bajada de demanda de publicidad en el espacio temporal de un año era un riesgo asumido por la adjudicataria del contrato de gestión publicitaria. Por contra, la pandemia y sus devastadores efectos económicos, de ninguna manera pueden entenderse incluidos en la categoría de riesgos ordinarios del negocio. Y precisamente por esto último, es difícil extraer de la dicha Sentencia ninguna conclusión válida respecto de los pleitos que se están ventilado actualmente, derivados principalmente de la irrupción de la Covid-19.

Esta distinción está apareciendo reflejada en las últimas resoluciones judiciales dictadas en esta materia. Por ejemplo, en la reciente SJPI nº 4 de Gandía, núm. 112/21 de 1 de mayo de 2021 –a propósito de un contrato de arrendamiento en el que se había pactado renta fija y variable, en función de las ventas–, o de manera muy ilustrativa en el AAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 43/2021 de 10 febrero (JUR202144489), dictado en sede de medidas cautelares, en el que se diferencia entre las “situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado […] dentro de la órbita de los riesgos «normales» del contrato”, en contraste con “una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19”.

Y por supuesto, cabe mencionar aquí la primera sentencia publicada en España, en esta materia, a raíz de la pandemia, la SJPI núm. 20 de Barcelona 1/2020, de 8 de enero (JUR20219677), en la que precisamente se acuerda la modificación contractual, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aun cuando el contrato de arrendamiento finalizaba en marzo de 2021, es decir tan solo un año después de decretarse el primer estado de alarma.

En mi opinión, esta debería ser la tendencia a partir de ahora. Y aunque pudiera interpretarse erróneamente que la referencia a la larga duración habría venido a instituir un nuevo requisito de aplicación de esta figura, lo cierto es que tampoco estaríamos ante una cuestión determinante o decisiva, en la medida en que la STS 156/2020, de 6 de marzo no constituye doctrina jurisprudencial (art. 1.6 CC), y por tanto, no ha de vincular a los jueces y tribunales.

 

Covid-19: ¿Es obligatorio vacunarse?

Es un hecho: la vacunación, junto con la potabilización de las aguas, han sido las medidas que mayor impacto han tenido en la prevención de enfermedades. La autorización por parte de la Unión Europea de las vacunas de Pfizer, Moderna y AstraZeneca y el comienzo de las campañas de vacunación masiva en Europa, podrían ser el principio del fin de la pandemia del COVID-19. Pero, ¿qué sucedería si no se consiguieran unas tasas de vacunación suficientemente elevadas para garantizar la ansiada inmunidad de rebaño? ¿habría que tomar algún tipo de medida adicional para promover la vacunación? El debate sobre si la vacunación debe ser o no obligatoria no es reciente, ¿se trata de un derecho o también de un deber?

Y es que este dilema entre la voluntariedad u obligatoriedad de vacunarse abre una brecha entre la libertad individual de elección o el interés sanitario colectivo. Por ello, y en lo que a salud pública se refiere, en España rige el concepto de doble jurídica: derecho-deber. Simplificado, supone que los ciudadanos tenemos el derecho a la protección de la salud y paralelamente, el deber de someternos a medidas que tengan como fin preservar la salud pública.

El ordenamiento jurídico español no obliga a vacunarse. Se puede decidir libremente si optar por ese derecho o no, siendo los calendarios de vacunación meras recomendaciones al efecto. Esta libertad de elección se basa en el principio de autonomía del paciente (recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre) que supone contar con el consentimiento libre y voluntario del individuo antes de realizarle cualquier actuación de carácter sanitario.

No obstante, con carácter excepcional, la normativa sí contempla que los poderes públicos puedan obligar a que la población se vacune en caso de existir riesgo para la salud pública. De hecho, esto fue lo que ocurrió en nuestro país en 1921 y 1943 con las vacunas de la viruela y difteria, respectivamente; ¿podría suceder igual con el virus del SARS-COVID-19? Esta “obligatoriedad” se contempla en los siguientes textos legales:

  • Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Dado su carácter excepcional, es una norma de difícil aplicación, pero en caso de presentarse esta situación – como ha pasado en 2020 con la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria del COVID-19- la autoridad competente podría adoptar medidas para la lucha contra enfermedades infecciosas(artículo 12 de la norma).
  • Ley 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública. Al igual que la anterior, permite a las autoridades públicas, la adopción de medidas en caso de existir riesgo de carácter transmisible.
  • Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificación de la base IV de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944. Permitiría declarar comoobligatorias las vacunas contra la viruela, difteria y las infecciones tíficas y paratíficas.
  • Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Si existiera riesgo para la salud pública, esta Ley permitiría a los facultativos, en caso de existir riesgo de salud pública,ejecutar cualquier medida – las que fueran necesarias, incluida la vacunación – sin tener que contar con el consentimiento del paciente.

Ninguna de las normas anteriores hace alusión directa a la vacunación. Sin embargo, precisamente por ello y en un contexto tan generalista, cabe interpretar que las vacunas en España, de existir riesgo para la salud pública, podrían ser obligatorias.

En lo que respecta al plano fáctico, existe jurisprudencia dictada al respecto en la que se impuso la vacunación con carácter obligatorio, no obstante, estos pronunciamientos son más bien escasos. Tal es el caso del Auto del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Granada, que obligó a vacunar a 35 menores en un centro escolar tras un brote de sarampión y a pesar de la negativa de sus padres. O, más recientemente y ajustado al tema actual, el caso de la anciana incapacitada que fue vacunada en Galicia contra el Covid-19 aunque su hija, como tutora legal, se mostró contraria a ello, entendiendo el juez que la decisión de la hija era contraria al mejor beneficio para la salud de su madre.

En España, y teniendo en cuenta su carácter voluntario, las tasas de vacunación son elevadas y permiten conseguir y preservar la inmunidad de grupo, al contrario de lo que ocurre en países de nuestro entorno, como Francia e Italia, donde en los últimos años, y a pesar de que ya existía legislación sobre la obligatoriedad de algunas vacunas, las ratios de inmunización se han reducido, lo que se ha traducido en rebrotes de enfermedades prevenibles por vacunación, como el sarampión. Ello ha obligado a adoptar medidas para ampliar las vacunas obligatorias en estos países.

La desconfianza generada en la población por el rápido desarrollo de la vacuna del covid-19 – entre otros motivos – podría desembocar en la negativa por parte de los ciudadanos a que les sea administrada. Sin embargo, hay que dejar claro que las vacunas autorizadas por los organismos sanitarios competentes son eficaces, seguras y de calidad.

Tendremos que estar atentos, ya que si en un tiempo razonable no se consiguen las tasas de vacunación que garanticen la seguridad colectiva, sería posible y legal que se estableciera la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid-19.

La «baja laboral» por escolaridad fallida por Covid -19

Las dificultades que toda “vuelta al cole” supone para los trabajadores con hijos (me confieso pecador, incapaz de pasar por las horcas caudinas de la nueva expresión “personas trabajadoras”, que entiendo innecesaria y turbadora de nuestro rico idioma) se ven ahora notablemente incrementadas como consecuencia de la incertidumbre que la COVID-19 genera en ese regreso a la escolaridad. ¿qué puede hacer el trabajador que ve como su hijo resulta contagiado, o impelido a confinarse como consecuencia del contagio de un compañero de clase? Intentaré responder a esta pregunta, no sin antes advertir que a día de hoy nos manejamos aún en el escenario de las incertidumbres, las conjeturas y los globos sonda.

Comenzaremos por el, a priori, supuesto menos complejo y discutible: situación del trabajador cuyo hijo ha resultado directamente contagiado, ofreciendo un diagnóstico positivo por coronavirus.

Partiendo de situación de mínimos, hay que reseñar que con carácter general el art. 37.3 b) ET prescribe la existencia de permiso retribuido de dos días, previo aviso y justificación, cuando medie enfermedad grave (pocas dudas debe generar que la COVID-19 lo es) de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, ascendiendo el permiso a cuatro días si el trabajador necesita hacer un desplazamiento al efecto (el Tribunal Supremo ‑STS de 4/6/2012‑ ha fijado en 200 km de ida y otros tantos de vuelta la distancia para ser considerado desplazamiento a estos efectos). Y ha de tenerse en cuenta que resulta más que habitual que, vía convenio, se hayan mejorado las condiciones legales de estos permisos o licencias retribuidas.

Sin embargo, la particularidad del coronavirus estriba en que el positivo diagnosticado sobre el miembro de una unidad familiar obliga al resto de integrantes de la misma (en cuanto convivientes de trato directo con el contagiado) al confinamiento domiciliario. Por ello, ya el art. 5 del RDLey 6/2020, de 10 de marzo (modificado por el RDLey 27/2020, de 4 de agosto, para dar cobertura a los supuestos de restricción a la salida de municipios que afectaran al trabajador) consideró con carácter excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo (exclusivamente para la prestación económica de IT) a dicho período de confinamiento obligatorio, abarcando desde la fecha en que se acuerde el confinamiento (no la fecha de expedición del parte de baja de aislamiento, que puede expedirse posteriormente con efecto retroactivo) hasta la correspondiente alta. Consecuentemente, el trabajador cuyo hijo haya sido declarado positivo por coronavirus, tendrá derecho a esta baja y la correspondiente prestación mientras dure todo el periodo de aislamiento consiguiente.

Con respecto a esta norma no puedo dejar de referirme a un recientísimo ejemplo, operante sobre ella, de las fatídicas consecuencias que trae consigo la NEFASTA Y FUNESTA práctica legislativa de incluir en determinadas disposiciones normativas cuestiones absolutamente desconexas con el título y el específico contenido aparente de las mismas. Algo en lo que viene ocupando tradicionalmente un secular y lamentable papel la Ley General de Presupuestos del Estado, que se configura por el legislador como un auténtico “cajón de sastre” (tentado he estado de omitir el espacio tras la preposición).

La necesaria publicidad que ‑no ya sólo para el profesional, sino para el ciudadano de a pie‑ ha de revestir una norma legal, se ve adulterada cuando el título de la norma no sirve en absoluto para ni tan siquiera poder intuir el contenido de la misma. Dentro de la (con perdón de la expresión) “diarrea legislativa” que en los últimos tiempos nos asola, resulta profundamente aberrante y contrario a un verdadero Estado de derecho que el efectivo conocimiento de lo legislado obligue a la íntegra lectura de cualquier disposición normativa que aparezca en el boletín oficial correspondiente, aun cuando el título de la misma no guarde conexión de ningún tipo con la materia o asunto que pueda interesar al ciudadano.

Pues, bien, eso es lo que ha vuelto a ocurrir con el “famoso” Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, que tanto pesar ha venido a generar al Gobierno al ser rechazada su aprobación por el Congreso de los diputados por entender cómo “confiscatoria” la pretendida atribución por el Ministerio de Hacienda de los superávits obrantes en los ayuntamientos. El título tan específico y concreto de este Real Decreto-ley “Medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales” debería servir en un sistema legislativo meramente normal para acotar su contenido, pudiendo en todo y extremo caso regular alguna circunstancia que, aun no estando inserta en sus exactos límites, presentara cierto grado de conexión con el mismo. Lo que no tiene sentido alguno, y resulta ser, como digo, contrario al propio Estado de derecho es que esa disposición con tan específico título venga a regular una materia tan absoluta y radicalmente desconecta con el mismo como es… ¡la baja laboral por confinamiento asociado a la COVID-19!. En efecto: la disposición final décima de este Real Decreto-ley 27/2020modifica ‑y profundamente‑ el ya citado art. 5 del RDLey 6/2020, de 10 de marzo, regulador de esa baja laboral

Sin embargo, puede que en este caso “en el pecado se lleve la penitencia” pues el BOE de 11 de septiembre acaba de publicar la Resolución de 10 de septiembre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación del Real Decreto-ley 27/2020, y esta derogación no sólo alcanza al que debería ser contenido “propio” del Real Decreto-ley (el tratamiento de los remanentes municipales), sino a su íntegraregulación, con lo cual, la modificación llevada a cabo por el mismo respecto a la situación excepcional asimilada a accidente de trabajo… ¡también ha sido derogada!

Al margen de lo anterior, y retomando nuestra argumentación, esta situación de baja le es solamente aplicable al trabajador cuyo hijo haya sido directamente diagnosticado como positivo por coronavirus, pero (y al menos hasta el momento en que suscribo el presente post, pues rumores, haberlos haylos) esta situación de baja laboral NO es aplicable a aquel trabajador cuyo hijo no ha resultado positivo por coronavirus, pero al que se le ha prescrito el aislamiento o confinación domiciliaria por haber estado en contacto directo con un compañero colegial que sí haya sido declarado positivo.

Creo que pocas dudas hay (al contrario, media enorme consenso) en la necesidad de dar solución y cobertura legal a esta situación, que puede colocar al trabajador en circunstancias de casi imposible sostenimiento, pero el consenso en cuanto al objetivo se convierte en serio disenso a la hora de concretar la fórmula a través de la cual dicha cobertura ha de manifestarse.

En este sentido, como reacción frente a algunos “cantos de sirena” vicepresidencialmente lanzados, y que se concretan en la idea de convertir esa circunstancia en un motivo objetivo de automática baja laboral ( “incapacidad temporal por cuarentena indirecta” la ha denominado la Ministra de Trabajo, Yolanda Díaz), organizaciones sindicales sectoriales ‑como el sindicato médico AMYTS‑ o  incluso organizaciones médicas colegiales ‑como el Colegio de médicos de Vizcaya‑ se han manifestado rotundamente en contra de la posibilidad de emitir partes médicos de baja laboral asociados a esta circunstancia, defendiendo que la baja médica debe obedecer a un proceso terapéutico basado en un criterio clínico “y en ningún caso hacer el juego y colaborar con una estrategia reivindicativa en el ámbito laboral de un colectivo, cualquiera que sea” (sic).

En mi opinión, resulta evidente que la aparente inicial ventaja de ese sistema (especialmente para el trabajador y la empresa afectados, pues el Estado, asume el pago de la prestación desde el primer día y con una cuantía que asciende al 75% de la base reguladora) no puede en absoluto ocultar sus graves inconvenientes: en primer lugar puede provocar el colapso del sistema, cuya sostenibilidad se pondría en grave riesgo ante la obligación de pago de unas prestaciones de esas características en una situación de pandemia cuya duración ni tan siquiera se puede prever; y, en segundo lugar, porque supondría dotar de mero carácter administrativo a lo que debe obedecer a estrictos criterios médicos de control y constatación.

Así pues, las opciones reales para este trabajador creo que pasan necesariamente por tratar de utilizar las vías legales hoy existentes. En este sentido, no parece que el permiso retribuido del art. 37.3 b) ET al que antes hemos hecho mención resulte aplicable a este caso puesto que, como vimos, estaba pensando para enfermedad grave del hijo, y aquí lo que concurre es su aislamiento por enfermedad de un compañero. Mi admirado Daniel Toscani (profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia) plantea la aplicación del 37.3.d) ET que regula los permisos “para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal”, entendiendo como tal deber el confinamiento a que se ve obligado el progenitor, pero él mismo reconoce lo forzado del planteamiento y la dificultad de su acogimiento por los Tribunales, llegado el caso de su judicialización.

Consecuentemente, parece que la única vía para esta trabajador se reduce al intento de negociación con la empresa en aras a modificar las condiciones de prestación de su trabajo, entroncando básicamente con la idea y mecanismos de conciliación consagrados en los artículos 34 y 37 ET, ampliamente reformados en el año 2019, y que presentan el inconveniente de generar una disminución de la retribución podríamos decir que “proporcional” a la ventaja obtenida.

Adicionalmente a estos mecanismos conciliatorios pero con la misma minoración retributiva, el art. 6 del RDLey 8/2020, de 17 de marzo (originariamente titulado “Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada”, y posteriormente nominado por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril como “Plan MECUIDA”) establece una serie de medidas conciliatorias excepcionales asociadas a la COVID-19, que son aún hoy de directa aplicación y que presentan como características desbordantes del régimen ordinario consagrado en el art. 37, 6 y 7 ET las siguientes:

  • Frente al periodo de antelación de 15 días que para formalizar el preaviso prevé la norma estatutaria (o, en su caso, el convenio aplicable), se establece para esta situación excepcional un periodo mínimo de antelación de 24 horas
  • Mediando la justificación razonabilidad y proporcionalidad de la medida con respecto a la situación de la empresa, la reducción de jornada puede alcanzar hasta el cien por cien de la misma.
  • Tratándose del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad asociada a COVID-19 no pueda valerse por sí mismo, no se exige que este “no desempeñe actividad retribuida”
  • Y no será óbice para el acogimiento a estas medidas excepcionales que el trabajador viniera ya disfrutando de adaptación o reducción de jornada con arreglo al régimen “ordinario”, pues tendrá derecho a la renuncia temporal o modificación de los términos de dicho régimen para adaptarlo a las prerrogativas excepcionales asociadas a la situación de COVID-19

Conviene destacar ‑especialmente ahora, por la incertidumbre respecto al mantenimiento general de la actividad escolar‑ que se prevé expresamente la aplicación de tales medidas excepcionales no ya sólo a los supuestos derivados del confinamiento individual del hijo del trabajador, sino a aquellos supuestos de cierre general del centro educativo correspondiente.

La vigencia de este Plan MECUIDA se mantiene ‑al menos conforme a la previsión normativa hoy vigente‑ hasta el próximo 21 de septiembre no siendo en absoluto descartable (más bien, previsible) prórrogas adicionales del mismo, posibilidad ya expresamente contemplada en el artículo 15 del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril.

En caso de discrepancias con la empresa en cuanto a su plasmación concreta, o incluso de denegación del ejercicio del derecho, el trabajador deberá acudir al procedimiento judicial específico para derechos de conciliación previsto en el artículo 139 de la ley rituaria laboral (Ley 36/2011, de 10 de octubre) que actualmente presenta la peculiaridad ‑por mor de las medidas procesales implantadas por el RDLey 16/2020, de 28 de abril‑ de revestir carácter urgente, y preferente respecto al resto de procedimientos que se tramiten en el juzgado, salvo los que tengan por objeto la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas. No resulta baladí reseñar que es característico de este procedimiento la posibilidad de acumular la acción de daños y perjuicios causados al trabajador directamente por la inaplicación o demora en la efectividad de las medidas de conciliación interesadas.

Independientemente de las anteriores medidas excepcionales asociadas al citado plan MECUIDA, y concebida igualmente como medida conciliatoria pero, obviamente, con un mayor calado y sin implicar por sí misma disminución retributiva, nos encontramos con el trabajo a distancia, o “teletrabajo”, que también podría operar como cierto balón de oxígeno para el trabajador que se encontrara en la situación que estamos describiendo. Es evidente que en rigor el teletrabajo no permitiría al trabajador compatibilizar simultáneamente su prestación laboral con el cuidado de que precisara una persona dependiente, pero no es menos cierto que en el supuesto que estamos analizando ‑y en el que lo que media es exclusivamente el confinamiento domiciliario de hijo que no ha dado positivo, y la necesidad de éste de estar “acompañado” en casa‑ la opción del teletrabajo permitiría a su progenitor cubrir, más o menos adecuadamente, esta contingencia.

A este respecto ‑y es verdad que teniendo como única cobertura normativa la muy escueta obrante hoy en el Estatuto de los Trabajadores‑ ya numerosas empresas han desarrollado planes específicos potenciando el teletrabajo e incluso, en algunos casos, negociando modificaciones en los convenios propios de empresa para facilitar su implantación o potenciación. Y en el terreno de la administración pública, se están celebrando precisamente en estos días diferentes reuniones de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas para abordar la regulación del teletrabajo en el ámbito público.

Sin embargo, la regulación normativa especial de esta modalidad de trabajo a distancia (que, en lo hasta ahora proyectado, no incluye a los funcionarios públicos), aún no ha visto la luz, y ello pese a la extraordinaria relevancia que presenta el contar con una norma estatal que permita trascender el actual escenario de franca inseguridad jurídica, que lleva incluso a plantearse, por ejemplo, si la “preferencia” por esta modalidad de trabajo frente al presencial, auspiciada por los Reales Decretos leyes 8/2020 y 15/2020 ha de entenderse mantenida tras la finalización del estado de alarma al que ambas normas iban tan directamente asociadas.

Ansiamos, por tanto, contar con esa nueva regulación normativa del teletrabajo, algunas de cuyas líneas maestras ya se han ido aventurando. Sin embargo, el sabio refranero nos ilustra que “el gato escaldado, del agua fría huye” y por ello, y tras las nefastas experiencias previas vividas con ocasión de los distintos reales decretos leyes nacidos al albur de la situación de pandemia y sus “borradores autorizados” circularizados previamente a su aprobación que luego en tanto diferían del texto finalmente aprobado, quien suscribe ha decidido cuidarse muy mucho de examinar -y, mucho menos, comentar‑ cualquiera de los textos apócrifos que en relación con la futura normativa del teletrabajo han venido divulgándose en las últimas fechas. Tiempo habrá cuando contemos con un texto “oficialmente fiable” de analizar el proyecto de regulación.

Entre tanto, y salvo medidas sorpresa de última hora (como digo, nada descartables) no le queda otra opción al trabajador con hijos en edad escolar que, lamentablemente… Cruzar los dedos.

Visión de la pandemia a la luz de “La Peste”, de Albert Camus

“Aquel olor de muerte que embrutecía a los que no mataba”

                   “No hay una isla en la peste. No, no hay término medio”

                  (Albert Camus) 

 

Aunque en estos cinco últimos meses ha proliferado el recurso a esta impresionante obra de Camus para interpretar la pandemia, tal vez sea oportuno, por su innegable paralelismo y aguda perspectiva volver la mirada a alguna de sus reflexiones (aunque haya  grandes diferencias, más de contexto que morales) desde el ángulo de nuestra triste actualidad.

El libro se abre con una idea clara: a principios de año, nadie esperaba lo que sucedió después. Tampoco lo esperaban los médicos (hoy epidemiólogos), que discrepaban sobre el problema y su alcance. Sin embargo, “la sorpresa de los primeros tiempos se transformó poco a poco en pánico”. Las autoridades, al menos al principio, querían rebajar esa percepción. Y la ciudadanía se agarraba a una idea: “Esto no puede durar”. Declarar la epidemia suponía suprimir el porvenir y los desplazamientos. Había que postergarlo, hasta que fuera inevitable. Sin embargo, la ciudadanía se creía libre, “y nadie será libre mientras haya plagas”. No obstante,  el contagio nunca será absoluto, “se trata de tomar precauciones”. Así se comunicaba. La desinfección era obligatoria, tanto del cuarto del enfermo como del vehículo de transporte.

A pesar de que la situación se agravaba, “los comunicados oficiales seguían optimistas”. Las camas de los pabellones hospitalarios se agotaban. Hubo que improvisar un hospital auxiliar. Y luego abrir más hospitales de campaña. También aparecieron los hoteles de cuarentena. Todo conocido. La percepción ciudadana era paradójica: “Hay los que tienen miedo y los que no lo tienen. Pero los más numerosos son los que todavía no han tenido tiempo de tenerlo. La transmisión de la infección, “si no se la detiene a tiempo”, se producirá “en proporción geométrica”. Como así fue entonces, y ha sido ahora.

Una de las consecuencias más notables  del confinamiento “fue, en efecto, la súbita separación en que quedaron algunos seres que no estaban preparados para ello”. La expresión más utilizada en las comunicaciones fue la siguiente: “Sigo bien, cuídate”. Comenzó, así, una suerte de exilio interior (en sus casas) y en una ciudad cerrada. Las conjeturas iniciales sobre la duración de la epidemia se fueron desvaneciendo, y se mezclaban diferentes sensaciones entre la ciudadanía: “Impacientados por el presente, enemigos del pasado y privados del porvenir”. No es extraño, por tanto, comprender que “a nuestros conciudadanos les costaba trabajo comprender lo que pasaba”. Primaban las preocupaciones personales: al principio, “nadie había aceptado todavía la enfermedad”. “la primera reacción fue criticar a la organización”. Sólo “comprobando el aumento de defunciones, la opinión (pública) tuvo conciencia de la verdad”, ya que en los primeros pasos “nadie se sentía cesante, sino de vacaciones”. Conforme la epidemia avanzó, comenzaba a expandirse la sensación de que “nos vamos a volver locos todos”.

La epidemia golpeó fuerte al personal sanitario. El número de muertos crecía y los hospitales (en nuestro caso, preferentemente las residencias de ancianos) eran su antesala. Las frías estadísticas conducían a “la abstracción del problema”, pero había nombres y apellidos; esto es, personas. La forma de maquillar los letales efectos de la plaga fue muy clara: “en vez de anunciar cifras de defunciones por semana, habían empezado a darlas en el día”. Los “casos dudosos” no computaban. Las farmacias se desabastecieron de algunos productos. Las cifras eran la imagen precisa de la abstracción antes comentada. Las colas en comercios de alimentación se hicieron visibles. En todo caso, “cuando la abstracción se pone a matarle a uno, es preciso que uno se ocupe de la abstracción”. La felicidad se congelaba. O se aplazaba.

Muchos esperaban, además, que la epidemia fuera a detenerse y que quedasen ellos a salvo con toda su familia”, pues “no era para ellos más que una visitante desagradable, que tenía que irse algún día”. La epidemia, asimismo, “era la ruina del turismo”. Con el avance de la enfermedad, los ciudadanos procuraban evitarse: en los transportes, “todos los ocupantes vuelven la espalda, lo más posible, para evitar el contagio mutuo”. Y, fruto de las complejas circunstancia, “el mal humor va haciéndose crónico”. Pero hay un segmento de la población que en buena medida vive al margen del temor: “Todos los días hay un desfile de jóvenes de ambos sexos en los que se puede observar esa pasión por la vida que crece en el seno de las grandes desgracias”. También los restaurantes se llenan, aunque “en ellos existe la angustia del contagio”. Cuando la cosa se pone seria los ciudadanos se acuerdan del placer. También prolifera el consumo de alcohol y las escenas de embriaguez

La enfermedad se transmuta. Al ser pulmonar, el contagio se produce de boca a boca. Pero, en verdad, “como de ordinario, nadie sabía nada”. Ni, en ocasiones, el propio personal sanitario especializado. La miseria y el sufrimiento fueron creciendo conforme la epidemia se  multiplicaba. Pero, aunque la enfermedad se multiplicara, pronto se advirtió que “la miseria era más fuerte que el miedo”.

Frente a todo este complejo cuadro, sólo quedaba una solución: combatir la epidemia. Lo contrario era ponerse de rodillas. Pues, se  mire como se quiera, “toda la cuestión estaba en impedir que el mayor número posible de  hombres muriese”. La espera del fármaco salvador (vacuna)  era la única esperanza. Los materiales escaseaban. Los refuerzos del personal sanitario eran insuficientes. Como dijo  Rieux, el médico cronista: “Aquí no se trata de heroísmo. Se trata solamente de honestidad”, es el único medio de lucha contra la epidemia. “¿Y qué es la honestidad?”, se preguntaba: en mi caso, respondía el doctor, “sé que no es más que hacer bien mi oficio”.  Aún así, el personal sanitario se vio afectado: “Por muchas precauciones que se tomasen el contagio llegaba un día”. Faltaban material y brazos. El durísimo contexto imponía sus reglas: “Los hombres de los equipos sanitarios no lograban ya digerir el cansancio”. Y, como bien añadió el propio médico, “el cansancio es una especie de locura”. El personal sanitario, para su seguridad, “seguía respirando bajo máscaras” (aquí quien las tuviera). En todo caso, “se había sacrificado todo a la eficacia”.

La política primero negó y luego aceptó la evidencia. La burocracia, mientras tanto, vivía encerrada en sus problemas: “No se puede esperar nada de las oficinas. No están hechas para comprender”. Había, además, que afrontar obligaciones aplastantes, con un personal disminuido. La creatividad se impuso.  Pero, “todas las desgracias de los hombres provienen de no hablar claro”. La comunicación no es desinformación o información remozada.

¿Y cómo respondía la ciudadanía ante tan devastador panorama? La única esperanza posible a sus ojos era constatar que “hay quien es todavía más prisionero que yo” (o que había quienes se encontraban en peor condición), en ello se resumía su esperanza. Se impuso “la solidaridad de los sitiados”, pues las relaciones tradicionales se vieron rotas. Y eso desconcertaba. Así, no es de extrañar que comenzaran a prodigarse conductas inapropiadas. En ese contexto, “la única medida que pareció impresionar a todos lo habitantes fue la institución del toque de queda”.  Viendo avanzando el tiempo, la ciudadanía se fue adaptando a la epidemia, “porque no había opción de hacer otra cosa”. Y se introdujo, así, en una monumental “sala de espera”. La confusión fue creciendo, “sin memoria y sin esperanza, vivían instalados en el presente”. La instantaneidad se imponía. El porvenir estaba tapiado por la incertidumbre. Así no cabe extrañarse de que “los hombres que hasta entonces habían demostrado un interés tan vivo por todas las noticias de la peste dejaron de preocuparse de ella por completo”. Las ideas fijas consistían en prometerse unas vacaciones completas después de la epidemia: “después haré esto, después haré lo otro … se envenenan la existencia en vez de estar tranquilos”. Además, la desconfianza aleja a los unos de los otros: “Todo el mundo sabe bien que no se puede tener confianza en su vecino, que es capaz de pasarle la enfermedad sin que lo note y de aprovecharse de su abandono para infeccionarle”. En fin, en un contexto tan duro, “el juego natural de los egoísmos” hizo acto de presencia, agravando “más en el corazón de los hombres el sentimiento de injusticia”. Si bien, no todo era negación, pues hay “algo que se aprende en medio de las plagas: que (también) hay en los hombres más cosas dignas de admiración que de desprecio”.

La epidemia se prolongó en el tiempo. Y, frente a la percepción inicial “de que pronto desaparecería (…) empezaron a temer que toda aquella desdicha no tuviera verdaderamente fin”. Las estadísticas se mostraban caprichosas. Los arbitristas que las interpretaban se multiplicaban por doquier. Abundaron así los sermones, desconociendo que no “hay que intentar explicarse el espectáculo de la epidemia, sino intentar aprender de ella lo que se puede aprender,” pues una de sus cualidades era que, por lo común, la peste “se complacía en despistar los diagnósticos”. Los gráficos estadísticos se convirtieron, así, en el mapa diario del tiempo de la muerte o del crecimiento de la enfermedad. Daban malas o buenas noticias: “Es un buen gráfico, es un excelente gráfico”, pues –se añadía- “la enfermedad había alcanzado lo que se llamaba un rellano”. Pero siempre quedaba la duda de los rebrotes: “La historia de las epidemias (siempre) señala imprevistos rebrotes”.

En esa situación de hipotéticos rebrotes, cobraba un papel central el sentido de responsabilidad individual y de empatía hacia los otros. En efecto, “hay que vigilarse a sí mismo sin cesar para no ser arrastrado en un minuto de distracción a respirar junto a la cara de otro y pegarle la infección”. La voluntad era una manifestación de la integridad de las personas: “El hombre íntegro, el que no infecta a nadie es el que tiene el menor número de posibles distracciones. ¡Y hace falta tal voluntad y tal tensión para no distraerse jamás”.

Hasta aquí algunos fragmentos del relato, escogidos en virtud de su paralelismo con la actual pandemia, más aún cuando –a punto de finalizar este agosto también inhábil para (casi) todo, no para la propagación del virus, que no guarda vacaciones- la “nueva normalidad” realmente significa –estúpidos de nosotros- un gradual retorno a cifras cercanas al primer brote de la pandemia.

La peste termina cuando se abren las puertas de la ciudad tras casi un año de cierre. Y surgió la imperiosa necesidad tras meses de aislamiento, pues “hay una cosa que se desea siempre y se obtiene a veces: la ternura humana”. Aquí , en la pandemia, se abrieron “las puertas” a finales de junio de 2020 tras un confinamiento de tres meses y una desordenada “desescalada”, y todo el mundo salió en tropel pretendiendo olvidar lo que era inolvidable y volcado a hacer aquello que no había hecho durante el tiempo de confinamiento. En verdad, como expone Camus al final de su obra, a pesar de lo sucedido, “los hombres eran siempre los mismos”. En realidad,  no habían cambiado nada, salvo tal vez quienes perdieron a sus seres queridos.

Tampoco nada ha cambiado desde el poder. Lo que se hizo mal al principio (falta total de previsión y ausencia de  planificación y de precaución, cambios permanentes de criterio, marco normativo inadecuado y obsoleto, impotencia política, fallos de coordinación, ineficacia administrativa, etc.), se está repitiendo después corregido y aumentado, tanto por una desbordada, preñada de tacticismo y errática política y una (en alguna medida) desaparecida Administración Pública como por una ciudadanía también en parte irresponsable a la que está faltando sensibilidad y voluntad o, como decía Camus, “integridad”, y que, salvo excepciones, solo mira “lo suyo” con escasa (o nula) empatía por lo ajeno. Todo hace presumir que el final de este extraño verano y el inicio de la estación otoñal la situación se agravará muchísimo con una más que previsible multiplicación de los contagios a través de un virus que nunca se fue, a pesar de que prácticamente todo el mundo lo dio por enterrado. Y con sus fatales consecuencias sobre un país ya hoy devastado económica y socialmente.

Por su presencia en las librerías, cabe deducir que la lectura o relectura de La peste de Albert Camus ha sido una de las opciones preferidas de estas vacaciones. En mi caso, leí esta irrepetible obra cuando era estudiante y la he releído recientemente.  A pesar del complejo momento y de sus innegables distancias (entre otras muchas, la digitalización ha atenuado/agravado, según los casos, el problema de “la distancia”), hay en este libro enseñanzas sinfín. No he pretendido extraerlas todas, pues su riqueza está fuera del alcance de estas poco más de tres condensadas páginas.

En cualquier caso, puede ser oportuno  concluir este comentario con las palabras con que el autor cierra su obra, muy necesarias cuando dimos alegremente por finiquitado un problema global que estaba aún muy lejos de desaparecer: “(…) esta muchedumbre dichosa ignoraba lo que se puede leer en los libros, que el bacilo de la peste no muere ni desaparece jamás (…) y que puede llegar un día en que la peste, para desgracia y enseñanza de los hombres, despierte a sus ratas y las mande a morir en una ciudad dichosa”. Y en ella estamos. Cuando todo (aun con graves tensiones) se pretendía (relativamente) en orden y (moderadamente) feliz, llegó la pandemia que nadie supo prever y, por lo que afecta a nuestro país, muy pocos, al parecer, saben gestionar. Luego, tras el duro encierro, vino la “apertura”, el relajo público y privado, hasta la proliferación de los rebrotes. Está claro que, visto donde hemos vuelto a tropezar, apenas hemos aprendido nada en estos cinco meses. Si bien, lo más grave es que la pandemia de momento no tiene final, sino continuación. Y aquí está el problema. No en otro sitio.

Radar COVID, ¿y ahora qué?

Desde que comenzó la crisis generada por el Covid-19 y todavía éramos una sociedad púber en cuestiones de pandemia y confinamiento, la tecnología informática emergió como una opción prometedora para enfrentar el desafío de sobrellevar y cooperar en la contención del virus. Fue así que el utopismo tecnológico hizo que se promoviesen ciertas herramientas como verdaderas “balas de plata” para acabar con la crisis aunque, como luego se demostró, esas propuestas estaban alejadas de la realidad. Al menos por ahora y en nuestro contexto.

Sin embargo, entre los recursos tecnológicos que surgieron durante este período, encontramos a las aplicaciones móviles de “rastreo de contactos” que se desarrollaron en un gran número de los países afectados por la pandemia. España no escapó a estos ensayos y, en el mes de julio, en el marco de la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (SEDIA) llevó a cabo una prueba piloto en La Gomera (Islas Canarias) de la app bautizada como “Radar COVID”, con el objeto de evaluar las bondades que podría traer la utilización de esta aplicación.

La app, que está siendo desarrollada por INDRA y la SEDIA, adoptó un sistema “descentralizado” (acogió el protocolo más respetuoso de la privacidad: Decentralized Privacy – Preserving Proximity Tracing <DP-3T>), que utiliza la tecnología bluetooth del dispositivo y está basada en la API ofrecida conjuntamente por Google y Apple.

En efecto, días atrás, se anunció que el ensayo puesto en marcha arrojó resultados positivos y que la aplicación estaría operativa de forma generalizada para todo el territorio nacional a mediados de septiembre. Entre los resultados alcanzados, se remarcó que el número de descargas superó las expectativas, que la retención de la app por los usuarios fue alta y -quizás lo más trascendente- que se logró detectar una media de 6.4 contactos estrechos por cada positivo simulado, por tanto, prácticamente dobló la eficiencia de los traceadores manuales, que es de una media de 3.5 contactos. En ese sentido, la herramienta permitiría solucionar los problemas que presenta la falta de rastreadores, la falibilidad de la memoria humana para identificar contactos, la imposibilidad de identificar a los contactos “anónimos” (ej. transporte público), etc. Además, las autoridades informaron que las cuestiones técnicas de la aplicación han cumplido las expectativas de sus desarrolladores.

Ahora bien, ¿de qué depende nuclearmente el éxito de la aplicación? Básicamente, el éxito se explica a partir de la penetración que tenga la aplicación. Es decir, del mayor o menor porcentaje de la población que la descargue, haga un uso activo de ella y comunique –eventualmente- si obtuvo un resultado Covid-19 positivo. En ese sentido, mientras mayor sea el porcentaje de personas que la utilicen, mayor será el número de contactos estrechos localizados.

Pero, ¿cómo se logra eso? Al tratarse de una aplicación de adhesión voluntaria, es necesario que el gobierno genere la confianza necesaria en la ciudadanía, demostrando e informando acerca de: 1) el respeto de las disposiciones previstas en el normativa de protección de datos (RGPD y la LOPDGDD); 2) la implementación de estándares altos de seguridad informática; y 3) evidencia científica de que se trata de una herramienta útil para el objetivo que se propone. Empecemos por reflexionar sobre las consecuencias para la privacidad de esta app.

 

Privacidad y Radar COVID

La implementación de este tipo de medidas presenta una tensión permanente entre el derecho individual a la protección de datos personales y el interés colectivo en relación con la salud pública. El equilibrio entre el respeto a la privacidad y el resguardo de la seguridad y salud pública se debe buscar en el marco de una discusión democrática que ponga sobre la mesa varias cuestiones. Así, la incidencia de las herramientas que se pongan a disposición para cumplir con los objetivos buscados deben ser proporcionales (la eficacia no puede justificar todo tipo de medidas de vigilancia), razonables (la efectividad de la herramienta debe ser demostrada, la temporalidad del tratamiento debe ser restrictiva, etc.) y transparentes (que se garantiza, por ejemplo, con la publicación del código fuente de la herramienta informática).

En consecuencia, la ciudadanía aceptará los riesgos (en tecnología y manipulación de datos, el riesgo 0 no existe) en la medida que obtenga algún tipo de beneficio relativo; en este caso, que por el funcionamiento de la app se contenga de manera aceptable el virus y que las medidas de confinamiento puedan ser menores.

Debe señalarse, en cuanto al marco jurídico sobre el cual se apoya el tratamiento de datos personales en este tipo de circunstancias, que la Agencia Española de Protección de Datos detalló en el Informe AEPD 17/2020, de 12 de marzo, que el Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento –UE- 2016/679, de 27 de abril de 2016) prevé que la base jurídica que otorga licitud a este tipo de tratamiento –más allá de los casos en donde preste consentimiento el interesado-, la encontramos en los artículos 6.1.d): cuando sea necesario para proteger intereses vitales del interesado u otras personas físicas; y 6.1.e): cuando sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público.

No obstante, al tratarse de una categoría especial de datos, en este caso, concernientes a la salud, el artículo 9.2 del RGPD exige que exista una circunstancia que levante la prohibición de tratamiento (siempre interpretando los preceptos de manera restrictiva), la cual se halla, especialmente, en los siguientes apartados: a) consentimiento explícito del interesado; g) que hace referencia a la necesidad del tratamiento por razones de un interés público esencial; e i), en el que se señala la necesidad del tratamiento debido a un interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria. En consecuencia, bajo determinadas circunstancias, cuando exista una tensión entre el derecho individual a la protección de datos personales y el derecho colectivo a la salud pública, el RGPD da lugar a este último.

En lo que a este punto respecta, el desarrollo de la aplicación Radar COVID adoptó los estándares de privacidad más avanzados para la protección de los datos personales- Especialmente, se tuvo como eje la Recomendación -UE- 2020/518 de la Comisión Europea, de 8 de abril de 2020. El respeto por la privacidad que ostenta la app es imposible de desconocer. No obstante, el código fuente aún no ha sido publicado, cuestión que restringió hasta el momento la posibilidad de que los expertos externos realicen una auditoría y, eventualmente, propongan mejoras.

Respecto al resguardo de la privacidad, la transparencia y la minimización de tratamiento de datos, considero que se manifiesta en las siguientes características de la app: se trata de un sistema descentralizado (el registro de contactos de un teléfono se almacenan localmente, sin que ninguna autoridad central pueda conocer quién ha estado expuesto al caso confirmado); la aplicación es de uso voluntario; no almacena datos personales; los datos son utilizados únicamente para los fines que se propone la aplicación; los datos que se recopilan en el propio dispositivo pueden ser eliminados por el usuario cuando lo desee, o bien, son eliminados automáticamente pasados 14 días; la herramienta solicita únicamente la información necesaria para su uso; y por último, días atrás la titular de la SEDIA informó que el código fuente será publicado una vez que se cuente con la versión final de la aplicación, cuestión que aportará la transparencia necesaria para este tipo de herramientas informáticas.

 

Radar COVID de aquí en adelante

La aplicación ha pasado las pruebas técnicas y, en principio, ha demostrado cumplir con los estándares de privacidad más rigurosos que se conocen hasta el día de la fecha. Sin embargo, el éxito de la aplicación se cimienta sobre una delgada capa de hielo en atención a la justificada inquietud que la ciudadanía tiene respecto a posibles abusos, por parte del Estado o de terceros, en relación con sus datos.

Por ello, al tratarse de un sistema de aceptación voluntaria por los ciudadanos, el trabajo comunicacional que debe cumplir el gobierno de aquí en adelante es clave. Se debe proporcionar información clara, fidedigna y precisa para que la herramienta sea adoptada por el mayor número de ciudadanos y así permitir que la población pueda cooperar de manera informada en la lucha contra el virus.

Además, otra cuestión fundamental a tener en cuenta se vincula con la implementación final de la “pasarela federativa” europea, que persigue el objetivo de lograr la interoperabilidad entre las distintas aplicaciones que se encuentran operativas en los países de la Unión Europea, cuya gestión recaerá bajo la responsabilidad de la Comisión (Decisión de Ejecución -UE- 2020/1023 de la Comisión, de 15 de julio de 2020).

Por otro lado, también es importante destacar que la aplicación es un instrumento complementario a la tarea de los rastreadores manuales y que debe acompañarse por una serie de medidas logísticas como, por ejemplo, la implementación de un sistema de contacto telefónico que responda adecuadamente a quienes reciban una notificación de “contacto estrecho” con un Covid-19 positivo y, también, con la disposición de un número suficiente de test para todos aquellos que reciban la notificación.

En definitiva, garantizado el respeto de la privacidad y la puesta a punto de los requisitos técnicos y logísticos, solo quedará evaluar la recepción que tenga la app entre la población. Si se genera confianza en la herramienta, se podrá contribuir con la solución a los problemas que presenta el rastreo manual y, de esta manera, contener los rebrotes del virus mediante el uso de una herramienta de tecnología informática como lo es esta aplicación.

La Europa que deja al descubierto la pandemia

De forma inesperada Europa, al igual que el resto de gran parte de los países del mundo, se encuentra sumergida en una pandemia inimaginable a principios de año. Desde la imagen desierta de la Torre Eiffel, el Coliseo romano, el Big Ben, la puerta de Branderburgo y la Acrópolis, hasta la conmovedora soledad del Papa en el Vaticano celebrando la Semana Santa, nos muestran una imagen desconocida de una Europa paralizada. Las ciudades estaban envueltas en un silencio que atemorizaba a los pocos transeúntes. Los drones sobrevolaban las ciudades para asegurarse el confinamiento de la población. La policía y, en ocasiones, el ejercito patrullaban las calles. Se vuelven a levantar las viejas fronteras sobre las tierras europeas. Las empresas detuvieron su actividad. Los hospitales se desbordaban y hubo que improvisar pabellones deportivos y hoteles para atender a los enfermos. Cada día se sumaban miles de fallecidos. Gran parte de todo lo construido hasta ahora parecía inútil, y otra parte, claramente, insuficiente.

Pensábamos que éramos invencibles, soñábamos con ser inmortales, confiados en la tecnología y en el desarrollo económico nada podía resistirse al avance de la humanidad. Súbitamente nuestro acelerado modo de vida sufrió un parón. Este virus dejo al descubierto la fragilidad de nuestro mundo y cambia el modo de vida, desde la forma de relacionarnos con la familia y amigos hasta como trabajar, hacer deporte, comprar o pasear.

Los países más afectados miran hacia Europa y, como siempre ha vuelto a reaccionar tarde, como un elefante se mueve lentamente, parecía ajena a la grave situación. Sálvese quien pueda y como pueda, fueron las primeras consignas de algunos países. No hay una política común para garantizar los suministros sanitarios. Doble lentitud, una, por no adoptar medidas coordinadas para prevenir la propagación del virus. Otra, reticencias a las ayudas económicas para salvar la economía de algunos países, se equivocan los que piensan que aislarse les beneficia. Salir todos a la vez de la pandemia supondrá un mayor impulso y disminuirá el impacto económico y social de la crisis en los respectivos países. En las próximas semanas y meses, el Consejo Europeo deberá negociar el próximo presupuesto de la Unión Europea, en un momento crucial para Europa y, en concreto para España. La Comisión Europea ha puesto sobre la mesa una propuesta ambiciosa, que si se aprobase sumaría cerca de €2 billones, con un presupuesto tradicional para el período 2021-27 de €1.1 billones, y un fondo de recuperación de la crisis del Covid-19 de €750.000 millones, a desembolsar en los próximos años (hasta el 2024), de los cuales €440.000 millones serían transferencias directas. Dado su tamaño y el impacto devastador de la crisis, a España le podrían corresponder hasta €65.000 millones del fondo de recuperación (y mucho más, si se suman todos los programas de financiación).

Alcaldes y gobernadores regionales de Italia compraron una página del periódico Frankfurter Allgemeine Zeitung para pedir a Alemania solidaridad ante el brote de coronavirus, recordando que otros Estados acordaron aplicar quitas a su deuda después de la Segunda Guerra Mundial. La parálisis europea puede producir el sentimiento de abandono entre los ciudadanos de los países mas afectados por la pandemia y con ello campo abonado para discursos euroescépticos y el populismo narcisista.

Las diferentes reacciones de los países ante la amenaza del coronavirus, también, ha provocado que algunos gobiernos sucumban a la tentación de recortar libertades aprovechando los estados de emergencia. El Parlamento húngaro atribuyó al Presidente la facultad de gobernar mediante Decreto y suspender leyes, así como bloquear la divulgación de la información que pueda obstaculizar la luchas contra la pandemia. La presidenta de la Comisión Europea, la alemana Ursula von der Leyen, subrayó que «todas las medidas de emergencia» tomadas por los países miembros para luchar contra el coronavirus «deben limitarse a lo necesario» y ser «proporcionadas”. Mediante la declaración de los estados de emergencia se suspendieron derechos fundamentales. Bajo la excusa de la gestion de la pandemia, se corre el peligro de emular modelos autoritarios como China. La Comisión Europea debe vigilar y garantizar que los derechos contenidos en los Tratados y en la Carta de Derecho Fundamentales no se vean mermados, mas allá de lo necesario, pues supondría su inaplicación y una derogación de facto de la Unión Europea. Desde el comienzo del brote del coronavirus han aparecido aplicaciones móviles de recolección de datos que permiten a los usuarios notificar sus síntomas, incluso, con la posibilidad de facilitar a las autoridades que informen si han estado en contacto con otros casos positivos. Acecha el peligro de una sociedad vigilada cada vez mas disciplinada. La Comisión Europea debe liderar la salida de la crisis sanitaria para que, además de la salud y la perdida de seres queridos, la libertad no sea el precio que tengamos que pagar por la pandemia.

Además, la crisis sanitaria ha puesto de manifiesto la necesidad de compartir la información sanitaria, de mejorar los sistemas de salud y desarrollo de proyectos de investigación común. Laboratorios de cada país investigan de modo independiente los tratamientos contra las enfermedades. Quizás vengan otras pandemias y hace falta invertir en investigación y prevención común. Potenciar el Centro Europeo de Prevención y Control de Enfermedades es esencial. Aunar esfuerzos será garantía de éxito.

Pero también ante esta pandemia han surgidos destellos de solidaridad como pacientes franceses han sido tratados en Alemania, e italianos han sido cuidados en Francia y Austria, Chequia entregó 10 000 monos de protección a Italia y otros 10 000 a España, Austria transportó 1 millón y medio de mascarillas y ofreció más de 3 000 litros de desinfectante sanitario a Italia a través del Mecanismo de Protección Civil de la UE. Se ha trasladado a sus hogares a más de 20 000 ciudadanos de la UE bloqueados en el extranjero, a bordo de más de 100 vuelos de repatriación promovidos y cofinanciados por el Mecanismo de Protección Civil de la UE. Uno de cada tres pasajeros repatriados eran ciudadanos europeos de nacionalidad distinta a la del país que organizaba el vuelo de repatriación. No dejan de ser pequeñas ayudas, pero enseñan el camino a transitar. En agradecimiento de la entrega del personal sanitario en todos los balcones de ciudades europeas se aplaude a la misma hora. Los medios de comunicación europeos se hacen eco de la evolución de la pandemia en otros países, esta tragedia puede crear un sentimiento de empatía y unidad ante la adversidad que debe ser potenciado para salir de la crisis, ser conscientes de que somos participes de un destino común.

Pero no todo hay que dejarlo en manos de las instituciones y los políticos, es el momento de la sociedad civil, de la solidaridad, de la transparencia y de libertad, de una Europa que gire sobre las personas y los valores. La pandemia esta poniendo a prueba la Unión Europea y nuestro modo de vida, es la responsabilidad de todos no renunciar a ellos. La crisis ofrece una oportunidad para reflexionar y reorientar los objetivos de Europa. ¿Cómo se encontraría cada país en estos momentos sin pertenecer a la Unión Europea?  Los ciudadanos europeos estamos más cerca de lo que parece y necesitamos más la unidad de lo que pensamos.

Medidas de gobierno de producto y evaluación del cliente financiero por COVID-19

Más allá de la solvencia de los intermediarios y la necesaria transparencia, la regulación financiera tiene por objetivo que los productos financieros satisfagan las necesidades de los clientes. Los bancos deben actuar en interés de sus clientes. Para lograr este objetivo se controla el diseño y la distribución de los productos financieros. Existen normas de gobierno de productos que definen el mercado al que pueden destinarse y sus canales de distribución, y normas de conducta sobre evaluación de los clientes para garantizar una oferta adecuada a sus necesidades. Son normas del sistema MiFID propias del mercado de valores cuya aplicación se ha extendido a los demás sectores financieros. De tal modo que las empresas de seguros solo pueden diseñar y comercializar productos compatibles con los objetivos de los clientes. A su vez, los bancos tienen prohibido conceder créditos a clientes que no superen un test de solvencia en el que demuestren su capacidad de reembolso. Bajo este régimen se impone la responsabilidad de la entidad financiera tanto en la concesión de créditos como en la prestación de servicios financieros. Sirve de concreción de la buena fe del empresario que opera en el mercado financiero. Todo esto está muy bien sobre el papel. Pero qué pasa en tiempos de pandemia en los que reina el desconcierto y la improvisación. ¿Se siguen aplicando estos principios de la regulación financiera?

Desde la perspectiva prudencial, las autoridades monetarias han respondido con rapidez a esta pregunta. Los principios y normas de solvencia están vigentes, pero con la flexibilidad necesaria para que la banca siga cumpliendo su función. En un momento de especiales necesidades de liquidez para familias y empresas hay que garantizar que fluya el crédito. Por pandemia no se suspende la vigencia de las normas prudenciales. Así, superar el test de solvencia sigue siendo una condición para conceder crédito. Pero con una evaluación adaptada a las actuales circunstancias. Hay que contemplar los programas de ayudas públicas que refuerzan la solvencia de los acreditados y tener en cuenta las perspectivas económicas a medio y largo plazo. El parón tiene un impacto limitado en el tiempo. No conviene dejarnos llevar por el cortoplacismo.

En relación con la aplicación de las normas de comportamiento sigue la incertidumbre. Todavía no hay respuesta ni orientación de las autoridades financieras. En este ámbito, conviene distinguir entre el gobierno de productos que regula el diseño y la distribución, y las normas de conducta que permiten personalizar la oferta al perfil del cliente.

El gobierno de producto es un proceso que comprende el diseño del producto, la definición del mercado al que se destina y la selección de los canales de distribución. Es un proceso que se debe revisar periódicamente y de inmediato cuando hay cambio de las circunstancias de mercado. No hay ninguna duda de que con COVID-19 estamos ante un cambio radical de las circunstancias del mercado que impone tomar medidas a los productores. Deben adaptar el diseño de los productos y su distribución a la nueva situación para garantizar que el producto siga respondiendo a las necesidades del mercado destinatario. Productos que eran adecuados antes de la crisis pueden ya no serlo. Canales que antes eran utilizados pueden haber quedado obsoletos. De hecho, la comercialización cara a cara ha dado paso a la realizada a distancia por canales digitales. Hay que tomar medidas para garantizar el buen gobierno. Nada impide a la banca revisar el gobierno de productos y adaptarlo a la situación actual. Es una revisión en abstracto que no se ve condicionada por la incertidumbre que a afecta a cada uno de los clientes.

No podemos decir lo mismo de la aplicación de las normas de conducta, en particular, de la evaluación del cliente para ofrecerle productos adecuados a su perfil. En relaciones asesoradas, como son las habituales en las que el cliente se deja llevar la opinión del profesional, el banco debe evaluar la información recibida del cliente sobre sus objetivos y situación financiera, así como sobre sus conocimientos y experiencia. Si no supera el test de idoneidad o el cliente no suministra la información para evaluarlo, el banco no debe prestar el servicio. Pero en las actuales circunstancias buena parte de los clientes desconocen cual es su verdadera situación. Son millones los que viven en completa incertidumbre sobre sus medios de vida o sobre sus perspectivas de ingresos futuros. Sectores enteros como el turismo y la hostelería viven en vilo. Lo cierto es que ha habido un cambio de circunstancias que afectan al perfil del cliente y según la normativa aplicable los bancos deben revisar la idoneidad de las carteras de productos contratados y condicionar las nuevas contrataciones a la previa verificación de la idoneidad del producto al perfil actualizado del cliente. Pero se carece de información clara sobre el perfil del cliente, no porque el cliente no la suministre sino porque la desconoce. La actual incertidumbre impide al cliente suministrar al banco los datos necesarios para perfilarle. Sin dicho perfil, el banco no puede verificar la idoneidad de la contratación. Y sin dicha verificación de la idoneidad, tiene prohibido proponer su contratación. Es en una situación no prevista por la legislación. Una laguna producida por un parón inédito de la economía. ¿Qué hacemos? Debemos reconocer la situación y actuar con prudencia en el mejor interés del cliente, aun desconociendo por falta de datos cuál es el mejor interés del cliente. En primer lugar, hay que garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Esta es la primera regla de cualquier plan de contingencia. Hay que llenar la laguna legal sin parar la economía financiera. Es una situación excepcional que impone medidas excepcionales. Ante la falta de datos por la incertidumbre creada por la pandemia, la ley no prohíbe revisar las carteras o recomendar nuevos productos. No estamos ante un caso de test negativo o de falta de colaboración del cliente en el suministro de datos. De tal modo que la banca puede seguir prestando el servicio, pero extremando la prudencia. Se aplica el artículo 255 del Código de comercio, según el cual en lo no previsto y no siendo posible la consulta al cliente, el comisionista “hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio”.