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Medidas de gobierno de producto y evaluación del cliente financiero por COVID-19

Más allá de la solvencia de los intermediarios y la necesaria transparencia, la regulación financiera tiene por objetivo que los productos financieros satisfagan las necesidades de los clientes. Los bancos deben actuar en interés de sus clientes. Para lograr este objetivo se controla el diseño y la distribución de los productos financieros. Existen normas de gobierno de productos que definen el mercado al que pueden destinarse y sus canales de distribución, y normas de conducta sobre evaluación de los clientes para garantizar una oferta adecuada a sus necesidades. Son normas del sistema MiFID propias del mercado de valores cuya aplicación se ha extendido a los demás sectores financieros. De tal modo que las empresas de seguros solo pueden diseñar y comercializar productos compatibles con los objetivos de los clientes. A su vez, los bancos tienen prohibido conceder créditos a clientes que no superen un test de solvencia en el que demuestren su capacidad de reembolso. Bajo este régimen se impone la responsabilidad de la entidad financiera tanto en la concesión de créditos como en la prestación de servicios financieros. Sirve de concreción de la buena fe del empresario que opera en el mercado financiero. Todo esto está muy bien sobre el papel. Pero qué pasa en tiempos de pandemia en los que reina el desconcierto y la improvisación. ¿Se siguen aplicando estos principios de la regulación financiera?

Desde la perspectiva prudencial, las autoridades monetarias han respondido con rapidez a esta pregunta. Los principios y normas de solvencia están vigentes, pero con la flexibilidad necesaria para que la banca siga cumpliendo su función. En un momento de especiales necesidades de liquidez para familias y empresas hay que garantizar que fluya el crédito. Por pandemia no se suspende la vigencia de las normas prudenciales. Así, superar el test de solvencia sigue siendo una condición para conceder crédito. Pero con una evaluación adaptada a las actuales circunstancias. Hay que contemplar los programas de ayudas públicas que refuerzan la solvencia de los acreditados y tener en cuenta las perspectivas económicas a medio y largo plazo. El parón tiene un impacto limitado en el tiempo. No conviene dejarnos llevar por el cortoplacismo.

En relación con la aplicación de las normas de comportamiento sigue la incertidumbre. Todavía no hay respuesta ni orientación de las autoridades financieras. En este ámbito, conviene distinguir entre el gobierno de productos que regula el diseño y la distribución, y las normas de conducta que permiten personalizar la oferta al perfil del cliente.

El gobierno de producto es un proceso que comprende el diseño del producto, la definición del mercado al que se destina y la selección de los canales de distribución. Es un proceso que se debe revisar periódicamente y de inmediato cuando hay cambio de las circunstancias de mercado. No hay ninguna duda de que con COVID-19 estamos ante un cambio radical de las circunstancias del mercado que impone tomar medidas a los productores. Deben adaptar el diseño de los productos y su distribución a la nueva situación para garantizar que el producto siga respondiendo a las necesidades del mercado destinatario. Productos que eran adecuados antes de la crisis pueden ya no serlo. Canales que antes eran utilizados pueden haber quedado obsoletos. De hecho, la comercialización cara a cara ha dado paso a la realizada a distancia por canales digitales. Hay que tomar medidas para garantizar el buen gobierno. Nada impide a la banca revisar el gobierno de productos y adaptarlo a la situación actual. Es una revisión en abstracto que no se ve condicionada por la incertidumbre que a afecta a cada uno de los clientes.

No podemos decir lo mismo de la aplicación de las normas de conducta, en particular, de la evaluación del cliente para ofrecerle productos adecuados a su perfil. En relaciones asesoradas, como son las habituales en las que el cliente se deja llevar la opinión del profesional, el banco debe evaluar la información recibida del cliente sobre sus objetivos y situación financiera, así como sobre sus conocimientos y experiencia. Si no supera el test de idoneidad o el cliente no suministra la información para evaluarlo, el banco no debe prestar el servicio. Pero en las actuales circunstancias buena parte de los clientes desconocen cual es su verdadera situación. Son millones los que viven en completa incertidumbre sobre sus medios de vida o sobre sus perspectivas de ingresos futuros. Sectores enteros como el turismo y la hostelería viven en vilo. Lo cierto es que ha habido un cambio de circunstancias que afectan al perfil del cliente y según la normativa aplicable los bancos deben revisar la idoneidad de las carteras de productos contratados y condicionar las nuevas contrataciones a la previa verificación de la idoneidad del producto al perfil actualizado del cliente. Pero se carece de información clara sobre el perfil del cliente, no porque el cliente no la suministre sino porque la desconoce. La actual incertidumbre impide al cliente suministrar al banco los datos necesarios para perfilarle. Sin dicho perfil, el banco no puede verificar la idoneidad de la contratación. Y sin dicha verificación de la idoneidad, tiene prohibido proponer su contratación. Es en una situación no prevista por la legislación. Una laguna producida por un parón inédito de la economía. ¿Qué hacemos? Debemos reconocer la situación y actuar con prudencia en el mejor interés del cliente, aun desconociendo por falta de datos cuál es el mejor interés del cliente. En primer lugar, hay que garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Esta es la primera regla de cualquier plan de contingencia. Hay que llenar la laguna legal sin parar la economía financiera. Es una situación excepcional que impone medidas excepcionales. Ante la falta de datos por la incertidumbre creada por la pandemia, la ley no prohíbe revisar las carteras o recomendar nuevos productos. No estamos ante un caso de test negativo o de falta de colaboración del cliente en el suministro de datos. De tal modo que la banca puede seguir prestando el servicio, pero extremando la prudencia. Se aplica el artículo 255 del Código de comercio, según el cual en lo no previsto y no siendo posible la consulta al cliente, el comisionista “hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio”.

¿Reconstruir incendiando? Sobre la Comisión de reconstrucción del Congreso

En Hay Derecho creemos que los países progresan cuando tienen instituciones inclusivas, es decir que permiten la participación política y económica de todos en igualdad de oportunidades, y por eso prestamos más atención a las normas que las regulan que a las actuaciones de las personas individuales. Dicho de otra forma, si las personas importan, las instituciones importan todavía más.  Aunque no cabe duda de que las normas e instituciones no actúan en el vacío y que las actitudes y actuaciones individuales influyen también sobre ellas. El caso tantas veces comentado en este blog del CIS de Tezanos es un ejemplo magnífico de como un individuo puede destruir una institución al no respetar las normas que la rigen y la cultura institucional. 

Pues bien, sabemos que en el Congreso se ha puesto en marcha una pomposamente denominada “Comisión  de reconstrucción” donde se supone que todos los partidos políticos van a colaborar para salir de esta crisis. Para los que abogábamos por unos Pactos de la Moncloa no deja de ser un “second best”, dados los problemas que tienen las Comisiones de este tipo  y que Ignacio Prendes puso de manifiesto en este post. Pero ciertamente lo que no imaginábamos -se ve que somos muy ingenuos- es que el propio Vicepresidente segundo del Congreso se iba a ocupar de dinamitarla desde el primer día, con el consentimiento de su Presidente, Patxi López (aunque después se disculpó, bien es cierto).  Ya saben que nos referimos a la declaración dirigida al representante de Vox: “yo creo que a ustedes les gustaría dar un golpe de Estado, pero que no se atreven”. No fue un lapsus porque lo había dicho antes en términos parecidos y lo repitió después insistiendo en que además de desearlo hay que atreverse. Días más tarde, la Ministra de Igualdad (y su pareja) le defendía en público.  Un espectáculo que nos acerca cada día más a los modos de las democracias populistas o iliberales en las que todo vale para atacar al adversario político, incluso aunque tengas que llevarte por delante las instituciones.  

Desde un punto de vista político, resulta totalmente contraproducente que, ante una crisis sanitaria, social y económica tan grave, los políticos se dediquen a insultarse en lugar de tratar de buscar acuerdos para tomar medidas, haciendo claramente imposible cualquier acercamiento. Algo parecido había ocurrido ya en la sesión de control del Gobierno del Congreso entre la portavoz del PP, Cayetana Alvarez de Toledo y el Vicepresidente segundo del Gobierno, donde el cruce de descalificaciones fue sencillamente bochornoso.

Pero es que además no se trata de un insulto cualquiera, sino que se acusa a un partido político de ser enemigo del propio sistema democrático, colocándolo fuera del sistema, e incitando a los ciudadanos al miedo, precursor e instrumento privilegiado del odio. Esto es plenamente coherente con la idea la política de los defensores del populismo como Laclau (como el propio Iglesias explica aquí): para el cambio es necesario aglutinar a la gente alrededor de una identidad, que tiene que tener un enemigo. Nos da igual a estos efectos que el enemigo se coloque en uno u otro extremo. Los partidos políticos representados en el Congreso se deben respetar como actores políticos que dan voz a los ciudadanos que les han votado.

En definitiva, nosotros creemos que nuestro sistema de democracia liberal representativa tiene fallos, sin duda, pero lo que queremos es su mejora y no su destrucción, y no podemos olvidar que la polarización y demonización de los adversarios lleva demasiado a menudo a la destrucción del mejor sistema de gobierno que hemos conocido. La irresponsabilidad de realizar este tipo de acusaciones es enorme pero esa irresponsabilidad se convierte en intolerable cuando proviene de un Vicepresidente del Gobierno. Resulta el colmo del cinismo que en la misma frase presuma de tolerante porque está dispuesto a hablar con Puigdemont porque le han votado muchos españoles y acuse de golpista a otro partido que tiene bastantes más votos.

En definitiva, no podemos minusvalorar el peligro de que desde el poder se señale como enemigo de la democracia a un partido político. En España no hay por ahora ningún problema de convivencia en la sociedad entre ciudadanos que votan a opciones políticas muy distintas; sin embargo hemos visto lo que ha ocurrido en Cataluña cuando desde el poder se ha fomentado el miedo y luego el odio a España y los partidos políticos españolistas. La fractura social puede ocurrir también aquí.

Sin embargo, quizás lo más grave de la intervención vaya más allá de lo político y entra en el ámbito de lo ético. Lo que es más desasosegante de la intervención del Vicepresidente no es su contenido sino su estilo. Ante la protesta del diputado al Presidente de la Comisión tras la primera acusación de golpismo, y cuando éste le pregunta si quiere retirarla, no solo no la retira sino que la reformula de manera más clara e insiste en que son golpistas que no se atreven. En el estilo más clásico de los matones, respondiendo desde la altura del estrado en que le coloca su cargo y ante la pasividad de un Presidente que claramente tampoco se atreve con él (aunque luego haya rectificado), reta al que considera su enemigo, tachándole de cobarde. Y remata la chulería del reto diciendo al diputado que se marcha que cierre la puerta. La mezcla de abuso de poder, matonismo e irresponsabilidad no es ya imperdonable desde un punto de vista político sino también moral, siendo a nuestro juicio lo contrario de la ejemplaridad que deben tener los que tienen mayores responsabilidades. 

Es imposible que con políticos así con las más altas responsabilidades de gobierno nuestro país pueda encarar  no ya la reconstrucción (nada se ha destruido) sino la simple recuperación en que los ciudadanos sí que estamos poniendo nuestro empeño diario. 

La impugnación del ERTE por fuerza mayor COVID-19

La tramitación de la suspensión temporal de contratos o reducción de jornada asociados a causa de fuerza mayor covid-19 (en adelante, ERTE FM COVID-19) se inicia con la solicitud dirigida a la autoridad laboral competente a efectos de la constatación por ésta de la concurrencia de dicha causa. Tras el transcurso de cinco días hábiles desde la presentación de la solicitud (y a salvo de la ausencia de resolución expresa, y el consiguiente efecto de silencio administrativo positivo) habrá de recaer resolución que constate, o no, la referida concurrencia (art. 22.2 RDLey 8/2020, de 17 de marzo)

A efectos de la impugnación de dicha resolución administrativa no se contiene previsión específica o especialidad en el referido art. 22, por lo que habrá que acudir a la regulación obrante en la norma reglamentaria general, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que en su artículo 33.5 prevé que “…la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social”. Son varios los problemas que, en mi opinión, genera esta impugnación.

En primer lugar, esta remisión a la jurisdicción social para la impugnación judicial de dicha decisión no impide que se agote la vía administrativa de impugnación de dicha resolución, recurriéndola en alzada. Esto es, la específica mención a la jurisdicción social que se contiene en la referida norma, lo es a los concretos efectos de aclarar el ámbito jurisdiccional en que debe solventarse la impugnación judicial -insisto, la judicial- de una resolución administrativa que, sin dicha específica remisión a la jurisdicción social, debería ventilarse ante su jurisdicción “natural”, esto es, la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta, y no otra, es la virtualidad de dicha remisión a la jurisdicción social contemplada en el RD 1483/2012 y, por ende, también aplicable a los ERTE FM COVID-19.

Por tanto, antes de acudir a la impugnación judicial de la resolución resulta aconsejable ‑y, en principio, preceptivo, como enseguida veremos‑ agotar la vía administrativa recurriendo aquella en alzada. Y ello no sólo por la ventaja de intentar hacer valer nuestros derechos en sede de impugnación administrativa, sumando un nuevo intento de obtención de nuestra pretensión, sino porque la vía de impugnación judicial laboral así nos lo requiere. En efecto, la modalidad procesal de impugnación ante la jurisdicción social de la resolución administrativa de no constatación de fuerza mayor viene concretada en el “Procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales” (art. 151 LRJS), en el que se exige que con la demanda se acredite “el agotamiento de la vía administrativa”. Consecuentemente, si la resolución que no constata la existencia de causa de fuerza mayor no agota la vía administrativa, no sólo es aconsejable estratégicamente sino preceptivo procedimentalmente, recurrirla previamente en alzada.

Sin embargo, aquí nos encontramos con pareceres muy diversos en función de cuál sea la autoridad laboral competente que haya dictado dicha resolución. Así, en ámbito estatal, para la Dirección General de Trabajo del Ministerio, la resolución denegatoria es susceptible de recurso de alzada, y así lo pone expresamente de manifiesto. En el ámbito autonómico (y limitándome sólo a aquellas Comunidades en las que he tenido experiencia personal) conviven pareceres diversos, y así: Asturias afirma de modo expreso que la resolución “pone fin a la vía administrativa” y remite a la jurisdicción social; Cataluña efectúa la misma remisión a la jurisdicción social, pero sin mención expresa al agotamiento de la vía administrativa; Andalucía, por el contrario, afirma expresamente el no agotamiento y la posibilidad de recurrir en alzada. Y caso extremo es el de la Comunidad de Madrid, que en resoluciones denegatorias de 17, 20 y 21 de abril de 2020 remite, sin más, a la jurisdicción social, y si embargo en resolución estimatoria de 24 de abril indica “a la empresa interesada” (esto es, la propia solicitante) que “podrá interponer RECURSO DE ALZADA” contra la resolución… ¡que ha estimado íntegramente su pretensión!

Precisamente lo anterior me permite aludir a otra problemática asociada a esta impugnación: se prevé expresamente en la norma reglamentaria la posibilidad de impugnación por el empresario de la resolución que no haya constatado la existencia de fuerza mayor”, pero nada se dice de la posibilidad de impugnación de la resolución estimatoria, no ya por el empresario solicitante (lo cual parece absurdo, a salvo del especial criterio de la Comunidad de Madrid) sino por otros legítimos interesados en el expediente como son ‑por ejemplo, pero no exclusivamente‑ los trabajadores afectados por el ERTE, que es cierto que no son formalmente parte de ese procedimiento administrativo, pero que han sido nominal y detalladamente identificados en la propia solicitud de inicio del mismo y cuyo legítimo interés y afectación no deja lugar a dudas. La necesaria reducida extensión de este post no he permite, por ahora, abundar en esta cuestión respecto a la que no descarto proceder a su análisis en una colaboración futura.

Agotada la vía administrativa, llegamos así a una impugnación judicial de la reiterada resolución que, en principio, parecía clara en cuanto a su modalidad: la ya referida impugnación de acto administrativo del artículo 151 LRJS. Sin embargo, la fase de tramitación de lo que ya hoy es el aprobado y publicado RDLey 16/2020, de 28 de abril, vino a oscurecer esa aparente claridad.

En efecto, el art. 6 del borrador de RDLey que hasta ayer mismo circulaba con logo oficial  se titulaba “tramitación de la impugnación del expediente de regulación temporal de empleo a que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley ocho/2020, de 16 de marzo…” y preceptuaba lo siguiente: “Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados a los que se refiere el apartado segundo de este artículo, cuando versen sobre las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19 y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores”

Por seguir la propia sistemática del precepto, comencemos por decir que el empresario está legitimado activamente para la presentación de estas demandas (art. 154 LRJS). Dicho esto, la demanda contra la resolución denegatoria de la concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19 es, en mi opinión, una demanda que versa sobre “las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19” y, por tanto, debería igualmente encauzarse por la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Una primera diferencia a efectos prácticos ya resulta esencial: el procedimiento de conflicto colectivo (por más que el real decreto ley parezca ignorarlo al contener un específico precepto a ello dirigido como es el art. 7.1 d) ya goza ‑por virtud de mención expresa obrante en la LRJS (art. 159)‑ de carácter urgente y preferencia sobre cualesquiera otros procesos, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, ventajas de las que en absoluto goza el proceso de impugnación de acto administrativo (art. 151 LRJS) que sería el indiscutiblemente aplicable antes de la entrada en vigor de este nuevo real decreto ley.

Sin embargo, y en la versión finalmente publicada en el BOE desaparece en el título del artículo 6 toda mención al artículo 22 del RDL 8/2020 (causa de fuerza mayor) y el contenido del precepto se limita a mencionar a las suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 (causas ETOP).

Francamente, me gustaría conocer el razonamiento de dicha supresión, sustrayendo de la modalidad procesal de conflicto colectivo a la impugnación judicial de los ERTE FM COVID-19, lo cual tiene ya una primera consecuencia ineludible: la impugnación judicial de estos ERTE por causa de fuerza mayor COVID-19 no gozarán de la preferencia cuasi absoluta de que goza la modalidad procesal de conflicto colectivo. Esta modalidad, como indicaba anteriormente, goza ‑por virtud de mención ya existente en la LRJS‑ de carácter urgente y preferencia “respecto a cualesquiera otros procesos salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas”. Consecuentemente, la impugnación de un ERTE por causa ETOP COVID-19 gozará de esta preferencia por razón de su modalidad procesal especial, sólo cediendo frente a aquellos específicos procesos de tutela; mientras que el ERTE FM COVID-19 tendrá que acudir al sistema de “preferencia” contemplado en el artículo 7.2 del mismo RDLey 16/2020 que le coloca en pie de igualdad preferencial con los siguientes procedimientos: “los que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el artículo 5 de este y los procedimientos para la aplicación del plan MECUIDA establecidos en el artículo 6 del mencionado Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo”

Correlativamente, la final redacción del BOE me permite solventar ‑si bien en un sentido que no considero provechoso‑ la duda respecto al cauce procedimental que habría de darse a la impugnación judicial de la resolución denegatoria de la concurrencia de la causa de fuerza mayor, volviendo ‑si se me permite la expresión‑ al punto de salida.

En efecto, si ‑como dije‑ el texto del borrador habilitaba a considerar incluidas en la modalidad procesal de conflicto colectivo a las demandas sobre la impugnación de la resolución previa, en cuanto que podía sostenerse que estas versaban sobre suspensiones o reducciones del artículo 22 del RDLey 8/2020, ahora no sólo desparecen del acogimiento a dicha modalidad procesal las relativas al artículo 22, sino que, adicionalmente, la nueva norma sólo se otorga urgencia y preferencia (art. 7.2) a los procedimientos “para la impugnación individual o colectiva de los expedientes de regulación temporal de empleo” (sic), expresión que, obviamente, dificulta ya enormemente englobar a aquellas demandas de impugnación de la resolución previa, pues éstas no se dirigen a impugnar un ERTE por mucho que versen  sobre el mismo,

En conclusión: el empresario que decida impugnar judicialmente la denegación de concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19, habrá de proveerse de infinita paciencia, habida cuenta de la cantidad de procedimientos laborales que ostentan ahora carácter preferente respecto al de impugnación de acto administrativo en materia laboral que le resulta aplicable.

 

Nota del editor: sobre la regulación general de los ERTEs (en qué consiste, cómo solicitarlo, etc.), véase el artículo del mismo autor disponible en este enlace.

 

Propuestas de reforma concursal en tiempos de pandemia: Una visión comparada

La propagación del coronavirus a nivel internacional no sólo está provocando trágicas consecuencias sociales sino que también está golpeando duramente la economía mundial. Como respuesta a los desafíos que plantea el COVID-19 para las empresas, los legisladores nacionales están respondiendo con una batería de medidas legales, económicas y financieras (un resumen de las mismas puede verse en este documento elaborado por el Banco Mundial e INSOL en el que he tenido el honor de colaborar elaborando el informe de Singapur), entre las que se encuentran una serie de reformas concursales.

En reciente trabajo sobre Derecho concursal en tiempos del COVID-19 (disponible en este enlace) analizo el potencial y las limitaciones de los sistemas de insolvencia en tiempos del coronavirus, comento las medidas concursales que se están tomando a nivel internacional, y realizo una serie de propuestas concursales y cuasi-concursales que, a mi modesto modo de ver, puedan ayudar a las empresas en tiempos de pandemia. Estas propuestas que se sugieren se centran en el ámbito de las sociedades (para la persona física empresaria, recomendamos encarecidamente la lectura de este artículo) y, por si pudieran resultar de utilidad para el debate en España o en otros países de nuestro entorno, se enumeran a continuación:

  1. En los países en los que exista un deber de solicitar el concurso, tal y como resulta frecuente en numerosas legislaciones de Europa continental incluyendo España, se recomienda suspender temporalmente este deber de solicitar el procedimiento concursal. A través de esta medida se busca evitar que una empresa que, en ausencia de la pandemia, fuera solvente se vea abocada a declararse en concurso, sin perjuicio de que, por supuesto, se permita esta posibilidad si los administradores lo consideraran oportuno. Asimismo, esta medida reduciría la cantidad de concursos provocados por el COVID-19, lo que también podría ayudar a evitar un colapso del sistema judicial. Entre los países que han adoptado temporalmente esta medida se encuentran Alemania, República Checa, Luxemburgo, Portugal, Francia y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, España.
  2. Durante el periodo de pandemia, se recomienda suspender o, cuando menos, restringir las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores frente a deudores afectados por el COVID-19. En este sentido, entre los países que han restringido las solicitudes de concurso necesario a través de exigir requisitos más onerosos para los acreedores se encuentran Australia e India. Por su parte, otras jurisdicciones como Italia, Suiza y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, España y Turquía, han suspendido temporalmente la posibilidad de iniciar solicitudes de concurso necesario. En una postura intermedia se encuentra Singapur, donde los acreedores pueden presentar la solicitud de concurso necesario aunque con criterios más exigentes y siempre que el deudor no se haya acogido a la moratoria que se permite para empresas afectadas por el COVID-19. A través de esta medida se busca no forzar que se declaren en concurso, con los costes económicos y reputacionales que ello implica, a empresas que, en ausencia el coronavirus, no se hubieran visto abocadas a la insolvencia.
  3. En países en los que los administradores sociales están expuestos a responsabilidad por wrongful trading (UK) o insolvent trading (Australia), tal y como existen en numerosos jurisdicciones influenciadas por el Derecho inglés, se recomienda suspender o, cuando menos, relajar temporalmente esta responsabilidad, sin perjuicio de que, por supuesto, los administradores sigan respondiendo por daños ocasionados por incumplimientos de sus deberes fiduciarios, y ni que decir tiene por cualquier conducta fraudulenta realizada en perjuicio de los acreedores. La suspensión o relajación de esta responsabilidad se ha adoptado, a modo de ejemplo, en Australia y Singapur. También se ha sugerido en Reino Unido.
  4. En países en los que no exista un régimen específico para la insolvencia de las micro, pequeñas y medianas empresas, como pudiera ser el caso de España, se recomienda implementar de manera temporal – si no permanente– normas para la rápida solución de la insolvencia de estas entidades. Asimismo, en países en los que ya existe un régimen concursal simplificado para pequeñas empresas, se recomienda extender el ámbito de aplicación de estas normas a entidades de mediana dimensión durante el periodo de pandemia. De esta manera, un mayor número de empresas podrán beneficiarse de esta rápida solución de la insolvencia, con el consecuente beneficio para los deudores, acreedores y el sistema judicial. Este último enfoque, por ejemplo, se ha adoptado en Estados Unidos.
  5. En países en los que se suspenda el deber de solicitar el concurso o se otorgue una moratoria preconcursal a los deudores afectados por el COVID-19, se recomienda suspender el cómputo del plazo para el ejercicio de acciones rescisorias concursales y, en su caso, para la posible exigencia de responsabilidad a los administradores sociales. De lo contrario, no sólo pueden quedar impunes (o no revocables) actos anteriores a la crisis del COVID-19 que puedan resultar perjudiciales para los acreedores pero que, al momento de declararse el concurso futuro, puedan quedar fuera del “periodo de sospecha”, sino que, además, si el plazo de las acciones rescisorias no se paraliza, posibles terceros podrían aprovecharse oportunistamente de los deudores afectados por la crisis del COVID-19. Por tanto, la extensión o paralización de este periodo de las acciones rescisorias permitirá que, en beneficio del propio deudor, una posible declaración futura de concurso permita revocar cualquier posible conducta oportunista a la que se haya visto sometido el deudor en tiempos de dificultad financiera. La suspensión del plazo para las acciones rescisorias concursales ha sido adoptada, por ejemplo, en República Checa y Singapur.
  6. En países en los que exista un régimen de financiación postconcursal similar al que existe en Estados Unidos y Singapur, que incluso permite que, bajo determinadas condiciones, acreedores postconcursales puedan gravar bienes previamente hipotecados, o que el nuevo acreedor postconcursal se anticipe en el pago de su crédito a otros acreedores de la masa preexistentes (incluyendo en este sentido tanto los acreedores por gastos del proceso como aquellos que se derivan de nuevas obligaciones del deudor), se recomienda que se relajen los requisitos para la concesión de la financiación postconcursal. De hecho, en países con jueces concursales altamente cualificados, incluso se podría plantear la posibilidad de implementar un régimen de financiación postconcursal similar al que existe en Estados Unidos y Singapur. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada en Colombia, donde, a pesar de las deficiencias del sistema judicial, la Superintendencia de Sociedades –órgano que tramita los procedimientos concursales– se ha caracterizado por tener, al menos en los últimos años, un equipo de profesionales altamente cualificados al frente de la delegatura de procedimientos de insolvencia.
  7. En países en los que los créditos de administradores, entidades del grupo y determinados socios se subordinen en el concurso, tal y como ocurre en España y en numerosos países de Europa Continental y América Latina, se recomienda que se suspenda temporalmente –si no de manera definitiva– esta subordinación. De lo contrario, se dificultará, todavía más, la financiación de empresas durante la crisis del COVID-19. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada recientemente en Italia.
  8. Finalmente, y aunque no sea propuesto en mi trabajo (por la inexistencia de esta institución en la mayoría de países de nuestro entorno), en los países en los que, extraordinariamente, sigue existiendo la institución de la calificación del concurso, como pudiera ser el caso de España y Uruguay, se recomienda que se suspenda temporalmente –si no de manera definitiva– el etiquetado de los deudores. Ello, por supuesto, sin perjuicio de que, como hemos sugerido (véase aquí, aquí y aquí), la administración concursal haga un examen de las conductas que hubiera realizado el deudor en la etapa anterior a la declaración de concurso, al objeto de que, sin necesidad de un etiquetado previo, se puedan imponer las responsabilidades civiles o incluso penales que procedan en virtud de la conducta. A modo de ejemplo, si un deudor obligado a la llevanza de la contabilidad no hubiera llevado alguno de sus libros obligatorios, o hubiera cometido algún error contable relevante que no fuera malintencionado, sería razonable imponer sanciones administrativas, una posible responsabilidad por daños (si estas irregularidades hubieran ocasionado un daño a terceros) o incluso, en algunos casos, la inhabilitación al deudor. Sin embargo, etiquetarlo de culpable (tal y como se permite en la normativa española), con las consecuencias civiles y reputacionales que ello implica, nos parecería un resultado injusto si, a pesar de la existencia de estos errores contables, el deudor prueba que devino insolvente por causas fortuitas, por ejemplo, como consecuencia de la pandemia. Esta situación es la que hemos denominado la paradójica calificación culpable del concurso con insolvencia fortuita. De la misma manera, también nos parecería injusto que, tal y como también permite la normativa española, determinados deudores incluso fraudulentos que se encuentren bien asesorados puedan salir impunes del concurso si logran aprobar un convenio no gravoso y, de esta manera, evitar la apertura de la sección de calificación. Por tanto, la institución de la calificación del concurso no sólo resulta ineficiente por diversos motivos sino también injusta, además de innecesaria e incluso contraproducente para cumplir las funciones asignadas al Derecho concursal.
  9. En los países en los que exista la regla de “recapitalizar o disolver” en sociedades cuyo patrimonio neto se vea reducido a una determinado porcentaje del capital social, tal y como existe en España y en otros países de Europa continental y América Latina, se recomienda suspender temporalmente si no de manera definitiva– esta regla. De lo contrario, empresas potencialmente viables (e incluso solventes financieramente) que, temporalmente, se encuentren atravesando una situación de pérdidas se verán obligadas a desaparecer si sus socios no disponen de activos suficientes para recapitalizar la entidad. Esta medida, por ejemplo, ha sido propuesta en Italia, Colombia y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, en España. En nuestra opinión, la suspensión de esta regla resulta todavía más necesaria en España, ya que, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, los administradores de las sociedades españolas pueden responder de manera personal y solidaria por todas las deudas contraídas por la sociedad desde la concurrencia de la causa legal de disolución y la pasividad de los administradores para promover, en el plazo de dos meses, la disolución, el restablecimiento del equilibrio patrimonial o, si procediere, el concurso.
  10. Como medida para evitar los excesivos costes que, para algunas empresas, podría suponer el concurso, así como la avalancha de procedimientos de insolvencia que podría ocasionarse en tiempos de pandemia, se recomienda implementar una moratoria preconcursal a la que puedan acudir empresas afectadas por el COVID-19 y a las que, durante el periodo de vigencia de la moratoria, se les protegiera de posibles acciones de ejecución o incluso de terminación de contratos. Esta medida ha sido implementada en varios países de nuestro entorno. A nuestro modo de ver, al modelo más sofisticado de moratoria que, por un lado, protege de manera rápida y efectiva a los deudores y, al mismo tiempo, otorga salvaguarda a los acreedores, ha sido probablemente el de Singapur, seguido del recientemente anunciado sistema de ‘hibernación de deuda’ de Nueva Zelanda.
  11. Por supuesto, para garantizar el éxito de los procedimientos concursales que se soliciten de manera voluntaria y, al mismo tiempo, evitar el colapso del sistema judicial en beneficio de todos los ciudadanos, inversores, empresas y otros interesados, se recomienda dotar a los juzgados encargados de la tramitación de los procedimientos de insolvencia con recursos materiales y humanos adecuados para hacer frente al previsible aluvión de concursos de acreedores que se deriven de la pandemia. De lo contrario, los juzgados afrontarán un problema similar al que se ha observado con el colapso de los hospitales en ciudades o regiones afectadas gravemente por el coronavirus.

En todo caso, como se advierte al final de mi trabajo sobre Derecho concursal en tiempos del COVID-19 y queremos reiterar en esta entrada, las propuestas que se sugieren no solventan los principales problemas que atravesarán las empresas como consecuencia del coronavirus: esto es, la existencia de pérdidas (como consecuencia normalmente de sus costes fijos y su falta de ingresos) y la falta de liquidez (como consecuencia de la caída de ventas y, por tanto, de la entrada de tesorería). Por este motivo, estas reformas deben ser acompañadas de otro paquete de medidas económicas y financieras. No obstante, creemos que las medidas concursales y cuasi-concursales que se sugieren pueden servir como “muro de contención” para proteger a las empresas en tiempos de pandemia.

Moratoria en los arrendamientos de locales de negocio y suspensión de actividad económica a causa de la pandemia por COVID-19. Legislando para la foto…

Las medidas de confinamiento y la paralización de la actividad económica fruto de la declaración del estado de alarma han generado problemas en las relaciones de Derecho privado, particularmente graves en el contrato de arrendamiento de uso distinto de vivienda.  El arrendatario no puede legalmente realizar la actividad económica para cuyo desarrollo había celebrado el contrato, quedando este sin objetivo, aunque de manera transitoria: mientras dure el estado de alarma. No interesa la resolución del contrato, sino como mucho la suspensión, algo no previsto en la Ley de arrendamientos urbanos (LAU) para esta hipótesis.

Nada tiene que ver el caso con los arrendamientos de vivienda en los que el  arrendatario de vivienda utiliza el inmueble, pero puede tener un problema de falta de solvencia para pagar la renta por haberse quedado sin trabajo, caer enfermo etc… No hay imposibilidad de la prestación y el bien objeto del contrato se está utilizando. Se plantea el problema social de procurar la necesidad de vivienda y el Gobierno ya intervino con el RDL 11/2020, a mi juicio, con una solución poco afortunada tal y como señalé aquí . Se impuso una moratoria al arrendador gran tenedor y para cuando no tenía tal condición, el arrendatario “en situación de vulnerabilidad” podía acceder a préstamos avalados por el Estado. En definitiva, el arrendatario más tarde o más temprano, tenía que pagar la renta sí o sí.

Por el contrario, cuando de locales de negocio se trata, a nadie se le escapa que el empresario que no puede desarrollar su actividad económica puede tener dificultades para el pago de la renta. Al tema me referí aquí proponiendo algunas soluciones. El objetivo no es trasladar el problema del arrendatario al arrendador, sino de aportar soluciones equilibradas que tengan en cuenta los intereses de ambas partes. Eso es lo difícil. Mucho más sencillo es trasladarle el “marrón” al arrendador como se ha defendido, alegando que no puede proporcionar el goce pacífico de la cosa arrendada (art. 1554.3 CC) y por lo tanto el arrendatario puede suspender el pago de la renta. Esta interpretación no resuelve el problema, sino que lo traslada al arrendador haciendo que éste asuma el riesgo de que el arrendatario no consiga realizar su actividad económica por circunstancias ajenas a la cosa arrendada. Esto creo que no es así como acertadamente se ha argumentado. El arrendador cumple cuando entrega el bien en condiciones aptas para realizar la actividad económica del arrendatario.

La otra opción es acudir  cláusula rebus sic stantibus que permite la modificación o extinción del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su celebración  y que produce un desequilibrio entre las partes contratantes. Obsérvese que no se exige una incapacidad de pago, sino un desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Aquí no se trata de resolver como en el arrendamiento de vivienda un problema de falta de solvencia para abonar la renta, sino de solventar un desequilibrio contractual fruto de una alteración extraordinaria de las circunstancias. Por ello, no es preciso para acudir a la cláusula rebus que el deudor sea “vulnerable” o se encuentre en estado de necesidad. Este dato es relevante porque la solución respecto del arrendamiento de vivienda debe ser distinta porque ya lo es el supuesto de hecho.

Siendo lo acontecido en locales de negocio un caso que entra en el ámbito de la cláusula rebus y en defecto de pacto sobre distribución de riesgos, lo cierto es que es un remedio poco práctico que puede desbordar los juzgados cuando las partes no hayan llegado a un acuerdo razonable para reequilibrar el contrato. Puede haber soluciones jurídicas muy sesudas, cargadas de dogmas que son poco prácticas para las partes contratantes. Yo creo que hay que proponer soluciones realistas que ayuden a la gente a resolver su problema.

La intervención del legislador era necesaria para evitarlo, y yo defendí que podía hacerlo diseñando una norma en la línea del art. 1575 CC. El arrendatario podría exigir una reducción de la renta en la misma proporción que la reducción de sus ingresos derivados de la actividad económica desarrollada en el local, con un límite del 50% de la renta. De esta forma el legislador habría equilibrado ex lege el contrato, evitando que se tuviera que acudir a la aplicación judicial de la cláusula rebus sic stantibus en defecto de acuerdo.

¿Y qué es lo que ha hecho el legislador en el RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo?

No ha optado por ninguna de las soluciones apuntadas y ha diseñado una regulación que deja perplejo a cualquier lector…sobre todo si comparamos lo que dice el preámbulo de la norma con el articulado.  Veamos en qué consiste la solución.

La cuestión se regula en los arts. 1 y 2 del RDL15/2020 y se distingue el régimen en función de que el arrendador sea o no un gran tenedor.

  1. Si el arrendador es un gran tenedor[1], más o menos un 4% del parque de alquiler, el arrendatario podrá solicitar en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la norma un aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta. Lo importante no es que el arrendatario pueda pedir, sino que el precepto ordena que tal moratoria debe ser aceptada por el arrendador. Es una moratoria obligatoria para el arrendador gran tenedor, es decir, rico, con capacidad económica para “aguantar” el retraso en el pago de la renta. No se prevé reducción de la renta, sino sólo moratoria. Todo ello, claro está, si ambas partes no han llegado a un acuerdo antes de la entrada en vigor de esta norma. De ser así, tal acuerdo debe respetarse.

¿Cuánto debe durar la moratoria? Todo el periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas “y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID 19”. Entiendo que la moratoria abarca todo el periodo de alarma y hasta cuatro mensualidades posteriores a su conclusión, pero siempre condicionado este último periodo a que la pandemia siga teniendo impacto sobre la actividad económica desarrollada por el arrendatario. Tal aplazamiento carece de penalización y el arrendatario no debe pagar intereses.

¿Cuándo hay que comenzar a devolver la renta aplazada? En un plazo de dos años que comienzan a contar cuando concluya el de cuatro meses de moratoria señalado y siempre que siga vigente el contrato de arrendamiento. Por lo tanto, si el contrato expirara al año siguiente de la concesión de la moratoria, entonces sólo habría un año para devolver las rentas atrasadas. Se trata de dos requisitos cumulativos, dos años y que el contrato esté en vigor.

  1. Si el arrendador no es un gran tenedor, que será lo normal, el art. 2.1. del RDL 15/2020 establece una “aparente” regulación que no aporta nada al sistema y que roza la tomadura de pelo.  Se limita a señalar que el arrendatario podrá pedir una moratoria. Pero no se obliga al arrendador a aceptar, por lo tanto, la norma nada aporta.

Se indica que las partes podrán pactar que la fianza entregada al inicio del contrato (dos mensualidades en arrendamientos de uso distinto de vivienda) sirva para el pago total o parcial de algunas de las mensualidades de la renta. Nada añade la norma pues se encuentra en el ámbito de la autonomía de la voluntad. El problema es que estas cantidades en concepto de fianza estarán depositadas en la Comunidad Autónoma correspondiente (Disposición adicional tercera de la LAU) que solo las devuelve en el momento de la extinción del contrato. Poco incentivo tendrá el arrendador a aceptar esto si necesita liquidez.

Si, no obstante, se llega a tal acuerdo, el RDL 15/2020 dispone que esa cantidad de la fianza imputada al pago de renta deberá reintegrarse en el plazo de un año a contar de la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia de contrato, en caso de que tal plazo fuera inferior a un año.

Por lo tanto, al problema de qué puede hacer el autónomo o pyme cuya actividad ha sido suspendida y tiene que pagar la renta y su arrendador no es un gran tenedor, la respuesta que le da el RDL es que negocie…ni más ni menos. Si el arrendador no acepta, habrá un incumplimiento y podrá instarse desahucio por falta de pago. En esta situación se van a encontrar el 95% de los arrendatarios porque los casos de arrendadores de gran tenedor son mínimos. No se ha resuelto el problema a pesar de haberse vendido lo contrario en la prensa. De nuevo, legislando para la foto… El principio de autonomía de la voluntad ya existe en el art. 1255 del Código Civil y no hace falta un RDL para recordarlo. Para salvar la norma cabría pensar que el objetivo es brindar al arrendatario un “derecho al aplazamiento”, dejando en manos del juez su fijación en caso de falta de acuerdo. Solución poco práctica porque exige la intervención judicial y no creo que colapsar los tribunales sea el objetivo de la norma. Más bien todo lo contrario.

¿Qué arrendatarios pueden alegar esta “regulación” que apenas les aporta? El art. 3 RDL 15/2020 exige que sean autónomos y pymes cuya actividad se haya visto suspendida como consecuencia del estado de alarma o no siéndolo haya supuesto una disminución de facturación del 75% en relación con la facturación media mensual. No se exige que exista una incapacidad patrimonial ni situación de vulnerabilidad del arrendatario.

Los arrendatarios que no cumplan los requisitos del art. 3 RDL no podrán exigir nada a su arrendador gran tenedor y podrán negociar y acudir en su caso a la aplicación judicial de la cláusula rebus en caso de defecto de acuerdo. Entretanto el deudor seguirá debiendo y si no paga, habrá incumplimiento.

Tal y como se señala en el preámbulo de la norma el objetivo de esta regulación es “prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

Se considera conveniente ofrecer una respuesta que permita abordar esta situación y regular un procedimiento para que las partes puedan llegar a un acuerdo para la modulación del pago de las rentas de los alquileres de locales”.

Si uno lee esto le da la sensación de que el objetivo, tal y como he enunciado al inicio de este post, es evitar que las partes recurran a la aplicación judicial de la cláusula rebus. De hecho, hay quien mantiene que las partes ya no pueden acudir a ella.    Pues bien, yo entiendo que, aunque esta pudiera ser la intención, dado que la regulación cuando se trata de arrendadores que no son grandes tenedores no aporta nada al sistema, nada impide que, en defecto de acuerdo, puedan las partes solicitar que sea el juez el que reequilibre el contrato y lo adapte. De lo contrario, los arrendatarios que cumplan los requisitos del art. 3 RDL 15/2020 estarían peor con la regulación aprobada que sin ella. Y eso ya es para nota…

Aquí el que tiene el problema es el arrendatario y el espíritu y finalidad de la norma es aportar una solución a quien tiene el problema. No se puede interpretar la norma de manera que vaya en contra de ese espíritu y finalidad y acabe protegiéndose y blindando al arrendador. Si el arrendador no acepta, entonces cabrá acudir a la aplicación judicial de la cláusula rebus. Para cuando se resuelva el problema por los tribunales, el COVID -19 ya será historia (más nos vale) y el arrendatario se habrá visto en la calle o con una deuda por alquiler muy potente. Nada se ha solucionado.

Insisto en que habría sido razonable establecer una norma paralela al art. 1575 CC[2], pero exigiendo incapacidad económica al arrendatario. Una solución que disuada de acudir a los tribunales y que distribuya de forma equitativa la mala suerte de las consecuencias de esta pandemia. En el fondo una “solidaridad” en sentido literal es lo que debería haberse impuesto legalmente, solidaridad con los que sufren en tiempo de pandemia…De eso se trata.

 

Pongo el link de la jornada que celebramos sobre arrendamiento local de negocio

[1] Se entiende por tal aquella persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de más de 1.500 metros cuadrados.

[2] Recogida en el art. 564-3 de la Propuesta de Código Civil elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Ed. Tecnos, 2018.