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El gris constitucional de la vacunación: otro apunte sobre neo-totalitarismo en tiempos de crisis

Siguen pintando bastos. Por ello hoy diremos algo no sobre las vacunas frente a la COVID-19, sino sobre la vacunación y su obligatoriedad. El asunto tiene recorrido jurídico, aunque en determinados foros se quiera pasar por alto. Recordemos que aquí, en España, estas cuestiones están en manos del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, lo que no deja de ser llamativo. Pero esa no es la cuestión ahora.

El asunto lo suscita el hecho de que el pasado septiembre se decidiera en nuestro país una estrategia única de vacunación frente a la pandemia COVID-19. Y, así, se elaboró un documento relativo a “grupos de población y tipo de vacuna a administrar”. De vacunación, pues, va la cosa.

Al margen de los innegables efectos sanitarios, económicos y sociales, lo cierto es que esta pandemia está poniendo a prueba la solidez de algunas democracias occidentales que se creían consolidadas, como la española. No es la primera vez que, ante una calamidad o una experiencia execrable como el nazismo, comunismo, fascismo, ultranacionalismo, populismo y otros fanatismos de distinto pelaje, la Humanidad entera se resiente. De ahí la necesidad de mantenernos atentos también hoy ante las pretensiones de todos esos radicalismos y sus variantes o “marcas blancas” que, por cierto, suelen aprovechar las coyunturas históricas adversas para sacar tajada.

Como diría un clásico, no hay nada nuevo bajo el sol, y por eso hay que permanecer alerta ante los aggiornamentos de tales radicalismos y sus mesías, más ahora que se presentan convenientemente maquillados por cierta cosmética. De ahí que sea necesario prestar atención a su concurso en el caldo de cultivo que propicia la actual crisis sanitaria. No olvidemos que las soluciones totalitarias aprovechan la tolerancia de las democracias para alojarse en ellas y, previo a su asalto, hasta juegan “de farol” en el sistema democrático.

Sobre el asunto de la vacunación y para no rebobinar demasiado, haré abstracción ahora de lo ya sabido de la declaración del estado de alarma de marzo 2020, si bien no han prescrito los reproches que anotábamos hace unos meses sobre las querencias totalitarias que asomaron a su albur. De modo que partiremos en este apresurado análisis de la declaración en España de un nuevo estado de alarma mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y las derivas que arrastra la utilización impropia de un instrumento constitucional como el estado de alarma para hacer frente a una pandemia de gran calibre como la que padecemos.

Centrémonos en el asunto de la vacunación y en la (eventual) impugnación jurídica de dicho proceso (arts. 29, 30 y concordantes de la LJCA). Parto de la base de que las consecuencias de la estrategia de vacunación que cité al inicio afectan a la vida e integridad (art. 15 CE) y, además, pueden desencadenar efectos discriminatorios aborrecidos por el art. 14 CE, (cfr. SSTC 200/2001, 62/2008 y 17/2018).

De ahí que consideremos con buena parte de la doctrina constitucionalista (v. gr. Prof. Cotino Hueso) que,  a fin de que se vacune o no al colectivo de que se trate, podría acudirse a la tutela judicial efectiva y, por ende, al procedimiento para la protección de los derechos fundamentales (arts. 114 a 129, y 135 ss. LJCA), incluyendo el trámite procedimental de las medidas cautelares; y, desde luego, sin desdeñar las cautelarísimas.

Este último fue el caso del Colegio de Médicos de Alicante contra la Generalitat de Valencia, instando la vacunación de todos los médicos sin excluir a los de la medicina privada. Ello fue admitido por el juzgador de instancia -Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante- al requerir a la Administración sanitaria autonómica para que elimine cualquier obstáculo que dificulte la vacunación de todo el personal médico que ejerce en la provincia, sea cual sea su vínculo profesional y con el mismo orden y prelación que el público, estableciendo S.Sª. que de otro modo “estaríamos ante una vulneración flagrante del principio de igualdad, con derivaciones a otros principios de mayor calado constitucional, como el derecho a la salud e incluso el propio derecho a la vida”.

Se me antoja igualmente relevante el hecho de que la vacunación afecte al derecho fundamental a la vida e integridad física y moral, sobre todo si la vacunación implica la obligatoriedad de la vacuna de la COVID en cualquiera de sus variantes. La propia Organización Mundial de la Salud no tiene clara la conveniencia de dicha obligatoriedad, por cuanto supondría generar una resistencia –quizá gratuita- por los reticentes a vacunarse, con el efecto disuasorio para otros que ello representa y que repercutiría negativamente en los efectos generales sobre la salud pública.

Las dudas, efectivamente, son diversas en cuanto a la conveniencia obligar a vacunarse. Como ha sucedido con otras vacunas, lo interesante es la persuasión que viene dada por la eficacia de la vacuna en sí de que se trate, es decir, al acreditarse sus resultados positivos y su seguridad.

Otra cosa son las medidas administrativas que, sin poner en juego las facultades subjetivas y los derechos fundamentales, produzcan efectos en el tránsito internacional, por ejemplo, mediante el llamado “pasaporte de vacunación”, que ya existe para otros supuestos en determinados desplazamientos intercontinentales. Pero ello es distinto de forzar urbi et orbi a la vacunación.

Según los datos que aporta el prof. Cotino, entre dos y tres españoles de cada diez muestran sus reticencias a vacunarse, y este es un porcentaje relativamente bajo, aunque fuera obligatoria la vacunación. Más aún cuando todavía se están recogiendo los datos empíricos sobre la efectividad de las vacunas sobre la población general o sobre colectivos nacionales más allá de lo probado en laboratorio y en pruebas clínicas.

Como regla general, la vacunación obligatoria debe ser excepcional y solo cabría en el marco de las relaciones de especial sujeción, o bien ante situaciones extraordinarias concretas (L.O. 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública) de suficiente alcance como para romper el principio básico de autodeterminación y autonomía personal (art. 10 CE, art. 10.9 LGS y de la Ley 41/2002) cuando hablamos no ya de pacientes, sino de ciudadanos –en principio sanos- obligados a someterse a un tratamiento preventivo como es la inoculación de una vacuna (vid. St. 29-9-10 de la Audiencia Nacional).

De sobra es sabido que solo mediante ley orgánica se puede imponer una restricción en el sentido indicado. Luego no cabe imponer la vacunación a través de norma de inferior rango, ya sea preexistente o se apruebe ex novo para el actual proceso de vacunación. Lo que excluye que con la normativa vigente se pueda imponer la obligatoriedad de la vacunación masiva y sin concurrencia de alguno de los criterios antedichos. Resulta así palmario que no caben en nuestro ordenamiento jurídico restricciones masivas de ningún derecho fundamental y, en particular, del derecho a la vida e integridad, pues ello supondría una evidente vulneración del art. 15 de la CE, vulneración que vendría dada por una vacunación masiva saltándose los patrones constitucionales.

Conviene reparar en que no cualquier normativa es adecuada para apuntalar la legalidad de las decisiones sanitarias y solventar así, de cualquier modo, las cuestiones que atañen a la restricción de derechos que aquellas comportan. Comparto con los profesores Martín Morales y Cotino lo dudoso del empleo de leyes ordinarias y especialmente autonómicas cuando lo que se cercena, limita o suspende son derechos fundamentales y libertades públicas. Así lo viene corroborando el Tribunal Constitucional de manera reiterada: Un decreto-ley no puede establecer regulación o régimen de ejercicio de los derechos básicos (SSTC 29/1982, 6/1983, 111/1983, 182/1997, 68/2007, 137/2011, 35/2017, 73/2017).

Y el mismo postulado de que no cabe decreto-ley podemos afirmar respecto de una regulación general con limitaciones de derechos en el ámbito de la salud, y de ahí la exigibilidad de una ley orgánica sobre la obligatoriedad de las vacunas. Luego una vacunación indiscriminada y masiva articulada por ley ordinaria ha de considerarse contraria al orden jurídico y constitucional. En conclusión, no cabe forzar una vacunación masiva según lo indicado.

9-M: ¿hacia el abismo jurídico?

El Gobierno parece convencido de no querer ampliar la prórroga del estado de alarma y está dispuesto a endosar aún más la responsabilidad de la gestión a las CCAA, en el mejor de los casos coordinadas a través del Consejo Interterritorial. Todo ello, para colmo, sin haber mediado reformas legales en los últimos meses que hubieran podido aclarar el marco jurídico. Y es que, por el momento, el Parlamento ni está ni se le espera; ni para legislar ni para ejercer su función de control al Gobierno de forma mínimamente rigurosa. De hecho, las únicas novedades normativas relevantes han sido la Ley 2/2021, que traía causa del Real Decreto-ley 21/2020, pero que se ha limitado a prever algunas medidas de prevención e higiene (como la obligatoriedad de las mascarillas -todo sea dicho, con el caos interpretativo posterior en relación con su uso en playas o en el campo-) y a otras cuestiones sobre coordinación de la información o los transportes. Y, anteriormente, se aprobó la reforma procesal para la ratificación o autorización judicial de las medidas sanitarias con destinatarios no identificados, que sólo aportó confusión.

Por ello, casi 11 meses después de que finalizara el primer estado de alarma, nos encontramos de nuevo ante el abismo jurídico, como ocurrió en verano en aquello que fue bautizado como el periodo de nueva normalidad. Ya entonces comentamos aquel sindiós con resoluciones judiciales contradictorias y descoordinación entre CCAA, que abocó al actual estado de alarma (aquí o aquí). La duda vuelve a ser: ¿es necesario mantener el estado de alarma o a estas alturas podemos gestionar la pandemia con los poderes ordinarios de las autoridades sanitarias?

La respuesta jurídica debe ceder el paso a la que nos den los epidemiólogos y otros expertos, ya que el vehículo jurídico dependerá de las medidas que sea necesario adoptar para contener la pandemia. No es lo mismo que haya que mantener toques de queda y confinamientos perimetrales, que si basta con la limitación de aforos y el uso obligatorio de mascarillas. En este último supuesto, si sólo fueran necesarias medidas de prevención e higiene cuya afectación a derechos fundamentales es colateral, en mi opinión sería suficiente con la cobertura jurídica dada por la legislación ordinaria.

Sin embargo, trataré de justificar por qué creo que debería decretarse el estado de alarma en el caso de que siguieran siendo necesarias restricciones más intensas, como las actuales. De hecho, el Gobierno tiene difícil justificar lo contrario, porque si ahora sostuviera que las autoridades sanitarias pueden decretar toques de queda o confinamientos perimetrales sin estado de alarma, estaría implícitamente admitiendo que el que declaró hace 6 meses fue ilegítimo por innecesario. No podemos olvidar que la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOEAS) exige que sólo se recurra al mismo «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes» (art. 1.1).

No obstante, dista de ser pacífica la cuestión sobre si es necesario acudir al estado de alarma o si bastaría con los poderes ordinarios -mejorando, en su caso, la actual legislación sanitaria-, en especial cuando hay que restringir derechos fundamentales de forma generalizada. En donde parece que hay más acuerdo es en lo improcedente de haber atribuido a los jueces la ratificación de estas restricciones generales, desconociendo que no es igual la posición del juez cuando autoriza o ratifica un acto administrativo singular que afecta a una persona o a un grupo determinado de individuos que cuando se trata de medidas con naturaleza más cercana a la reglamentaria.

En cuanto al problema principal, dónde situar la frontera entre los poderes ordinarios y los extraordinarios regulados en el estado de alarma, a mi entender la debemos encontrar en la magnitud de la crisis. Como señala la LOEAS, el estado de alarma permite responder a “catástrofes, calamidades o desgracias públicas… de gran magnitud” o “crisis sanitarias… graves” (art. 4).  De lo cual se derivará la necesidad de concentrar el poder más allá de la mera coordinación, y la mayor intensidad y proyección de las restricciones.

Así entendido, la autoridad sanitaria, ante una crisis que no sea de especial magnitud, puede adoptar en ejercicio de sus poderes ordinarios medidas restrictivas de derechos fundamentales, que habrán de proyectarse sobre personas individuales o colectivos delimitados. Con ejemplos se comprende mejor: no es lo mismo gestionar un brote de legionella, como el que se produjo en Murcia en 2001, que una pandemia; y no es igual confinar un hotel porque ha habido un contagio que toda una ciudad o que cerrar una comunidad. Por otro lado, tampoco es fácil valorar si resultaría suficiente con la mera coordinación cuya competencia puede ejercer el Gobierno -como estudié aquí– o si habría que llegar a un mando único, aún flexible.

De esta guisa, habida cuenta de la gravedad de la actual crisis y de la intensidad de las restricciones, creo que el Gobierno hizo bien en declarar el estado de alarma hace seis meses -aunque su diseño y posterior prórroga presentan a mi parecer graves carencias constitucionales como ya expuse aquí– y, según lo ya dicho, seguirá siendo necesario salvo que la evolución de la pandemia y la extensión de las vacunaciones llevaran a que no haya que restringir de manera tan intensa la libertad de los ciudadanos. Ahora bien, sea como fuere, lo más importante es que se respeten las garantías propias de un Estado democrático de Derecho.

Y, aunque hasta el momento los anteriores estados de alarma no hayan sido “ejemplares”, sigo pensando que bien diseñado el estado de alarma ofrece un marco más adecuado para responder a una crisis de la magnitud de esta pandemia. En primer lugar, el mando único debería ayudar a tener un centro al que imputar la responsabilidad de las decisiones, aunque se pueda flexibilizar para dar participación a las Comunidades en la gestión. Lo que no es de recibo es la desrresponsabilización actual del Gobierno estando decretado el estado de alarma. En segundo lugar, es al decreto del estado de alarma al que, como norma con rango de ley, corresponde recoger las restricciones que se impongan. Por lo que tampoco podemos dar por bueno un decreto como el que se acordó hace seis meses ayuno de contenido normativo, mera norma habilitante a favor de los Presidentes autonómicos. Y, muy especialmente, debe garantizarse el control parlamentario. Es a través de ese control, con un debate público, donde debería dejarse constancia de la razón última que justifica la adopción de las concretas medidas. Algo que no se produce en órganos intergubernamentales que se reúnen a puerta cerrada ni con decisiones administrativas. Reitero: la luz y los taquígrafos de la sede parlamentaria son una garantía esencial de nuestra libertad. De igual forma, el Tribunal Constitucional debería actuar con celeridad para garantizar el control jurisdiccional de las restricciones.

Asimismo, y con independencia de que las medidas restrictivas de derechos fundamentales se adopten en el marco del estado de alarma o de acuerdo con la legislación ordinaria, las mismas deberán tener una adecuada previsión legal y deberán respetar el principio de proporcionalidad. En cuanto a la previsión legal, la legislación ordinaria en materia de salud pública es francamente deficitaria a la hora de contemplar las restricciones. En particular, la LO 3/1986 es insuficiente en su dicción y, como recientemente ha indicado el Consejo de Estado, la inacción del legislador nacional no justifica que las CCAA se lancen a aprobar sus leyes como ha intentado Galicia. Tampoco la LOEAS es mucho más detallada pero las medidas restrictivas de la movilidad encuentran una mejor cobertura y el rango de ley del decreto que las acuerda le da más solidez.

Y, por lo que hace a la proporcionalidad de las mismas, aunque el fin perseguido sea indudablemente legítimo, la lucha contra la pandemia no puede eludir un análisis más detallado. Hasta el momento, las medidas que se han adoptado adolecen de una deficitaria motivación, en especial en relación con lo que sería el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Una situación que es aún más preocupante ante la falta de transparencia en relación con los informes técnicos que acreditarían su necesidad. No podemos conformarnos con lo que se dice en la Exposición de Motivos o lo que se filtra a la prensa. Todos los informes técnicos y las actas de sus reuniones deberían ser públicas.

Llegados a este punto, lamento tener que concluir advirtiendo que hemos vuelto a dejar pasar un tiempo precioso para haber ofrecido algo de certidumbre jurídica, por lo que auguro que seguiremos en este goteo de decisiones políticas donde el Derecho se ha convertido en algo maleable y nuestras garantías en puro atrezzo.

Sobre la cláusula rebus sic stantibus y cómo “frenar” el procedimiento de desahucio

En esta película de ciencia ficción, escrita por el SARS-CoV-2 y dirigida por la COVID-19, la protagonista estrella en la categoría jurídico-procesal está siendo, sin lugar a dudas, la denominada cláusula “rebus sic stantibus”.

Para no repetir guiones –hay filmografía lo suficientemente sugestiva como para ver la misma película una y otra vez–, podéis consultar aquí el post publicado por Segismundo Álvarez el 17 de marzo de 2020, en el que explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial.

En lo que aquí nos interesa, lo relevante es que la aplicación de esta cláusula nos permitiría solicitar la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato, en principio de tracto sucesivo y de larga duración. El ejemplo por excelencia es el contrato de arrendamiento de local de negocio.

Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el procedimiento ordinario, plenario, cuyo objeto es la modificación del contrato de arrendamiento coincide en el tiempo con el de desahucio, sumario, tendente a desalojar del local al inquilino que no ha satisfecho la totalidad de las rentas devengadas? En la disputa por la estatuilla, que en este caso es la estimación de una u otra demanda, no hay podio ni segundas posiciones: bien se modifica el contrato, bien se procede al desahucio. No tiene cabida el consuelo del “otro año será”.

En este tipo de situaciones existen herramientas legales para tratar de evitar un desahucio que, por su propia naturaleza, es prácticamente inminente, a diferencia de lo que ocurre con los procedimientos ordinarios, que tienden a dilatarse en el tiempo y cuya decisión final, en muchas ocasiones, acaba siendo recurrida ante la Audiencia Provincial correspondiente.

Por supuesto, si el arrendatario goza de capacidad económica suficiente, la mejor opción es la enervación del desahucio: consignar las cantidades devengadas mientras esperamos la respuesta del Juzgado que esté dirimiendo el pleito sobre la modificación del contrato. Esta opción es la única que no entraña riesgo alguno, salvo que con carácter previo a la demanda de desahucio se hubiera producido un requerimiento extrajudicial de pago conforme dispone el artículo 22.4 de la LEC. También cabe la posibilidad de instar la adopción de medidas cautelares, cuestión sobre la que hablaba Miguel Fernández Benavides en su post de 16 de septiembre de 2020 (ver aquí).

No obstante, lo habitual es que el arrendatario se encuentre en una situación precaria desde un punto de vista económico y que las medidas cautelares no lleguen -o lleguen tarde-, de manera que tendremos que buscar otras alternativas: la cuestión compleja y la prejudicialidad.

En cuanto a la cuestión compleja, ha sido definida por la jurisprudencia como aquella que hace tremendamente dificultosa o imposible la apreciación de la finalidad y trascendencia de las relaciones negociales.

En consecuencia, el criterio que mantienen nuestros juzgados y tribunales es que cuando concurren en la relación arrendaticia cuestiones que pueden revestir cierta complejidad, que van más allá del puro vínculo locativo, se produce un “desbordamiento” del cauce procesal de los juicios de desahucio, convirtiéndolos en inadecuados e improcedentes para dilucidar la contienda planteada a través de esta vía sumaria y privilegiada.

El procedimiento de desahucio es de conocimiento limitado respecto de las posibilidades de alegación, pues solamente permite al demandado/arrendatario alegar y probar el pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la enervación. Y es precisamente por ello que, según abundante jurisprudencia, este tipo de procesos son manifiestamente inidóneos para resolver cualquier cuestión compleja, como lo es la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al contrato de arrendamiento.

De debatirse una cuestión compleja en el seno de un procedimiento sumario, se correría el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos.

Pero también existe una segunda herramienta procesal una vez que el arrendatario ya ha formulado demanda para la modificación del contrato y, estando pendiente de resolución, el arrendador insta el procedimiento de desahucio. En este caso, la solución pasa por acudir a la figura de la prejudicialidad, regulada en el artículo 43 de la LEC, y desarrollada y concretada por la jurisprudencia.

Una simple lectura del meritado precepto nos permite extraer los dos requisitos básicos de la prejudicialidad: (i) que exista una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; y (ii) que no sea posible acumular los autos.

Por su parte, la jurisprudencia mayor ha determinado que cuando existe conexión entre dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro, entra en juego la prejudicialidad civil, cuya consecuencia no puede ser otra que la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005).

En nuestro caso, la concurrencia de los requisitos es evidente. Por una parte, existirá una demanda de juicio ordinario interpuesta por el arrendatario al objeto de solicitar una modificación del contrato, radicando la discusión en determinar cuál es la renta exigible al arrendatario. Y, por otra, resultará manifiesta la imposibilidad de acumular los autos, toda vez que el procedimiento de desahucio debe seguir los cauces sumarios del juicio verbal, mientras que la aplicación de la cláusula rebus al contrato de arrendamiento constituye, como adelantábamos, una cuestión compleja que necesita ser debatida en un juicio plenario.

No obstante lo anterior, es recomendable ser precavido: no sorprendería a estas alturas encontrar un disidente que, apartándose del criterio preestablecido, decida tratar cuestiones complejas en un breve corto en lugar de rodar la película que un guion de tal entidad merecería.

De hecho, son numerosos los Juzgados de Primera Instancia que en los últimos meses están aplicando la cláusula rebus en el seno del procedimiento sumario de desahucio para minorar la cuantía de las rentas devengadas durante el estado de alarma, si bien se trata de casos en los que no existía un procedimiento declarativo previo en el que se solicitase por el arrendatario la modificación del contrato.

En otro orden de cosas, no podemos dejar de hacer mención al Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, aprobado por el Parlamento de Cataluña, cuya redacción parece otorgar al arrendatario la posibilidad de desistir del contrato de arrendamiento sin penalización en el caso de que las medidas de suspensión de la actividad se prolonguen más de tres meses en el transcurso de un año. En cualquier caso, esta última cuestión da para una miniserie aparte, que excede con creces del tiempo de visualización otorgado por los dignos lectores. Ahora sí: otra vez será.

 

Instrumentos para restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda

La pandemia mundial causada por el Covid-19 ha convertido en protagonista del día a día de los abogados el análisis de las posibles formas de paliar sus efectos negativos en las relaciones contractuales. En el presente artículo intentaremos abordar los instrumentos jurídicos que podrían ayudar a minorar las consecuencias negativas que esta dramática situación está teniendo en las relaciones contractuales y en especial, en los contratos de arrendamiento de local de negocio, sector duramente afectado por esta situación.

Entre las medidas adoptadas por el Gobierno en los diversos Reales Decretos publicados durante el Estado de Alarma, se incluyen posibles moratorias o condonación temporal de la renta pactada en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Sin embargo, lo cierto es que su aplicación dependerá de los acuerdos alcanzados por ambas partes en cada caso que, además estarán -como no puede ser de otra forma-, condicionados por las concretas circunstancias de cada una de ellas.

Por ello, no es algo descabellado afirmar que estas medidas que nacen con una clara vocación temporal, serán en muchos casos insuficientes y no contribuirán a paliar las duras consecuencias y efectos y corregir el desequilibrio prestacional que esta grave situación causará en este tipo de contratos.

Ante esta situación, son constantes las referencias que nos encontramos a la tan famosa “Rebus sic stantibus”, cuyo protagonismo se ha convertido en habitual en las conversaciones de los abogados con sus clientes. Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo su aplicación debe ser restrictiva y subsidiaria, lo que hace que debamos ser cautelosos, al menos por ahora, en su posible alegación.

En primer lugar, debemos recordar que la “rebus sic stantibus” es un instrumento jurídico de creación jurisprudencial en virtud del cual se permite a las partes de un contrato fundamentalmente de tracto sucesivo (aunque existen excepciones), minorar o en su caso exonerarse del impacto negativo de un riesgo contractual no concretado en el momento de formalizar el contrato, que se materializa mediante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias y no previsibles, que no pueden ser imputables a ninguna de las partes.

Supone una excepción al principio pacta sunt servanda y su fundamento radica en la afirmación de que la concurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles hacen que el cumplimiento de las obligaciones para una de las partes sea excesivamente oneroso, rompiendo el equilibrio económico del contrato y causando así una clara desproporción respecto a las obligaciones de la otra parte, lo que obliga a modificarlo (para restablecer el equilibrio de las prestaciones) o resolverlo poniendo fin a la relación entre las partes, cuando el restablecimiento del equilibrio no es posible.

Aunque siempre se ha caracterizado por su aplicación subsidiaria (cuando no existan otros medios que permitan solventar el equilibrio prestacional), desde las conocidas SSTS de 30 de junio y 15 de octubre de 2014, el Tribunal Supremo ha tendido a flexibilizar su aplicación, afirmando que si bien siempre se deberán tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, debe tenderse a su aplicación prudente, pero normalizada.

Sentado lo anterior, la situación absolutamente excepcional en la que nos encontramos podría empujar a considerar la más que posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a contratos de arrendamiento de locales comerciales, negocios de hostelería o restauración, cuya actividad actualmente se encuentra suspendida desde la entrada en vigor del Real Decreto 463 de 14 de marzo de 2020, que declaró el Estado de Alarma. Sin embargo, el recurso a su aplicación debe ser al menos por ahora, prudente y ponderado.

La reciente Jurisprudencia existente sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el ámbito de los arrendamientos para uso distinto de vivienda aborda en su mayoría, situaciones acaecidas tras la crisis económica de 2008. En estos casos, a pesar de que las sentencias antes señaladas apelaban a la normalización en la aplicación de este instrumento jurídico, ésta no puede convertirse en automática, sino que deberán ser analizadas las circunstancias concretas de la relación contractual, el carácter imprevisible o extraordinario del evento, así como que su incidencia en la relación contractual haya causado un verdadero desequilibrio en las prestaciones de las partes que haga excesivamente onerosa el cumplimiento de sus obligaciones para una de ellas.

Especialmente cautelosos debemos ser con su posible aplicación en aquellos contratos de arrendamiento en los que las partes pactaron un mecanismo de fijación de la renta con un componente variable supeditado a determinadas circunstancias económicas, como pueden ser los ingresos, facturación o volumen del concreto negocio desarrollado en el inmueble arrendado.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (RJ 2019/146) rechazó su aplicación al considerar que con la inclusión de un mecanismo de determinación de la renta en función de los ingresos que la arrendataria obtuviese del negocio explotado en el inmueble arrendado, las partes sí tuvieron en cuenta una posible caída de los ingresos motivada por cualquier circunstancia, que incidiría directamente en la renta, permitiendo su ajuste y, por tanto, el mantenimiento del equilibrio de la relación contractual.

Además, también deberá prestarse especial cautela en aquellos casos en los que, aunque las partes hubieran acordado una larga vigencia de la relación contractual, se hubiera incluido un mecanismo para permitir a la arrendataria poner fin a la relación contractual tras un periodo inicial de obligado cumplimiento a cambio del pago de una indemnización. En estos casos el Tribunal Supremo ha considerado que dicho pacto es “un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resulta económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato”, por lo que su existencia en el contrato permitiría afirmar que las partes sí tuvieron en cuenta la posibilidad de que la parte arrendataria pudiera poner fin a la relación contractual en caso de que la evolución económica del negocio explotado en el inmueble arrendado no fuera la esperada –por cualquier causa-, lo que impediría la aplicación de la rebus sic stantibus, al desaparecer el carácter de suceso imprevisto.

Otro posible instrumento para paliar los efectos adversos de la gravísima situación que atravesamos en los contratos de arrendamiento de local de negocio a través de la rebaja de la renta, es la aplicación analógica del artículo 1575 del Código Civil. Dicho precepto establece la posibilidad de que el arrendatario de fincas rústicas pueda solicitar una rebaja de la renta “en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario”, enumerando de forma expresa como casos “fortuitos extraordinarios” eventos como «el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.

El Tribunal Supremo ha valorado la aplicación analógica de este precepto a arrendamientos de local de negocio, considerando que para ello deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) deberá tratarse de arrendamientos de bienes productivos; (ii) la pérdida no puede deberse a los riesgos propios del negocio, sino que ésta debe ser provocada por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, determinando como tales aquellos que por su “misma rareza no hubiera podido ser previsto por las partes” y, por último, (iv) que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los mismos.

Atendiendo a lo anterior, éste podría ser un instrumento aplicable a muchos contratos de arrendamiento de locales en los que se explotan negocios directa y duramente afectados por la situación en la que nos encontramos, pues podría permitir de forma eficaz minorar los perjuicios para ambas partes contratantes, el restablecimiento del equilibrio contractual y la continuidad del negocio explotado.

Como conclusión, no queremos dejar de advertir que los mecanismos aquí analizados son solo algunos de los instrumentos jurídicos disponibles para tratar de restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distingo de vivienda. Y por supuesto, su aplicación práctica dependerá de las concretas circunstancias de cada caso y en particular de lo pactado por las partes en el contrato. Con todo, conviene extremar la prudencia, porque aún está por ver cuál será la evolución de la jurisprudencia en esta materia, y por el momento es difícil saber qué ocurrirá en todos aquellos supuestos que terminen siendo enjuiciados por los tribunales.

Covid-19, Twitter y presuntos delitos de odio

Incluso entre los apóstoles se encontraba Judas Iscariote. Y es que ni los colectivos más nobles, como nuestro personal sanitario, se libran de tener a algún provocador frívolo, capaz de twittear, en medio de la crisis sanitaria más grave en un siglo:

«Me estoy pensando si vale la pena salvar a estos rojos de la enfermedad… son desagradecidos, mala gente… Aprovechan una pandemia para hacer política. Aún así los salvaremos«

A la espera de que lo que decida la comisión de deontología del Colegio de Médicos de Madrid, es interesante analizar la reacción popular en la misma red social, donde este tema se convirtió en trending topic al grito de «delito de odio».

Por si no fuera bastante preocupante la facilidad con la que amplios sectores de nuestra sociedad se están acostumbrando a tipificar bajo esta categoría penal cualquier provocación o comentario ofensivo, uno se asombra viendo como juristas hechos y derechos confunden la naturaleza del art. 510 CP.

En el año 2015, muchos medios insinuaron, de una forma bastante explícita, la homofobia de la titular del Juzgado de Instrucción nº39 de Madrid. Esta había condenado por un delito de faltas de lesiones a unos sujetos que agredieron a un pareja de hombres, sin apreciar, decían los periodistas «homofobia», a pesar de que los agresores actuaron al grito de «maricones de mierda». La verdad es aún más decepcionante. La fiscalía no invocó el art. 22.4 CP y las otras acusaciones tampoco, pero sí pidieron el art. 510 CP (!), considerando esa expresión, «maricones de mierda», como hate speech. Obviamente, los hechos no se subsumían a ese precepto y, en virtud del principio acusatorio, la pobre jueza no sólo no pudo aplicar la agravante genérica del Libro I CP sino que, encima, le tocó cargar con el sambenito de ser homófoba.

Como concepto, los delitos de odio agrupan dos categorías. La más específica es la relativa al hate speech. Aquí encontramos los delitos en que la manifestación de odio es per se criminal. En su concepción más amplia y popular, delito de odio es cualquiera perpetrado, principalmente agresiones físicas y ofensas contra la vida, por motivaciones ideológicas: racismo, homofobia, machismo, antisemitismo, xenofobia, desprecio a la enfermedad y discapacidad, cualquier odio étnico o religioso y, tal vez pronto, también aporafobia. Salvo el último, estos móviles ideológicos se recogen en el art. 22.4 CP 1995 como agravantes genéricas de cualquier delito.

Históricamente, fueron introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, en el número 17 del art. 10 CP 1973, por medio del art. 3 de la LO 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio. En ese momento, Europa estaba sacudida por los horrores de la guerra de Yugoslavia, de ahí que su redacción incluyera:

«Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima»

Este texto pasó al art. 22.4 CP 1995, en su redacción originaria. Posteriormente, la LO 5/2010, de 22 de junio, añadió las agravantes de sexo, orientación e identidad sexual, enfermedad y discapacidad y, por último, las «razones de género» se incorporaron al texto mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Pero volvamos sobre el delito del odio del art. 510 CP. ¿Por qué el tuit del nuestro doctor no es subsumible al hate speech? Este artículo se ubica entre los Delitos contra la Constitución, es decir, Título XXI del Libro II, más exactamente en Capítulo IV, «De los delitos relativos al ejercicio de los DDFF y libertades públicas». Esta última rúbrica nunca ha terminado de convencerme, creo que sería más adecuado hablar de «Delitos que subvierten la naturaleza de los DDFF» o «Delitos cometidos en simulación del ejercicio de DDFF», porque «[los mismos hechos] no pueden ser […] valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito» (STS 725/2012). En cualquier caso, podemos decir que estos delitos marcan un límite, penalmente amojonado, a los DDFF de nuestra Constitución.

En el caso del art. 510.1.a) y b) CP, limita penalmente el ejercicio de la libertad de expresión cuando esta pueda fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad o violencia, contra un grupo, en todo o en parte, o una persona individual, al amparo de los mismos móviles ideológicos del art. 22.4 CP. Si bien no le dedicaremos tanta atención, la letra c) del apartado primero recoge además el delito de enaltecimiento o negación de delitos de genocidio, lesa humanidad, o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

Los apartados 3 y 4 del mismo artículo contemplan la agravante de usar medios de comunicación social, internet y otras tecnologías, así como, respectivamente, la idoneidad ex ante del hate speech para alterar la paz pública. Por su parte, el art. 510 bis CP permite atribuir este delito a las PPJJ y el art. 515.4 CP incluye en la categoría de asociaciones ilícitas, a las que prueban el odio, la hostilidad, discriminación y violencia en términos análogos al art. 510 CP.

Ahora bien, demostrando una vez más que el tamaño no lo es todo, al menos en Derecho, el kilométrico art. 510 CP no puede ser más ambiguo. ¿Qué significa incitar al odio? ¿Qué es el odio? Pensemos en la esfera laboral, A dice a B que C, colega de oficina de ambos, es «bastante facha». Persona de izquierdas, B compartirá está opinión, lo cual que le generará una notable animadversión hacia C, aunque guardará las formas en el trabajo. ¿Ha promovido A el odio contra C? Parece que sí. ¿Tiene esta promoción del odio relevancia penal?

Otro ejemplo, imaginemos que un político del partido X dice que el partido Y es homófobo porque no asiste al día del Orgullo e incluso crítica el evento. No parece que el partido Y vaya a cosechar muchas simpatías entre los oyentes de ese discurso. De nuevo, nos preguntamos ¿Promueve el político el odio contra la formación rival? En términos laxos parece, una vez más, que sí. ¿Tiene relevancia penal ese discurso?

En ambos casos, la respuesta la última pregunta debe ser negativa. La libertad de expresión ampara opiniones que concitan el rechazo social mayoritario, por ejemplo, rechazar el concepto de violencia de género o rechazar la adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, estas opiniones, incluso aunque, en sí mismas, resulten hirientes no son un delito. Tampoco lo es la demagogia política o los cuchicheos críticos a espaldas de uno. El DP no es el guardián de la buena educación.

La STC 235/2007 bosquejó un poco la cuestión:

«cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio» (FD 9º).

Tampoco se excedió precisando, concretamente, en lo que a «incitación indirecta» se refiere. Sin embargo, este fallo, junto a otros del TS parecen encarrilar los delitos del 510 CP y preceptos teleológicamente análogos en la línea de delitos de peligro abstracto, es decir, cuando el discurso ex ante resulte idóneo para fomentar el odio contra las personas protegidas, pero no cualquier odio, sino uno capaz de resultar en agresiones físicas o vejaciones prohibidas por el Estado de Derecho. No basta en definitiva con causar malestar, animadversión contra un grupo o persona, debe contener de manera explícita o implícita una invitación a conductas que ponen en riesgo la integridad y/o dignidad de las personas victimizadas.

Comparemos dos ejemplos basados en casos reales, parafraseados:

«No somos homófobos, pero no creemos que las uniones legales entre personas del mismo sexo daban llamarse matrimonio. También defendemos que el desarrollo social sano del menor hace que deba disfrutar de un padre y una madre para tener un rol femenino y uno masculino.»

«No debe permitirse a los homosexuales acceder al profesorado en el Estado de California. Como es sabido, los homosexuales no pueden reproducirse, de ahí que deban reclutar nuevos miembros. Esto lo hacen mediante la perversión sexual de los jóvenes y los niños, de ahí que sea muy peligroso dejarlos entrar en el aula».

En ambos discursos podría convenirse que hay cierto grado de homofobia. Pasa lo mismo con racismo, si dices que no te gustaría que hija te trajera un yerno negro te convierte en racista, aunque no milites activamente en el KKK. Ahora bien, ¿qué actitudes cabe esperar de un padre que crea que un profesor pueda abusar o entablar relaciones deshonestas con su hijo de corta edad? Pues, son previsibles reacciones agresivas. Ahí tenemos la idoneidad para un odio violento que exige el art. 510 CP.

A modo de colofón, es importante recordar que este delito no requiere de un dolo específico (STS 72/2018). En otro orden, la CFGE 7/2019 ha generado mucha polémica al plantear:

«una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos» (2.4)

En defensa del Fiscal General, la suya es la interpretación más respetuosa con la literalidad del precepto que habla lacónicamente de «ideología». Sin embargo, entra en conflicto con la exégesis histórica del mismo, así como el τέλος [telos] que de esta se desprende, pues, sin perjuicio de que toda forma de violencia, incluso violencia verbal, pueda ser perseguida, con independencia de la condición del sujeto pasivo, no parece que el Legislador tuviera en mente la protección de neonazis, dentro de la ratio del art. 510 CP. Ya veremos qué dice el TS en un futuro.

Por supuesto, en este tipo de delitos cabe abrir el debate de las dos libertades, la positiva y la negativa, que decía Isaíah Berlin. Las posiciones más escoradas al liberalismo pensaran que de lege ferenda, tales delitos simplemente no deben existir. Sin embargo, esta controversia, muy interesante, excede a nuestro artículo.

Baste con señalar que, aunque irrespetuoso, especialmente para un profesional, y de pésimo gusto, no parece que, ex ante, nadie que leyera el tuit de nuestro médico pensara en agredir o denegar auxilio sanitario a «los rojos». Tras cuartos de lo mismo se puede decir cada vez que en las redes se acusa a alguien de delito de odio.

El “Plan de Choque” del CGPJ en el Orden Social (Parte II)

Tras el primer bloque de medidas analizado, efectuamos un análisis del resto de propuestas inicialmente trasladas por el CGPJ para agilizar la carga de litigiosidad de los juzgados de lo social. Hoy examinamos las propuestas para reformar diversos aspectos del proceso laboral y las medidas de refuerzo adoptadas.

Por lo que se refiere a las medidas destinadas a modificar aspectos del proceso laboral, se trasladaron las siguientes:

1.1.- Medida 6.4.- (modificación del artículo 110.1 a LRJS) se permitirá anticipar al FOGASA la opción por la extinción.

La presente medida carecía de relación con la presente crisis derivada de COVID-19 y no era más que una petición del organismo autónomo ante las últimas decisiones adversas que estaba recibiendo (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2020). Si bien en términos de ahorro al erario público es una medida que facilita la oposición al FOGASA, no estaba destinada a acelerar trámites procesales sino a ahorrar costes al Estado.

1.2.- Medida 6.13 y 6.15.- (modificación de los artículos 64, 65.1 y 65.2 LRJS) se ampliaban los plazos previstos en tales preceptos con el fin de asegurar el cumplimiento efectivo de las mediaciones preprocesales. Asimismo se reducían los supuestos excluidos de la mediación preprocesal, incluyéndose en la obligación de acudir al trámite de conciliación previa los procesos de movilidad funcional y geográfica –salvo en vertiente colectiva- los procesos de conciliación familiar y las impugnaciones de acuerdos de mediaciones, conciliaciones y transacciones.

Pudiendo entender que se potencie la mediación, la realidad forense es bien distinta, porque en la práctica el trámite preprocesal suele arrojar un alto grado de no aveniencias. Aunque pudiera reducirse algo la carga de trabajo de los juzgados, no sería un porcentaje significativo.

Más lógico resultaría facilitar que determinadas materias –como las expuestas- deban ser obligatoriamente mediadas sin perjuicio de un posterior recurso por infracción de normas procesales o sustantivas que bajo supuestos tasados accediera directamente a los Tribunales Superiores de Justicia para que pudieran sentar un criterio definido, evitando de esa forma una carga de trabajo que sí podría ser relevante a los juzgados de instancia.

1.3.- Medidas 6.14 y 6.15.- (modificación de los artículos 55 y 59 LRJS) que tenía por objeto que el primer emplazamiento al demandado se realizase en el domicilio electrónico.

De partida contravenía lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/2019 que ya declaró que ese primer emplazamiento debía efectuarse por correo certificado. La propuesta modificaba el precepto objeto de controversia para facilitar esa citación electrónica, sin prever que –en el fondo- se traslada la obligación de notificación del Juzgado al justiciable y se convertía a éste en responsable de una notificación que posiblemente desconozca y que se le notificación a una sede electrónica prevista para otros usos.

Si se pretende agilizar el proceso por esta vía, lo razonable es crear un registro electrónico de resoluciones judiciales de obligada inscripción para todas las personas jurídicas y en el caso de que no estén inscritas efectuar esa primera notificación por el conducto tradicional por correo certificado.
Esta medida se entiende menos cuando la medida siguiente, 6.15, preveía que se consultase el Registro de Rebeldes Civiles, modificando para ello el tenor del artículo 59 LRJS, lo que permitirá que en los casos de partes ilocalizables o empresas en paradero desconocido, notificar directamente por edictos sin acudir al régimen de notificaciones previsto en la LRJS, por lo que se produce un desequilibrio en el ámbito de las obligaciones procesales difícil de comprender.

1.4.- Medida 6.18.- (modificación del artículo 50.1 LRJS) que ampliaba las facultades del órgano judicial para dictar sentencias in voce.

Como es sabido la facultad de dictar sentencias por esta modalidad se encontraba restringida a los procesos en los que no cabía recurso, siendo incluso así empleada de forma excepcional, lo que resulta lógico debido al carácter eminentemente oral del proceso laboral en el que las posiciones no quedan totalmente fijadas hasta el Acto de Juicio.

Ahora bien, ampliar esta opción a todos los procesos genera evidentes dudas, ya que obligaría al órgano judicial a un esfuerzo adicional no solo de fijación de posiciones en el propio Acto de Juicio, sino de revisar la totalidad de la prueba y elaborar la Sentencia en el mismo acto, en procesos que pueden arrojar notable complejidad. Baste pensar que se tenga que analizar la concurrencia o no de causas objetivas en un proceso por despido colectivo.
Parece poco razonable y además incrementa el riesgo de que puedan producirse defectos en el razonamiento o elaboración de la Sentencia o que queden aspectos sin resolver. Problemas que pueden ser definitivos porque se cerraba en muchos casos el acceso a la segunda instancia.

1.5.- Medida 6.21.- (modificación del artículo 101 LRJS) que preveía la modificación del procedimiento monitorio agilizando su tramitación, permitiendo que en la misma petición y posterior oposición se pudiera fijar la cantidad adeudada y despachar ejecución.

Era quizás una de las medidas más razonables del documento (y que sin embargo desaparece de la propuesta final) ya que revitalizaba una figura en franco desuso en el ámbito social. Simplificaba el farragoso proceso actual y permitía vislumbrar una figura bastante más operativa que con la que se cuenta a día de hoy.

1.6.- Medida 6.24.- (modificación del artículo 50.1 b) ET) proponía incluir la presunción de que concurriría causa de extinción del contrato de trabajo cuando se adeudasen tres meses o retrasos durante seis meses en más de quince días desde la fecha inicial de pago fijada.

Se trataba de una traslación de los criterios jurisprudenciales que se venían empleando en la materia y que poco aportaba en el actual escenario ya que obliga igualmente a obtener una sentencia del juzgado de lo social que permita la extinción del contrato de trabajo.

El paso lógico hubiera sido fijar –en base a esa misma presunción- un trámite más ágil –y por escrito- para declarar la extinción del contrato de trabajo previa audiencia a las partes evitando un señalamiento y vista posterior, facilitando una decisión por escrito del juzgador. Adicionalmente, se podría valorar ampliar el ámbito objetivo de la figura del conflicto colectivo al supuesto específico de impagos generalizados por parte de una empresa a una plantilla cuando sea una situación fehaciente y notoria (en analogía a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal) –salvo que mediase situación concursal o preconcursal- lo que evitaría una multitud de procedimientos en los que únicamente se discute el pago o no de los salarios devengados y adeudados.

1.7.- Medida 6.28.- (modificación de los artículos 141.1 y 143.3 LRJS) se planteaba la opción de que en los procedimientos de seguridad social las entidades gestoras y organismos públicos pudieran evacuar sus alegaciones por escrito con tres días de antelación a la celebración de la vista. Cuando el procedimiento versara sobre prestaciones, incluido desempleo, se daría traslado para contestar en el plazo de 20 días y determinar en su caso la ausencia de vista y conclusiones cuando las partes así lo acordasen.

Siendo una medida a priori razonable, obviaba que –principalmente en los procesos de Seguridad Social en los que se discuten patologías médicas- suele ser habitual la práctica de una prueba pericial que debe ser examinada en Sala, por lo que el efecto que pudiera tener, era relativo.

1.8.- Medida 6.29.- (modificación del artículo116.1 LRJ) ampliación hasta 120 días del plazo para que el Estado sea declarado responsable del pago de salarios de trámite.

Era una medida que como se reconocía en el propio documento buscaba ahorrar costes al Estado y no agilizar el proceso.

Como ya anunciábamos son medidas escasas, varias de las cuales buscaban reducir la factura que deberá pagar el Estado por esta crisis, pero que no solventaban los acuciantes problemas de la jurisdicción social ni tampoco evitaban el seguro incremento de litigiosidad que se va a producir.

Las medidas de reforzamiento y agilización del proceso:

2.1.- Medidas 6.10, 6.11, 6.12.- proveer de forma temporal con posibilidad de prórrogas medidas de refuerzo y prolongación de jornada del personal funcionario con plazos que oscilan entre tres y seis meses.
Los refuerzos judiciales se vienen aplicando con carácter reiterado en varios partidos judiciales, incluido el de Madrid. Era una medida de apoyo y no una solución.

2.2.- Medidas 6.19 y 6.23.- se fijaba el carácter preferente hasta 1 de diciembre de 2020 de las acciones por extinción del artículo 50 ET y los procesos sobre la recuperación de los permisos retribuidos recuperables (ésta última finalmente trasladada al Ministerio de Justicia).

Si se plantease una reforma del artículo 50 ET –al menos cuando se discute el correcto pago del salario- se reducirían sensiblemente las reclamaciones por dicha causa. No olvidemos que primar o tildar de preferentes unos procesos va en detrimento de otros (p.e. los relativos a prestaciones de la Seguridad Social o desempleo) que son igualmente acuciantes y que usualmente se ven postergados, arrastrando un notabilísimo retraso en su tramitación.

2.3.- Medidas 6.20 y 6.25.- comisiones de servicio de los órganos con menor carga de trabajo, sin merma de funciones ni abono de retribución durante un plazo de seis meses y asignar a los jueces en prácticas a la jurisdicción social para reforzar órganos.

Al igual que lo que se apunta en el punto 2.1 eran medidas de apoyo yun esfuerzo más que loable pero no resuelven la problemática que se genera.

2.4.- Medida 6.22.- fijación de los Actos de conciliación y Juicio en fechas separadas con al menos una separación de diez días entre uno y otro (artículo 82.1 LRJS).

Es una medida que ya se emplea en algunos juzgados con escasa acogida. En todo caso, fijar dos señalamientos con apenas diez días de separación no contribuye a reducir las cargas de los juzgados de primera instancia, sino a incrementarlas, y muchas veces, con escaso éxito.

2.6.- Medida 6.26.- (reforma de la Ley 23/2015, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) se habilitaba a la Inspección de Trabajo para que –cuando constatase la falta de ocupación efectiva- levantase acta que permitiera percibir prestaciones por desempleo.

No es más que una derivación de la necesidad de acudir a un proceso de extinción en base al artículo 50.1 c) ET. Aparte de que traería aparejada la impugnación del citado acta –que acabará en los juzgados de lo social, al igual que la reclamación de la indemnización prevista por el artículo50 ET- parece más sencillo articular un sistema similar al que proponíamos en el punto 1.6 precedente que simplifique y unifique dichas reclamaciones que pueden ser comunes.

2.7.- Medida 6.27.- creación de nuevos órganos judiciales en Madrid y Terrasa. En el caso de Madrid, se traslada al Ministerio de Justicia.

Tal y como anunciábamos y sin perjuicio de las propuestas finalmente elevadas al Ministerio de Justicia, muy escasas y puntuales, el documento inicial no invitaba al optimismo, debido principalmente a que no aportaba medidas tendentes a introducir cambios estructurales en la jurisdicción social que faciliten la reducción de la litigiosidad en primera instancia.

Esa reducción no debe partir de una supresión o minoración de las facultades de impugnación pero sí enfocada a evitar una masificación de vistas y actos de señalamiento que pueden ser reconducidos en cuestiones menores a un mecanismo de mediación real y a un trámite escrito generalizado para aquellas cuestiones que ofrecen poca discusión (p.e. la falta de pago del salario) que son recurrentes en situaciones de crisis.
Todavía hay tiempo para rectificar.

El “Plan de Choque” del CGPJ en el Orden Social (Parte I)

En apenas 29 medidas dadas a conocer en los últimos días, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha planteado las recetas que considera necesarias para superar la avalancha de procedimientos que se prevén tras el parón judicial en el que estamos inmersos y las impugnaciones derivadas de las medidas laborales aplicadas –y pendientes de aplicar- por razón de la pandemia de COVID- 19, la cual arroja las siguientes cifras: 374.150 ERTES presentados a fecha 3 de abril, más de dos millones y medio de trabajadores afectados por dichos ERTES y una caída de la actividad que se ha cifrado en torno al 8% del PIB conforme a las últimas estimaciones que los organismos internacionales han fijado para nuestro país.

Las propuestas efectuadas han quedado muy descafeinadas en el documento final remitido finalmente al Ministerio de Justicia circunscribiéndolas exclusivamente a aspectos menores tales como la declaración de urgentes de los procedimientos destinados a recuperar las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido previsto en el R.D.Ley 10/2020 de 29 de marzo para que sean considerados de tramitación preferente, la ampliación de la acción colectiva de impugnación de los ERTES aunque el número de afectados no alcance los límites del artículo 51 ET, las deliberaciones telemáticas o la creación de nuevos juzgados de lo social en Madrid.
Sin embargo, esa rebaja claramente sustancial no evita que compartamos la preocupación por el conjunto de medidas inicialmente propuestas, las cuales pretendían de forma artificial, rebajar la carga de litigiosidad que se avecina, sacrificando el derecho de defensa que queda supeditado al corto plazo y adoleciendo de un contenido estructural claro supeditándolo a una reducción acelerada de la cifra de asuntos pendientes.

Dichas medidas podían catalogarse en tres grandes bloques: i) limitación del acceso a la segunda instancia; ii) modificaciones del proceso en primera instancia; iii) medidas de refuerzo.

1.- Aunque la lógica más elemental aconsejaría analizar con carácter preliminar los cambios en el esquema del proceso social, razones de interés recomiendan comenzar por el análisis del amplio recorte que se proponía en el proceso en segunda instancia.

Es una reducción, difícil de entender ya que afecta principalmente a los procesos en materia de reducción y suspensión de jornada, los ERTES, que son a día de hoy el instrumento clave de reestructuración y reorganización de muchas empresas que conforman el tejido nacional.

Así, las propuestas eran las que siguen:

1.1-. Medidas 6.2 y 6.3.– (modificación de los artículos 153.1 LRJS, 191.2 e) y 206.1 LRJS) se amplía la acción de conflicto colectivo para que pueda conocer de cualquier medida de reducción y suspensión de jornada, más allá del número de trabajadores afectados y se suprime el acceso al recurso de suplicación en los procesos de impugnación de ERTE, tratándose en consecuencia, la decisión del Juzgado de instancia de una instancia única.

Pese a reconocerse que en el propio documento de medidas que el impacto en la litigiosidad derivado de los ERTES será extraordinariamente relevante, se limita totalmente el acceso al recurso de suplicación en el análisis judicial de una medida que va a ser ampliamente estudiada y en el que están en juego un importantísimo número de puestos de trabajo así como la supervivencia de gran parte de nuestro tejido industrial y empresarial.

La anterior decisión se comprende aún menos, cuando la Medida 6.2 restringe las acciones individuales supeditándolas a las colectivas, con lo que –de aplicarse- el número de procedimientos caerá en picado a costa de que todas las partes se jueguen a una carta única sus pretensiones, aparte de que será imposible establecer criterios judiciales consolidadas y comunes a nivel nacional, ni tan siquiera autonómico.

Esta Medida es un exponente de esa preocupación de reducir la carga de litigiosidad que anunciábamos al comienzo de este artículo. Convenimos en lo razonable de que los órganos judiciales resuelven en un plazo de tiempo razonable. Pero no a cualquier precio, y más aún, acotando precisamente en aquellos procesos que están sirviendo para afrontar una situación especialmente delicada.

No olvidemos que una decisión a favor o en contra de avalar una medida de ERTE pueden llevar aparejadas discusiones derivadas de ese procedimiento principal tales como reclamaciones de salarios, de prestaciones desempleo, devoluciones de cuotas de la Seguridad Social, que tendrían que ventilarse en causa aparte, por lo que la seguridad jurídica y la fijación de criterios sólidos parece el mínimo deseable.

1.2.- Medida 6.5.– (modificación del artículo 191.3 d) y 191.4 d) LRJS) se excluyen del ámbito del recurso de suplicación las impugnaciones cuyo objeto sean la omisión del intento de conciliación, así como los autos dictados en sede de ejecución provisional.

Nueva medida que no se compadece en modo alguno con el derecho de defensa y que a la vista de la compleja situación que atraviesan –y atravesarán- los organismos de mediación suponen en la práctica dejar sin acción a aquellos demandantes que no hayan podido celebrar el acto previo de conciliación o que hayan tenido problemas –dentro de una lógica razonable- para poder acreditar que lo han solicitado.

Podría entenderse que esta exclusión tendría sentido al ampliarse los plazos previstos para la celebración de los actos de mediación y conciliación y a los que nos referimos más adelante. Pero de prosperar dicha reforma, esta modificación es innecesaria al decaer la posible litigiosidad derivada de la falta de acreditación de los trámites preprocesales, por lo que tampoco parece una medida esencial.

Adicionalmente, se suprime el trámite de suplicación contra los autos dictados en sede de ejecución provisional. No se cuantifican en el documento de medidas los procesos que pueden verse afectados por dicha medida, pero recordemos que tanto en los procesos de reclamación de cantidad como en los de despido, es una modalidad de ejecución muy empleada en el ámbito social ya que permite al trabajador reclamar anticipos mientras dure la pendencia del proceso en segunda instancia y que caso de denegarse puede agravar situaciones problemáticas en un marco económico muy difícil.

1.3.- Medidas 6.6, 6.7 y 6.8.– (modificación de los artículos 191, 192 y 206 LRJS) se elevaría la cuantía necesaria para poder acudir a segunda instancia, fijando un criterio sustentado en el gravamen padecido por la parte que pretenda recurrir. Se suprime así el criterio de cuantía, fijando además el gravamen en la cifra de seis mil euros (actualmente son tres mil euros) o en el caso de que se trate de impugnación de actos administrativos, fijándose un gravamen de veinte mil euros o actos administrativos en materia laboral que se fijaba en treinta mil euros excluyendo en todo caso, intereses y recargos de dicho cálculo y ciento cincuenta mil euros en el caso de la casación ordinaria (Medida ya anunciada en el apartado 6.3 anterior).

Al atender al criterio de gravamen se dejan sin acceso a la segunda instancia un número significativo de procesos sin mayor razón que las diferencias que pueda entender controvertidas, excluyéndose el criterio de vencimiento total o parcial, tradicional en el ámbito social.

La modificación por tanto es sustancial: no se atiende a un criterio de vencimiento total o parcial, ni tampoco a un criterio de gravamen generalizado. Se cuantifica ese gravamen excluyéndose todos aquellos importes que se encuentren por debajo de dicha cuantía por lo que independientemente de la cuestión controvertida, la ausencia de superación de ese importe impedirá el acceso a la segunda instancia. Limitación que se produce incluso cuando hubiera varios litigantes inmersos en el proceso, ya que solo en el caso de que uno de ellos supere tales limites se permitiría el acceso a la segunda instancia.

No entrando a valorar si las cuantías propuestas resultan o no importantes –ya que dependerá de cada caso- no podemos por el contrario olvidar que en un espectro como el español en el que abundan las PYMES parece que tales cuantías cuentan con cierta relevancia (no digamos ya para un trabajador) ni tampoco aliviará la carga de los juzgados de primera instancia.

1.4.- Medida 6.9.– (modificación del artículo 191.3 b) LRJS) la afectación general para recurrir tendrá que ser acreditada y alegada en el Acto de Juicio.

No es una medida derivada de la actual situación de COVID- 19, sino que era una reclamación anterior a las circunstancias presentes de la pandemia. Era por tanto un problema estructura de la LRJS que –sin ser un elemento basilar de la misma- se acomete como una medida adicional para solucionar el previsible colapso de los tribunales, aun reconociéndose en el propio documento que el número de recursos sustentados en base a esta alegación era reducido.

Ya anunciábamos que las medidas propuestas no resolvían los problemas inmediatos de los órganos de instancia. Dificultaban el acceso al recurso de suplicación. Pero no desahogaban, ni desincentivaban la litigación ni aportaban medidas para solucionarlas o agilizarlas más allá de impedir el acceso a las Salas de los Tribunales Superior de Justicia. Se pretendía detener o parar el colapso en la instancia inferior a costa de las partes intervinientes y del esfuerzo y sacrificio de magistrados, LAJS y funcionarios que eran quienes debían asumir las cargas más evidentes.

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte IV)

En este último artículo de la serie dedicada a las medidas contenidas en el «Plan de Choque» del CGPJ, en el orden civil, analizaremos la Medida núm. 2.23, relativa a la posibildad de limitar los supuestos de celebración de la audiencia previa en el juicio ordinario, mediante la reforma de los artículos 405 y 414 de la LEC (pp. 140 y ss. del documento).

Nuestro sistema procesal actual instaurado por la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) supuso una ruptura con el principio de escritura que predominaba en la derogada Ley de 1881 en la que aquella era el medio habitual de relación entre las partes y entre estas y el órgano judicial.

La reforma introducida en la Ley de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, trató de paliar las carencias padecidas a causa de la ausencia de inmediación de la relación del juzgador con las partes, al convertir el proceso declarativo de menor cuantía en el procedimiento prototípico y modificar la comparecencia prevista en el mismo para convertirla en una suerte de audiencia previa. Como señalaba la Exposición de Motivos de la reforma, con la misma se pretendía que el juez pudiera “darse cabal cuenta de la dimensión jurídica del problema, así como de sus aspectos psicológicos y éticos, esto es, del fondo humano y social de la contienda”.

La necesidad de reforzar el principio de inmediación, que solo puede lograrse a través del principio de oralidad, impregna la nueva ley rituaria y está recogida en su Exposición de Motivos en la que se afirma por el legislador que la “efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable”.

La importancia que los principios de inmediación y oralidad tienen en el actual proceso civil son una constante en la Exposición de Motivos y en el articulado de la LEC en el que hay reiteradas muestras de la preponderancia de lo oral sobre lo escrito, tanto en el acto de la audiencia previa, como en el desarrollo del juicio y en la formulación de las conclusiones.

La inexcusable presencia del juzgador se convirtió, de este modo, en la pieza angular de la audiencia previa al juicio y del juicio mismo, que constituyen las dos fases más importantes de los procesos declarativos, tras la demanda y contestación.

Pues bien, el pretendido “Plan de Choque” del CGPJ y su propuesta de supresión de la audiencia previa como regla general subvierte sustancialmente los principios informadores de la LEC y, particularmente, el principio de inmediación del juez que va a perder la posibilidad de tomar conocimiento cabal y directo sobre la controversia existente entre las partes.

Llama poderosamente la atención que el primer documento sobre el plan de choque que ha elaborado el CGPJ trate de justificar su incomprensible decisión en que con la misma se pretende liberar a jueces, abogados, procuradores y funcionarios de auxilio de “invertir un tiempo precioso en vistas, a menudo innecesarias”. Que el órgano de gobierno del Poder Judicial considere que las audiencias previas son a menudo innecesarias genera una preocupación por el estado de salud de nuestra justicia, puesto que en la mayor parte de los casos la audiencia previa, como expresamente manifiesta el legislador en la Exposición de Motivos de la LEC, sirve y debería servir para “depurar el proceso y fijar el objeto del debate”. La audiencia previa exige un previo y pormenorizado estudio, tanto por los letrados de las partes como por el órgano judicial, de las cuestiones controvertidas que se plasman tanto en los escritos rectores del procedimiento como en los documentos e informes que les acompañan. Solo de este modo es posible fijar los términos del debate y resolver sobre la procedencia de la prueba propuesta.

Los letrados somos conscientes de que la audiencia previa es el acto oral que mayor preparación y complejidad reviste y que el resultado de la misma puede decantar la balanza a favor de una u otra parte. La admisión o inadmisión de pruebas, la aparición de hechos nuevos y su tratamiento por el juzgador o la resolución de excepciones procesales que son un obstáculo para la prosecución del procedimiento no son cuestiones baladíes y justifican la necesidad inexcusable de celebración de la audiencia previa.

El artículo 428 de la LEC prevé la posibilidad de que el juzgador declare en la audiencia previa finalizado el procedimiento para sentencia si las únicas cuestiones controvertidas son jurídicas. Sin perjuicio de que esta decisión exige el previo examen del objeto del debate para que el juzgador pueda formarse una opinión cabal sobre la naturaleza de las controversias y la innecesariedad del juicio, lo cierto es que solo en contadas ocasiones el juzgador declara en la audiencia previa que un procedimiento ha quedado concluso para sentencia, lo que demuestra la necesidad de la misma y la innecesariedad de la reforma.

Se antoja difícil conciliar la inexcusable presencia del juzgador en las audiencias previas en las que, entre otros, se han de resolver cuestiones procesales, con la modificación pretendida por el CGPJ, que prevé la resolución de las cuestiones procesales de forma escrita.

La reforma pretendida es apresurada y está llena de lagunas. ¿Mediante qué cauce se decidirían las impugnaciones sobre la cuantía de la demanda que, según el artículo 255.2 de la LEC, deben ser resueltas en el acto de la audiencia previa? La reforma no prevé nada al respecto. ¿Cómo es posible tramitar y resolver cuestiones procesales que han de decidirse en la audiencia previa que exige la inexcusable presencia del juzgador?

Además de lo anterior, la reforma propuesta adolece de contradicciones de difícil interpretación, porque si bien de la redacción propuesta del artículo 414.1 parece deducirse que la celebración de la audiencia previa está sometida al poder de disposición de las partes, de modo que basta que una de ellas lo solicite para que se celebre y solo en el caso de que ninguna de las partes lo solicite el juez puede acordar su celebración si la considera necesaria, el Consejo General del Poder Judicial, al explicar el objetivo de la medida, considera que se trata de “una potestad atribuida al juez que conoce del asunto, quien a la vista del caso concreto podrá adoptar la decisión que considere más adecuada”.

Por último, resulta necesario advertir que esta propuesta, en el caso de convertirse en realidad, lejos de agilizar la justicia, la va a entorpecer con numerosos escritos en los que los letrados nos veremos obligados a dedicar parte de nuestro “tiempo precioso” a preparar escritos para justificar la necesidad de la audiencia previa, manifestarnos sobre cuestiones (como las excepciones procesales) que deberían resolverse oralmente en la aquella y a preparar recursos contra decisiones que pueden vulnerar el derecho de defensa de nuestros clientes y el derecho de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses. Si el CGPJ quiere contribuir a la agilización de la Administración de Justicia, hagamos uso de medios telemáticos de trabajo, videoconferencias y otras herramientas que gozan de plena implantación en nuestra sociedad del siglo XXI.

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte III)

Continuamos con la tercera entrega del análisis de las medidas más relevantes propuestas por el CGPJ para el orden jurisdiccional civil. En este caso, centradas en el juicio verbal, el procedimiento monitorio y la rebeldía.

 

Juicio verbal (Medida núm. 2.9)

Entre las medidas de mayor impacto de las incluidas por el CGPJ en su «Plan de Choque», se encuentra la propuesta de modificación de los artículos 249, 250 y 438 de la LEC, relativos a la normativa reguladora del juicio verbal, con el objetivo, según expresa el documento, de «hacer del mismo un proceso más dinámico a través del cual encauzar un mayor número de pretensiones» (p. 74).

En concreto, se proponen por el CGPJ las siguientes medidas de modificación de normas procesales:

  • Elevar la cuantía a la que se refiere el número 2 del artículo 249 de la LEC a la cantidad de 15.000 euros (respecto de la cifra de 6.000 euros que se prevé actualmente).
  • Ampliar los supuestos en que un asunto se tramitará  a través del juicio verbal por razón de la materia, mediante la modificación del artículo 250 de la LEC: (i) las demandas en la que se ejerciten acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la legislación de propiedad horizontal; (ii) las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia; (iii) las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles; (iv) y las reclamaciones, cualquiera que sea su cuantía, en las que se pretenda una la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la circulación de vehículos de motor.
  • Por lo que respecta  las normas que regulan el juicio verbal, se propone modificar el artículo 438.4 de la LEC, para darle la siguiente redacción: «4.- El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá  pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. No obstante, sólo se citará a las partes para la vista cuando se haya presentado escrito de contestación a la demanda y exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes a juicio del juez.

Junto con las anteriores medidas, que se concretan en modificaciones de determinados preceptos de la LEC, el CGPJ lanza un globo sonda, cuyo contenido es verdaderamente inquietante: «cabría reflexionar sobre la conveniencia de una previsión que encauzara a través de las normas de este juicio verbal aquellas pretensiones que tuvieran su origen inmediato en la presente crisis sanitaria que requieran de una respuesta urgente«.

Bien, vayamos por partes.

Como reflexión general, cabe apuntar que todas las modificaciones planteadas en este apartado del «Plan de Choque» tienen carácter estructural y no coyuntural, dado que afectan a las normas reguladoras del proceso civil. Como es lógico una reforma procesal de este calado en ningún caso podría articularse por vía de decreto ley, como ya se ha insinuado en determinados medios de prensa (ver aquí).

La modificación e los artículos 249 para elevar a 15.000 euros la barrera del procedimiento ordinario por razón de la cuantía  no responde a ninguna razón técnica, sino al mero deseo de que se encaucen por el juicio verbal un mayor número de pretensiones. Tan arbitrario es establecer que el límite sean 15.000 euros como establecer que sean 6.000 euros, del mismo que resultan caprichosos y carentes de sentido los umbrales para el acceso al recurso de apelación o al recurso de casación por razón de la cuantía.

Por lo que respecta a la propuesta de modificación del artículo 250 de la LEC, para ampliar los supuestos de juicio verbal por razón de la materia, el texto resulta ciertamente confuso. Pero más allá de de los errores de redacción, que seguramente se deban a la premura en la elaboración de este «Plan de Choque», lo cierto es que las modificaciones propuestas tampoco tienen ninguna justificación o razón de ser desde un punto de vista técnico.

Con todo, llama la atención que se pretenda ahora agilizar por esta vía los pleitos sobre condiciones generales de la contratación, cuando fue el propio CGPJ quién propició un colapso sin precedentes en la litigación en masa, mediante la concentración de asuntos de este tipo en los conocidos juzgados especializados de cláusulas suelo. Con todo, debido a las especialidades de esta materia, creemos que podría ser acertado establecer el juicio verbal como cauce procesal para los acciones relativas a condiciones generales de la contratación.

No encontramos, sin embargo, ninguna razón técnica que pueda justificar los otros tres supuestos. El «Plan de Choque» no ofrece argumentos que justifiquen la pretendida derivación a los cauces del juicio verbal de la generalidad de de las acciones en materia de propiedad horizontal, arrendamientos urbanos o rústicos y daños ocasionados con motivo de la circulación de vehículos a motor. Creemos que la ampliación del ámbito del juicio verbal por razón de la materia carece de sentido y utilidad práctica. La enorme variedad pleitos (en cuanto a naturaleza y complejidad) que pueden surgir en las materias incluidas en la propuesta, desaconseja por completo privar a las partes, en esos casos, de las mayores garantías propias del procedimiento ordinario.

Tampoco consideramos aconsejable la modificación del artículo 438.4 de la LEC, consistente en que la vista deje de ser preceptiva cuando al menos una de las partes solicite su celebración, para que sea el juez quien decida, caso por caso, en función de que «exista discusión sobre los hechos y éstos sean relevantes». En el año 2015, cuando tuvo lugar la última gran reforma de este procedimiento, ya comentamos en este blog que el juicio verbal había dejado de ser “verbal” (ver aquí). Definitivamente, en el caso de materializarse la medida propuesta por por el CGPJ, el juicio verbal terminaría  convirtiéndose, en la práctica, en un juicio enteramente por escrito, sin trámite de vista.

Además de lo paradójico  que resultaría seguir llamando a este procedimiento «juicio verbal»,  creemos que se verían fuertemente menoscabados los principios de oralidad e inmediación que inspiraron la regulación de los procesos declarativos de la LEC vigente. Una consecuencia devastadora, desde nuestro punto de vista, más si tenemos en cuenta que el actual colapso de los tribunales (que no ha provocado la actual pandemia, sino que viene de muy atrás) incentivaría sobremanera que en estos procedimientos se prescindiese de la vista de manera generalizada.

 

Requerimiento por correo con acuse de recibo e procedimientos monitorios (Medida núm. 2.17)

La decimoséptima medida propuesta para el orden jurisdiccional civil por el CGPJ pasaría por modificar el artículo 815.1 LEC a los efectos de que, en los procedimientos monitorios, la primera notificación y requerimiento no deba realizarse de forma personal al demandado, sino que se realice mediante un requerimiento de pago por correo con acuse de recibo a su domicilio; acudiendo al auxilio judicial para realizarlo en persona únicamente si éste fuera negativo.

El objetivo de esta propuesta de modificación sería, según reza el Plan de Choque, “aligerar la carga de trabajo de las oficinas judiciales y ahorro de costes para el erario público”, toda vez que esas primeras notificaciones en los procedimientos monitorios son llevados a cabo por funcionarios públicos en persona que podrían invertir el tiempo empleado en ello a otras dedicaciones.

A nuestro juicio, el objetivo de la medida parece ciertamente razonable y podría tener sentido y cabida siempre y cuando se asegurase que, sea cual sea el medio que se utilice, esa primera notificación la recibe el deudor a título personal, pues esa es la razón de ser de la regulación actual. Así, el art. 815.1 LEC exige actualmente la notificación personal al deudor con la intención de, qué duda cabe, reforzar su protección, puesto que la notificación de la petición inicial de procedimiento monitorio activa inmediatamente el plazo de 20 días para que el demandado pague o se oponga y cualquier defecto en ese primer requerimiento podría provocar una indefensión palmaria.

El caso más evidente -y más probable- sería aquel en el que la notificación se realiza en el domicilio designado por el demandante, en el que no es el deudor quien recibe personalmente la notificación, transcurren los 20 días para oponerse sin que éste haya tenido noticia efectiva del procedimiento monitorio y se genera un título ejecutivo a favor del demandante ex art. 816 LEC. En este caso, el demandado se vería obligado, ya en el seno del procedimiento ejecutivo, a oponerse por motivos formales, y habiendo perdido el trámite de oposición por motivos de fondo durante los 20 días dentro del procedimiento monitorio.

Como decimos, es para supuestos como este por lo que la redacción actual exige la notificación personal al deudor, de tal forma que la nueva regulación debería respetar ese mismo objetivo y esos estándares mínimos de protección del derecho de defensa de las partes.

Sobre esta base, y centrándonos en la propuesta contenida en el Plan de Choque, si bien el “objetivo” perseguido parece legítimo, una vez más nos encontramos con que la materialización de la misma presenta profundos defectos tanto en la redacción propuesta como en el alcance de las modificaciones que se plantean.

En primer lugar, porque la redacción propuesta no se compadece con el objetivo declarado: si bien el CGPJ asegura en su explicación previa que la forma de actuar sería “que el juzgado intentara primero el requerimiento de pago por correo con acuse de recibo y, solo si este es negativo, que acudiera al auxilio judicial para efectuar el requerimiento, en persona, al domicilio”, la realidad es que la propuesta de redacción del art. 815 LEC no recoge esa obligación de que, subsidiariamente, se realice la notificación personalmente; de tal forma que desaparece de un plumazo toda la garantía de protección a la que hemos aludido arriba, puesto que si la notificación por correo no es satisfactoria, se activaría todo el mecanismo de los arts. 155 y ss. LEC, que no exigen la notificación personal. Además, tampoco se recoge la obligación de que esa notificación efectuada por correo certificado se repute como válida única y exclusivamente en el caso de que sea el deudor quien la reciba personalmente (y no, por ejemplo, cualquier persona que esté en su domicilio en el momento de la entrega).

Y en segundo lugar, porque la propuesta no tiene en cuenta que una modificación tan simple provocaría una diferencia sustancial en la forma de tramitación de un mismo procedimiento -el monitorio- en función de a través de qué cauce se iniciase: judicialmente o mediante el trámite de reclamación de deudas dinerarias no contradichas previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y en la Ley del Notariado (arts. 70 y ss.). Así, dado que este último procedimiento prevé la obligatoriedad de que la notificación al deudor se realice de forma personal bajo (“Si el deudor no pudiere ser localizado en alguno de los domicilios posibles acreditados en el acta o no se pudiere hacer entrega del requerimiento, el Notario dará por terminada su actuación, haciendo constar tal circunstancia y quedando a salvo el ejercicio del derecho del acreedor por vía judicial” [Art. 70.3.II LN]), la modificación del art. 815 LEC en los términos contenidos en el Plan de Choque supondría la existencia de dos regímenes distintos de protección al deudor: los demandados judicialmente correrían el riesgo de no ser notificados personalmente, mientras que los destinatarios de un requerimiento notarial no estarían expuestos a esta indefensión. Como decimos, una diferencia de trato que en ningún caso se justifica y que no tendría amparo legal alguno.

 

La rebeldía del demandado como un reconocimiento tácito de los hechos de la demanda (medida 2.22)

El CGPJ propone “modificar” el art. 496.2 para “simplificar la resolución de los procedimientos con el demandado en rebeldía, cuando ha tenido conocimiento personal de la demanda.” Así, la redacción actual de dicho artículo, que establece que:

«2. La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario.»

Seria sustituida por la siguiente que propone el CGPJ:

“2. La declaración de rebeldía, en los supuestos en que el demandado haya sido notificado por un medio que acredite el conocimiento de la existencia de la demanda, determinará que los autos queden vistos para sentencia sin necesidad de vista o audiencia previa, salvo que la parte demandante, en el plazo de 3 días, manifieste su voluntad de proponer prueba o el tribunal considere procedente su celebración, en cuyo caso se seguirá la tramitación ordinaria”.

El objetivo de esta reforma sería, según el Plan de Choque, evitar que sea necesario alcanzar la fase de audiencia previa en el procedimiento ordinario antes del dictado de sentencia para agilizar tiempos y economizar recursos; y todo ello bajo la asunción expresamente reconocida por el CGPJ de que, aquella parte a la que se le ha notificado la existencia de un procedimiento y decide no comparecer voluntariamente para defender sus intereses, “está de facto reconociendo la realidad de los hechos que invoca la demandante”.

Antes de analizar el fondo de la medida, debemos destacar que, a pesar de que se incluye en este Plan de Choque, el propio CGPJ reconoce su impacto sobre la situación existente actualmente sería “nulo”. Así, teniendo en cuenta que teóricamente -y según su Introducción- el Plan de Choque encuentra su justificación en la necesidad de adoptar medidas coyunturales y urgentes para restaurar las actuaciones judiciales con la máxima normalidad después del parón provocado por la crisis del coronavirus, tenemos que volver a preguntarnos si una medida cuyo impacto inmediato es reconocidamente nulo tiene cabida en este paquete de medidas. En este sentido, igual que al respecto de la primera medida aquí comentada, y como ya dijimos en el primer post de esta serie, es imprescindible evitar que se aproveche el estado de alarma para tratar de introducir reformas legales que no son urgentes y que, sobre todo, requieren inexcusablemente de estudio sosegado y debate parlamentario

Dicho esto, y centrándonos en la medida en sí, la realidad es que, por desgracia, parece tratarse de otra propuesta que a pesar de su calado se habría realizado a la ligera, sin analizar con detenimiento las implicaciones jurídico-prácticas que tendría, sin correlacionarla correctamente con el resto del articulado de la LEC y con un desconocimiento palpable de la práctica habitual de nuestros juzgados y tribunales.

La primera y mayor crítica que puede hacerse a la propuesta es la presunción que realiza de que el demandado “correctamente” notificado que está en rebeldía lo está porque reconoce implícitamente como ciertas las alegaciones de la demanda.

La base de la actual rebeldía tal y como está regulada en el apartado 2 del artículo 496 LEC es la total ausencia de efectos sobre el objeto de la litis. Así, más allá de la merma en las posibilidades de defensa del demandado rebelde, el actor deberá probar los hechos que alegue si quiere conseguir que prospere su pretensión, de la misma forma que si el demandado estuviese personado y los negase.

Sin embargo, lo que propone el Plan de Choque es subvertir por completo este principio procesal haciendo que la rebeldía determine totalmente el pronunciamiento, puesto que al considerarse que el demandado rebelde “está de facto reconociendo la realidad de los hechos que invoca la demandante”, el tribunal estaría implícitamente obligado a entender la rebeldía como un allanamiento ex art. 21 LEC, cuyo efecto inmediato es que se dicte “sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado [por el demandante]”. Huelga mayor explicación de por qué aceptar esto sería un completo despropósito.

Adicionalmente, el hecho al que la propuesta quiere anudar esa suerte de allanamiento es que “el demandado haya sido notificado por un medio que acredite el conocimiento de la existencia de la demanda”; un requisito que a todas luces se revela excesivamente formalista y poco adaptado a la realidad, pues no son pocas las ocasiones en las que la notificación está correctamente realizada desde un punto de vista meramente formal, pero en las que el demandado no está realmente al tanto de la existencia de la demanda y corre el riesgo de incurrir en rebeldía. El caso más común, aunque no el único, es el de las empresas a las que se les notifica en una de sus sucursales abiertas al público que en la práctica no tienen potestad en lo que a procedimientos judiciales se refiere. No solo no parece justo que en este tipo de casos al demandado rebelde se le tenga por conforme con la demanda, sino que es altamente probable que en la práctica se extendiese la picaresca de demandar en un domicilio válido solo a efectos formales para aprovechar el allanamiento encubierto que se derivaría de la rebeldía.

Por último, llama la atención que la propuesta del CGPJ haya obviado por completo aquellos supuestos que actualmente sí se consideran expresamente allanamiento y/o admisión de la demanda en virtud del art. 496.2 in fine –“salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario”-; y que con la redacción que se propone (y que elimina dicha mención) verían sustituido el reconocimiento claro y meridiano ahora vigente por la ambigüedad propuesta. A saber, procesos que promuevan los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad (art. 440.2 en relación con el número 250.1.7º LEC); los desahucio por falta de pago (art. 440.3 LEC); acciones derivadas de contratos de arrendamiento financiero o de venta a plazos inscritos en el RVPBM (art. 250.1.10º y 11º), etc.

 

 

 

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte II)

Continuamos la serie de artículos analizando, desde el punto de vista del orden jurisdiccional civil, las medidas propuestas por el CGPJ en su Plan de Choque (aquí) para la reactivación de la actividad judicial tras el parón provocado por la crisis del Covid19; sin perjuicio de que, como ya comentamos en el primer post, las medidas propuestas distan mucho de tener una vocación coyuntural, sino más bien permanente.

 

Otorgamiento de poderes apud acta a los procuradores (Medida núm. 2.1)

El CGPJ propone modificar el régimen actual de otorgamiento de poderes apud acta a los procuradores del art. 24.3 de la LEC, para que la parte litigante no tenga que acreditar que está correctamente representada “al mismo tiempo de la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación”, como está actualmente regulado, sino que pueda hacerlo incluso hasta “antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o la vista en el verbal”.

El objetivo de esta propuesta, según se recoge en el documento, sería evitar que los procedimientos verbales y ordinarios sufran la paralización que se produce desde que se detecta el defecto formal – “bien por negligencia de la propia parte, bien por el hecho de que, en ocasiones, se fije día y hora para efectuarlo”- hasta que éste se subsana otorgando el apoderamiento apud acta. Paralización que el CGPJ cuantifica en una media de entre 15 y 30 días naturales. Básicamente, lo que parece perseguirse es que, cuando falte acreditada la representación, la fase inicial de los procedimientos se vaya tramitando en paralelo a la subsanación de ese defecto, y que no queden paralizados por él.

Estando de acuerdo en que es absolutamente necesario y urgente que se adopten medidas para reducir radicalmente el tiempo de resolución de los procedimientos judiciales en nuestro país, nuestra opinión es que esta reforma propuesta por el CGPJ es innecesaria y, de hecho, potencialmente contraproducente con el objetivo que dice perseguir.

Desde un punto de vista práctico, en cuanto a los litigantes, no parece que suponga ninguna gran ventaja poder posponer la acreditación de la representación ya que, tarde o temprano, tendrían que cumplir ese trámite. Y tampoco parece que vaya a conllevar ninguna desventaja, puesto que es precisamente en la audiencia previa o en la vista del verbal cuando se analizan y se decide acerca de los defectos en la representación.

Pero es que, los juzgados y tribunales, que son los teóricos beneficiarios de esta propuesta de reforma, tampoco parece que vayan a obtener ninguna gran ventaja, porque si lo que se pretende es que el control de oficio se realice más adelante, el requerimiento a la parte para que acredite su apoderamiento o subsane el defecto en el que ha incurrido va a tener que realizarse igualmente, antes o después; y si lo que se pretende es que la acreditación de la representación quede sujeta a la responsabilidad de las partes, qué duda cabe que serán numerosos los casos en los que, llegados a la audiencia previa o a la vista del verbal, la acreditación siga sin producirse, viéndose el juzgado en la tesitura de tener que conceder un plazo de subsanación.

Aunque pueda suponer una dilación de 15 a 30 días naturales, la función que tiene el control de oficio y el requerimiento de subsanación del defecto de representación es disuadir de la incoación de procedimientos sin contar con la preceptiva representación y evitar la tramitación de aquellos que, por defectos formales, posteriormente no vayan a poder seguir tramitándose.

Esto lo tiene en cuenta el CGPJ en su documento cuando habla de “La eventualidad de que luego no se otorgue el poder pese a que se hubiesen realizado actuaciones judiciales (…)”. Sin embargo, minimiza excesivamente ese riesgo al asegurar que ello “únicamente determinaría el archivo de las actuaciones”.

El mayor inconveniente de esta propuesta de reforma es precisamente que se estaría abriendo la puerta a que la mayoría de los procedimientos judiciales se iniciasen sin acreditar debidamente la representación (de hecho, no es descabellado pensar que con esta reforma muchos litigantes dejasen de optar por el poder notarial en favor del poder apud acta); pero, sobre todo, los juzgados se verían obligados a tramitar hasta la audiencia previa o el juicio verbal aquellos procedimientos que, por falta de representación, iban a acabar archivándose; mientras que con la redacción actual de la ley, evitan hacer cualquier actuación adicional en vano. Es decir, se eliminaría esa suerte de cortafuegos ex ante del que disponen actualmente, aumentando la probabilidad de que realicen múltiples labores a la postre inútiles.

En definitiva, parece una solución demasiado invasiva para un problema que en la práctica afecta a un número reducidísimo de procedimientos, además de una propuesta potencialmente contraproducente con el objetivo que pretende alcanzar, por los motivos que acabamos de exponer.

Máxime si tenemos en cuenta -y aquí viene nuestra propuesta alternativa– que la solución para evitar esas dilaciones a las que alude el CGPJ ya está recogida en la propia redacción actual del artículo 24 LEC: el apoderamiento apud acta electrónico.

Esta forma de apoderamiento apud acta fue introducida por la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia y posteriormente introducida en el propio artículo 24 LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y permite a las partes realizar el apoderamiento apud acta de forma casi inmediata y por vía electrónica, sin necesidad de que el juzgado tenga que emplazarlas y sin que se produzcan las dilaciones de hasta 30 días naturales a las que se aluden en el documento. Con exigir el otorgamiento del apud acta electrónicamente en el plazo de una o dos audiencias, sería más que suficiente.

Parece, pues, una solución más acertada, menos invasiva y, sobre todo, más acorde con los tiempos que corren, que el CGPJ apueste y fomente de forma activa la utilización de este medio electrónico, en lugar de acometer una reforma del artículo 24 LEC que presenta tantas lagunas.

 

Unificación de criterios y plenos no jurisdiccionales en las Audiencias Provinciales (Medida núm. 2.10)

En las páginas 84 a 87 del Plan de Choque se hace referencia a una supuesta medida que tendría como objetivo «sentar las bases para que, de manera organizada, se puedan aprobar y publicar acuerdos de unificación de criterios interpretativos que permitan evitar resoluciones contradictorias«.

Leyendo el texto facilitado por el CGPJ (más parecido a un documento político que jurídico) cuesta entender en qué consistiría la medida. Pero parece responder a la creciente existencia de criterios dispares de las diferentes audiencias provinciales en procedimientos judiciales recurrentes. En los últimos años hemos visto algunos ejemplos, principalmente en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación y sus efectos (ej. cláusulas suelo o cláusula de gastos hipotecarios).

No creemos que este «problema», si es que podemos considerarlo tal (pues en principio es perfectamente natural que asuntos del mismo tipo puedan ser resueltos en un sentido u otro por los diferentes tribunales de instancia) deba ser resuelto a través de la creación de una «comisión» ni que la vía adecuada para resolverlo sean los mecanismos previstos en los artículos 170 y 264 de la LOPJ. A nuestro juicio, la solución adecuada es bien distinta y pasa por dotarnos de un recurso de casación más ágil y rápido, para que una vez surgida la discrepancia en los tribunales de instancia, la Sala Primera del Tribunal Supremo pueda pronunciarse lo antes posible en unificación de doctrina.