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Aplicación la cláusula rebus sic stantibus a arrendamientos de salas de fiestas. A propósito del auto de 25/9/2020

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De nuevo la aplicación de la cláusula rebus ha llegado a los periódicos, ahora de la mano del Auto de 25/9/2020 del Juzgado 81 de 1ª Instancia de Madrid. Los titulares hablan de que el Juzgado exime al arrendatario de pagar la renta (ver aquí) y una asociación empresarial anunciaba que la decisión suponía un “cambio profundo” en este tema. Obviamente una medida cautelar no puede eximir del pago de la renta –solo suspender su pago- y su efecto del auto se limita al caso concreto, pero el examen de este extenso y bien fundamentado al auto es interesante por varias razones.

En primer lugar porque viene a confirmar la posibilidad –e importancia- de utilizar las medidas cautelares en los procedimientos que reclaman la aplicación de la cláusula rebus sic stantitus,  como explica Miguel Fernández Benavides en este excelente post. En el mismo se expone como los jueces han acogido estas solicitudes suspendiendo –según los casos- el pago del 50% de la renta, la ejecución de los avales o la posibilidad de reclamar judicialmente el desahucio o el pago.

También tiene interés el Auto porque aunque el juicio es meramente indiciario y sin examen total de la prueba, anuncia algunas líneas argumentales que no sin duda se mantendrán en la resolución final. Recordemos que uno de los requisitos para la concesión de las medidas cautelares es el fumus boni iuris, es decir que haya indicios de que el que las solicita tiene razón sobre el fondo. Esto supone que el juez analiza, aunque sea de forma provisional, los requisitos de la doctrina rebus sic stantibus, que como señala consisten en que se produzca una “a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir con el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles».

Antes de entrar en el análisis de estos requisitos, el juez descarta una posición doctrinal que lo haría innecesario. Algunos autores (CARRASCO PERERA, ORTÍ VALLEJO, GARCIA VICENTE) habían entendido que la imposibilidad de utilización del inmueble para el destino ordinario como consecuencia de la limitaciones administrativas suponía un incumplimiento por parte del arrendador de su obligación de proporcionar el “goce útil” y por tanto implicaba directamente el cese del devengo de la renta mientras durara esa situación (ojo, no la suspensión del pago, que es lo que prevé el RDL 15/2020 y el fallo de este auto). Otros como Matilde Cuena (aquí) y Pantaleón (aquí) rechazaban esta idea, y el RDL 15/2020 que estableció la moratoria arrendaticia parecía avalar esta última postura. El auto se inclina claramente por esta última postura diciendo (disculpen la autocita…): “Siguiendo en este punto a  SEGISMUNDO ÁLVAREZ (Pandemia, fuerza mayor y cláusula rebus sic stantibus, Diario La Ley, Nº 9619) en la lógica asignación de riesgos por la naturaleza del contrato de arrendamiento, cada parte responde de lo que está en su ámbito de control: el propietario de su inmueble y el arrendatario del riesgo empresarial (…)  pero el cierre como consecuencia de una pandemia parece caer fuera del ámbito de su responsabilidad: no es algo inherente al inmueble (como su titularidad o conservación), como tampoco es un riesgo empresarial del arrendatario propiamente dicho pues es ajeno al desarrollo ordinario del negocio.”

            Entrando ya en el análisis de los requisitos para aplicar la doctrina considera que el  carácter sobrevenido, extraordinario e imprevisible de la alteración tiene carácter notorio: “En el presente caso, la diferencia de lo que ocurrió en el inicio de la crisis económica de 2008, este carácter extraordinario del cambio de circunstancias no necesita de una previa acreditación. Resulta notorio el carácter extraordinario y sobrevenido de esta crisis”. Respecto de la desproporción en las prestaciones causada por esta alteración en el contrato, señala que el que sigan existiendo otros usos del local (como almacén, etc…) no impide que sea desproporcionado pagar el 100% de la renta mientras está prohibida su apertura. El juez examina también el requisito del nexo causal entre la alteración sobrevenida y el desequilibrio contractual. La encuentra indiciariamente justificada, pero hay que tener en cuenta que lo hace por “el tratamiento especialmente riguroso que se ha dado a este tipo de negocios”. En efecto estos locales estuvieron obligatoriamente cerrados desde la declaración del estado de alarma hasta junio, momento en los que pudieron abrir con notables restricciones de aforo y actividad, y volvieron a cerrarse sine die el 18 de agosto en Madrid como consecuencia del rebrote. También de manera incidental hace referencia a otro requisito que es la inimputabilidad del que solicita la aplicación de la cláusula: señala que dadas las extraordinarias restricciones al funcionamiento normal de estos negocios y la situación sanitaria general, parece justificada la no reapertura durante el poco tiempo que fue posible. Todo esto es importante, porque nos alerta de que la notoriedad del carácter imprevisible y extraordinario no supone que automáticamente se aplique la claúsula rebus a todos los contratos, ni de igual forma a todos los arrendamientos de local.

El Auto trata también la cuestión de si la regulación realizada por el RDL 15/2020 excluye la aplicación a esos arrendamientos de la cláusula rebus. Algún autor entendía que como el preámbulo del RDL decía que la regulación estaba “en línea con la cláusula “rebus sic stantibus” esto suponía que la previsión del legislador de una moratoria de las rentas para determinados arrendamientos era la solución final e impedía su aplicación por los tribunales. Otros (CUENA aquí, y yo mismo  aquí)  entendíamos que una norma para proteger a los arrendatarios no podía tener una consecuencia contraria a su fin y que se trataba de una solución de mínimos y de emergencia que no impedía la aplicación de la cláusula rebus cuando se dieran sus requisitos. En este sentido se pronuncia el juez: “es perfectamente factible que el arrendatario intente la aplicación de la cláusula rebus para el ajuste del contrato según las verdaderas necesidades del caso concreto…, la previsión del Real Decreto-Ley 15/2020 no es óbice per se a una futura posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus alegada en la demanda, pues dicho Real Decreto-Ley se centra en los efectos más inmediatos de la crisis.”

En relación con el requisito del periculum in mora, el Auto considera que se justifica la medida cautelar porque sin ella el arrendatario se puede ver obligado a declarar concurso y cerrar el negocio al no poder pagar el arrendamiento. Sin embargo, rechaza suspender el pago de la renta hasta que se permita por las autoridades el 85% del aforo máximo –como solicitaba el demandante- por entender que eso iría contra el principio de proporcionalidad. Concede como medida cautelar la suspensión de pago de la renta hasta que se permita de nuevo la apertura (sin perjuicio del pago por el arrendador de determinados gastos que no detalla), y la suspensión del 50% a partir de ese momento hasta la resolución del pleito. Hay que destacar que en ambos casos se trata de una simple suspensión sin que prejuzgue la decisión final sobre el reajuste del contrato. Dice el auto que se concede la medida “con independencia de que, transcurrido un razonable período de tiempo, y estudiado el fondo del asunto, se valore la significación que en el caso concreto ha tenido la pandemia en el negocio en cuestión”. En el propio auto aparecen algunas cuestiones (facturación durante los primeros meses del año, la posibilidad de desarrollar otras actividades, la posibilidad de la resolución del contrato) que deberán ser objeto de examen más detenido por el juzgado y que determinarán el resultado del mismo. Por tanto, no parece probable que la decisión final sea eximir del pago de la renta. La suspensión parece más bien una moratoria que prolonga la legal que acababa el 10 de octubre, dado que de cara a las salas de fiesta la situación es casi igual que en el estado de alarma. El reajuste podría ir más bien por la reducción al 50% de la renta, que es la solución del art. 1575 Cc y que Matilde Cuena había propuesto como solución legal (aquí).

En todo caso el Auto confirma la tendencia de los tribunales a conceder medidas cautelares que eviten la situación de concurso en estos procedimientos. También se pronuncia clara y acertadamente a favor de la posible aplicación de la claúsula rebus a los arrendamientos de local sujetos al RDL 15/2020. Y en relación con su aplicación, deja claro que si bien la pandemia es un acontecimiento sobrevenido, extraordinario e imprevisible, es necesario probar que es la causa concreta del desequilibrio y valorar éste para determinar el reajuste. Para terminar, el auto confirma que la situación extraordinaria justificará en muchos casos de arrendamiento de local abierto al público modificaciones temporales al mismo. Insisto una vez más en que nadie mejor que los contratantes para realizar los ajustes necesarios, evitando llegar a los tribunales, cuyas decisiones serán tardías y no necesariamente mejores para nuestros intereses.

 

 

Rebus sic stantibus y medidas cautelares: un salvavidas para los arrendatarios de locales de negocio

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A raíz de la pandemia originada por el COVID-19, el decreto del estado de alarma y la paralización de la actividad económica que ha tenido lugar durante los últimos meses, no hemos parado de hablar sobre una figura jurídica que está tomando cada vez más fuerza en el día a día de los tribunales: la conocida como cláusula rebus sic stantibus. En el post del 17 de marzo, Segismundo Álvarez explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial  que permite, en ciertos casos, la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato (ver aquí).

En el ámbito de los arrendamientos de local de negocio, el impacto de la crisis está siendo devastador. En un principio, lo fue debido a la suspensión obligatoria de la apertura al público por aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y sus prórrogas sucesivas. Pero una vez superada la fase inicial de paralización total y posterior desescalada, en lo que ha venido denominarse “nueva normalidad”, empezamos a constatar que no se está produciendo la recuperación esperada y que muchos sectores (retail, turismo, ocio y hostelería, entre otros) lejos de empezar a despegar, se están adentrando en una nueva fase de profunda crisis.

Muchos de los negocios que están sufriendo esta crisis de manera más severa se asientan sobre un contrato de arrendamiento, siendo el pago de un alquiler uno de los principales gastos asociados a su actividad económica. Y para la mayoría de esos negocios, las medidas aprobadas por el Gobierno no han servido (ni de lejos) para paliar su difícil situación, demostrándose durante estos meses que Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril no era más que legislación “para la foto”, como ya vaticinaba Matilde Cuena a los pocos días de su aprobación (ver aquí).

Ante este panorama, muchos abogados de litigación nos hemos dedicado a negociar modificaciones de contratos durante los últimos meses, con el fin de evitar a toda costa el lento y tedioso camino de un procedimiento judicial. Fruto de las negociaciones, se han acordado quitas de deuda, aplazamientos, rebajas en el precio alquiler o incluso la sustitución de la renta fija por fórmulas dinámicas o de renta variable. Pero como la negociación no siempre termina en acuerdo y numerosas empresas ven peligrar su futuro, lo cierto es que muchos arrendatarios no están teniendo más alternativa que acudir al amparo de la Justicia.

Grosso modo, son dos las estrategias procesales que se están siguiendo en estos casos, en función de si el arrendatario tiene o no capacidad para seguir pagando la totalidad de la renta pactada: (i) en el primer caso, si se dan los requisitos legales de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, basta con iniciar un procedimiento declarativo para solicitar la modificación del contrato de arrendamiento para reequilibrar las prestaciones; (ii) en el segundo caso, es crucial solicitar medidas cautelares cuanto antes, ya sea con carácter previo o con la demanda principal, a fin de evitar –o al menos suspender– un posible desahucio o la ejecución de las garantías asociadas al pago de la renta (en la mayoría de los casos, avales bancarios).

Hasta ahora, la respuesta de los tribunales está siendo extraordinariamente positiva para los arrendatarios. Las escasas resoluciones que se han ido conociendo, todas ellas dictadas en el ámbito de las medidas cautelares, están dando la razón a los demandantes. Un ejemplo es el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valencia, de 25 de junio de 2020 (JUR2020202178), en el que se acuerda el aplazamiento cautelar del 50% de la renta mínima pactada en un contrato de arrendamiento de local de negocio.

La resolución mencionada se refiere al carácter notorio de la pandemia como hecho imprevisible que tiene una incidencia en el contrato de arrendamiento de local (en el caso enjuiciado, un hotel), señalando además (i) que la actual crisis no es comparable a una crisis económica al uso, derivada de los diferentes ciclos económicos; (ii) y que el riesgo de pandemia, como lo sería el de un conflicto armado, no puede entenderse asumido por las partes al tiempo de contratar, por más que las partes hubieran pactado una renta mínima garantizada y una renta variable en función de la facturación del negocio.

También resulta de interés el reciente Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat, de 15 de julio de 2020 (JUR2020212761), en el que se acuerda la adopción inaudita parte (sin audiencia previa del demandado) de la medida cautelar consistente en la prohibición o suspensión temporal de la facultad de la arrendadora de ejecutar el aval a primer requerimiento otorgado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de local de negocio.

En un sentido aún más expeditivo, el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, de 7 de julio de 2020 (Proc. 601/2020), acuerda, también inaudita parte, la suspensión temporal del pago de la renta de un local debido a la crisis ocasionada por el COVID-19, así como la prohibición a la arrendadora de interponer demanda de desahucio o de reclamación de rentas durante la tramitación del procedimiento.

Con todas las cautelas y prudencia, podemos constatar que los juzgados de primera instancia se están mostrando favorables a dictar resoluciones que implican la modificación, a efectos cautelares, de contratos de arrendamiento de local de negocio –o garantías vinculadas a los mismos– cuyo equilibrio se ha visto fuertemente afectado por la crisis del COVID-19 y las medidas adoptadas a raíz de la misma. Y por el momento, todas coinciden en que la pandemia constituye, de manera notoria, un hecho imprevisible a los efectos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Como es lógico, la valoración de la prueba que se realice en el procedimiento principal, caso por caso, determinará hasta qué punto la alteración de las circunstancias es sustancial y, por tanto, si puede dar lugar a la modificación del contrato de arrendamiento por haberse generado una situación de desequilibrio en las prestaciones. Pero mientras llegamos a ese escenario –y pasarán meses hasta que empiecen a llegar las primeras sentencias y años para que adquieran firmeza– las medidas cautelares son un instrumento procesal indispensable, un posible salvavidas para los arrendatarios que finalmente se vean abocados a la vía judicial.

Radar COVID, ¿y ahora qué?

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Desde que comenzó la crisis generada por el Covid-19 y todavía éramos una sociedad púber en cuestiones de pandemia y confinamiento, la tecnología informática emergió como una opción prometedora para enfrentar el desafío de sobrellevar y cooperar en la contención del virus. Fue así que el utopismo tecnológico hizo que se promoviesen ciertas herramientas como verdaderas “balas de plata” para acabar con la crisis aunque, como luego se demostró, esas propuestas estaban alejadas de la realidad. Al menos por ahora y en nuestro contexto.

Sin embargo, entre los recursos tecnológicos que surgieron durante este período, encontramos a las aplicaciones móviles de “rastreo de contactos” que se desarrollaron en un gran número de los países afectados por la pandemia. España no escapó a estos ensayos y, en el mes de julio, en el marco de la Orden SND/297/2020, de 27 de marzo, la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (SEDIA) llevó a cabo una prueba piloto en La Gomera (Islas Canarias) de la app bautizada como “Radar COVID”, con el objeto de evaluar las bondades que podría traer la utilización de esta aplicación.

La app, que está siendo desarrollada por INDRA y la SEDIA, adoptó un sistema “descentralizado” (acogió el protocolo más respetuoso de la privacidad: Decentralized Privacy – Preserving Proximity Tracing <DP-3T>), que utiliza la tecnología bluetooth del dispositivo y está basada en la API ofrecida conjuntamente por Google y Apple.

En efecto, días atrás, se anunció que el ensayo puesto en marcha arrojó resultados positivos y que la aplicación estaría operativa de forma generalizada para todo el territorio nacional a mediados de septiembre. Entre los resultados alcanzados, se remarcó que el número de descargas superó las expectativas, que la retención de la app por los usuarios fue alta y -quizás lo más trascendente- que se logró detectar una media de 6.4 contactos estrechos por cada positivo simulado, por tanto, prácticamente dobló la eficiencia de los traceadores manuales, que es de una media de 3.5 contactos. En ese sentido, la herramienta permitiría solucionar los problemas que presenta la falta de rastreadores, la falibilidad de la memoria humana para identificar contactos, la imposibilidad de identificar a los contactos “anónimos” (ej. transporte público), etc. Además, las autoridades informaron que las cuestiones técnicas de la aplicación han cumplido las expectativas de sus desarrolladores.

Ahora bien, ¿de qué depende nuclearmente el éxito de la aplicación? Básicamente, el éxito se explica a partir de la penetración que tenga la aplicación. Es decir, del mayor o menor porcentaje de la población que la descargue, haga un uso activo de ella y comunique –eventualmente- si obtuvo un resultado Covid-19 positivo. En ese sentido, mientras mayor sea el porcentaje de personas que la utilicen, mayor será el número de contactos estrechos localizados.

Pero, ¿cómo se logra eso? Al tratarse de una aplicación de adhesión voluntaria, es necesario que el gobierno genere la confianza necesaria en la ciudadanía, demostrando e informando acerca de: 1) el respeto de las disposiciones previstas en el normativa de protección de datos (RGPD y la LOPDGDD); 2) la implementación de estándares altos de seguridad informática; y 3) evidencia científica de que se trata de una herramienta útil para el objetivo que se propone. Empecemos por reflexionar sobre las consecuencias para la privacidad de esta app.

 

Privacidad y Radar COVID

La implementación de este tipo de medidas presenta una tensión permanente entre el derecho individual a la protección de datos personales y el interés colectivo en relación con la salud pública. El equilibrio entre el respeto a la privacidad y el resguardo de la seguridad y salud pública se debe buscar en el marco de una discusión democrática que ponga sobre la mesa varias cuestiones. Así, la incidencia de las herramientas que se pongan a disposición para cumplir con los objetivos buscados deben ser proporcionales (la eficacia no puede justificar todo tipo de medidas de vigilancia), razonables (la efectividad de la herramienta debe ser demostrada, la temporalidad del tratamiento debe ser restrictiva, etc.) y transparentes (que se garantiza, por ejemplo, con la publicación del código fuente de la herramienta informática).

En consecuencia, la ciudadanía aceptará los riesgos (en tecnología y manipulación de datos, el riesgo 0 no existe) en la medida que obtenga algún tipo de beneficio relativo; en este caso, que por el funcionamiento de la app se contenga de manera aceptable el virus y que las medidas de confinamiento puedan ser menores.

Debe señalarse, en cuanto al marco jurídico sobre el cual se apoya el tratamiento de datos personales en este tipo de circunstancias, que la Agencia Española de Protección de Datos detalló en el Informe AEPD 17/2020, de 12 de marzo, que el Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento –UE- 2016/679, de 27 de abril de 2016) prevé que la base jurídica que otorga licitud a este tipo de tratamiento –más allá de los casos en donde preste consentimiento el interesado-, la encontramos en los artículos 6.1.d): cuando sea necesario para proteger intereses vitales del interesado u otras personas físicas; y 6.1.e): cuando sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público.

No obstante, al tratarse de una categoría especial de datos, en este caso, concernientes a la salud, el artículo 9.2 del RGPD exige que exista una circunstancia que levante la prohibición de tratamiento (siempre interpretando los preceptos de manera restrictiva), la cual se halla, especialmente, en los siguientes apartados: a) consentimiento explícito del interesado; g) que hace referencia a la necesidad del tratamiento por razones de un interés público esencial; e i), en el que se señala la necesidad del tratamiento debido a un interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria. En consecuencia, bajo determinadas circunstancias, cuando exista una tensión entre el derecho individual a la protección de datos personales y el derecho colectivo a la salud pública, el RGPD da lugar a este último.

En lo que a este punto respecta, el desarrollo de la aplicación Radar COVID adoptó los estándares de privacidad más avanzados para la protección de los datos personales- Especialmente, se tuvo como eje la Recomendación -UE- 2020/518 de la Comisión Europea, de 8 de abril de 2020. El respeto por la privacidad que ostenta la app es imposible de desconocer. No obstante, el código fuente aún no ha sido publicado, cuestión que restringió hasta el momento la posibilidad de que los expertos externos realicen una auditoría y, eventualmente, propongan mejoras.

Respecto al resguardo de la privacidad, la transparencia y la minimización de tratamiento de datos, considero que se manifiesta en las siguientes características de la app: se trata de un sistema descentralizado (el registro de contactos de un teléfono se almacenan localmente, sin que ninguna autoridad central pueda conocer quién ha estado expuesto al caso confirmado); la aplicación es de uso voluntario; no almacena datos personales; los datos son utilizados únicamente para los fines que se propone la aplicación; los datos que se recopilan en el propio dispositivo pueden ser eliminados por el usuario cuando lo desee, o bien, son eliminados automáticamente pasados 14 días; la herramienta solicita únicamente la información necesaria para su uso; y por último, días atrás la titular de la SEDIA informó que el código fuente será publicado una vez que se cuente con la versión final de la aplicación, cuestión que aportará la transparencia necesaria para este tipo de herramientas informáticas.

 

Radar COVID de aquí en adelante

La aplicación ha pasado las pruebas técnicas y, en principio, ha demostrado cumplir con los estándares de privacidad más rigurosos que se conocen hasta el día de la fecha. Sin embargo, el éxito de la aplicación se cimienta sobre una delgada capa de hielo en atención a la justificada inquietud que la ciudadanía tiene respecto a posibles abusos, por parte del Estado o de terceros, en relación con sus datos.

Por ello, al tratarse de un sistema de aceptación voluntaria por los ciudadanos, el trabajo comunicacional que debe cumplir el gobierno de aquí en adelante es clave. Se debe proporcionar información clara, fidedigna y precisa para que la herramienta sea adoptada por el mayor número de ciudadanos y así permitir que la población pueda cooperar de manera informada en la lucha contra el virus.

Además, otra cuestión fundamental a tener en cuenta se vincula con la implementación final de la “pasarela federativa” europea, que persigue el objetivo de lograr la interoperabilidad entre las distintas aplicaciones que se encuentran operativas en los países de la Unión Europea, cuya gestión recaerá bajo la responsabilidad de la Comisión (Decisión de Ejecución -UE- 2020/1023 de la Comisión, de 15 de julio de 2020).

Por otro lado, también es importante destacar que la aplicación es un instrumento complementario a la tarea de los rastreadores manuales y que debe acompañarse por una serie de medidas logísticas como, por ejemplo, la implementación de un sistema de contacto telefónico que responda adecuadamente a quienes reciban una notificación de “contacto estrecho” con un Covid-19 positivo y, también, con la disposición de un número suficiente de test para todos aquellos que reciban la notificación.

En definitiva, garantizado el respeto de la privacidad y la puesta a punto de los requisitos técnicos y logísticos, solo quedará evaluar la recepción que tenga la app entre la población. Si se genera confianza en la herramienta, se podrá contribuir con la solución a los problemas que presenta el rastreo manual y, de esta manera, contener los rebrotes del virus mediante el uso de una herramienta de tecnología informática como lo es esta aplicación.

Contratación pública y COVID.

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Como es sabido, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (posteriormente objeto de modificaciones por Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y  Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introduce en su artículo 34 una serie de medidas específicas en materia de contratación pública, con la finalidad de paliar las consecuencias de la crisis sanitaria. El problema fundamental que plantea esta normativa es la de si su carácter especial excluye la aplicación de la normativa general en el ámbito de la contratación pública, de manera que la legislación de contratos no se puede aplicar en aquello en que se oponga al citado Real Decreto-ley o si es posible, en algunos supuestos, acudir a esta normativa general que en ocasiones es más beneficiosa para el contratista como veremos.

En primer lugar debemos aclarar que los contratos públicos afectados son los celebrados por las entidades integrantes del sector público, que se encuentren en vigor el día de la publicación de esta norma, es decir, el 18 de marzo de 2020, siendo la premisa básica para la adopción de las medidas previstas en el Real Decreto-ley la imposibilidad de ejecutar las prestaciones contractuales en los términos establecidos en los pliegos y en el contrato, como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo.

El nuevo marco regulatorio, que se define como excepcional y transitorio, contempla la suspensión o la ampliación del plazo para cumplir con la prestación, siempre que el contrato no haya perdido su finalidad. Lo más relevante es que reconoce el derecho de los contratistas a ser resarcidos económicamente por los daños que hayan sufrido como consecuencia de la aplicación de estas medidas, siempre que acrediten su realidad, efectividad y cuantía. Además la normativa tiene por finalidad el mantenimiento de la relación contractual con la finalidad de no perder a los contratistas del sector público en un momento de crisis excepcional.    

En todo caso, las medidas previstas en esta norma son dispares en función de cada tipo de contrato formando tres  regímenes diferenciados que analizamos a continuación:

1.- Contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva. (34.1 RDLey 8/2011)

Esta se aplica para este tipo de contratos (por ejemplo, un contrato de conservación de carreteras) siempre que no se trate de contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria, contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos, contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

Lo que se prevé en este supuesto es la suspensión total o parcial del contrato, desde que se produce el hecho que impide su cumplimiento, hasta que la prestación pueda reanudarse, lo que se producirá cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que vinieran impidiendo la prestación, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión. Además se establece que la entidad adjudicadora deberá abonar los daños y perjuicios sufridos por el contratista durante el periodo de suspensión, si bien, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por parte del contratista.  La reparación dependerá de si la suspensión es total o es parcial.

En cuanto a los daños que pueden ser resarcidos, siempre que se justifique adecuadamente su realidad y su importe son los siguientes:

  1. Los gastos salariales abonados por el contratista al personal que figurara adscrito el 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, incluidas las cotizaciones sociales (lo que es un aspecto muy relevante dada su cuantía) No se incluyen en cambio los costes salariales de los subcontratistas. No obstante, en caso de que se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación a tener en cuenta en la liquidación final del contrato
  2. Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
  3. Gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que se acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos en el periodo de suspensión.
  4. Gastos de las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión.

En cuanto al procedimiento, solo procede la indemnización por estos conceptos cuando el contratista lo solicite al órgano de contratación y éste, en el plazo de 5 días naturales desde la solicitud, aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato. Transcurrido ese plazo sin que el órgano de contratación haya notificado la resolución expresa al contratista, se ha de entender que la solicitud ha sido desestimada. Es decir, opera el silencio administrativo en sentido negativo, lo que no excluye la posibilidad de resolver favorablemente fuera de plazo. Para demostrar esta imposibilidad de ejecución, el contratista debe en su solicitud expresar:

  1. Razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible;
  2. el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento;
  3. y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

Lógicamente, todas las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.  Como vemos se parte del presupuesto de que la suspensión la solicita el contratista siempre, pero nada parece impedir que se acuerde también de oficio por parte de la Administración. La duda sería entonces si a esa suspensión acordada de oficio le sería de aplicación esta normativa especial o más bien sería aplicable la normativa de carácter general recogida en la legislación de contratos del sector público.

Es importante destacar que para no tener que esperar al pago de la indemnización, en los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. Que se descontará de la liquidación del contrato.

Además para que no haya “parones” dadas las circunstancias, a fin de garantizar la continuidad de las prestaciones, se prevé la posibilidad de prórroga del contrato de servicios y suministros de prestación sucesiva cuando, llegado su vencimiento, no se hubiera formalizado un nuevo contrato a causa de la paralización de los procedimientos de contratación producidos por la declaración de estado de alarma. La prórroga se extenderá hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y, en todo caso, tendrá un periodo máximo de nueve meses.

Es muy importante destacar que según este precepto, no resultará de aplicación a las suspensiones contempladas en el Real Decreto-ley las normas generales sobre suspensiones recogidas en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (o en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, su antecesora). El problema es que esta afirmación tan tajante resulta un tanto incongruente con la finalidad declarada del Real-Decreto ley de proteger a los contratistas, puesto que resulta que en algún aspecto (cuantía de las indemnizaciones, por ejemplo) la normativa general de contratación pública en materia de suspensiones es más favorable que la especial establecida en esta norma. Efectivamente, está previsto en la normativa general que el contratista perciba un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato, concepto que desaparece en la normativa especial.

De la suspensión debe de levantarse el correspondiente acta. Y por último, la suspensión, en ningún caso, será causa de resolución del contrato.

2.- Contratos de servicios y suministro de prestación única o no sucesiva. (34.2 Real Decreto-ley)

Se trata del supuesto de contratos que se agotan en una única prestación, como sucede por ejemplo con el contrato para redactar un proyecto de obra. Pues bien, cuando estos contratos no hayan perdido su finalidad a causa de la crisis sanitaria, pero el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, se producirá la ampliación del plazo inicial o de la prórroga en curso, al menos, por el tiempo perdido, si el contratista ofrece el cumplimento de sus compromisos en ese periodo.

Si el contrato hubiera perdido su finalidad como consecuencia del COVID-19 el art. 34.2 no regula las consecuencias de esta situación, pero hay que aplicar los principios generales según los cuales el contrato se extingue por desaparición de la causa, al devenir su objeto imposible y el contratista tiene derecho a la liquidación de la prestación realizada.

En cuanto al procedimiento, el contratista deberá solicitar la ampliación al órgano de contratación, que requerirá previo informe del Director de obra, siendo éste quien determine si el retraso en el cumplimiento es o no imputable al contratista. En caso de que la demora en la prestación se deba a la crisis sanitaria, no se podrán imponer penalidades al contratista, ni tampoco resolver el contrato. En cuanto a los plazos, considera la Abogacía del Estado que deben de aplicarse los previstos  en el 100 del Reglamento general de la Ley de contratos de las AAPP aprobado por RD 1098/2001  de 12 de octubre, en cuanto a los plazos para presentar la solicitud de ampliación del plazo de ejecución.

También en este caso, si se estima que la demora se debe a la situación de crisis sanitaria, el contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato. Al igual que en los contratos del punto anterior, solo se procederá al abono previa solicitud del contratista, que deberá acreditar la realidad, la efectividad y la cuantía de dichos gastos.

 

3.- Contratos públicos de obras. (art.34.3 Real Decreto-ley)

 

Cuando estos contratos no hayan perdido su finalidad a causa de la crisis sanitaria, pero esta situación genere al contratista la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, podrá solicitar la suspensión desde que se produzca la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Se reanudará cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que vinieran impidiendo la prestación, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión. Por tanto, si el contrato no ha perdido su finalidad, se aplica la misma solución que en el caso de los contratos de servicios o suministros de prestación sucesiva. Si el contrato es de imposible cumplimiento, se procederá a su resolución con la correspondiente indemnización.

Eso sí, aquí se introduce una particularidad para aquellos contratos públicos de obras cuya finalización estuviese prevista entre el 14 de marzo de 2020 que se declaró el estado de alarma y durante el período que éste dure, en los que no pueda tener lugar la entrega de la obra como consecuencia de la crisis sanitaria. Aquí se permite que el contratista solicite una prórroga en el plazo de entrega final, siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.

Además, considera la Abogacía del Estado que si estuviera previsto finalizar la ejecución del contrato en una fecha posterior a la finalización del estado de alarma. el contratista puede solicitar que se le amplíe el plazo de entrega por no ser responsable de la causa del retraso (195.2 LCSP y art.213.2 del TRLSPC) Efectivamente, de conformidad con dichas normas si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

Una vez acordada la suspensión o la ampliación del plazo, serán también indemnizables los mismos daños que en el supuesto del art. 31.1 con algunas peculiaridades en cuanto a los gastos salariales (que tienen que venir referidos al VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021 o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva) por lo que se refiere a  la necesidad de acreditar que tanto el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020 y además que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.

El procedimiento para solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la crisis sanitaria se regula de forma idéntica al contrato de servicios y suministros de prestación sucesiva.

 

Responsabilidad penal y COVID-19

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Si algo veja la memoria de los fallecidos y sus familias son las frivolidades al establecer responsabilidades, políticas o legales, por la gestión del COVID-19. Para no embarrarnos en una conducta tan poco edificante, nos abstendremos aquí de formular acusaciones. Aún nos falta mucha información, así que mejor hablar en clave de hipótesis.

La pandemia del COVID-19 es un caso fortuito, o en jerga anglosajona, an act of God. Responsabilizar penalmente a cualquier autoridad o cargo público, en comisión por omisión(art. 11 CP) por no obrar correctamente en un escenario tan imprevisible y desconocido como la aparición de un nuevo virus sería como culparle por no evitar los daños de un desastre natural, como un terremoto o un volcán. En otras palabras, nos adentraría en la responsabilidad penal objetiva, a la que el Estado de Derecho es refractario, pues todo castigo penal exige de la culpabilidad dolosa o imprudente del sujeto (art. 5 CP).

¿Fue negligente Suecia al optar por unas medidas que no implicaron el confinamiento? ¿lo hicimos mejor Italia o nosotros, con un confinamiento duro? ¿O los alemanes que obraron por un modelo intermedio? Sin duda, el gobierno griego puede presumir de su actitud prudente, pero tampoco parece que Austria, aparentemente más rezagada adoptando medidas, haya sufrido un número de víctimas sustancialmente superior. No parece verosímil fundamentar responsabilidad penal, por no dar con la medida correcta o el momento adecuado para aplicarla.

Más discutible es su ausencia, cuando un líder político se cruzara de brazos y dijera que todo está bien, que hay que salvar la economía o que el virus desaparecerá milagrosamente con el calor, sin ninguna evidencia científica.

Visto en perspectiva, no cabe duda de que hubiese sido mejor no celebrar el 8-M. Ahora bien, convertir esa conducta en un deber de garante, para la autoridad competente exige de los siguientes elementos: a) disponer del deber de proteger al público, b) disponer de autoridad/poder legal para impedir el libre ejercicio del derecho a reunión, c) disponer de informaciones que fehacientemente corroboren un riesgo cierto y grave para la salud.

En mi opinión, la presencia de informaciones contradictorias de análoga autoridad científica y el deber general de los poderes públicos de dar libertad al ejercicio de los derechos fundamentales harían cuestionable la activación de su deber como garante. Más difícil sería aún la cuestión probatoria del conocimiento personal de dicha información, según las exigencias penales. De ahí el archivo provisional de la causa contra el Delegado del Gobierno en Madrid.

En esta línea, mis amigos médicos, una de ellos epidemióloga, me comentan que nos haríamos un gran favor a nosotros mismos si en vez de en 8-M, el mitin de Vox o el encuentro independentista en Perpiñán, nos centráramos en el transporte público, bares, restaurantes y otros espacios comunes. En tales espacios debieron de producirse la mayoría de los contagios y, por aquello de ser prácticos, sería bueno tener preparadas medidas que garanticen tanto el funcionamiento como la seguridad de estos servicios en caso de un rebrote en invierno.

Más polémica es la cuestión de las residencias. En primer lugar ¿quién tenía el deber de obrar, a fin de evitar el resultado no deseado por la norma?.¿Entra dentro de las competencias del gobierno autonómico velar por la salud y atención médica de residencias públicas y privadas? Parece bastante claro que sí. Es verdad que el el vicepresidente Iglesias invocó el “mando único” para “tomar control de las residencias”. Empezando por lo más obvio, nuestro Vicepresidente Segundo y Ministro de Asuntos Sociales y Agenda 2030 vive siempre a filo del riesgo.

Después, aún no se entiende qué es eso del “mando único“. Me gustaría recordar que digan lo que digan, Iglesias, Ayuso, Aznar, el propio Sánchez y mil tertulianos, el Real-Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se proclamó el Estado de alarma NO habla de ningún mando único. Señalada como “autoridades competentes” a los ministros de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad en sus áreas, y en caso de duda, asume la competencia el último, y siempre bajo la dirección del Presidente (art.4.1 y 2). Tras horas buceando en el BOE, sólo he encontrado una vez la expresión “mando único” en la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, en cuya 5ª sección dispone que el JEMAD, bajo supervisión de la Ministra, ejerce el “mando único de todas las medidas que se ejecuten por este Ministerio”.

Después de aclarar que nuestro vicepresidente segundo no ha tenido competencias en la gestión de la crisis del COVID-19, cabe preguntarse quién tenía el deber de gestionar las residencias. El propio RD de 14 de marzo (art. 12.2) deja claro que los gobiernos autonómicos mantienen sus competencias sanitarias, si bien: “El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio”, sobreentiéndase entre CCAA. De ahí nace la capacidad del Sr. Illa para incautar material sanitario o moverlo de un territorio a otro. Naturalmente, para esto último es fundamental que las CCAA le mantengan informado, de lo contrario, su tarea de coordinador y, en su caso, de provisor de recursos se ve imposibilitada.

Por tanto, podemos concluir que de la gestión de la residencias era competente las CCAA y, en caso de tener noticia de que algo andaba mal en ellas, por cauces oficiales o extraoficiales, el Ministerio.

La segunda cuestión es valorar si se puede actuar “ex ante” y, en tercer lugar, ver si se hace con un mínimo de diligencia. ¿Cuál es la actuación correcta, la que enerva la responsabilidad penal? Bajo mi punto de vista, trasladar a los ancianos a un hospital, hacerles llegar asistencia médica a las residencias o, en última instancia, poner la situación en conocimiento del Ministerio de Sanidad y pedir su ayuda. Simplemente, habiendo hecho lo último, entiendo que se enervaría toda responsabilidad penal, a tenor de la STS 600/2009, de 5 de junio, por parte de un gobierno autonómico en esta situación. Si por cualquier razón no se pidió ayuda, nace responsabilidad penal ex art. 11 CP.

Junto a esta posición de garante legalmente establecida, puede hablarse de una posición de garante derivada de un actuar precedente si una CA hubiese dado la orden de no derivar a los ancianos a los hospitales. A efectos penales, el neokantianismo ya resolvió el dilema de qué hacer cuando no tenemos recursos médicos para salvar a dos pacientes, cualquiera que sea nuestra opción, más joven o más anciano, será correcta, porque cada vida es un fin en sí mismo. Ahora bien, una cosa es que un médico deba elegir a qué paciente le administra el tratamiento por no tener suficiente para todos. Aquí no hay responsabilidad penal haga lo que haga. Muy diferente es que se prive de acceso a servicios sanitarios a determinadas personas por razón de edad, ni siquiera de gravedad. Una persona de avanzada edad con COVID-19 podría tener más posibilidades de sobrevivir que otra más joven que tuviera otras dolencias acumuladas. ¿No sería entonces el anciano mejor candidato a recibir tratamiento? ¿Y no habría muerto por qué no se le dio ni siquiera la oportunidad de ser evaluado médicamente en el hospital?

Estas muertes en comisión por omisión serían ¿dolosas o imprudentes? A mi entender dolosas, al menos en grado eventual. La volición del dolo no debe confundirse con “deseo”, es la aceptación de un resultado posible del que se tiene conocimiento “ex ante”. En este caso, que, sin acceso al tratamiento médico, el riesgo de muerte en personas de edad avanzada se multiplicaba, incluso aunque en muchos casos pudieran haber superado la enfermedad.

Terminado mi razonamiento dogmático, deseo insistir en que me abstengo de acusar a nadie en concreto. Las hipótesis que sustentan mis argumentos están faltas de las necesarias pruebas para dar el paso.

Los impuestos de moda en España (y en la UE)

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En el momento actual, de grave tensión presupuestaria, se reaviva el debate sobre los nuevos recursos y parece que en todos los foros se apunta a las mismas fuentes. Se buscan nuevas figuras impositivas que sean fácilmente aceptables por la sociedad, es decir, que se vendan bien, muchas veces sin tener en cuenta problemas que plantea su configuración o su escasa capacidad recaudatoria. No es popular recurrir a los impuestos de siempre, donde la recaudación está asegurada de una manera casi inmediata, como el IVA o el IRPF.

En España, el impuesto sobre el valor añadido, tiene una recaudación relativamente baja en comparación con los países de la Unión Europea, pero esto no se debe a que el tipo general del impuesto sea bajo, que no es el caso, sino a que hay un uso generalizado de los tipos reducidos y superreducidos, tal como nos recuerda, año tras año, la Comisión Europea en su informe del Semestre Europeo.

El impuesto sobre la renta de las personas físicas podría servir para estos fines, pero para ello es preciso que se incremente el gravamen de los tramos de la tabla dónde se encuentra la mayoría de los contribuyentes, es decir, entre 20.000€ y 60.000€, ya que es aquí donde se concentra la capacidad recaudatoria. Es decir, solo aumentando el impuesto de las rentas medias se consigue un efecto relevante en la recaudación. Desgraciadamente, no hay tantos “ricos” en España y aumentar los tipos marginales a rentas altas no aumenta mucho la recaudación.

Siempre está el impuesto sobre sociedades, pero incluso sin entrar en el debate sobre la conveniencia de gravar más la actividad económica en un momento tan delicado, hay una cuestión innegable, el impuesto de sociedades es un impuesto sobre los beneficios, es decir, se trata de un impuesto cíclico, si las empresas no ganan no pagan, así de fácil o de difícil de comprender.

También, se puede recurrir a los impuestos especiales, cuyo peso ha subido considerablemente en los últimos años, sobre todo el de los impuestos medioambientales. Generalmente, los impuestos especiales están destinados a desincentivar determinados comportamientos, como tradicionalmente han sido los de hidrocarburos, alcohol o tabaco o es el nuevo impuesto sobre los plásticos. En estos impuestos se produce una clara paradoja, si sirven a sus fines y desincentivan el consumo no recaudan, mientras que, por el contrario, si recaudan, no habrían servido al propósito que los justifica.

Hecho este breve repaso a los impuestos tradicionales llegamos a los nuevos impuestos de moda, el nuevo maná con el que se pretenden financiar los presupuestos, el impuesto sobre los servicios digitales, el impuesto sobre transacciones financieras o el mencionado impuesto sobre los plásticos. Se trata de impuestos que llevan aparejada una importante carga política, lo cual favorece sin duda su adopción, pero no siempre la deseable calidad técnica ni siquiera unas adecuadas estimaciones en cuanto a sus efectos y recaudación.

El impuesto digital, el denominado Google Tax, se anuncia como un impuesto destinado a hacer pagar a las empresas digitales su parte justa de impuestos, o tal como reza el nuevo mantra de la fiscalidad internacional, a que las empresas paguen sus impuestos allá dónde se generan sus beneficios. En España, el impuesto gravaría determinados servicios digitales, de manera muy similar a los que se están adoptando en numerosos países, siempre configurados como temporales, hasta que se llegue a un acuerdo “global” en la OCDE. La decisión sobre el establecimiento de estos impuestos debe de tener también en cuenta que Estados Unidos ha abierto una investigación a nueve países, entre ellos España, que podría dar lugar a la imposición de aranceles comerciales. Hay que recordar que Francia retrasó la imposición del impuesto digital tras la amenaza de Estados Unidos de imponer aranceles al vino y otros productos franceses.

El impuesto sobre transacciones financieras, heredero de la tasa Tobin, que tras cerca de diez años no consigue aprobarse en la UE, gravaría las transacciones sobre acciones españolas, y sobre determinados derivados, por lo que puede encarecer la inversión en España.

Finalmente, el nuevo impuesto sobre los plásticos, con el que se quiere gravar cualquier producto de plástico no reutilizable que sirva como envase, con un tipo impositivo relativamente alto, de 0,45 euros por kilogramo.

Pues bien, con los tres impuestos anteriores, la recaudación estimada se sitúa en torno a 2.500 millones de euros (968 millones de euros el impuesto digital, 850 millones de euros el impuesto sobre transacciones financieras y 724 millones de euros el impuesto sobre los plásticos) es decir, algo menos del 1,2% de los ingresos tributarios del año 2019, que según el informe anual de la AEAT se elevaron a 212.808 millones de euros, y esto sin contar con que se trata de impuestos deducibles del impuesto sobre sociedades, por lo que reducirán la recaudación del impuesto de sociedades hasta en la cuarta parte de la cifra anterior. Claramente, mucho ruido para tan pocas nueces.

Por otro lado, España mira a Bruselas donde ha comenzado la discusión sobre el nuevo marco financiero plurianual, que determinará en presupuesto de la UE para los próximos 7 años. Se pretende aprobar un presupuesto más flexible, que dote de mayor autonomía a la UE, para que sea capaz de reaccionar con la rapidez y flexibilidad que le piden los ciudadanos en situaciones críticas como la actual.

Para reforzar el presupuesto se plantean nuevos recursos propios que en gran medida nos suenan familiares. El primero es el impuesto digital, es decir, el mismo que el español, para el que se hace una estimación de recaudación de 1.300 millones de euros anuales, el mecanismo de ajuste en frontera de las emisiones de carbono (“Carbon Border Tax”), mediante el que se recuadrarían de 5.000 a 14.ooo millones de euros anuales y reciénteme se ha planteado un impuesto sobre las multinacionales que se benefician del mercado único (“Sigle Market Tax”), que podría generar, “en función de su diseño”, unos 10.000 millones de euros.

Es decir, está por un lado el impuesto en frontera sobre el carbono, de una lógica impecable, ya que gravaría las importaciones de productos fabricados bajo unos estándares climáticos más bajos, para que las empresas europeas puedan competir, pero complicado en su diseño y de dudosa compatibilidad con las normas internacionales que regulan el comercio. El nuevo Sigle Market Tax, sobre el que hay muy poca claridad, pero que podría ser un impuesto sobre los ingresos de las empresas que facturen más de 750 millones de euros, dado que se entiende que se benefician en mayor medida del mercado único, y deben contribuir, también en mayor medida, a su financiación. Finalmente, nos volvemos a encontrar con el impuesto digital, con una estimación de recaudación que nos hace sospechar que la española puede ser demasiado alta, y que lógicamente, de establecerse, se podrá exigir solo una vez, si es un recurso de la UE no podrá ser un recurso de España.

Parece claro que a la hora de aumentar la financiación los estados buscan nuevas figuras tributarias, de fácil venta política, pero no exentas de problemas, muchas veces su capacidad recaudatoria es dudosa, plantean dificultades técnicas evidentes, doble imposición en la mayoría de los casos y, por si fuera poco, el popular impuesto digital se propone por duplicado. Mucho nos tememos que finalmente se recurrirá a los impuestos de siempre aumentando la presión de aquellos bien conocidos, que acaban, de nuevo, gravando a la clase media trabajadora.

 

COVID-19: ha llegado el momento de la mediación

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La Comisión Permanente del CGPJ, con el fin de ir descongestionando y organizando el trabajo de los Juzgados, acordó permitir la presentación telemática de todos los escritos y su reparto a los órganos judiciales competentes, a pesar de que continuaba vigente la suspensión y la interrupción de plazos procesales acordada por la Disposición Adicional Segunda del RD 463/2020. Desde la apertura de esa posibilidad se empezó a vislumbrar un incremento en la litigiosidad que puede ser el preludio de lo que se espera en los próximos meses.

Tras los diversos cambios normativos relativos al cómputo de los plazos procesales, habiéndose fijado finalmente el pistoletazo de salida el día 4 de junio, conforme al Real Decreto 537/20, todo apunta a que, efectivamente, ese mayor número de escritos presentados se va a convertir, desde este momento, en un verdadero tsunami judicial o más bien, teniendo en cuenta el tiempo que vivimos, en una verdadera pandemia litigiosa.

Ante esta circunstancia todos los profesionales debemos estar preparados para lo que se avecina y en este sentido, el Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el estado de alarma ha abordado como una de las principales medidas para evitar el colapso de los servicios judiciales, el impulso de la mediación. ¿Puede ser la mediación una suerte de primera vacuna frente a esa pandemia litigiosa?

El escenario que nos ha traído esta crisis obliga a valorar los efectos de esta situación sobrevenida y extraordinaria, porque ha dado lugar en muchas ocasiones a incumplimientos contractuales derivados de la imposibilidad de atender en el momento actual obligaciones que fueron contraídas en unos concretos términos y en una situación totalmente distinta a la que ahora afrontamos. Los conflictos derivados de los incumplimientos sobrevenidos pueden terminar resolviéndose de dos modos clásicos: por acuerdo entre las partes, si son capaces de alcanzarlo por sí mismas y respetarlo, o mediante la intervención de los tribunales cuando la posibilidad de acuerdo extrajudicial se hace imposible y la demora en la solución no supone un mayor problema. Es en esa disyuntiva donde se puede promover la figura del mediador. La intervención de un mediador es una opción que hay que tener en cuenta por ser la mediación, como se explicará a continuación, probablemente la alternativa más conveniente en estos momentos.

El CGPJ ha manifestado que “resulta esencial en estos momentos buscar fórmulas que incentiven la solución extrajudicial de conflictos, reservando la intervención judicial para aquellos casos realmente necesarios, evitando que, en definitiva, ésta se constituya en la primera opción” y con ese objeto, la Comisión Permanente del CGPJ propuso al Gobierno una serie de pautas entre las que se incluía como condición para admitir demandas en determinados asuntos, “la necesidad de haber intentado una solución extrajudicial previa”.  A la misma conclusión también ha llegado el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), defendiendo que “la mediación como método alternativo de solución de conflictos supone un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.

La cuestión no debería quedarse en un mero llamamiento testimonial a dar impulso a la mediación, sino que creemos que no hay que desaprovechar la oportunidad y que el paso debe ser aún mayor y más firme. La situación a la que nos ha llevado esta crisis, en lugar de un escollo ha de ser un reto, y debe suponer el impulso definitivo para la implantación de la obligación del intento de mediación con carácter previo y necesario a la presentación de las demandas. La mediación debe pasar de ser una mera herramienta posible -no excesivamente utilizada-, a convertirse en una realidad material y efectiva transformándose en un escenario nuevo y recurrente para la resolución de conflictos.

 La figura del mediador se concibió en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, como la pieza angular o elemento vertebrador indispensable de la mediación al ser quien, de forma proactiva, incita y ayuda a las partes a encontrar una solución pacífica y extrajudicial a sus desavenencias, logrando un acuerdo que se ajuste a sus propias necesidades. Es el canal para que las partes involucradas se comuniquen de forma adecuada y puedan llegar a acuerdos pacíficos y satisfactorios, resolviendo sus controversias en un breve plazo de tiempo. Si esto no se consigue siempre quedarán los tribunales como método más tradicional de resolución de conflictos, aunque también más incierto al depender de un tercero.

Ante la realidad que se nos está planteando, la vía de la mediación tiene un gran margen de actuación.

La crisis actual ofrece además otra referencia complementaria, que es la referida al canal que se utilice para desarrollar la mediación.  Nuestra Ley de Mediación contempla, en el artículo 24, la posibilidad de que las partes puedan acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre y cuando quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en dicha Ley.

La Ley permite el desarrollo del procedimiento de mediación, cualquiera que sea su objeto, por medios electrónicos, e incluso expresamente indica que la mediación se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, cuando consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros, salvo que el empleo de esos medios electrónicos no sea posible para alguna de las partes.

Vemos que la Ley ya preveía desde su publicación en el año 2012, la utilización de tecnología adecuada para posibilitar la comunicación a distancia entre las partes y los mediadores, garantizándose la confidencialidad de la comunicación. Por tanto, la implantación efectiva de la mediación es posible de forma inmediata ya que no se necesita ninguna reforma legal para utilizar este sistema desde este mismo momento.

 El espíritu de la norma fue facilitar el trámite de la mediación cuando no fuera posible la presencia de algunos de los participantes por alguna razón justificada (salud, distancia u otro motivo atendible). Hoy estamos ante esa razón normativa, representada por una situación de emergencia que ha impedido el inicio o el desarrollo de litigios. Y, sin embargo, esa emergencia no impide la solución de conflictos a través de la mediación. La mediación no solo no se ha visto limitada, sino que se presenta como un mecanismo práctico y accesible al poder realizarse por vía telemática y nos da la respuesta más inmediata a la necesidad de resolver conflictos.  Se ha puesto en evidencia que ahora es el momento de dar un paso más y plantear la mediación como una solución eficaz y preferente frente a la posible avalancha de litigios que se prevé.

 Las mediaciones, judiciales o extrajudiciales, utilizando herramientas digitales y virtuales de comunicación, son sin duda efectivas para resolver la alta tasa de conflictividad que se avecina. En consecuencia, las plataformas virtuales deben convertirse en una herramienta habitual para la resolución de conflictos prejudiciales, más ahora con la experiencia del aislamiento obligado que ha impuesto la pandemia del Covid-19.

De esta situación de aislamiento hemos aprendido que la aplicación de tecnología de comunicación a distancia y de métodos alternativos de resolución de disputas resultan eficientes tanto a la hora de evitar contagios, como para mantener el pulso vital de los acontecimientos que nos rodean, proporcionando una solución eficaz y práctica a los posibles conflictos que surjan, sin dejar en ningún caso de lado el derecho a la tutela judicial efectiva. No debe olvidarse que los acuerdos obtenidos ante un mediador y elevados a público, poseen la misma eficacia que una sentencia.

En definitiva, ha llegado el momento de la mediación. La pandemia del Covid-19 ha de permitir que lo excepcional se torne en habitual y ha de reconvertir el sistema para dar un carácter obligatorio a la mediación, también la virtual, en aras a ser la verdadera vacuna frente a lo que judicialmente se aproxima.

¿Y ahora qué? Mirando al futuro en el control de la epidemia SARS-CoV-2 en España: test, test y test

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Marco Aurelio, que tuvo que enfrentarse a una devastadora epidemia de peste, seguía dos principios: si no es conveniente no lo hagas; si no es verdad, no lo digas. Es decir, el buen gobierno de una epidemia debe seguir criterios técnicos y ser transparente para generar confianza.

El aspecto capital de una epidemia de un virus nuevo es su crecimiento exponencial. El impacto de una semana, incluso de un día sobre el número de muertes y contagios es mucho mayor de lo que la intuición nos dice. Todo ocurre muy deprisa y hay que ir varios pasos por delante. Si tienes la suerte de no ser el primero, puedes tomar como modelo aquellos países que la están afrontando con éxito. Corea del Sur hubiera sido un modelo excelente. Lo cierto es que no se aprovechó esta ventaja y España ha sido castigada con mucha dureza por el virus, en número de muertos, número de contagiados y número de sanitarios contagiados.

En mi opinión, las líneas maestras para el control de la epidemia del virus SARS-CoV2 en España son: 1) realización generalizada de test desde el inicio 2) distanciamiento social precoz 3) protección individual de acuerdo al mecanismo de transmisión y 4) preparación del sistema sanitario con suficientes medios materiales y protegiendo a los profesionales.

1) Realización generalizada de test

Como siempre en medicina, las pruebas diagnósticas deben interpretarse teniendo en cuenta el contexto clínico. Para interpretar los resultados de un test se necesita la siguiente información: historial del contacto previo con sujetos infectados, sintomatología actual o pasada, test de PCR y test serológicos (test de IgM y de IgG). Todos los test tienen limitaciones y un grado de fiabilidad variable.

El test de PCR resulta positivo cuando hay material genético del virus (RNA) en la cavidad nasal o bucal, lo cual indica (en general) que hay virus en el organismo (con independencia de que haya o no síntomas) y, por tanto, que el sujeto es infeccioso. La IgM (inmunoglobulina M) es un anticuerpo, es decir, una proteína defensiva. Se produce en fase relativamente temprana de la infección. Su diseño es bastante burdo e indica que el paciente está sufriendo una infección aguda. La IgG (inmunoglobulina G) es de diseño, digamos, más fino y, cuando es positiva, puede significar que hay inmunidad a medio o largo plazo. Como veremos a continuación, los test tienen utilidad para tomar decisiones de control de la epidemia a nivel poblacional (grado de confinamiento) y decisiones individuales.

2) Distanciamiento social

Cuando el nivel de alerta es bajo y no hay inmunidad, cada sujeto infectado contagia a un número considerable de sujetos. En el caso del SARS-CoV-2 el promedio de contagios nuevos que originó cada sujeto infectado se situó al inicio de la epidemia entre 2,5 y 6 (a esta cifra la llamamos R). Si es menor de 1 la epidemia decrece, si es mayor, crece. Si la R es alta, se produce un crecimiento exponencial. Sabiendo cual es la R y cuál es el porcentaje de individuos infectados, podemos estimar qué proporción de la población se contagiará en una oleada (tasa de ataque). Sabiendo cómo se comporta la enfermedad y la tasa de ataque podemos estimar si nuestro sistema sanitario se verá desbordado. En el caso del SARS-CoV-2, de forma aproximada, asumiendo una letalidad (cociente entre los sujetos que mueren y el total de infectados) del 1%, se podría estimar que de cada 100 infectados, 20 serán asintomáticos, 70 tendrán un cuadro leve y 10 ingresarán. De los que ingresan 2 tendrán un cuadro muy grave y 1 morirá.

Se comprueba fácilmente que en cuanto la proporción de infectados empieza a aumentar, la necesidad de camas hospitalarias y camas de críticos crece rápidamente y el sistema puede colapsar. El objetivo del control de la epidemia es retrasar los contagios para evitar el colapso (lo que permite una adecuada atención a los pacientes), y dar más además tiempo para investigar nuevos tratamientos y vacunas.

Cuando la epidemia crece de forma exponencial y se pone en riesgo el sistema sanitario, puede llegar a ser necesario el confinamiento estricto, cuya función es disminuir el número de contagios. Esta situación no se puede mantener indefinidamente, entre otras muchas cosas, por razones económicas. Llegado un punto, se producirían más muertes por el colapso de la economía que por la propia infección. El desconfinamiento debe hacerse buscando el difícil equilibrio entre la actividad económica y el control de la infección (más datos aquí). Si el confinamiento se prolonga demasiado el daño a la economía puede ser muy grande, si lo relajamos demasiado pronto la epidemia rebrota. Para conseguir este equilibrio necesitamos tener datos sobre cuántos sujetos están infectados y cuál es el promedio de contagios nuevos que cada uno producirá. Es decir, necesitamos conocer la prevalencia de la infección activa y la “R”. Y sólo hay una forma de estimar esto con suficiente precisión: haciendo test de PCR. Además estos test permitirán saber, con nombres y apellidos quién está infectado para aislar, tratar y rastrear y seguir a los contactos. Si no tenemos esta estimación, la toma de decisiones será casi a ciegas (ver aquí ). Nos arriesgamos a dar bandazos alternando confinamiento y parálisis económica con desconfinamiento y contagio masivo. Todo ello con efectos devastadores para la salud, el empleo y el bienestar.

Por eso, a la pregunta de ¿A quién hay que hacer test de PCR? La respuesta es: a cuantos más, mejor. Como no es posible hacerlo a todo el mundo a la vez, tendremos que hacer un plan, trazando, digamos, círculos concéntricos según el riesgo y la importancia: sintomáticos, personal sanitario, fuerzas de seguridad, personal de supermercados, contactos de sujetos con PCR positiva etc. Sería conveniente involucrar redes sanitarias ya existentes o a equipos contratados “ad hoc” para que los test se puedan hacer ágilmente. Corea del Sur implantó un sistema en el que los test que se realizaban sin bajarse el vehículo, que luego ha servido de modelo. ¿Cuándo hacer los test? Lo antes posible después del primer síntoma. Y luego a todos los contactos. Puede parecer caro, pero resulta mucho más caro duplicar las cifras del paro, tener una caída del PIB que puede acercarse al 10% y, por supuesto, llorar a 30.000 fallecidos.

3) Educación de la población: protección individual. Cada individuo debe hacer lo posible por no contagiarse y no contagiar a otros. Lo más eficaz es conseguir que la población sea consciente de la gravedad de la enfermedad, de los mecanismos de contagio y de las medidas de prevención. Cuanto mejor se haga este trabajo educativo, menos contagios habrá. No se trata de recrearse en el dolor y la muerte, pero sí hay que transmitir de forma clara el sufrimiento extremo que se produce en un 5% de casos de infección y la muerte de un 1% ( más datos aquí ). En cuanto al mecanismo de contagio, sabemos que la infección por el virus SARS-CoV2 que da lugar a la enfermedad (Covid19) se transmite por vía respiratoria. Seguro que a través de pequeñas gotitas que se expulsan al hablar, toser, estornudar o gritar y exhalar por la boca, de manera similar a la gripe estacional. Existen datos que indican que los aerosoles generados al hablar (que pueden viajar a mayor distancia) en determinadas circunstancias pueden también ser infectivos. Por otro lado, sabemos que la infección puede transmitirse por el contacto con superficies u objetos contaminados. Hay por tanto dos medidas esenciales: mascarillas obligatorias en lugares cerrados, en colas y en lugares abiertos cuando no se pueda mantener una distancia de seguridad y lavado instantáneo y frecuente de manos ( ver aquí).

La segunda ola y los test serológicos.La Sociedad Española de Enfermedades Infecciosas y Microbiología clínica publicó el 27 de abril un documento bien fundamentado. Pero los documentos envejecen muy deprisa en esta epidemia. Simplificando mucho las cosas, sabemos que hay dos tipos de test serológicos, los basados en cromatografía (test rápidos) que tienen una fiabilidad baja y los basados en una técnica más sofisticada (la técnica ELISA). Para poder interpretar los test serológicos, los combinamos con otros tres parámetros: antecedentes epidemiológicos, comportamiento clínico, y test de PCR. De esta forma podemos clasificar razonablemente a los sujetos, con limitaciones y con bastante variabilidad según el tipo de test. A este respecto hay que señalar que el grado de protección de los sujetos que dan positivo para IgG es variable y hasta cierto punto, aún desconocido. Por tanto la interpretación actual de los test no es directa. Es probable que pronto contemos con test más fiables, rápidos y accesibles, para clasificar a los pacientes. Pero también ahora dan información útil y sería muy conveniente, empezar a realizar de forma sistemática test serológicos de la mayor calidad posible al mayor número de sujetos posible, otra vez empezando por personal sanitario. ¿Resulta  caro, difícil y laborioso? Sí, pero pueden ayudar de forma sustancial a saber qué hacer ahora y a prevenir una segunda ola en otoño, que resultaría mucho más cara, difícil, agotadora, y triste.

Nunca como ahora, es tan cierto que lo único que no cambia es que todo cambia. Si nos aferramos a la idea de que sabemos algo sin autocrítica y  sin ir por delante de los acontecimientos, volveremos a cometer los mismos y nuevos errores. Deberíamos tomar como ejemplo lo que están haciendo otros países que lo han hecho bien, pero no será suficiente (nuestra situación es peor). Deberíamos aprovechar que seguramente tenemos una mayor proporción de sujetos con cierto grado de protección. No podemos paralizarnos pensando en lo mala que es la sensibilidad y especificidad de un test (hagamos otro mejor), o diciendo banalidades en la televisión. Un estudio científico serológico está bien, pero complementa y no sustituye a los test “masivos” porque sólo tendrá cierta utilidad para decisiones poblacionales, siempre que su análisis se pueda hacer rápidamente.

Alemania hace en torno a 200.000 test de PCR diarios. Hay que empezar ya. Hagamos PCR a todos los sujetos tras el primer síntoma, riesgo, sospecha o contacto. Hagamos test serológicos ¿Cuáles? Los mejores que haya disponibles. ¿A quién? Al mayor número de sujetos posible. Luego veremos cómo se interpreta. Formemos equipos de seguimiento con decenas de miles de personas. Generemos rápidamente una aplicación para móviles a nivel nacional para hacer seguimiento de contactos. ¿Será caro? No tan caro como una nueva ola de contagios. Ya pasó el momento de resistir: hay que hacer.

Mirando al futuro. Si nos fijamos en la epidemia de gripe del 18, en la que tampoco había vacuna ni tratamiento eficaz, vemos la altísima mortalidad de la segunda ola. La mayor parte de los expertos están convencidos de que habrá una segunda ola. No podemos ignorarlo. Tenemos que prepararnos para un otoño muy duro. Esta vez hay que hacerlo bien. Confiemos en la gente, en su madurez, en su inteligencia y en su capacidad de actuar con prudencia. Articulemos normas sensatas y sancionemos a quien las incumple con proporcionalidad. Realicemos test de PCR y serológicos. Pongamos en marcha equipos y aplicaciones móviles. Planifiquemos como proteger al personal sanitario. Somos el país con más sanitarios infectados del mundo. Planifiquemos recursos materiales y humanos para el otoño. No puede volvernos a pasar lo mismo otra vez.

Terminaré como empecé. Hablando de lo importante que es generar confianza. Hagámoslo Y para eso, seguramente, hay que poner algunas caras nuevas liderando la lucha contra la epidemia. Gente nueva de los mismos partidos si es lo oportuno o de otros o de varios diferentes. No lo sé. Pero sobre todo personas que no estén lastradas por equivocaciones (algunas veces comprensibles) o por malos resultados, si se prefiere. La gente tiene que ver personas en quien pueda confiar. Alguien a quien seguir. Alguien que no hará nada que no sea conveniente y no dirá nada que no sea verdad.

Nota del autor: el criterio expresado en este artículo es exclusivamente del autor a 6/5/2020. No representa el criterio del ninguna institución.

Medidas urgentes en materia de alquiler de vivienda en el RDL 11/2020 ante la pandemia por COVID-19. Mucho ruido y pocas nueces…

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Hace pocos días publiqué un post haciendo una serie de propuestas de solución de los problemas que la fuerza mayor desencadenada por la pandemia por COVID-19 había provocado en los contratos de arrendamiento. Particularmente me centré en los de local de negocio (más técnicamente, arrendamientos de uso distinto de vivienda) en los que el cese de actividad del arrendatario impuesto legalmente podía dificultar sobremanera el pago de la renta al arrendador dada la pérdida de ingresos que tal cese suponía. Tal y como se anunció, el Gobierno ha tomado medidas al respecto  en el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, (en adelante, RDL) y que paso a analizar.

¿Qué arrendamientos se ven afectados?

Las medidas se adoptan en relación exclusivamente con los arrendamientos de vivienda, dejando fuera los de local de negocio. Por tanto, la primera crítica que merece esta nueva regulación es esa precisamente: no resuelve un problema a los empresarios, principales afectados por esta crisis desde el punto de vista económico. Muchos insisten en repercutir esta mala suerte en el arrendador, trasladando un problema de una parte del contrato a otra, sin resolverlo. Los hay que defienden la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Esto es poco práctico por tratarse de remedio judicial frente a un problema transitorio que generará costes adicionales en abogados y tiempo para la solución del problema. Creo que el Gobierno debería haber entrado en este tema y no dejarlo abierto lo que a buen seguro generará litigiosidad si no se llega a un acuerdo entre las partes contratantes. Sigo pensando que puede aplicarse por analogía el art. 1575 repartiendo los efectos de esta “mala suerte” entre ambas partes contratantes.

Lo que está claro es que cuando se trata de vivienda habitual el cese de la actividad no supone cese del uso del inmueble. Aquí el arrendatario usa -y mucho debido al confinamiento- la vivienda arrendada y se trata de solventar el sobreendeudamiento pasivo que padece el arrendatario, es decir, las dificultades en las que se puede encontrar para pagar la renta producida por una disminución de ingresos por la expansión del COVID-19. Hay una causalización de la vulnerabilidad económica del arrendatario ya que debe tener origen en la pandemia.

Me referiré a las grandes líneas de la regulación sin agotar todas las normas, sino centrándome en los aspectos que considero más relevantes y problemáticos.

¿Qué arrendatarios se ven afectados por las medidas?

Debe tratarse de arrendatarios en situación de vulnerabilidad económica para lo cual deben concurrir los requisitos cumulativos dispuestos en el art. 5 del RDL y  que deben acreditarse de la forma señalada en el art. 6 RDL.

Estos requisitos son los siguientes:

  • Debe haberse producido una pérdida de ingresos de la unidad familiar en el mes anterior a la solicitud de la medida, por circunstancias sobrevenidas a la celebración del contrato. Para ser beneficiario de estas medidas, los ingresos de la unidad familiar no deben alcanzar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (en adelante, IPREM[1]) y que vienen a ser unos 1613,52 euros al mes. Así mismo se establecen límites específicos en función de determinadas circunstancias (hijos, personas mayores de 65 años, personas con discapacidad).
  • Así mismo, se exige como requisito cumulativo que la renta arrendaticia más los gastos por suministros básicos (electricidad, gas, gasoil, agua corriente, de los servicios de telecomunicación fija y móvil y gastos de comunidad de propietarios), sea superior o igual al 35% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar[2].

Excepción: No concurre situación de vulnerabilidad si el arrendatario o miembro de la unidad familiar es propietario o usufructuario de alguna vivienda en España, salvo que no sea esta disponible por causa de separación o divorcio o cualquier otra causa ajena a su voluntad o cuando la vivienda sea inaccesible para arrendatario o miembro de unidad familiar por razón de discapacidad. Se exceptúa el caso en que el arrendatario sólo es titular de una cuota indivisa y se haya obtenido por sucesión mortis causa intestada.

Si se acogen a estas medidas personas no vulnerables se establece -con una técnica lamentable- en el art. 7 RDL la obligación de indemnizar daños y perjuicios.

¿Cuáles son las medidas?

  • Suspensión de desahucios y de lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional. (art. 1 RDL 11/2020). El plazo de suspensión es de seis meses y afecta a arrendatarios de vivienda. El arrendatario debe reunir los requisitos del art. 5 que ya he expuesto. La medida me parece razonable y es una de las propuestas de regulación que defendí aquí
  • Prórroga extraordinaria no forzosa de los contratos de arrendamiento de vivienda habitual.

Los contratos en los que la prórroga forzosa del art. 9 LAU o la tácita del art. 10 LAU finalicen en el periodo que media desde la entrada en vigor de este RDL y los dos meses posteriores a la finalización del estado de alarma, se prorrogarán otros 6 meses previa solicitud del arrendatario. Se requiere aceptación por parte del arrendador, por lo que no hay concesiones al arrendatario a pesar de que la norma se disfrace de norma protectora. Lo sería si esa prórroga fuera obligatoria para el arrendador, pero no es el caso. Se trata de una medida que es “humo” y no aporta nada a la protección del arrendatario.

Para salvar la norma cabría entender que, puesto que se está refiriendo a las prórrogas del art. 9 y 10 de la LAU que son forzosas para el arrendador y potestativas para el arrendatario, esta prórroga extraordinaria sería también obligatoria para el arrendador siguiendo el mismo esquema regulatorio de los preceptos citados. Es lo más acorde con la finalidad de la norma, a pesar de que choque de forma flagrante con su tenor literal al exigir de manera expresa el consentimiento del arrendador.

  • Moratoria o condonación de la deuda arrendaticia.

Se prevé que la moratoria opere de forma diferente en función de la condición del arrendador. A pesar de la pésima redacción del precepto (art. 4 RDL) voy a tratar de exponer el régimen que parece querer implantar:

–Si el arrendador es calificado de gran tenedor[3] o se trata de una empresa o entidad pública de vivienda, el arrendatario puede solicitar al arrendador en el plazo de un mes a contar de la entrada en vigor del RDL (2 de abril) el aplazamiento temporal y extraordinario del pago de la renta.

Si no hay acuerdo, el arrendador en el plazo de 7 días laborables (plazo que no se sabe cuándo empieza a contar) comunicará al arrendatario su decisión escogida entre dos alternativas:

  1. Reducción del 50% de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma” y las mensualidades siguientes si aquel plazo fuera insuficiente en relación con la situación de vulnerabilidad económica con un máximo de 4 meses.
  2. Una moratoria en el pago de la renta que se aplica de manera automática durante el tiempo que dure el estado de alarma” y las mensualidades siguientes si aquel plazo fuera insuficiente en relación con la situación de vulnerabilidad económica con un máximo de 4 meses. Se trata de una suspensión del pago de la renta. ¿Cuándo tiene que devolver el arrendatario las mensualidades atrasadas? Se fraccionará la cantidad debida durante tres años. Las cantidades se devolverán sin intereses.

Como se puede apreciar, el arrendador puede optar por la condonación o por el aplazamiento, pero obligatoriamente debe conceder una de las dos en defecto de acuerdo. La condonación recuerda a la regla señalada del art. 1575 CC, si bien impuesta la bajada del 50% sin tener en cuenta la disminución de ingresos. Ello en la línea propuesta aquí  de un “suelo” de renta que necesariamente se debe abonar.

  • ¿Qué pasa si el arrendador no es un particular persona física que no tiene la condición de “gran tenedor”?

En ese caso fracasado el intento de acuerdo entre ambas partes contratantes, el arrendatario tiene que pagar la renta. El propio 8 y 4.4. del RDL prevén el acceso de los arrendatarios en situación de vulnerabilidad a la financiación bancaria con avales del Estado (art. 9 RDL). Las entidades financieras deben prestar a personas no solventes (sin capacidad de reembolso) sin intereses y con un plazo de devolución de 6 años prorrogables otros 4. Estos préstamos sólo pueden concederse para el pago de la renta y cubren el importe máximo de 6 mensualidades. A estas ayudas acceden arrendatarios en situación de vulnerabilidad como consecuencia del COVID-19.

De esta forma, las dificultades de pago de arrendamiento de vivienda quedan, en principio, cubiertas con recursos privados: bien préstamos concedidos por entidades financieras avalados por el Estado o condonaciones llevadas a cabo por grandes tenedores.  O se sobreendeuda al arrendatario o pierde activos el arrendador “gran tenedor”. Discriminación entre arrendadores algo discutible, a mi juicio, desde el punto de vista constitucional.

¿Qué ocurre si esos arrendatarios no consiguen devolver las cantidades prestadas?  Se prevé la incorporación al Plan estatal de Vivienda 2018-2021 de programa de ayudas al alquiler dirigidas a personas vulnerables fruto del COVID-19 (art. 10 RDL). Con estas ayudas se hará cargo el Estado de las cantidades impagadas por parte de los arrendatarios.

Los grandes tenedores y empresas no tienen incentivo a la quita, sino al aplazamiento de pago de la renta porque el arrendatario puede acceder a préstamos y pagar.

En definitiva, la norma es prolija, muy mal redactada, con normas que crean una protección más aparente que real y  serán pocos los arrendatarios que se beneficien de estas medidas.  Se deja sin solución los arrendamientos para uso distinto de vivienda que presentan una problemática particular por el cese de actividad del arrendatario. Se deja el tema abierto a la litigiosidad, algo que me parece criticable.

Sí hay que aplaudir las ayudas públicas para el pago de la renta, pero lo razonable es que esta hubiera sido la solución directa. Es lo que hay que hacer en estos casos: ayudar con el dinero público a aquellos que verdaderamente lo necesitan, evitando su sobreendeudamiento. Sin embargo, las ayudas públicas en el RDL sólo surgen para el caso de que el arrendatario no pueda devolver las cantidades prestadas para el pago de la renta.

Lo cierto es que obligar a las entidades financieras a prestar a insolventes, además de violentar toda la normativa de riesgos supone retrasar el problema. No debemos poner en situación complicada a un sistema financiero que todavía no se ha recuperado de la crisis del 2008. Lo normal es que tales préstamos pesen como una losa sobre el arrendatario que quiere remontar.

Lo que hay que celebrar es que en la mayoría de los casos no se traslade el riesgo de impago provocado por el COVID-19 al arrendador. Como ya dije, hay que resolver un problema y no trasladarlo a otra parte contratante, planteamiento que parece haber hecho suyo el Gobierno al evitar la tendencia inicial de “imponer” a todo arrendador la moratoria. Se ha optado por discriminar a los arrendadores en función de su capacidad económica y no tanto entre su condición de persona física o jurídica. Esto último ya lo admitió el Tribunal Constitucional. Ello invitará a los arrendatarios a acudir a este mercado para alquilar pues acabarán estando más protegidos frente a un “gran tenedor” que frente a un arrendador persona física “menos pudiente”. Cabría plantear si esta discriminación entre personas físicas en función de su capacidad económica está o no justificada y si el contenido esencial del derecho de propiedad resiste este limite de la mano de la función social de la propiedad.  Pero esto lo dejo para otro post…

[1] Valor  oficial  IPREM 2020

  • IPREM Mensual: 537,84 €
    IPREM Anual – 12 pagas: 6.454,03 €
    IPREM Anual – 14 pagas: 7.519,59 €

[2] ¿Qué se entiende por unidad familiar? Lo dice el art. 5.2 RDL: el arrendatario y su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos que residan en la vivienda con independencia de su edad, sujetos a tutela, curatela o acogimiento familiar y su cónyuge o pareja de hecho inscrita que resida en la vivienda. Como se puede comprobar del texto, quedan fuera las parejas de hecho no inscritas, aunque tengan efectos civiles. No en todas las Comunidades autónomas se exige la inscripción.

[3] Se entiende por tal a la persona física o jurídica que sea titular e más de diez inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 metros cuadrados. Entiendo por la finalidad de la norma, que se trata de “gran arrendador” y no realmente un “gran tenedor”. No debe tenerse en cuenta el inmueble que tiene el propietario para su uso particular.