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Complicidad en el concurso culpable de los prestamistas “irresponsables”.

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La pregunta que planteamos es ¿Podría ser declarada cómplice en el
concurso de acreedores una entidad financiera que hubiera concedido un
préstamo irresponsable a un consumidor con el efecto de perder sus derechos
como acreedores concursales o de la masa recogidos en el art. 455.2.3º LC?
La dificultad de la figura del “préstamo responsable” radica en el carácter
fragmentario de su regulación, que hace complicado saber cuál es
exactamente la obligación de la entidad financiera, como de cuáles son los
efectos de su incumplimiento.
Partimos de que el prestamista tiene claramente un deber de evaluar la
solvencia del prestatario, en general, y del consumidor, en particular. La Ley
16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo, en su art. 14.1
recoge expresamente la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del
consumidor.
Para ello distinguimos entre evaluación de la solvencia y la evaluación
del riesgo de crédito, pues la primera, a diferencia de la segunda, tiene en
cuenta el préstamo desde la perspectiva del prestatario y el grado de esfuerzo
que le suponga devolverlo, de forma que pueda hacerlo y también cubrir sus
necesidades, como explica la Profesora Matilde Cuena Casas en su artículo:
“Préstamo irresponsable y segunda oportunidad: ¿Puede el prestamista
irresponsable bloquear la obtención de la exoneración del pasivo de su deudor
concursado? (1 de marzo de 2023/Comentarios/en Blog, Concursal /por Matilde Cuena Casas).
Por su parte, La Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre,
de Transparencia y Protección del Cliente Bancario, en su art. 18.2. a, b y c
concreta los procedimientos de evaluación o control de la solvencia, debiendo
tenerse en cuenta: (i) la SITUACIÓN DE EMPLEO, INGRESOS, PATRIMONIAL
y FINANCIERA del cliente; (ii) su capacidad y de los garantes para cumplir su
obligación, para lo que tendrán en cuenta sus INGRESOS, sus ACTIVOS EN
PROPIEDAD, sus AHORROS, sus OBLIGACIONES DERIVADAS DE OTRAS
DEUDAS O COMPROMISOS, sus GASTOS FIJOS y la EXISTENCIA DE
OTRAS POSIBLES GARANTÍAS; (iii) valorar, en los casos en que el interés
sea variable, como afecta la variación de las cuotas a la capacidad del cliente,
etc.
Pero el mismo artículo, en su apartado 6, vuelve a dejar a salvo la
libertad de contratación, la plena validez y eficacia de las relaciones entre
entidades y clientes y la plena responsabilidad del cliente por el incumplimiento.
Realmente, la eficacia de la obligación de comprobar la solvencia radica
en este apartado 6 que es el que genera más dudas, ya que lo que parece
desprenderse del tenor del mismo, es que la entidad financiera tiene obligación de comprobar la solvencia pero, en última instancia, prima la libertad de contratación; y surge la duda de si, comprobada la “in-solvencia”, existiría una verdadera prohibición para el banco de conceder ese crédito irresponsable. La expresión de que la obligación de evaluar la solvencia: “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia”, referida al contrato de préstamo, podría interpretarse como que esta obligación no es imperativa, en el sentido de que su incumplimiento, no afectaría a su eficacia; ni prohibitiva, en el sentido de que, de ser finalmente insolvente el prestatario, el banco tuviera prohibido concederle el crédito, so pena de ineficacia de pleno derecho del contrato del art. 6.3 CC. Lo anterior unido a la otra expresión: “ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”, podría hacernos pensar que no sería admisible la posibilidad de que el Banco pudiera ser declarado cómplice en el concurso culpable,  conforme el art. 445 LC, con fundamento en el art. 442 LC, por haber cooperado con el deudor, con dolo o culpa grave, en la generación o agravación de su insolvencia, con la consecuencia de poder ser condenado, con base en el art. 455.2,3º LC a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa., con base en el art. 455.2,3º LC.

Pero la realidad es que no estamos hablando de trasladar la
responsabilidad del concursado al prestamista irresponsable, sino de que, en
un concurso culpable, en el que el deudor también es responsable, la entidad
financiera que, incumpliendo sus obligaciones de forma gravemente negligente,
contribuyera a generar o agravar la insolvencia del deudor y perjudicara,
asimismo, a otros acreedores, fuera sancionada con la privación de sus
créditos y no tuviera la opción de disminuir las normalmente exiguas
posibilidades de cobro de éstos.
En desarrollo de la Orden EHA/2899/2011, la Circular del Banco de
España 5/2012, de 27 de junio a entidades de crédito y proveedores de
servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y
responsabilidad en la concesión de préstamos, en su norma duodécima,
apartado 1, apela a una “actuación honesta, imparcial y profesional” de las
entidades financieras que atienda a las preferencias y objetivos de sus clientes;
en el apartado 2, se remite al establecimiento de actuaciones más concretas
en la línea del art. 18 OM referida previamente; y el apartado 3, hace mención
de la propia responsabilidad del prestatario y hace remisión concreta al citado
art. 18 en cuanto a la libertad de contratación, validez y eficacia de los
contratos y plena responsabilidad de los clientes.
Por lo anterior, vuelve a reiterarse el principio de libertad de contratación
y la validez y eficacia de los préstamos concedidos bajo estas circunstancias,
de forma que volvemos a preguntarnos ¿De qué sirve la obligación de la
entidad financiera de comprobar la solvencia del prestatario?
Existe un régimen sancionador en el caso de incumplimiento del deber
de comprobar la solvencia recogido en la Ley 16/2011 de 24 de junio de
Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 34 regula expresamente el
incumplimiento de la evaluación de la solvencia del consumidor como infracción grave o, en su caso, muy grave, según los criterios del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Este régimen sancionador, que por otra parte no ha resultado excesivamente eficaz ¿cómo debe interpretarse? La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 como conclusión a la cuestión relativa a las sanciones impuestas al incumplimiento de estas obligaciones dice en su considerando 45 que, en el caso concreto de incumplimiento de la obligación de examinar la solvencia del consumidor, para la eficacia, proporcionalidad y carácter disuasorio de las sanciones, habrá que tener en cuenta no sólo las disposiciones adoptadas por el Derecho nacional para la transposición de la Directiva (2008/48) , “sino también todas las disposiciones de dicho derecho, interpretándolas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de los objetivos de la propia directiva, de modo que tales sanciones cumplan las exigencias establecidas en su artículo 23.” (negrita y subrayado propios).
Por otra parte, la Sentencia del TJUE de 5 marzo de 2020, Asunto C- 679/18, dice en su considerando 24, que “cuando el juez nacional haya
comprobado de oficio que se ha incumplido la referida obligación [de comprobar la solvencia], estará obligado, sin esperar a que el consumidor formule una petición a tal efecto, a deducir de ello todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de tal
incumplimiento” (negrita propia). Así mismo dice que las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias y que los Estados Miembros deben adoptar todas las medidas para aplicarlas.
En cualquier caso, a la luz de estas resoluciones, lo que si se desprende
es que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a comprobar de
oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación de evaluar la
solvencia del consumidor y aplicar todas las consecuencias que, según el
derecho nacional, se derivan de dicho incumplimiento, con el principal objetivo
de evitar el sobreendeudamiento e insolvencia del consumidor.
Aunque estas Sentencias se refieren a la Directiva 2008/48, la reciente
Directiva de la Unión Europea 2023/2225, de 18 de octubre de 2023, sigue
la misma línea fundamental de protección de los consumidores en materia de
prevención del sobreendeudamiento. En sus considerandos 53, 54 y 55
contempla la obligación de evaluación de la solvencia del prestatario por parte
de los prestamistas, en interés de los primeros, evitando los prestamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo y el deber de supervisión de los
Estados para evitar estos comportamientos. Asimismo, en el considerando 90
recoge la posibilidad para los estados miembros de establecer un régimen de
sanciones, a elección de los mismos, pero efectivas, proporcionadas y
disuasorias.
Por su parte, en su art. 18 en su Apartados 1 se recoge la obligación de
evaluar la solvencia del consumidor en su interés para evitar los préstamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo; y en el apartado 6, establece de
forma expresa (negrita y mayúsculas propias): 6. Los Estados miembros velarán por que el prestamista NO PONGA EL
CRÉDITO A DISPOSICIÓN DEL CONSUMIDOR hasta que el resultado de
la evaluación de solvencia indique que es probable que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a
que se refiere el apartado 1.”
Se sigue utilizando una expresión eufemística como es “no poner el
crédito a disposición del consumidor” en lugar de prohibirlo, pero resulta
evidente cual es la intención del legislador europeo que intenta evitar que,
una vez analizada la solvencia del consumidor, si se comprueba que no
va a poder pagar en la forma contemplada en el contrato, NO SE LE
CONCEDA EL CRÉDITO.
Por lo expuesto, no sólo existe una obligación de comprobar la
solvencia, sino que, una vez comprobada la improbabilidad de “que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato”, existe una obligación del banco de NO
CONCEDER EL CRÉDITO IRRESPONSABLE. Y si se concede, el banco
deberá ser sancionado.
Por nuestra parte consideramos que una sanción disuasoria y
claramente proporcionada en sede de concurso, y puesto que el juez nacional
no debe limitarse a aplicar las sanciones previstas por la normativa específica
que suponga la transposición de la Directiva, sino todo el Ordenamiento
Jurídico nacional, sería: (i) en caso de concurso culpable, ser considerado
cómplice al prestamista irresponsable y perder los derechos que ostenta como
acreedor en el concurso; (ii) Si el concurso fuera fortuito, denegarle la
posibilidad de impugnar la exoneración de la deuda insatisfecha solicitada por
el deudor.
En un caso concreto de nuestro despacho, se declara un concurso
voluntario de persona física no empresaria en el que el deudor, con un salario
de MIL CIENTO SETENTA EUROS (1.170€), es decir, casi el SMI en España,
su mujer en paro y una menor conviviendo con ellos en una casa alquilada,
solicita un préstamo personal de CINCO MIL EUROS (5.000,00€) para invertir
en bolsa y criptomoneda (obviamente el destino del préstamo no aparece en el
contrato), con una cuota mensual de 113,97€. El mes siguiente solicita a la
misma entidad bancaria otro crédito para comprar una moto por una cantidad
similar, con una cuota mensual de 118,32€ (aquí al menos es con pacto de
reserva de dominio). Y un mes más tarde solicita de una entidad bancaria
distinta CATORCE MIL EUROS (14.000,00€) también para invertir en bolsa y
criptomoneda. Los créditos dejan de pagarse casi de inmediato.
Puesto que el contenido de la comprobación debe comprender, según el
art. 18 de la Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
Transparencia y Protección del Cliente Bancario, “además de sus ingresos, sus
activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas
o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías”; O
el Considerando 55 de la actual Directiva de Directiva de la Unión Europea
2023/2225, de 18 de octubre de 2023, que dice que “Dicha información debe contener, como mínimo, los ingresos y gastos del consumidor, incluida la adecuada consideración de las obligaciones actuales del consumidor, entre otros, los gastos corrientes del consumidor y de su hogar, así como los compromisos financieros del consumidor.”
Podríamos llegar a eximir a la primera entidad bancaria, al menos,
respecto del primer crédito, para el que todavía tenía capacidad de
endeudamiento; pero la segunda, ya sea porque no comprobó la solvencia del
deudor, ya sea porque, habiéndola comprobado, concedió claramente un
préstamo irresponsable ¿No sería el perder su crédito la sanción más efectiva,
proporcionada y disuasoria en este caso?
En este caso, en el que no hay bienes, no deberíamos conformarnos con
pensar que no van a cobrar, pues, si el concurso es culpable y no hubiere
exoneración, aunque de momento no pudieran cobrar porque el deudor no
tiene nada, si viniera a mejor fortuna, podría llegar a reclamarle este crédito
irresponsable.
Como dice Don Antonio Fuentes Bujalance, magistrado del Juzgado
Mercantil núm. 2 de Córdoba en el artículo de opinión publicado en la revista
Comunica: revista de ciencias sociales, jurídicas y empresariales, julio 2023,
número 019, páginas 39 a 41, con todos los medios de comprobación que
existen actualmente “es complicado engañar a alguien salvo que uno se deje
engañar o sea muy irresponsable al valorar la solvencia de un deudor” y, por lo
tanto (negrita propia):
“Así habría que preguntarse si “en el pecado no deben llevar la penitencia”
todas estas entidades que conceden financiación también irresponsable,
porque tan irresponsable puede ser el que pide como el que da, he visto
casos que duelen a la vista, miles y miles de euros concedidos con nóminas
que apenas superan el SMI o con nóminas cuya parte embargable son un
puñado de euros al mes.”
Y por lo mismo, cuando la profesora Doña Matilde Cuena Casas se
duele en su artículo en “Hay Derecho”: “Préstamo irresponsable y segunda
oportunidad: ¿Puede el prestamista irresponsable bloquear la obtención
de la exoneración del pasivo de su deudor concursado?”, entrada de fecha
de 1 de marzo de 2023, de que no se contempla en sede concursal esta
“concurrencia de culpas” del deudor y el prestamista irresponsables,
consideramos que la culpabilidad del deudor y la complicidad del prestamista,
ambos irresponsables, sería el resultado justo y adecuado en estos casos.
Por lo anterior, como conclusión de esta reflexión y solución a estas
situaciones de sobreendeudamiento irresponsable, consideramos que una
medida adecuada y eficaz sería que: (i) declarado el concurso culpable (art.
442 LC) siendo deudor y prestamista irresponsables, el deudor no pueda
exonerarse de sus deudas (art. 487.1.3º LC); y el prestamista sea declarado
cómplice en el concurso (art. 445 LC) con pérdida de sus derechos de crédito
(art. 455.2.3º LC); y (ii) en caso de ser fortuito, se impida a la entidad
irresponsable oponerse a la exoneración solicitada por el deudor. Quizás esta solución sea más eficaz a la hora de que las entidades
financieras se planteen conceder estos “préstamos irresponsables”.

Crédito al consumo a través de plataformas intermediarias: fallos regulatorios y reformas equivocadas ¿Un caos premeditado?

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La innovación tecnológica (Web2.0) ha sido, entre otros factores, la responsable de que emerja un nuevo modelo de mercado gracias a las denominadas “plataformas intermediarias en línea” que han dado lugar a la denominada “economía de la plataforma”. El tema ya lo he tratado en otros posts aquí, aquí y aquí.

Basta recordar al lector que cualquier servicio puede ser contratado a través de plataformas intermediarias: alojamiento, transporte y también la prestación de servicios financieros, incluida la concesión de crédito. El esquema de la contratación con la plataforma intermediaria es el mismo, cualquiera que sea el servicio ofrecido: un usuario obtiene financiación, no de una única fuente, sino de varios otros usuarios, con los que la plataforma denominada de financiación colectiva o participativa (crowdfunding) lo pone en contacto, a través de internet. El operador de la plataforma no es quién concede la financiación, sino que su servicio se limita a la puesta en contacto de prestamistas y prestatarios y a la predisposición de los contratos entre ellos.

La “novedad” de esta tecnología, que se enmarca en el fenómeno Fintech, es que la economía de plataforma intermediaria genera, en muchos casos, un mercado horizontal, entre iguales (peers). No es un particular el receptor del bien o servicio, sino que en muchos casos se invierten los términos: es el particular el proveedor del mismo, actuando fuera de su ámbito de actividad empresarial o profesional, y procura tal bien o servicio a un empresario.

Que haya medios de financiación alternativa a la bancaria es bueno para la economía, pues hace menos vulnerables a empresas y particulares a las crisis bancarias, que parece que ya se asumen como inevitables. De todos es sabido la importancia de la financiación para el crecimiento económico y por ello no debe existir solo una “puerta” a la que llamar para obtenerla. Esto es muy claro para empresarios, pero también para la financiación al consumo, que no debe ser menospreciada. Sin consumo no hay crecimiento. En un contexto de salarios bajos como el que vivimos, el consumo se mantiene gracias al flujo del crédito, que es estimulado por todos los gobiernos, cualquiera que sea su color político. La única forma de que se siga manteniendo un nivel de consumo que haga crecer el PIB, con unos salarios lamentables como los que tenemos en España, es incentivando el crédito.

Por eso, en España se es reticente a establecer un sistema de información crediticia con datos positivos (tema que analicé aquí), porque la reducción de las asimetrías de información, que facilita que el prestamista pueda distinguir mejor entre buenos y malos pagadores, puede dejar fuera del mercado de crédito a personas ya endeudadas. Lo que está claro es que los gobiernos necesitan y facilitan el crédito al consumo. Otra cosa es -adelanto ya-  que se quiera reservar este mercado a la banca tradicional.

Por ese interés en favorecer canales de financiación a empresas y consumidores, España fue uno de los países pioneros en regular, en 2015, las plataformas de financiación participativa de préstamos en la Ley de fomento de financiación empresarial. El objetivo era canalizar y distribuir el riesgo de crédito entre muchos prestamistas (que la ley llama inversores) a quienes una plataforma en línea pone en contacto con los demandantes de financiación, a través de una plataforma digital.

También por este interés, las instituciones europeas se han dado prisa en regular la financiación participativa en el Reglamento relativo a proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas de 7 de octubre de 2020 (en adelante, RPSFP). Sin embargo, y sorprendentemente, el Reglamento europeo deja fuera de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumo, a pesar de ser la forma de financiación predominante en la UE. Como ya señalé en este post, la exclusión del crowdfunding al consumo no tiene una justificación razonable. Es el modelo de crowdfunding que más recauda, y no es verdad que su problemática estuviera cubierta por la Directiva de crédito al consumo, ya que esta solo se refiere a las relaciones entre prestamista empresario y prestatario consumidor (B2C). Y lo cierto es que los problemas se plantean cuando el inversor es un consumidor y el prestatario un empresario (C2B) y cuando es un préstamo entre consumidores (C2C).

Efectivamente, ¿qué pasa cuando un particular presta a otro a través de una plataforma? ¿Qué normativa rige ese contrato? Se trata de un contrato de adhesión entre particulares al que, por ejemplo, no le sería de aplicación la normativa de cláusulas abusivas. No existe la típica relación vertical entre empresario y consumidor (B2C) ¿Qué papel asume la plataforma cuando es la que establece y redacta las cláusulas de un contrato de adhesión en el que no es parte? Hay “agujeros regulatorios” clave cuando nos encontramos entre particulares que se financian a través de una plataforma. Recuérdese que el operador de la plataforma se limita a intermediar y, teóricamente, no es el que presta.

Pues bien, la Propuesta de Directiva de crédito al consumo que se está tramitando en la actualidad (publicada el 30 de junio de 2021) incluye una regulación de las plataformas de financiación participativa a consumidores, con objeto de “corregir esta exclusión y aportar claridad jurídica sobre el régimen jurídico aplicable a los servicios de financiación participativa cuando un consumidor desea obtener un crédito a través de un proveedor de servicios de crédito de financiación participativa”.

La normativa propuesta no puede ser más confusa, pues contempla la posibilidad de que el proveedor de servicios de financiación participativa actúe como prestamista (es la plataforma quién facilita directamente crédito a los consumidores) y también como intermediario de crédito (la plataforma facilita la concesión de créditos entre prestamistas que actúan, o no, en el ejercicio de su actividad comercial, empresarial o profesional y los consumidores).

Esto es perturbador, porque, para poder calificar un servicio como propio de una plataforma intermediaria de financiación participativa, conforme al concepto establecido en el Reglamento europeo, es de esencia que la plataforma sea un mero intermediario y no actúe directamente como prestamista. De ahí que el Reglamento prohíba al proveedor de la plataforma tener participación en las ofertas de financiación participativa que publica (art. 8.1) escenario opuesto al que la Propuesta de DCC contempla.  Y ello a pesar de que define los servicios de crédito de financiación participativa como “servicios prestados por una plataforma de financiación participativa para facilitar la concesión de créditos al consumo”. O prestan o intermedian. Las dos cosas no.

Lo que merece ser resaltado es que los contratos de préstamo entre particulares (C2C) que vienen posibilitados por las plataformas intermediarias quedan fuera del ámbito de aplicación de la Propuesta de DCC. Así, se dice expresamente que: “No se aborda la protección de los consumidores que obtienen créditos a través de plataformas de préstamo entre particulares, ya que dicha modalidad no se ajusta a la lógica de la propuesta. Por lo tanto, la protección de los consumidores que invierten a través de estas plataformas y las responsabilidades de las plataformas con respecto a estos consumidores se evaluarán en otro contexto y, si procede, serán objeto de una propuesta legislativa”. Por lo tanto, aquello que requiere de una regulación urgente porque no le es de aplicación el acervo comunitario de protección del consumidor, queda fuera de la propuesta europea.

La dispersión normativa de nuevo se ceba con la protección del consumidor. Los préstamos concertados a través de plataformas en los que el prestamista sea un empresario (B2C) entran en el ámbito de la Propuesta de DCC. Las relaciones C2C quedan fuera y serán objeto de otra regulación específica. Así lo ha confirmado el Consejo de la UE en su análisis de la Propuesta en el que sugiere que el crédito C2C sea objeto de otra iniciativa.

 

Dos fallos, por tanto, creo que se están cometiendo respecto de la financiación alternativa a consumidores:

  • Fue un error excluir el crowdfunding al consumidor del Reglamento europeo de Crowdfunding.
  • Es otro error dispersar la regulación del crowdfunding al consumo en varias normas:
    • Para contratos B2C se aplicaría la DCC
    • Para contratos C2C se aplicaría otra norma específica para esta modalidad.

En fin, de nuevo una proliferación normativa que contribuye al rompecabezas normativo de protección del consumidor.

Y mientras tanto ¿qué está haciendo el legislador español? Como en otras ocasiones y a diferencia de lo que ocurre en otros países, poco se habla en España de la financiación al consumo a través de plataformas. La LFFE contenía algunas reglas para consumidores que resolvían algunos problemas y que analicé aquí. Pues bien, el legislador español en breve acabará con esta regulación si se aprueba la contenida en el Proyecto de Ley de creación y crecimiento de empresas. Este texto deroga el actual Título V de la LFFE que regulaba las plataformas de financiación participativa a empresarios y consumidores y le da una nueva redacción distinguiendo entre plataformas armonizadas y no armonizadas. Las primeras se refieren a las incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de financiación participativa (RPSFP).

Las no armonizadas son aquellas a las que no se aplica el Reglamento, entre las que se encuentran, como he dicho, las de financiación al consumo, así como las que intermedian ofertas de financiación participativa cuyo importe sea superior a 5.000.000 euros. Como consecuencia de ello, estas plataformas no pueden ofrecer servicios de intermediación en la financiación de forma transfronteriza, sino tan solo en el Estado miembro en el que operen. Consecuencia de ello es que, fruto de la regulación europea, las plataformas no compiten en el ámbito de la financiación al consumo.

¿Qué régimen se les aplica a las plataformas al consumo no armonizadas?

Aunque parezca una broma, el legislador español deroga la poca regulación que teníamos al respecto y en la nueva redacción que da al art. 55 LFFE dispone que “se someterán íntegramente al régimen jurídico establecido en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 y en esta ley”. Es decir, destruimos nuestra escasa regulación nacional en materia de financiación a consumidor y nos remitimos a un Reglamento que expresamente excluye de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumidor.

Me parece tremendamente censurable esta regulación proyectada. Da la impresión de que este caos normativoeuropeo y nacional en este tema es premeditado. Es como si se quisiera frenar el crecimiento espectacular que a nivel europeo estaba teniendo el crowdfunding al consumo, para que los consumidores solo puedan acudir a financiarse a la banca tradicional. Una regulación lamentable acaba con el éxito de estas Fintech de préstamos al consumo para que otros mantengan un nicho de mercado muy rentable. Reduciendo la competencia es como los consumidores seguiremos pagando un crédito al consumo de los más caros de la UE. Los cambios legales que se avecinan realmente harán que el crédito al consumo sea caro, contribuyendo todavía más a generar más sobreendeudamiento a los particulares.

“Compre ahora y pague después”: Otra trampa para sobreendeudar a los consumidores

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En un momento con salarios particularmente bajos en España y con una alta inflación, son muchos los ciudadanos que tienen que recurrir al crédito al consumo para adquirir bienes básicos, incurriendo en muchos casos en sobreendeudamiento.  Si bien el endeudamiento es saludable para la economía y a corto plazo favorece el crecimiento, a largo  las consecuencias son negativas. Creo que ya todos sabemos de lo que estamos hablando porque lo hemos vivido en carne propia con la crisis financiera de 2008, cuyas secuelas todavía padecemos. Lo que tengo claro es que las lecciones de la crisis no hay que olvidarlas y por eso no dejo de insistir en este blog en la importancia de establecer medidas eficientes para la prevención del sobreendeudamiento, tema al que llevo años prestando atención.

El problema es que, en España, y a diferencia de lo que sucede en otros países, no hay interés en adoptar medidas de prevención del sobreendeudamiento privado y casi parece que es “política pública”. Resulta más fácil favorecer el crédito y el sobreendeudamiento que lograr que los salarios de los trabajadores sean más altos. Los datos son claros en este punto y el salario medio español está bastante por debajo de la media europea. Para que se mantenga el consumo y el crecimiento (a corto plazo) se necesita crédito. Solo así se entiende que no haya una sanción eficiente al préstamo irresponsable tal y como traté aquí. A diferencia de lo que acontece en otros países, en España no hay demandas contra las entidades financieras por falta o incorrecta evaluación de la solvencia y ello no es de extrañar porque el régimen sigue siendo favorable a los prestamistas: no hay flujo de datos de solvencia (positivos) y no hay sanciones civiles al préstamo irresponsable. Algún intento de cambio hubo, pero por “un voto” no salió adelante, tal y como expliqué aquí.  El sistema sigue construido a favor de los acreedores y sólo así se explica que en un contexto económico tan adverso como el actual, se sigan, por ejemplo, concediendo préstamos hipotecarios (han crecido casi in 30%en tasa anual) con tanta alegría.

A estos fallos estructurales del mercado de crédito hay que sumar la entrada de nuevos agentes de la mano de las FinTech, particularmente las plataformas de financiación participativa que analicé aquí.  Si hay una forma predominante de crowdfunding a nivel europeo es precisamente el de consumo. Ello evidencia la imperiosa necesidad de los consumidores europeos de recurrir al crédito para consumir. Es un hecho que hay nuevos operadores y más oferta de financiación al consumo.

Y son precisamente las fintech las que han ideado un nuevo mecanismo para favorecer el consumo y el sobreendeudamiento, particularmente de los jóvenes  que son los que más están haciendo uso de esta forma de financiación a la que voy a aludir. Me refiero a la fórmula BNPL (buy now and pay later) “compre ahora y pague después”. Se trata de una oferta un fraccionamiento de pago sin intereses para el consumidor, ya que son abonados por el comercio (entre un 3-4%). A los vendedores les sale a cuenta pues se ha estimado que gracias a esta forma de financiación los comercios pueden llegar a aumentar casi un 30%  el valor medio de sus pedidos. En esta operación no se concede una financiación general al consumidor, sino que se financia un producto concreto y en el momento de la compra.

Su desarrollo se focaliza en el comercio electrónico y son las fintech las que están liderando esta fórmula de financiación a la que se está sumando ya la banca tradicional. Su crecimiento está siendo impresionante a nivel mundial. En los EEUU ha crecido un 50% en un año  y está empezando a extenderse en España.

Respecto a la naturaleza de la operación, es claro que la compra a plazos no es una novedad en el mercado de crédito. Un aplazamiento de pago sin intereses por un establecimiento en el que compramos un producto, es una operación habitual. La diferencia en los BNPL es que no es el vendedor el que aplaza, sino un  tercero, y además es el vendedor el que paga los costes de la operación. Así, si yo compro el bien por comercio electrónico a un establecimiento y aplazo el pago a través de Paypal (que es una de las fintech que presta este servicio de aplazamiento), el establecimiento cobra la totalidad del precio y yo debo pagar los plazos a Paypal quien percibe los intereses no de mí, sino del establecimiento. Lo normal es que el consumidor abone intereses moratorios en caso de impago de alguno de los plazos, costes que pueden alcanzar el 25% del precio financiado.

A su vez, dichos pagos aplazados el consumidor puede hacerlos efectivos con una tarjeta de crédito que, si es revolving, pueden generarse una espiral de costes en caso de impago.

¿Qué riesgos tiene esta operación para el consumidor?

Por un lado, no parece una fórmula muy lesiva por cuanto evita acudir a un crédito revolving más costoso. El problema es que su facilidad supone un incentivo a un consumo que puede resultar excesivo porque se debilita el precio como factor decisivo de compra. Se tiene la sensación de bajo coste y se compra más acumulando poco a poco más deuda todos los meses como gasto corriente. Así mismo, muchas empresas prestan este servicio exigiendo una cantidad mínima de compra incentivándose más aún el consumo no necesario sólo para alcanzar el mínimo requerido. Todo ello puede dificultar el control del nivel de deuda al sumar muchas deudas pequeñas.

Las estructuras de reembolso varían dentro de los prestamistas de BNPL: por ejemplo, Klarna ofrece una opción de reembolso en los próximos treinta días, o en tres plazos con treinta días de diferencia, mientras que Clearpay tiene cuatro pagos con dos semanas de diferencia entre cada uno de ellos. En puridad se entiende que un BNPL es aquel que tiene 4 o menos plazos, pero lo cierto es que hay productos en el mercado en el que aplazamiento es mayor (OpenPay ofrece una opción de 3 a 10 plazos).

El sistema se diseña para incentivar la compra impulsiva y rápida que es como se lleva a cabo muchas veces en el comercio electrónico, prescindiéndose de la evaluación de la capacidad de endeudamiento del consumidor. Según un estudio, el 59% de los encuestados reconocieron comprar por la vía del BNPL un bien que no necesitaban y no se podían permitir. El riesgo de sobreendeudamiento es alto y esta deuda es opaca al sistema y no consta en ningún registro público ni privado, incrementándose las asimetrías de información de crédito. Es decir, cuando un cliente va a un banco a pedir un préstamo, la entidad no puede saber cuántas compras tiene financiadas, no se puede conocer la ratio de endeudamiento por lo que aumenta el riesgo de prestar a insolventes.

Teniendo en cuenta los sesgos de comportamiento de los consumidores, la publicidad de estas operaciones está muy estudiada y tiende a presentar sólo las ventajas de los pagos aplazados y la facilidad de la operación de pago, sin contar de forma clara las consecuencias del incumplimiento (sesgo de presente). Se pinta la operación como algo habitual que “todo el mundo utiliza” (sesgo de disponibilidad) y mezclada con las opciones de pago ordinarias, de manera que muchas veces no distingue entré crédito y forma de pago.

Además de este riesgo de sobreendeudamiento y de exceso de consumo, esta operación puede generar problemas cuando el consumidor desiste de la compra dentro de su plazo legal. En ocasiones, hay falta de coordinación entre la entidad que aplaza el pago y la proveedora del bien o servicio y pueden seguirse pasando plazos por compras ya resueltas, así como generarse impagados de recibos inexistentes.

Las operaciones de BNPL no entran en el ámbito de aplicación de la vigente Ley de crédito al consumo que excluye los préstamos sin interés, así como aquellos de cuantía inferior a 200 euros. Muchas operaciones BNPL se suelen colocar en el ámbito de esta exclusión. No son, por tanto, exigibles los deberes precontractuales de información ni deberes legales de préstamo responsable y de evaluación de la solvencia que tal normativa exige. Ello favorece la celeridad de la operación que se aprueba sin tener en cuenta otras variables. El operador “se casa” con ese consumidor para esa operación concreta. No hay un vínculo a largo plazo como puede suceder con las compras con tarjeta de crédito. Lo que es claro es que una operación aparentemente inocua, como es el préstamo sin interés, puede convertirse en una amenaza por innovaciones en su diseño y forma de utilización gracias a los avances tecnológicos. Esta es una vía de financiación de alto riesgo fuera de las reglas del sistema de supervisión.

Esta carencia de regulación parece que será en breve subsanada por la Propuesta de Directiva de crédito al consumo (PDCC) aprobada por la Comisión Europea de 30 de junio de 2021. Son muchas las novedades que introduce la Propuesta y una de ellas es la ampliación de su ámbito de aplicación objetivo. Como se señala en el Considerando 15 “se acogen los sistemas «Compre ahora, pague después», es decir, los nuevos instrumentos financieros digitales que permiten a los consumidores realizar compras y pagarlas a lo largo del tiempo”.

La Propuesta no contiene unas reglas específicas para esta modalidad de financiación que se lleva a cabo con los BNPL. Sencillamente los incluye en su ámbito de aplicación debiendo cumplir el prestamista los deberes de información precontractual, evaluación de la solvencia y acceso a bases de datos que la norma requiere. El problema es si el sistema está adaptado para que estas Fintech puedan cumplir con estos requerimientos cuando tienen vetado el acceso a datos fiables y la PDCC les prohíbe acudir a datos de redes sociales.

El éxito de los BNPL nace de la celeridad con la que operan facilitando la compra por comercio electrónico y esta dificilmente se puede mantener con los nuevos requerimientos que hace la PDCC en materia de evaluación de la solvencia y de datos. Veremos en qué queda esta regulación a la que le queda todavía recorrido legislativo suficiente para mejorar, pues son muchas las carencias que contiene y que analizaré en otro post. Por el momento baste en este alertar de esta nueva fórmula de financiación que canaliza préstamo de alto riesgo de sobreendeudamiento privado. Ya sabemos esta película cómo acaba así que es el momento de establecer adecuados mecanismos de control. Y si no se hace…, siempre nos quedará el régimen de segunda oportunidad para rescatar a esos deudores que han caído en la trampa del sobreendeudamiento auspiciado por el propio legislador.

Préstamos a insolventes: consecuencias civiles del préstamo irresponsable. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia.

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En este blog hemos insistido en numerosas ocasiones (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí)  acerca de la importancia que tiene para la estabilidad del sistema financiero el que los préstamos se concedan de manera responsable, tras una adecuada evaluación de la solvencia del deudor. No hacerlo tuvo mucho que ver con la crisis financiera de 2008 cuyas consecuencias todavía siguen estando presentes: basta observar la ratio de endeudamiento público y privado que sigue siendo alta.

¿Qué pasa hoy si el prestamista concede el préstamo a una persona sin evaluar correctamente la solvencia o, haciéndolo, lo hace con un test de solvencia negativo? ¿Tiene alguna defensa el consumidor sobreendeudado cuando se ve demandado por el prestamista reclamándole el cumplimiento del contrato?

Está claro que ambas partes han actuado de forma negligente, pero el prestamista tiene unos deberes legales de préstamo responsable porque si es un banco, presta dinero de los depositantes y, si lo hace de manera incorrecta, puede provocar crisis de solvencia de la entidad… y eso ya lo hemos vivido no hace mucho.

En la Comisión Europea eran conscientes de la trascendencia de este asunto y así, tanto en la Directiva de crédito al consumo (art. 8) como en la de crédito inmobiliario (art. 18) se incorporó una regulación sobre la evaluación de la solvencia por parte de los prestamistas. Como viene siendo habitual en muchas directivas europeas, la regulación era amplia, indefinida y dejando mucho margen de maniobra a los Estados miembros, pero el objetivo era claro: evitar el sobrendeudamiento del deudor. No se habla de evaluar el riesgo de crédito, que sólo se atiende a la posibilidad de reembolso del deudor, sino de evaluar la solvencia que atiende además a analizar el grado de esfuerzo que le puede suponer al deudor el pago del préstamo en las condiciones previstas. Así, no hay una correcta evaluación de la solvencia cuando el deudor puede abonar el préstamo, pero para ello deja de atender necesidades básicas. El objetivo no es sólo prevenir el impago, sino también el sobreendeudamiento.

Hasta que emerge la crisis de 2008 el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia es objeto de sanciones administrativas impuestas por el supervisor. No había ningún efecto en el contrato con el prestatario. El deudor que devenía insolvente por consecuencia de ese sobreendeudamiento seguía obligado a cumplir el contrato. La disuasión al préstamo irresponsable era mínima y de ahí que este modelo de regulación no fuera capaz de prevenir la crisis financiera.

La regulación europea tanto respecto al crédito al consumo como para crédito inmobiliario no impuso sanciones al préstamo irresponsable dejando libertad a los Estados miembros para establecerlas. Eso sí, en ambos casos exigió que las sanciones fueran proporcionadas, efectivas y disuasorias.

En muchos países el modelo cambió y se establecieron efectos civiles al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, pudiendo el juez civil decretar la pérdida de intereses remuneratorios y moratorios (Bélgica[1] y Francia, por ejemplo). Este sistema se pretendió implantar aquí cuando se debatió la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pero la votación de una enmienda en tal sentido (nº 186) en el Congreso de los diputados se perdió -sorprendente y sospechosamente- por un solo voto, tal y como expliqué aquí en uno de los comentarios del post.   El resultado es que, a día de hoy, las cosas están como estaban antes de la crisis de 2008. Si el prestamista no evalúa la solvencia o haciéndolo concede el préstamo con un test negativo y el deudor deviene insolvente por ese préstamo irresponsable, la sanción en España es la multa impuesta por el supervisor bancario. Basta que no la imponga, tal y como ha sucedido en el pasado, para que no haya sanción ninguna y ahí reside el fallo del sistema.

 

¿Cumple la regulación española con los requerimientos de las directivas europeas citadas que regulan la obligación de evaluar la solvencia y exigen sanciones disuasorias? ¿Son las sanciones administrativas verdaderamente disuasorias?

Pues bien, el TJUE se acaba de pronunciar sobre este asunto en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Asunto C-3030/20)[2].

El litigio se plantea con ocasión del pago de un crédito al consumo de una persona física (KM), de nacionalidad polaca. La cantidad que debía reembolsarse era de 1862 euros. Cuando se celebra el contrato, la deudora tenía deudas derivadas de 23 contratos de crédito y de préstamo, que ascendían a aproximadamente a 56 500 euros, siendo el importe total de las mensualidades resultantes de tales deudas de aproximadamente 1 770 euros, y su cónyuge había contraído también las deudas derivadas de 24 contratos de crédito y de préstamo. Las deudas resultantes de todos esos contratos alcanzaban aproximadamente 98 840 euros y las cuotas mensuales correspondientes ascendían a aproximadamente 2 153 euros. En esa misma fecha, KM estaba empleada en virtud de un contrato de trabajo y percibía un salario de aproximadamente 500 euros. Su cónyuge, que no trabajaba por motivos de salud, no percibía ningún ingreso.

Como se puede observar, la deudora era una insolvente “de libro”. Queda acreditado que el prestamista no evaluó la solvencia ni tuvo en cuenta su situación patrimonial pues en la entrevista mantenida “no se planteó ninguna pregunta sobre dicha situación ni sobre la cuantía de los ingresos de la familia afectada”. Es decir, ni siquiera le preguntan por los ingresos que tiene…

La deudora es demandada por el acreedor (que era un cesionario de crédito) y cuando el juez solicita al acreedor información acerca de las operaciones de evaluación de la solvencia, no recibe respuesta alguna. Ante esta situación, el juez plantea cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la compatibilidad del Derecho polaco con la Directiva de crédito al consumo (DCC) ya que tan solo se prevé de manera expresa la imposición de una multa que prescribía al cabo de un año. El juez se pregunta si tal sanción es efectiva, proporcionada y disuasoria, tal y como exige la normativa europea.

¿Qué dice el TJUE?

  • Si bien es cierto que una multa puede constituir una sanción disuasoria, su escasa cuantía puede hacer que dicha sanción sea insuficiente.
  • Para que una sanción sea efectiva y disuasoria, es preciso privar a los infractores de las ventajas económicas derivadas de las infracciones que cometieron.
  • Para determinar si una normativa nacional aplica suficientemente las obligaciones derivadas de una directiva determinada, debe tenerse en cuenta no solo la normativa específicamente adoptada a efectos de la transposición de dicha directiva, sino también el conjunto de normas jurídicas disponibles y aplicables.
  • Los tribunales deben disponer también de una facultad de apreciación que les permita elegir, en función de las circunstancias del caso concreto, la medida proporcionada a la gravedad del incumplimiento de la obligación constatada.

En el caso enjuiciado, el TJUE tiene en cuenta que en el Derecho polaco también hay sanciones de Derecho civil que pueden beneficiar al consumidor: pérdida de intereses y fraccionamiento de la ejecución del contrato en tramos que no generen intereses.  Es decir, para el TJUE que existan sanciones de Derecho privado es relevante para el carácter disuasorio del régimen sancionador. Por ello no considera que el Derecho polaco sea contrario a la normativa europea.

¿Qué pasaría si este caso se hubiera producido en España?

La cuestión tiene interés para el Derecho español en el que la sanción al préstamo irresponsable también es una multa distinta en función de que se trate de crédito inmobiliario (art. 46 LCCCI)  o crédito al consumo (art. 34 LCC) y de que se trate o no de entidad de crédito (art. 98 LOSSEC)  Si el caso que se ha planteado ante el TJUE se hubiera producido en España si aplicamos las sanciones previstas en TRLCU (art. 51), la sanción sería grave y la multa de 3.0005,07-15.025,30 euros. Si el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia fuera ocasional o aislado, se trataría de falta leve y la sanción puede ascender a 3.005 euros.

Estas sanciones las impone el supervisor bancario y, en su caso, la autoridad competente en materia de consumo. Teóricamente el consumidor debería denunciar una práctica y las consecuencias de tal denuncia no repercuten en su contrato que tiene que seguir cumpliendo ¿Qué interés tendrá el consumidor en tal denuncia? El supervisor difícilmente se percatará de tal situación, sobre todo, si es aislada. El resultado será claro: la impunidad. Las cosas serían bien distintas si tal sanción la impusiere por iniciativa propia o previa una sencilla denuncia del consumidor a un supervisor específico que protegiera al consumidor financiero tal y como expliqué aquí. Así todo sería más fácil. Aunque una sanción administrativa potente pudiera ser disuasoria, en la práctica en España no lo es tal y como está organizado el régimen de supervisión.

La tremenda realidad es que en España un juez civil no puede hacer nada cuando se encuentra con un prestamista irresponsable que reclama su derecho de crédito a un consumidor sobreendeudado, más allá de decretar el embargo de los bienes del deudor. No hay específicas sanciones de Derecho privado. Ni menciono la posibilidad de demandar al prestamista una indemnización de daños: es un planteamiento, a mi juicio, poco eficiente cuando estamos protegiendo a un consumidor insolvente que no se va a meter en ese jardín de demandar a una entidad financiera. Cosa distinta es que tuviéramos una autoridad pública que ejercitara la acción por el consumidor, cosa que sucede en países avanzados tal y como expliqué aquí.

Por ello creo que ese juez civil en España puede y sería deseable que lo hiciera, plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE y denunciar la falta de compatibilidad entre el Derecho español y el europeo en materia de evaluación de la solvencia. Creo que hay base legal para ello y la sentencia que comento apunta en esa dirección. Y es que – también en España- son los prestamistas los que tienen que padecer las consecuencias del préstamo irresponsable, tal y como ordena la normativa europea.

[1] Si se trata de crédito inmobiliario, el juez puede sancionar al prestamista indemnizar al prestatario por daños de hasta el 40% de la cuantía total de los intereses del crédito, si el importe total del mismo fuese igual o inferior a 20.000 euros. Si fuera superior, dicho límite máximo se rebaja al 30%.

[2] Ultimo Portfolio Investment (luxembourg) SA y KM.

Vuelve el préstamo irresponsable, pero ahora al consumo

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Las graves consecuencias económicas y también políticas de esta crisis no han servido para que el legislador adopte medidas efectivas para evitar lo que constituye una de sus causas más relevantes: el préstamo de alto riesgo y el sobreendeudamiento de los particulares que, a su vez, favorece el aumento de la deuda pública y las consiguientes restricciones al Estado del bienestar. No es que “los bancos sean los malos” es que es la regulación la que es mala. Una regulación que sigue siendo ineficiente y generando incentivos perversos en los operadores del mercado de crédito.

Que no se adopten medidas eficaces para la prevención de crisis financieras es muy grave. La historia nos ha enseñado que guerras y regímenes totalitarios han surgido precisamente tras una potente crisis económica. Y ello parece lógico. Cuando los ciudadanos no tienen “nada en el bolsillo”, no tienen “nada que perder”, los mensajes populistas calan con mayor intensidad. Y esto es lo que nos está pasando aquí. El populismo campa a sus anchas…

Los hechos prueban esta afirmación.  Como ya sucediera en los años previos a la crisis, de nuevo, el Banco de España empieza a alertar, pero se centra ahora en el crédito al consumo, poniendo de relieve el extraordinario crecimiento que está teniendo el crédito al consumo en España. Algo que ya ha denunciado el Banco Central Europeo en un informe donde destaca que “el crédito al consumo está registrando en España tasas de crecimiento de dos dígitos”. De hecho, la Comisión Europea ya está evaluando el impacto de la Directiva de crédito al consumo con el objetivo de valorar futuras reformas en este ámbito. Al igual que sucede con la Directiva de crédito hipotecario, el amplio margen dejado a los Estados miembros está poniendo a prueba su efectividad real. La de préstamos hipotecarios será evaluada antes de marzo de 2019, tal y como se recoge en su artículo 44, antes probablemente de que en España se haya aprobado su transposición….

España es una manifestación de “regulación light” del préstamo responsable, que era uno de los objetivos de la directiva. Lo más grave es que el propio  Banco de España reconozca su impotencia para vetar el crecimiento del crédito. Lo dice, a pesar de que sí puede decretar el aumento de provisiones bancarias. Eso sí, impotencia no hay para rescatar con dinero público a las entidades financieras pésimamente supervisadas.

La posibilidad de aumentar provisiones o la eventual imposición de sanciones administrativas no han sido medidas suficientes para frenar un escandaloso incremento del crédito al consumo que se ha disparado un 40% en apenas tres años y también la morosidad que asciende a un 8,6%.

Como se refleja en el informe del BCE, España es el país de la UE en donde más está creciendo el crédito al consumo. Que el Euribor esté en tasas negativas puede tener algo que ver con este aumento, ya que esta modalidad de préstamo permite a las entidades financieras establecer tipos de interés más altos.  De hecho, en España, el tipo de interés en los contratos de crédito al consumo es un 60% superior al de la UE.

Tenemos más crédito al consumo, más morosidad y los tipos de interés más altos de la UE. Todo ello unido a una disminución importante de la tasa de ahorro de los hogares que es tan sólo de un 4% de su renta disponible.

¿Qué evidencian estos datos?

Que las entidades financieras siguen sin tener incentivos suficientes para conceder préstamos de manera responsable. El primer fallo de regulación es que la Ley de Crédito al consumo(LCC) establece sólo sanciones administrativas para el caso de que se concedan préstamos irresponsables, es decir, concedidos a personas sin suficiente capacidad de reembolso. Los contratos celebrados en estas circunstancias son plenamente válidos y el consumidor estará obligado a cumplirlos. ¿Qué incentivo tiene un consumidor para denunciar un préstamo irresponsable si, de ser estimada su reclamación, ello no tiene efectos en el contrato celebrado con la entidad financiera? En otros ordenamientos el préstamo irresponsable tiene consecuencias contractuales y es oponible por vía de excepción al acreedor cuando reclama el cumplimiento al deudor. El juez podrá privarle de los intereses remuneratorios y moratorios si considera que el deudor no era solvente en el momento de la concesión del préstamo.

Obviamente estos efectos no se producen cuando la insolvencia es consecuencia de circunstancias sobrevenidas del deudor (paro, enfermedad…). Ninguna responsabilidad puede imputarse a la entidad cuando la insolvencia es fruto de la “mala suerte” del deudor. En este caso tenemos la posibilidad de que el deudor se exonere del pasivo en un procedimiento concursal a través del régimen de segunda oportunidad. Lo que está claro -y los hechos lo prueban- que la sanción administrativa del préstamo irresponsable es ineficiente.

Pero para que se pueda diseñar un régimen adecuado de préstamo responsable con efectos contractuales es necesario que el juez pueda valorar los datos que ha manejado la entidad a la hora de concederlo. Y, sobre todo, las entidades financieras deben tener acceso a datos de solvencia fiables. De lo contrario, siempre se escudarán en esa falta de información para exonerarse de responsabilidad trasladándola al consumidor que es el “dueño” de sus datos.

Y en este punto es donde se evidencia el segundo gran fallo de regulación: el deficitario sistema de información crediticia, es decir, aquél que determina el acceso y flujo de datos de solvencia patrimonial y cuyo objetivo es disciplinar el mercado de crédito: evitando que los consumidores se sobreendeuden comprometiendo la solvencia de las entidades financieras fruto de una alta morosidad.

Este tema clave está mal regulado en España.  Por mucho que las entidades tengan obligación de consultar la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE), ésta sólo les informará de operaciones cuyo riesgo acumulado sea superior a 9.000 euros. Por lo tanto, si yo, por ejemplo, sólo tengo una tarjeta de crédito revolving con un límite de 3.000 euros, este dato no lo pueden conocer las entidades a la hora de prestar. Si acuden a los bureaus de crédito privados (Asnef-Equifax o Experian), encontrarán información negativa, es decir, sólo sabrán si el cliente es o no moroso, pero no cuáles son las deudas que tiene asumidas y que todavía no ha incumplido. En España existe mucha información asimétrica en el mercado de crédito por culpa de que las entidades financieras no comparten información positiva (deudas asumidas y todavía no cumplidas), algo que ya he denunciado repetidamente en este blog aquí, aquí y aquí. Obligar a las entidades financieras a consultar bases de datos con información incompleta es realmente absurdo.

¿Qué consecuencias tiene la falta de datos de solvencia fiables? Cuando el prestamista no puede distinguir entre buenos y malos pagadores por falta de datos de solvencia fiables, tiene dos opciones:  o aumenta las denegaciones, o concede los préstamos aumentando a todos los solicitantes el coste crediticio, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Está claro que en España está pasando lo segundo: crédito para todos y más caro para todos. Y, sobre todo, mucho más costoso que en el resto de la UE

¿Hemos hecho algo para mejorar esta regulación?

Pues bien, PP-PSOE han vuelto a unirse para bloquear la implantación en España de una regulación de los ficheros positivos, rechazando una enmienda presentada en el Congreso (nº 80) por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos que sí los regulaba en el marco del recientemente aprobado en el Congreso Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDyGDD). La enmienda al art. 20 que se refiere al sistema de información crediticia también ha sido presentada en el Senado por el Grupo Mixto (enmienda nº 1).  Debe presumirse el interés legítimo del responsable del tratamiento no solo para compartir datos negativos, sino también positivos. La regulación aprobada sigue refiriéndose sólo a los negativos. Por lo tanto, más de lo mismo. Hay que obligar a las entidades a compartir datos positivos de solvencia positivos.

Como he dicho, sin datos positivos de solvencia no es posible diseñar un régimen jurídico del préstamo responsable eficiente con efectos contractuales. Se podía haber solucionado el problema ahora, pero no se ha hecho, gracias a la posición contraria de los dos partidos mayoritarios.

Pero no sólo eso, tampoco la regulación de la obligación de evaluar la solvencia está teniendo una respuesta adecuada.  Todavía está en tramitación el Proyecto de la Ley de Crédito Inmobiliario en donde hay que regular esta obligación. Como era de esperar, también se reproducen los mismos fallos que en la LCC: que el incumplimiento sea objeto de sanción administrativa. No obstante, parece que algo puede cambiar ya que el Partido Socialista (nº 98), Podemos (nº 29) y Ciudadanos (nº 186) han presentado enmiendas en el Congreso previendo los efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Esperemos que este necesario cambio se apruebe, pero sin un efectivo sistema de información crediticia que permita que las entidades compartan datos positivos, tal régimen contractual no será tampoco muy efectivo por la dificultad de verificar el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, dada la ausencia de flujo de datos fiables. El consumidor no puede monopolizar sus datos de solvencia favoreciendo la información asimétrica en el mercado de crédito. La estabilidad del sistema financiero está en juego y ello abrirá la puerta a nuevas crisis financieras, con las consiguientes consecuencias políticas.

La regulación de la evaluación de la solvencia debe ser la misma tanto en el préstamo al consumo como en el hipotecario. Sólo Ciudadanos ha planteado una enmienda (nº 186)  en tal sentido que, vistos los antecedentes, lo más probable es que sea rechazada por los demás grupos parlamentarios.

Conviene que esto se sepa, porque de la próxima crisis no serán culpables los perversos banqueros, sino, de nuevo, una regulación mala y también perversa. Que no digan que no hemos avisado…

 

Los gastos del préstamo hipotecario en la Ley de Crédito Inmobiliario

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El pasado 11 de diciembre se publicó el Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (ver aquí). En esta nueva versión del Proyecto, el legislador determina quién paga los distintos gastos, poniendo fin a la incertidumbre existente y -esperamos- a los litigios sobre esta cuestión (de la necesidad de esta regulación hablamos ya aquí y aquí). Veamos como queda la situación.

La norma se incluye en el artículo 12, que se refiere a la documentación que ha de ser entregada al prestatario al menos 10 días antes de la firma del contrato y que incluye el siguiente epígrafe:

“e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario.

Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

i) Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
ii) El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.
iii) Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.
iv) El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.”
            La norma esta mal ubicada sistemáticamente: no tiene sentido colocar una norma de gastos en la regulación de la documentación que se debe entregar. También es defectuosa la redacción pues est letra e) (a diferencia de las demás) se refiere al contenido de la información (información clara y veraz) y no al documento que se debe entregar. Entiendo por ello que lo aconsejable es que la información se incluya en la FEIN, para evitar la multiplicación de documentos distintos.

Hay que tener en cuenta que el artículo 3 de la Ley establece que sus disposiciones “tendrán carácter imperativo” y que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce” Por tanto, será nulo el pacto que altere este reparto: no cabrá alegar que la cláusula de repercusión de los gastos al consumidor ha sido negociada individualmente para evitar su abusividad. Simplemente no cabe ese pacto.

Recordemos que su ámbito de aplicación está limitado por el de la Ley, es decir que solo se aplica a los préstamos concedidos por profesionales con garantía hipotecaria sobre inmuebles de uso residencial o para “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

En cuanto al discutido tema de los impuestos, se remite a la normativa tributaria, lo que es acertado, pues como ya explicó nuestro coeditor Rodrigo Tena (aquí) , esta no es una cuestión de protección del consumidor (justicia conmutativa) sino de política fiscal (justicia distributiva) y corresponde a este ámbito el determinar si se aplica un impuesto y quién debe ser el sujeto pasivo .

Corresponden al Banco los gastos de inscripción en el registro de la propiedad, lo que ya se derivaba del arancel registral y había sido entendido así por casi toda la jurisprudencia.

También debe pagar el Banco los gastos de gestoría. Aunque en este caso la mayoría de las sentencias se pronunciaban por el reparto por mitad, entiendo que acierta el legislador. Es cierto que el servicio de gestión se presta a ambas partes, pero es el acreedor el que siempre elige al gestor, lo que es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de la hipoteca. Pero es conveniente que sea también el que pague, porque es la única manera de que sea el que negocie el precio y no cargue al deudor sobrecostes derivados de las comisiones que el propio Banco cobra a la gestoría o de servicios que la gestoría presta al Banco (en particular la firma de las hipotecas por apoderados de la gestoría).

La tasación la paga el deudor, lo que puede ser criticable porque en la práctica suele ser el Banco también el que elige el tasador. Es cierto que es un gasto anterior a la concesión del préstamo y que puede que tras la tasación el Banco no conceda el préstamo. Pero la solución sería simplemente decir que el deudor adelantará este gasto y que si el préstamo no se llegara a formalizar el deudor correrá con el mismo.

Los gastos de notaría se pagan por el prestamista, lo cual parece ilógico. Hay que tener en cuenta que el asesoramiento en el préstamo hipotecario se presta casi exclusivamente al deudor, puesto que el acreedor es que redacta e impone el contenido del contrato. Esta labor se reforzará con la Ley de Crédito inmobiliario, que impone un acta previa en la que el notario, sin presencia del acreedor, deberá asesorar individualmente al deudor. El pago por el deudor coloca en mejor posición al deudor, que se sentirá más legitimado para exigir ese asesoramiento (todos tenemos la sensación de que “el que paga manda”). Pero el problema es que esta distribución crea incentivos a los bancos para dificultar la libre elección del notario: el arancel permite una reducción del 10% por lo que los bancos harán presión para que el préstamo se firme con los notarios con los que tengan ya pactada esa reducción. Sí hoy ya ponen dificultades para esa elección, esto se agravará y producirá una mayor concentración de la contratación en algunas notarías, con probable perjuicio para la calidad del servicio notarial. Recordemos que la repercusión de este gasto no beneficiará al consumidor, pues serán repercutidos a través de comisiones o en el interés a pagar. La mejor solución sería que el prestamista pagara los aranceles de la matriz y el Banco las copias, como se está pactando en la mayoría de los préstamos en la actualidad; en su defecto, que los gastos de matriz se paguen por mitad, que es por lo que parecía decantarse el TS (15-3-2018) y la mayoría de los TSJ.

En todo caso y si no se modifica la norma, es esencial  que la aplicación informática que ha de ponerse en marcha para las comunicaciones entre banco permita de una manera fácil al cliente elegir notario de manera vinculante para el banco.

El artículo aborda también uno de los problemas que plantea la repercusión de gastos al banco, que es la posibilidad de que otra entidad se aprovechara de los gastos (sobre todo del impuesto) pagados por el Banco, captando al cliente a través de una subrogación del la Ley 2/1994. La solución es que el Banco subrogado debe pagar al primero una parte de los gastos en proporción al capital pendiente, lo que parece también razonable.

La clarificación del sujeto pasivo del impuesto de AJD y la presente norma sobre gastos debería servir para que en el futuro los gastos del préstamo hipotecario no se conviertan en motivo de incertidumbre y litigio. Sin embargo, no debemos olvidar que los gastos, como los impuestos, se van a repericutir en el coste del préstamo, y que por tanto el criterio para determinar el que paga no es la protección del consumidor sino la eficiencia del sistema, y para ello lo ideal es que elija el prestador del servicio la parte que es más sensible a la calidad del mismo, y que el que elija sea el que pague.