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Reclamación de gastos de hipoteca: también tasación y gestoría (STS de 27 de enero de 2021)

La Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario ( LCCI) distribuye imperativamente los gastos hipotecarios: básicamente  atribuye todos al prestamista salvo los de tasación, que paga el deudor (ver con más detalle aquí). Esta regulación, sin embargo, solo se aplica para los préstamos firmados tras la entrada en vigor de dicha Ley, es decir a partir de 21 de junio de 2019. Para los préstamos anteriores no había reglas imperativas y la mayoría de las cláusulas los atribuían todos al deudor, lo ha dado lugar a innumerables  de reclamaciones judiciales solicitando su devolución. Varias sentencias del TS de 23-1-2019 (examinadas aquí) habían dado criterios para la resolución de aquellas, reiterados en su mayor parte por la STS 35/2021 de 27 de enero que aquí estudiamos, que pueden resumir así:

–          Son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor.

–          La consecuencia de esta nulidad es que los gastos pagados se distribuirán en función de “las disposiciones legales aplicables supletoriamente”.

En contra de lo que publicaron algunos medios (aquíaquí y aquí )  la STJUE de 16-7-2020 confirmaba estas conclusiones (como sostuve  aquí). Así lo interpreta la reciente STS 35/2021, señalando que la STJUE concluyen  que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Esto supone (como dice Alfaro) reconducir la doctrina del efecto disuasorio de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes.

Las conclusiones anteriores obligan a los tribunales a determinar qué gastos hay que restituir conforme a las normas supletorias aplicables. Esto es lo que hicieron las STS de 23-1-2019, pero la STS 35/2021 se pronuncia por primera vez sobre los gastos de tasación  y modifica su criterio en relación con los de gestoría al interpretar la STJUE 16/7/2020. Tras esta sentencia la distribución de gastos queda así.

En cuanto al Impuesto de AJD, hasta el 10-11-2018  (fecha de entrada en vigor del RDL17/2018 que los atribuye al banco) el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto (con más detalla aquí)

En cuanto a los gastos notariales, existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación de pago a los interesados, y el TS considera que las dos partes lo son por lo que atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales corresponden por entero al banco,  pues el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba”. Sin embargo la cancelación “libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

La STS de 29-1-2021 confirma los criterios anteriores pero cambia el de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, la STS 48/2019 entendió que a falta de norma “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión era discutible, sobre todo para las hipotecas posteriores a 10-11-2018, cuya liquidación fiscal hemos visto que correspondía al prestamista. El TS cambia de criterio porque considera que “no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.” La conclusión es que a falta de norma, “no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.” Por tanto, el prestamista debe restituir la totalidad de lo pagado por gestoría.

La segunda novedad es que el TS declara que el deudor tiene derecho a la restitución de los gastos de tasación, gastos sobre los que hasta el momento no se había pronunciado. El fundamento es el mismo que para los de gestoría: no existía norma supletoria, y a falta de ella la STJUE impone la devolución total. Además hace referencia a que el art. 682.2.1º LEC la exige ahora para la ejecución judicial directa de la hipoteca y que también es un requisito de la Ley de Mercado Hipotecario para la titulización de créditos hipotecarios, dando a entender que el principal interesado es el prestamista. Pero en todo caso la ratio decidendi es la falta de norma.

 La doctrina del TS no limita la posibilidad de regulación de esta materia,  como dijo la STS 48/2019: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos”. Para evitar cualquier duda la STS 35/2021 insiste en que “Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).”

Para concluir hay que recordar que eso no supone que todos los que firmaron una hipoteca antes de la vigencia de la LCCI puedan reclamar siempre los gastos referidos (mitad de notaría, gestoría, inscripción y tasación). Para ello es necesario primero que la cláusula de gastos sea nula, es decir que atribuya todos los gastos sin excepción al deudor. En las hipotecas posteriores a 2015 mucha entidades comenzaron a distribuir los gastos adaptándose a la doctrina jurisprudencial y la nulidad, por tanto, no es automática. En segundo lugar hace falta que no haya prescrito la acción para pedir la restitución. El TJUE ha considerado que plazos de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) no impiden la efectividad de la protección del consumidor, por lo que no habría nada que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc. Queda la dificultad de determinar a partir de qué momento empieza a correr el plazo, tratada también en la STJUE de 2020. La idea es que si el consumidor no sabe en el momento de contratar que la cláusula podía ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). El TS ha interpretado el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar. Podría entenderse que esto sucede a partir de la publicación de la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos (el 21-1-2016). En este sentido se ha pronunciado el Ministerio de Consumo en una nota reciente. Sin embargo este cómputo no tiene en cuenta la posible suspensión por el Estado de Alarma, y también existen autores que consideran que solo cuenta el plazo a partir de la sentencia que declara la nulidad.

Otra cuestión discutida en la STJUE de 16/7/2020 era la de las costas, en concreto si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE consideró  contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (Profi Credit Polska). El art. 394 LEC dice que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte, porque en caso citado, la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. El TS resuelve la cuestión aludiendo a la STJUE de 2020, aunque sin explicar su interpretación. En relación con las costas en casación, dice que al estimarse en parte no se hace expresa condena en costas. Sin embargo impone la totalidad de las de primera instancia al banco al haberse estimado “la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias

(NOTA: para información general sobre hipotecas, pueden también consultar esta web, creada por el autor https://lalvareze001.wixsite.com/website )

Los gastos de la hipoteca tras la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020

La cuestión de los gastos e impuestos de la hipoteca parecía estar -al fin…- clara. El  impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), correspondía al prestatario hasta la entrada en vigor del RDL 17/2018 (9-11-2018), y a partir de ese momento al prestamista (ver aquí). En cuanto a los gastos propiamente dichos, los contratos posteriores a 21 de junio de 2019 están sujetos a la LCCI), que -en resumen- los atribuye todos al prestamista salvo la tasación (ver aquí).  Para los anteriores, varias sentencias de 23-1-2019 (examinadas aquí) establecen que son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor, por lo que se deben distribuir como si no existiera tal cláusula, es decir: los gastos notariales y de gestoría se reparten por mitad, los registrales los paga el banco. La consecuencia es que los bancos deben restituir las cantidades indebidamente pagadas por los deudores con el interés legal del dinero.

Pero la interminable saga de la protección del deudor hipotecario siempre tiene un capítulo más, y el último es  la sentencia de 16-7-2020, que algunos medios consideran que cambia la situación expuesta (aquí, aquí y aquí ).

La realidad es que en relación a los gastos la STJUE viene a confirmar la jurisprudencia del TS. Veamos porqué. Lo que se planteaba al TJUE era que la doctrina del TS era contraria a la Directiva 93/13 porque ordenaba al banco restituir solo los gastos que el deudor no hubiera debido pagar si no hubiera existido tal cláusula. La razón es que el TJUE ha declarado que cuando una cláusula es abusiva los jueces no pueden moderarla, sino que han de inaplicarla totalmente, porque de otra forma “se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores”. Algunos juzgados interpretaban que esto implicaba que si la cláusula de gastos era nula se habían de restituir todos los gastos pagados, incluso aquellos que a falta de la cláusula le hubiera correspondido pagar al deudor.

Sin embargo el TS, entre otras en varias SSTS de 23-1-2019, concluyó que el efecto de la nulidad era que debía  “actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato”. Esto es casi literalmente lo que dice el TJUE: deberá “considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido” lo que “justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos”. Y para dejarlo totalmente claro concluye que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Hay que destacar que corresponde a los tribunales nacionales la interpretación del derecho nacional, por lo que la conclusión es que la distribución de gastos es la que resulta de la doctrina del TS resumida al principio.

Entiendo con Alfaro que esta sentencia es importante porque reconduce la doctrina del efecto disuasorio a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes. La consecuencia de la anulación de una cláusula abusiva es que el contrato subsiste sin esa cláusula, pero eso no significa que no se pueda sustituir por nada, aún a riesgo de  llegar a soluciones absurdas con tal de asegurar ese efecto disuasorio. Así, en el caso de un interés de demora abusivo, lo que procede es no aplicar un interés de demora, pero no convertirlo en un préstamo sin interés. En el caso de los gastos, la nulidad de la cláusula no puede obligar al banco a restituir unos gastos y unos impuestos que no le correspondería haber pagado a falta de pacto.

Pero la sentencia -además de la cuestión de la comisión de apertura que se estudiará en otro post- trata otras cuestiones relacionadas con los gastos de la hipoteca.

En primer lugar se plantea el problema de si la limitación de plazos para pedir la restitución es contraria a la Directiva 93/13. El TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta  y en particular que “la  fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).” Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer “imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos”.

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, pero el TJUE dice que  “dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados … conformes con el principio de efectividad”, nada hay que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc.

Se plantean más dudas en cuanto al momento en que empieza a correr el plazo. Dice el tribunal que el que “comience a correr a partir de la celebración del contrato —con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula—, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos”. La idea parece ser que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a una excesiva dificultad en la reclamación. Un caso equivalente podría ser aquel en que el prestamista hubiera impedido al deudor tener un ejemplar del contrato -como al parecer sucedía en el caso de la reciente STJUE del caso Ibercaja (comentada aquí)-.

El tribunal parece partir de la idea de que en derecho español el dies a quo es siempre la firma del contrato, pero eso no está claro. Como explica MARIN LOPEZ   aquí   en nuestro derecho se ha planteado si la fecha es la del contrato, la del pago del gasto o la de la sentencia declarando la nulidad de la cláusula. El TS interpreta el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar.

Por tanto, por una parte, el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución. Pero además es necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Entiendo que eso no significa que solo comienza con la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, pues esta es declarativa, y además esta interpretación haría de hecho imprescriptible la acción. Como se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, pero MARIN LOPEZ señala que dada la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos, podría pensarse que un consumidor medio debía conocer la posibilidad de impugnar al menos desde la publicación de la misma (21-1-2016).

Como vemos, tampoco la sentencia aportaría una novedad significativa a la doctrina del TS, que ya tenía en cuenta el conocimiento del reclamante. En todo caso es una cuestión que corresponderá determinar a los tribunales españoles conforme a ésta.

Finalmente la sentencia se plantea la cuestión de las costas: concretamente si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE reconoce que la regulación de costas corresponde al derecho nacional, pero considera contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (caso Profi Credit Polska). En otro punto matiza que lo contrario a la Directiva es que la imposición de costas dependa “exclusivamente” de los importes a restituir.

La cuestión es si el art. 394 LEC incurre en este supuesto. Este artículo prevé que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte el supuesto es distinto del caso PROFI CREDIT POLSKA, en el que la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. Hay que tener en cuenta además la regulación de las costas es competencia de los estados miembros, que persiguen determinadas políticas en relación con la administración de justicia. En el caso que nos ocupa, la industria de las reclamaciones bancarias ha captado su clientela publicitando que podían reclamar todos los gastos e impuestos pagados, incluso cuando la jurisprudencia ya se había pronunciado en contra. Esa estrategia comercial dificulta la transacción y el allanamiento del demandado. Por tanto, dado que la norma de la LEC no establece un automatismo total en el caso de estimación parcial de la demanda, entiendo que los tribunales pueden no imponer las costas en su totalidad al prestamista, aunque podrán hacerlo dependiendo del contenido de la reclamación y del momento en que se hubiera interpuesto.

En todo caso creo que hay que pensar si la mejor manera de evitar las cláusulas abusivas es favorecer la litigación en masa a través de la prohibición de moderación de las mismas (tan difícil de aplicar en muchos supuestos) y de la imposición de costas siempre al profesional. Aunque se presenten miles demandas, muchos consumidores no reclamarán, por lo que a la sobrecarga de los tribunales se añadirá la injusticia. Parece mucho más útil que el legislador predetermine el contenido de esas cláusulas accesorias, como ha hecho la Ley de Crédito Inmobiliario en buena medida. Pero además es necesario crear un organismo independiente de defensa del consumidor bancario con independencia y con posibilidad de imponer graves sanciones a los prestamistas que utilicen cláusulas o prácticas abusivas (como explicaba la profesora CUENA aquí). Eso sí conseguiría un verdadero efecto disuasorio, y sin colapsar nuestra Justicia.

 

Nota: para información general sobre préstamos hipotecarios, pueden consultar esta web, creada por el autor de este post https://lalvareze001.wixsite.com/website

9 de junio. COLOQUIO ONLINE: Hipotecas en tiempos de COVID-19

El próximo martes, 9 de junio, tendrá lugar online el coloquio Hipotecas en tiempos de COVID, donde se conversará sobre la situación de los contratos hipotecarios en estos momentos de crisis, así como sobre las medidas que se han tomado de urgencia al respecto de estos contratos.

Para ello contaremos con:

Segismundo Álvarez Royo-Villanova, Notario
José Ramón Couso, Socio y Dir. Gen. Corporativo CECA MAGÁN
Concepción Barrio del Olmo, Notario

Para inscribirse, por favor, escriban a info@fundacionhayderecho.com , desde donde les proporcionaremos los datos para poder acceder a Zoom. Les animamos a incorporar a ese email una pregunta que quieran que se trate en el coloquio. También podrán realizarse preguntas en directo desde Zoom (no así desde Youtube, donde solo podrá verse).

Les recordamos que en estos coloquios no se responderán preguntas de tipo personal, por lo que rogamos que formulen sus preguntas en términos generales y al respecto de los problemas fundamentales que pueden plantearse a las hipotecas durante la pandemia y la subsiguiente crisis económica.

 

 

¿Cuándo y cómo puedo pedir la moratoria hipotecaria (y no hipotecaria)?

(NOTA: aunque la información del post es correcta, se ha producido varios cambios en la normativa. Puede encontrar información actualizada sobre el plazo y medios para pedir la moratoria aquí )

En la actual situación de emergencia muchas personas van a tener problemas de liquidez, y por ello el RDL 8/2020 permitió aplazar las cuotas del préstamo hipotecario de las personas vulnerables (comentado aquí). Esa regulación, que planteaba muchas dudas, ha sido modificada y aclarada (en parte) por el RDL 11/2020 , ampliando la moratoria a préstamos personales. Examino aquí de nuevo los requisitos y efectos de la moratoria a la vista de la nueva -y compleja- regulación.

La novedad más importante es que el nuevo RDL amplía el ámbito de aplicación de la moratoria.

En relación con los préstamos hipotecarios, originalmente eran aquellos obtenidos para la adquisición de vivienda habitual y ahora lo amplía a aquellos obtenidos para la adquisición “de inmuebles afectos a la actividad económica que desarrollen empresarios y profesionales”  y también de viviendas secundarias respecto de las cuales se haya dejado de pagar alquiler por la moratoria de alquileres del mismo RDL 11/2020 conforme al artículo 19 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo”. En realidad se debía admitir siempre que esté hipotecada la vivienda habitual, cualquiera que sea la finalidad del préstamo pues el preámbulo del RDL 8/2020 dice que el objetivo es “garantizar el derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”.

La gran novedad es ahora que la moratoria se extiende también a todo préstamo o crédito sin garantía hipotecaria de deudores vulnerables vigente a la entrada en vigor del estado de alarma y a sus fiadores y avalistas. Aunque su funcionamiento es prácticamente igual, la existencia de dos regulaciones plantea algunas dudas como iremos viendo.

Se sigue exigiendo, para ambas moratorias que el deudor esté en situación de vulnerabilidad, estableciéndose claramente que los requisitos de vulnerabilidad han de cumplirse todos cumulativamente, poniendo fin a la polémica anterior.

En concreto se exige:

a)   “que el potencial beneficiario hipotecario pase a estar en situación de desempleo o, en caso de ser empresario o profesional, sufra una pérdida sustancial de sus ingresos o una caída sustancial de su facturación de al menos un 40%”. A mi juicio se debe hacer una interpretación correctora de forma de la exigencia de esta letra a). El preámbulo del RDL 8/2020 dice que pretende «ampliar significativamente la protección» respecto del RDL 6/2012. Sin embargo ese RDL (art. 3), solo exige los requisitos de las letras b, c, y d (con porcentajes solo ligeramente superiores para c y d). Por tanto los requisitos de la letra a) han de entenderse constituyen una presunción legal del aumento del esfuerzo de la letra. Si esto no se admitiera, en relación con los trabajadores por cuenta ajena hay que interpretar el paso a situación de desempleo en sentido amplio es decir cuando ese desempleo es consecuencia de un ERTE, tanto de suspensión como de reducción de jornada. No olvidemos que en ambos casos el trabajador cobra prestación de desempleo.

b)      Un nivel de renta de la Unidad Familiar inferior a 3 veces el IPREM,(537,84€ * 3 = 1.613,50€) con adaptaciones según el número y situación de sus miembros  (5 veces si el deudor tiene discapacidad, 4 veces si alguna persona con discapacidad forma parte de la unidad familiar). Además el límite aumenta un 10% por cada hijo o mayor de 65 años a cargo (o un 15% en familias monoparentales). Este apartado no ha variado y a mi juicio es excesivamente restrictivo.

c)     “Que el total de las cuotas hipotecarias más los gastos y suministros básicos, resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos de la unidad familiar”. En las cuotas se sumarán las del préstamo de la vivienda habitual y las de otros préstamos para la adquisición de los otros inmuebles del art. 19. En relación con los gastos y suministros básicos, la Ley ahora los define limitándolos a “electricidad, gas, gasoil para calefacción, agua corriente, de los servicios de telecomunicación fija y móvil y las contribuciones a la comunidad de propietarios”. Se excluyen por tanto otros gastos como alimentación que parecían incluidos antes. En cuanto al concepto de ingresos netos, entiendo que excluye las retenciones, sin que se puedan reducir por otros gastos que los ya vistos.

d)     Que el esfuerzo de acceso a la vivienda (cuota hipotecaria/renta familiar) se haya incrementado en un 30%.

Como ahora la moratoria afecta también a los préstamos personales la referencia a «cuotas hipotecarias» de las letras c y d ha de entenderse hecha (art. 18):

  • Si el deudor no tiene préstamo hipotecario: a la suma de cuota del préstamo personal + renta por alquiler (aunque esté suspendida por el RDL 11/2020).
  •  Si el deudor tiene préstamo personal y préstamo hipotecario: el art. 18 del nuevo RDL dice que no se tendrá en cuenta la moratoria hipotecaria para los cálculos de las letras c y d en relación con la moratoria del préstamo personal. Entiendo que significa que se pueden pedir ambas moratorias y que para el cálculo de los ratios cuota/renta de las letras c) y d) se suman las cuotas de los préstamos hipotecarios y personales. Creo que cabe sumar los préstamos de distintos miembros de la unidad familiar, puesto que se suman las rentas de todos en el denominador de la fracción.

No se dice que a las cuotas se sumen los gastos básicos, pero creo que se puede defender la aplicación analógica.

El juego de las dos moratorias es complicado: interpreto que para determinar la vulnerabilidad para la moratoria del préstamo personal se suma la cuota el alquiler de la vivienda habitual o la cuota del préstamo hipotecario (en ambos casos aunque hubiera obtenido la moratoria hipotecaria o arrendaticia) . Sin embargo para la moratoria hipotecaria no cabe hacer esa suma y las cuotas que se suman para las letras c y d son los las de los préstamos hipotecarios del art. 19. Dicho de otra forma: si tienes derecho a moratoria hipotecaria, siempre podrás pedir moratoria del préstamo personal; pero puedes tener derecho a moratoria no hipotecaria pero no a la hipotecaria, porque para esta no se suman cuotas.

La aplicación de la moratoria a los avalistas y garantes también es problemática. Por un lado el art. 8 RDL 8/2020 se olvida de los hipotecantes no deudores (que sí aparecen en el art. 10) que obviamente han de entenderse incluidos. Por otra parte, no se entiende bien que se aplique “respecto de su vivienda habitual”, cuando los avalistas no han prestado garantía sobre esta -menos aún ahora que la moratoria se aplica a los préstamos personales-. Entiendo que la norma se aplicará a cualquier avalista que cumpla los requisitos de vulnerabilidad. En cualquier caso solo se le puede reclamar cuando el deudor no hay pedido la moratoria, pues la fianza es accesoria (art. 1826 Cc). Los garantes además pueden  “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal”, es decir que son subsidiarios aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario y/o renunciado al beneficio de excusión.

La solicitud de la moratoria hipotecaria puede hacerse hasta 15 días después de la vigencia del RDL 8/2020 (que tras la reforma por el RDL 11/2020 de la DF. 10 DEL RDL 8/2020 es un mes después del fin del Estado de Alarma)  y en cambio la moratoria no hipotecaria es hasta 1 mes después del fin del Estado de alarma (descoordinación que es un buen ejemplo de la «técnica» legislativa de esta regulación).

La solicitud debe ir acompañada de los documentos que se concretan en el art. 17 RDL 11/2020. En el caso de desempleo se debe aportar el certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, lo que es lógico, pero se exige que “figure la cuantía mensual percibida” lo que es inútil, cuando lo relevante sería  la fecha en que se ha pasado a la situación de desempleo. Sorprende que se pida documentación del “cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia”, pues no es un supuesto previsto en el art. 9, aunque debería admitirse como sustitutivo de la bajada de ventas del 40%. Los miembros de la unidad familiar se acreditan con el libro de familia y certificado de empadronamiento (pero no debería exigirse la antelación de seis meses). Se pide también la acreditación de la discapacidad, lo que es lógico, pero la exigencia de la documentación sobre la titularidad de los bienes (nota simple y escrituras de compra y préstamo) debería limitarse a los supuestos en los que alguno de los préstamos no sea con el banco al que se pide la moratoria. Finalmente, las demás circunstancias se acreditan con declaración responsable. Se introduce además la posibilidad de sustituir cualquier documento por “una declaración responsable que incluya la justificación expresa de los motivos, relacionados con las consecuencias de la crisis del COVID-19, que le impiden tal aportación” con la obligación de aportarlo dentro del mes siguiente al fin del periodo de alarma. Es importante señalar que se establecen para quien falsee estos datos la sanción de una indemnización que “no puede resultar inferior al beneficio indebidamente obtenido”.

En cuanto a los efectos de la moratoria, el nuevo RDL deja claro que la moratoria no se “concede” por el prestamista sino que es automática: la nueva versión el 13.3 RDL 8/2020 dice que no requiere acuerdo entre las partes ni novación contractual alguna y el art. 24.1 RDL 11/2020 habla de “suspensión automática”. La aplicación en el caso de los préstamos personales es desde la solicitud (art. 24.2) mientras que en el caso de los hipotecarios es en el plazo de 15 días desde la solicitud. Parece por tanto que en el primer caso se dejan de devengar intereses desde el mismo día de la solicitud y en el segundo en una fecha que determine el banco dentro de los 15 días siguientes. Lo lógico y práctico hubiera sido establecer su aplicación a partir de la cuota siguiente a la de la solicitud (para simplificar cálculo de intereses y cómputo de plazos).

El efecto es igual en ambas moratorias no se puede exigir el pago de la cuota y que “no se devengarán ningún tipo de intereses ni ordinarios ni de demora”. Queda en suspenso el pago del préstamo, y en consecuencia no se puede declarar el vencimiento anticipado (arts. 14 y 15 RDL 8/2020 y art. 25 RDL 11/2020). Esto último supone que los meses de moratoria se excluyen de los plazos de impago que establece la Ley (12 meses, 15 meses) para justificar el vencimiento anticipado.

El RDL aclara que “la fecha del vencimiento acordada en el contrato se ampliará, como consecuencia de la suspensión, por el tiempo de duración de esta, sin modificación alguna del resto de las condiciones pactadas”. Es decir que el préstamo durará 3 meses más del plazo pactado inicialmente.

A pesar del efecto automático y no pactado de la novación el RDL exige que se formalice en escritura pública y se inscriba en el registro, sin que en ningún caso la modificación del préstamo y su plazo altere el rango de la hipoteca (artl 13.3 RDL 8/2020). Se aclara que esto no es condición para su aplicación, que se dejará para cuando termine la alarma y que los gastos serán reducidos (art. 16 ter RDL 8/2020) y que estarán exentos de ITPAJD. Entiendo que esta es una previsión destinada a evitar problemas de ejecución para el prestamista, pues esta ha de realizarse de acuerdo con el título inscrito. Por ello se puede plantear que esa formalización pueda ser unilateral por parte del Banco, al estar determinados legalmente los efectos de la moratoria y favorecer al deudor.

    La nueva norma fija la duración de la moratoria en tres meses (art. 14.1 RDL 8/2020) que podrá ser ampliada por acuerdo del Consejo de Ministros.

El efecto de la moratoria para el banco -y esto es fundamental- es que “Los importes que serían exigibles al deudor de no aplicarse la moratoria no se considerarán vencidos” (art 14.2 RDL 8/2020 y 24.3 RDL 11/2020) lo que implica que no tienen que realizar provisiones.

Creo que en general el nuevo RDL mejora la regulación anterior: se aclaran dos cuestiones fundamentales como eran los requisitos de vulnerabilidad y la duración de la suspensión y se amplía la suspensión a los préstamos personales. La técnica legislativa sigue siendo “de estado de alarma” (por no decir otra cosa) y la regulación plantea aún bastantes dudas. En relación con todo esto creo que es fundamental que las entidades sean flexibles en su interpretación y ágiles en su aplicación: es una oportunidad única para corregir los errores que se cometieron hace ya más de 10 años. Los bancos además deben ir más allá de la Ley y ofrecer voluntariamente prórrogas y moratorias a los deudores de buena fe aunque no entren en el ámbito estricto de la norma. Recordemos que la situación es extraordinaria y que, al margen de esta norma, es necesario adaptar los contratos a la excepcional realidad que estamos viviendo.

La Ley de Crédito Inmobiliario, en la práctica

La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI, texto completo aquí) ha sido analizada en detalle (por ejemplo aquí o en esta Jornada que organizó Hay Derecho) pero pasados unos meses desde su entrada en vigor conviene examinar su funcionamiento práctico y si ha solucionado problemas o  ha creado nuevos.

Inicialmente las dificultades para su aplicación afectaron a la comunicación entre deudor, banco y notario. Recordemos que para garantizar que el deudor tiene información completa con suficiente antelación, la LCCI ha especificado qué documentos debe entregar el prestamista (art. 14) y su contenido (FEIN, FIAE, etc…). Pero además ha encomendado al notario que control tanto el contenido como de la antelación (art. 15), de forma que el banco debe poner a disposición del notario esa información a través de un sistema telemático seguro. Los problemas para la implantación de esos sistemas dieron lugar a varias instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que autorizaron la utilización de cualquier medio seguro para estas comunicaciones. Aunque se previeron con carácter transitorio, creo que es importante mantener la idea de neutralidad tecnológica que inspiró las resoluciones: el sistema telemático tiene como finalidad garantizar la libertad de elección del prestamista y la rapidez, pero no puede convertirse en una vía de comunicación exclusiva que impida la contratación si se produce cualquier fallo, siempre, claro está, que se cumplan las obligaciones legales por otro medio.

En general la remisión de la documentación está planteando pocos problemas. El más frecuente es la falta del documento relativo a las condiciones del seguro de daños que se exige por el prestamista. En contra de lo que sostienen algunas entidades, es siempre necesario, pues en todas los préstamos hipotecarios –al menos las que conceden los bancos- se exige este seguro. En consecuencia (art. 17) el banco debe informar de que riesgos y qué capital deben asegurarse, para que el deudor pueda acudir a cualquier aseguradora. A mi juicio la Ley debería fijar estas condiciones imperativamente limitándolas a las  que exige el artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario (daños e incendios por el valor del inmueble menos el valor del suelo).

Pasando de lo formal a lo sustantivo, la LCCI ha supuesto una mayor uniformidad de las hipotecas, ya que ha fijado imperativamente la distribución de gastos, intereses de demora y causas de vencimiento anticipado, y ha prohibido las cláusulas suelo. Subsisten sin embargo algunas cláusulas que podrían ser consideradas abusivas, como las comisiones por reclamación de cuotas impagadas, que en ningún caso se debe admitir  si no constan en la FEIN. Las comisiones por vencimiento anticipado también se han limitado y uniformado hasta cierto punto (el art. 23 da varias opciones), aunque sigue siendo un reto explicar el límite de la pérdida financiera (lo intenté en este post). En este ámbito plantea dudas si la exigencia de un importe mínimo de amortización debe considerarse contrario a la Ley. Parece  que puede admitirse si en la práctica no dificultan ese pago anticipado por ser un importe razonable, y  quizás quepa admitir como criterio el que no superen el importe de una cuota mensual. Quizás el mayor esfuerzo de información hay que hacerlo ahora con los productos y servicios combinados, es decir con aquellos que el deudor puede contratar para obtener una bonificación del tipo de interés. Una mala práctica que varios notarios hemos detectado es que de hecho se trata de convertir estos productos combinados en vinculados, prohibidos por Ley: el director les dice que les concede el préstamo solo si contrata uno o varios de los productos ofrecidos, aunque en teoría son optativos.

Para solucionar este tipo de problemas, entre otras cosas, es para lo que sirve la nueva acta notarial previa, que consiste en que en un día anterior al de la firma los prestatarios y garantes deben comparecer ante el notario,  sin presencia del banco, para repasar con él toda la información ofrecida. Veamos como está funcionando.

Se plantean en primer lugar dudas sobre su ámbito de aplicación. Por una parte no está claro si es necesaria cuando se trata de un préstamo no hipotecario sometido a la LCCI, prevaleciendo la opinión negativa al hablar el artículo 15 siempre de escritura. Por otra, se duda si es necesaria en los préstamos a empleados en condiciones que no sean de mercado, excluidos del ámbito de la LCCI por el art. 2.4.a. A mi juicio sí es precisa el acta en este caso porque en la práctica estas escrituras contienen dos préstamos con condiciones distintas: las que se aplican si es empleado –préstamo excluido de la Ley- y las que se aplicarían en caso de cesación de relación laboral. Este segundo está excluido de la Ley y se le aplican los requisitos de la Ley, incluido el de autorización del acta.

En relación con su funcionamiento en la práctica, y basándome en mi limitada experiencia (una docena de préstamos), creo que es en conjunto bueno: se recibe la información con antelación suficiente para concertar las citas; el acta casi nunca se hace el día antes de la firma sino de media una semana antes; parece que la libre elección de notario se está respetando por los bancos; la comparecencia suele ser larga pero fructífera, pues el deudor, estando solo, se siente más libre para preguntar, por lo que en general siempre hay cuestiones dudosas que se aclaran; el  test que se realiza el prestatario en presencia del notario no es tanto un examen sino una forma de comprobar la comprensión y de completar las explicaciones anteriores. El resultado es que todas –de momento- han tenido un resultado positivo, no solo en el sentido de que el cliente manifiesta que está informado y por tanto se puede otorgar la escritura, sino de que queda enterado y satisfecho por la actuación. También facilita la lectura el día de la firma de la escritura, pues las explicaciones se han dado ya con anterioridad. Por todo ello, si bien el notario hace lo mismo que antes (controlar la legalidad y explicar el contrato y sus efectos), el que se haga con unos días de antelación al día de la firma y solo con el deudor mejora sustancialmente la experiencia y la comprensión del consumidor, ahora liberado de la presión del tiempo y de la presencia de terceros.

Mucho más difícil es saber si esta actuación servirá de verdad para mejorar la seguridad jurídica, como dice la Exposición de Motivos de la Ley. No cabe duda que la industria de las reclamaciones jurídicas nacida al calor de las sentencias de la cláusula suelo y de gastos se resistirá a desaparecer, y buscará nuevos filones basados en la transparencia, como lo ha hecho con el IRPH. El efecto final dependerá de varias cosas: de que los bancos actúen de manera leal y traten de simplificar cláusulas, en particular de comisiones y productos combinados; de que los notarios dediquen tiempo al asesoramiento y a su adecuado reflejo en las actas y de que se respete la libre elección; y de que los tribunales, en particular el TS pero también el TJUE, fijen un concepto de transparencia material razonable (en el sentido de la STS  de 9-3-2017, superando los excesos de la de 9-5-2015). Solo de esta forma se conseguirá un mercado transparente, eficiente y seguro.

Información personalizada y publicidad en la Ley de Crédito inmobiliario

La Ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario presta especial atención a la información que los prestamistas han de proporcionar al deudor, pero es importante diferenciar claramente dos ámbitos.

El más importante es el de la información personalizada sobre el contrato concreto que ha de firmar el deudor. Su importancia deriva de que –como dice la Exposición de Motivos- se trata de “garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo … y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material”. La inseguridad en la contratación hipotecaria procedía en buena parte de la discusión sobre el requisito de la comprensión real de los efectos del contrato (transparencia material). Para que se cumpliera ese principio el TS exigía que fuera completa y comprensible y proporcionada con suficiente antelación.  Por ello la Ley exige en su art. 14 que con al menos 10 días de antelación se entreguen una serie de documentos que permiten conocer con precisión esos efectos (ver con más detalle aquí).

Esta exigencia de información, como dice la Exposición de Motivos, “se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario … y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos” se han cumplido. En el art. 15 se distinguen las dos funciones a que hace referencia la exposición de motivos. Por una parte el notario controla la integridad de la documentación y la fecha de remisión. Por otra ha de prestar  asesoramiento individualizado “relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y FiAE”. Esto se realiza a través de un acta notarial en la que con al menos con un día de antelación a la firma de la escritura el prestatario y en su caso los garantes, sin presencia del banco, comparecen ante el notario para recibir ese asesoramiento y realizar un test relativo a la información recibida y la comprensión de los efectos financieros y jurídicos del contrato.

Aparte de esta información que la Ley y la Directiva denominan información precontractual, la Ley regula la publicidad o información genérica sobre los préstamos. Mientras que la información precontractual persigue garantizar la transparencia material y no venía impuesta por la Directiva de crédito inmobiliario, la publicidad genérica pretende, -como dice su considerando 38- “instruir a los consumidores en relación con la amplia gama de productos y servicios disponibles y sobre las características esenciales de los mismos”,  con el fin de favorecer la competencia.

El art. 6 regula el contenido mínimo de la publicidad voluntaria del crédito (identificación del prestamista, garantías, características del tipo de interés, TAE, sistema de amortización, etc…). Para permitir una comprensión de esas menciones, obliga a dar un ejemplo representativo que permita ver el funcionamiento de las condiciones en un supuesto hipotético de préstamo (concretado por la Orden ECE/482/2019).

Además existe una publicidad genérica obligatoria: el art. 9 obliga a facilitar «en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito» con un contenido semejante al de la publicidad. Esto se cumplía ya través de la Ficha de Información Precontractual, regulada en el artículo 21 de la Orden EHA/2899/2011 (ahora modificada por la Orden ECE/482/2019 modifica para adaptarla a los requisitos del art. 9).

El art. 7 de la Ley complementa esta información general de los aspectos financieros de los créditos con la obligación de publicitar «las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales”. Se prevé una doble publicidad: en el la página web de la sociedad y en el registro de condiciones generales de contratación. Esta última ha planteado varias dudas. La primera, si el registrador ha de calificar el contenido de estas cláusulas y por tanto puede rechazar algunas. Aunque el art. 7 habla de “inscripción”, está claro que se trata de un simple depósito, como se deduce del art. 11 de la LCGC (“se presentarán para su depósito”), que es lo que se deduce la Instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2019 y lo que se realiza en la práctica. Por otra parte en cuanto al formato de lo que se ha de depositar, el art. 14 hace referencia a “formularios”, y el reformado art. 11 de la Ley de CGC a “los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan”. La citada instrucción señala que la entidad puede elegir cualquiera de las dos formas de depósito”, es decir modelos completos de contrato o “simples listados de cláusulas, con la redacción de cada una de ellas”. La duda más trascendente es si los contratos que se firmen tienen que ajustarse a esas cláusulas y si en su caso la discordancia podría dar lugar a la nulidad del contrato. Parece evidente que no es así. La información genérica no constituye una oferta en firme: puede que el prestamista no acceda a conceder el préstamo o se pacten otras condiciones, mejores o peores para el deudor. La Instrucción citada se pronuncia en este sentido, declarando que ni la ausencia de depósito ni la diferencia entre las cláusulas depositadas y el contrato impiden el otorgamiento o la inscripción. Argumenta que la libertad de contratación implica que pueden introducirse modificaciones en las mismas, por lo que “por hipótesis, esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general”. Añade que el artículo 23.3 de la Ley de CGC, prevé “expresamente que en la escritura se incluyan cláusulas que no hayan sido depositadas previamente”. La opinión contraria, además, llevaría a resultados absurdos. Dado que cada entidad puede tener distintos tipos de préstamo y en cada uno incluir distintas condiciones generales respecto de una misma cláusula, las combinaciones son infinitas y la posibilidad de comprobación imposible. Además, las entidades pueden modificar las condiciones y en ese caso ¿Con cuál tendría que coincidir el contrato? ¿Con las que vio inicialmente el prestatario? ¿Con las vigentes en el momento de contratación? ¿Con las de la web si son distintas? Además, pretender que la discrepancia impidiera el otorgamiento o llevara a la nulidad sería absurdo si beneficia al deudor, y el juicio sobre ese beneficio puede ser muy complejo.

Desde luego no es esa la voluntad de la Ley, que distingue claramente la información/publicidad (arts. 6. 7 y 9) de la información personalizada que es la que va a permitir cumplir el principio de transparencia material (art. 1014 y 15). El legislador hubiera podido establecer un sistema de contratos tipo inmutables, y no lo ha hecho. Por el contrario ha introducido un complejo sistema para garantizar la información personalizada y la transparencia material que devendría inútil si pudiera prevalecer la información genérica, que el prestatario normalmente no habrá consultado y sobre la que no ha recibido asesoramiento. Se produciría además una total inseguridad jurídica, justo lo contrario de lo que pretendía la Ley.

Los Autos del TJUE de 3 de julio de 2019 sobre el vencimiento anticipado

El TJUE el 3 de julio de 2019 ha dictado tres Autos resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Fuenlabrada, asunto C-92/16, el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Santander, asunto C-167/16 y el Juzgad de 1ª Instancia número 6 de Alicante, asunto C-486/16, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Estas tres resoluciones, junto con la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del TS y el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Barcelona), delimitan el marco de interpretación jurisprudencial comunitario respecto de las consecuencias procesales en nuestro ordenamiento jurídico, cuando una cláusula de vencimiento anticipado estipulada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sea declarada abusiva.

El Auto de 3 de julio de 2019, en el asunto C-486/16, resuelve un tema de especial relevancia, como es el derivado de los efectos de la cosa juzgada, resolviendo el TJUE que la normativa comunitaria no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada.

En este supuesto hubo un primer procedimiento hipotecario que se archivó, al declarar el Juzgado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, interponiendo la entidad acreedora un segundo procedimiento en base al artículo 693,2, de la LECivil, tras la reforma de la Ley 1/2013, interpretando el TJUE (apartado 48) que las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.

Una vez resuelta la cuestión prejudicial planteada por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019, estamos a la espera de conocer la sentencia que en breve dictará el TS (salvo error se analizará en el Pleno del día 17 de julio de 2019), debiendo el TS resolver el recurso de casación suspendido por la cuestión prejudicial planteada, aunque dado que la misma derivaba de un procedimiento declarativo ordinario, habrá que ver si la sentencia podrá aplicarse a todos los procedimientos de ejecución hipotecaria en trámite, iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI.

La disposición transitoria primera, apartado cuarto de la LCCI, prevé que no será de aplicación el artículo 24 a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria formalizados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo y estuviera este suspendido o no; excepción que no opera para el resto de contratos, en los que será de aplicación ope legisla nueva regulación sobre el vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 de la LCCI.

A mi entender se ha perdido una oportunidad para que el legislador hubiera previsto a través de la recién aprobada LCCI, la aplicación retroactiva de su artículo 24 a todos los supuestos de contratos de préstamo con garantía hipotecaria anteriores a su entrada en vigor y no limitarlo, como hace a través de su disposición transitoria 1ª-4, a aquéllos supuestos en los que no se hubiera producido el vencimiento anticipado. Aplicación retroactiva que a mi entender permite el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17 (apartado 37).

Urge, sin duda, una reforma legislativa que permita aplicar el artículo 24 de la LCCI a todos los procedimientos hipotecarios en curso, en los que se cumplan los parámetros exigidos por la norma, habilitando un trámite de un mes para que el prestatario pueda satisfacer las cuotas impagadas hasta el momento del requerimiento.

Pero como es solo una propuesta de lege ferendaque, probablemente, no se lleve a cabo, procede analizar la situación actual de los procedimientos judiciales hipotecarios y declarativos que ya están iniciados y cómo les afectará la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y Autos de 3 de julio de 2019.

 

La cuestión esencial es si declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato de préstamo puede subsistir o no, y, en mi opinión, la respuesta ha de ser positiva, ya que efectivamente el contrato de préstamo puede subsistir. Tanto en sede del procedimiento especial hipotecario (ejecutando las cuotas vencidas e impagadas), como en el declarativo, se puede reclamar el préstamo hipotecario, por lo que declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato subsiste y no provoca la nulidad del contrato en su totalidad.

Sin duda el procedimiento de ejecución hipotecaria podrá continuarse si, consultado al prestatario consumidor, éste considera que una ejecución hipotecaria le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinario (apartado 69 STJUE 26 de marzo de 2019). Consulta que el tribunal comunitario incide en sus Autos de 3 de julio de 2019, asuntos C-70/17 y C-179/17 (apartados 53 y 43, respectivamente) y que entiendo debe realizarse de oficio por el Tribunal.

Los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, interpuestos con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, en los que deba analizarse la cláusula de vencimiento anticipado, están abocados al archivo, si el tribunal considera abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y el demandado ejecutado consumidor considera que ese procedimiento especial no le sería más favorable.

Algunos Tribunales, tanto de 1ª Instancia, como Audiencias (Sección 3ª de la AP de Castellón, Auto 123/2019, de 13 de mayo de 2019, Sección 8ª de la AP de Sevilla, Auto de 15 de mayo de 2019, Sección 2º de la AP de Guipuzkoa, Autos 68/2019 y 89/2019, de 10 de junio y 27 de junio, respectivamente y Sección 7ª AP Gijón, Auto 119/2019, de 24 de junio de 2019) están dictando Autos de archivos de procedimientos de ejecución hipotecaria, sin esperar a que el TS resuelva el recurso de casación, derivado de la cuestión prejudicial planteada.

Por el contrario el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Colmenar Viejo, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 23 de abril de 2019, acuerda alzar la suspensión del procedimiento y la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula, sustituyendo dicha cláusula por la nueva redacción de la norma nacional que inspiró el artículo 693,2 de la LECivil y el Juzgado de 1ª Instancia de Figueres, mediante Auto de 6 de junio de 2019, declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y en base al Auto de la Sección 2ª de la AP de Girona 82/2019, de 17 de mayo (Roj: AAP GI 304/2019, resolviendo un procedimiento monitorio), acuerda la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Lamentablemente nos volvemos a encontrar con resoluciones contradictorias y probablemente, en un futuro cercano, con el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello provoca.

Si el juez entiende que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva (lo que será lo más probable en la mayoría de los supuestos), en mi opinión, al subsistir el contrato, procederá el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria (previa consulta al demandado ejecutado -apartado 69 STJUE 26/3/2019 y 53 y 43 ATJUE 3/7/2019-), sin perjuicio de que la entidad acreedora pueda acudir al procedimiento declarativo correspondiente al amparo del art. 1124 CC, conforme la doctrina fijada por el Pleno de la Sala 1.ª del TS, en su sentencia de 11 de julio de 2018 (Roj: STS 2551/2018).

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 8 de febrero de 2019 (Roj: SAP V 901/2019),siguiendo la línea jurisprudencial de otras secciones de la misma Audiencia, ha admitido el ejercicio del derecho de hipoteca en sede de ejecución de sentencia en un procedimiento declarativo ordinario, resolviendo al respecto que: “caso de ser sustituida la ejecución hipotecaria vinculada a la propia sentencia condenatoria dictada en el plenario por la ejecución ordinaria se vería privado el ejecutado de los beneficios de la ejecución hipotecaria, con agravamiento de costes y sin la reducción de costas o límites de adjudicación para la entidad bancaria entre otros, teniendo la demandante inscrita la garantía hipotecaria a su favor, pudiéndose instar la ejecución hipotecaria, con fundamento en la sentencia del ordinario, de conformidad con los artículos 681 y siguientes LEC”.

No obstante analizando el último Auto dictado por el TJUE de 3 de julio de 2019, en el asunto C-486/16, su apartado 48 permite interponer un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, al amparo del artículo 693,2 LECivil, en su versión posterior a la firma del contrato, eso sí en las circunstancias que se mencionan en su apartado 40 (cuando se considere que se produce un deterioro del consumidor afectado, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria, en lugar de seguir el cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria), ya que, en tal circunstancia, las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.

Con la sentencia de 26 de marzo de 2019 y Autos de 3 de julio de 2019 del TJUE, asuntos C-70/17, C-179/17 y C-486/16, el TS tendrá que modificar la doctrina fijada en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015), ratificada posteriormente por el Pleno en su sentencia de 18 de febrero de 2016 (Roj: STS 626/2016), para adaptarlas a la doctrina comunitaria.

Cláusulas suelo: el último capítulo del esperpento

Durante los últimos años, han sido numerosas las idas y venidas jurisprudenciales en torno a la popularmente conocida como cláusula suelo (antes de saltar a la fama: “cláusula de límites a la variación del tipo de interés”). Hasta ahora, los vaivenes en esta materia procedían fundamentalmente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, seguida de las diferentes audiencias provinciales, que de un modo u otro, trataron de marcar diferencias y crear “jurisprudencia” propia en cada plaza.

Cómo olvidar la STS de 9 de mayo de 2013, que desencadenó una de las mayores avalanchas de litigación en masa que se recuerdan en nuestro país, cuantitativamente, incluso por delante de las preferentes. Y por qué no recordar aquella época en que el mapa de España se dividía en tres colores, dependiendo del parecer de cada audiencia provincial acerca de la retroactividad de los efectos de la nulidad de estas cláusulas. O la célebre STJUE de 21 de diciembre de 2016, en la que la justicia europea enmendaba la plana a nuestro Tribunal Supremo.

Pues bien, en medio del esperpento –o más bien al final–, el Legislador no podía quedarse atrás, como demuestra la reciente entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, “LCCI”), transposición de la Directiva 2014/2017. En su artículo 21, titulado Variaciones en el tipo de interés, establece que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés (ap. 3). Traducción: se prohíben las cláusulas suelo.

Como imaginará el lector, la tramitación parlamentaria de esta norma fue uno de los principales hitos de la XII Legislatura (al menos en lo que a legislación se refiere) y ni que decir tiene que las negociaciones fueron, de principio a fin, extraordinariamente complejas. Intervinieron activamente todos los lobbies habidos y por haber y cada partido político trató de dejar su impronta ideológica en la norma. El resultado final ha sido una suerte collage, en el que se regulan innumerables cuestiones, con mayor o menor fortuna y, en algunos casos, verdaderas ocurrencias.

Dentro de ese collage encontramos la prohibición de las cláusulas suelo, una medida con evidentes tintes de populismo. Aprovechando que en el imaginario colectivo se ha instalado la idea de que la inclusión de cláusulas suelo en los préstamos es una práctica perniciosa y un abuso (más) de la banca, el Legislador aprovecha para anotarse un tanto y presentarse ante la ciudadanía como el salvador de los consumidores vulnerables.

En cuanto a la virtualidad práctica que pueda tener esta norma prohibitiva, soy bastante escéptico. Creo se están regulando prácticas del pasado que difícilmente se iban a repetir en el futuro. En los litigios de nulidad de condiciones generales de la contratación –referidos a la cláusula suelo, entre otras– se están obteniendo unos porcentajes de estimación (sentencias favorables al demandante) superiores al 96%, según los datos más recientes publicados por el CGPJ (ver aquí). En este contexto, se me hace francamente difícil imaginar un futuro en el que las entidades bancarias vuelvan a emplear en sus contratos cláusulas de este tipo, por mucho que el Legislador haya introducido un nuevo procedimiento de comercialización, encaminado a que sea el Notario quién lleve a cabo una suerte de comprobación ex ante de cumplimiento del principio de transparencia material (arts. 14 y 15 LCCI).

Por otra parte, el nuevo artículo 21 de la LCCI implica un riesgo evidente: que los juzgados y tribunales incurran en el llamado sesgo retrospectivo, algo que en absoluto debería sorprendernos si analizamos la jurisprudencia civil de los últimos años. Volviendo a los datos del CGPJ anteriormente referidos, podemos comprobar que de los 399.662 asuntos ingresados desde la puesta en marcha de los juzgados especializados en cláusulas abusivas, apenas se han resuelto 112.032. Por tanto, están pendientes de sentencia casi 300.000 litigios (más los que quedan por llegar), de los que una buena parte versarán precisamente sobre este tipo de cláusula.

En este sentido, por más que la prohibición no afecte a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma (Disposición final 16 LCCI), el Legislador envía un mensaje categórico –“se prohíben las cláusulas suelo”– que puede resultar confuso y contribuir a aumentar un porcentaje de estimaciones, ya de por sí extravagante.

Pero quizás el aspecto más criticable de esta medida legislativa es el que tiene que ver con el fondo. ¿Qué hay de malo en que el prestamista y el prestatario pacten un interés variable y establezcan un tipo de interés mínimo? Si permitimos que las partes acuerden un tipo de interés fijo del 4%, 5% o 6%, ¿por qué deberíamos prohibir que pacten un interés variable de EURIBOR + 2% con un suelo del 4%?. Sencillamente incomprensible. En el entendido de que la entidad bancaria suministre al prestatario toda la información necesaria para comprender el significado y alcance de la cláusula (transparencia material), la prohibición no tiene defensa.

Y es que esta condición general de la contratación tiene una justificación evidente desde un punto de vista causal: no es otra cosa que el precio (mínimo) del contrato de préstamo, es decir, el interés mínimo al que la entidad bancaria está dispuesta a prestar su dinero. Por otra parte, en cuanto a la superación del doble control de trasparencia, salvada la redacción que suele ser bastante clara, no parece que nos encontremos ante una cláusula cuyo significado y alcance sean difíciles de explicar a un consumidor.

En definitiva, creo que el Legislador ha optado por la solución más fácil y que más simpatía puede generar entre sus clientes, los electores (prohibir). Pero desde luego, en el marco de una economía de mercado, que es perfectamente compatible con la defensa de los consumidores y usuarios (arts. 38 y 51 CE), habría sido mucho más acertado respetar la libertad, garantizando, eso sí, que los consumidores reciban una información suficiente para saber qué están contratando y sus consecuencias económicas.

¿Será más difícil cambiar de Banco su hipoteca con la nueva Ley de Crédito Inmobiliario?

En este blog hemos hablado varias veces de la subrogación hipotecaria regulada por la Ley 2/1994. Esta Ley ofrece la posibilidad a los prestatarios de cambiar su hipoteca a otro Banco si este le ofrece mejores condiciones con un coste asumible, dadas las exenciones fiscales y rebajas arancelarias que contiene esa Ley. Esto permitió rebajar su hipoteca a decenas de miles de familias en los años 90, cuando estaban bajando los tipos de interés, y después ha facilitado la competencia entre entidades bancarias, en beneficio de los consumidores.

Obviamente hay intereses en que esto no sea así, y seguramente fueron las presiones de parte de las entidades bancarias  las que lograron que una Ley que pretendía mejorar la situación de los deudores (la ley 41/2007) hiciera más difícil la subrogación (como denunciaron GONZALEZ-MENESES aquí y F. GOMÁ aquí y aquí).

El problema es que esto no solo no se ha corregido sino que la nueva Ley de Crédito Inmobiliario que se puede aprobar esta semana contiene un error (?) que hará más difícil obtener mejores ofertas de otro Banco.

El problema procede del RDL 17/2018 de 9 de noviembre, que estableció que a partir de ese momento el Impuesto de AJD lo tenía que pagar el Banco. La nueva Ley va a establecer además que éste debe pagar todos los gastos de notaría, registro y gestoría. Esto planteaba el problema de que un Banco podía aprovecharse de los gastos pagados por otra entidad para ofrecer mejores condiciones la cliente y “llevárselo” dejando al primero con la factura de todos los gastos de constitución.

En realidad, esto no es tan grave porque buena parte de esos gastos se pueden repercutir en la comisión de apertura. La importantísima -y a mi juicio acertada- STS de 23-1-2019 que comentó FERNANDEZ BENAVIDES aquí ha dejado además vía libre para que esto se pueda hacer sin temor a que la comisión sea declarada abusiva.

De todas formas, el legislador ha considerado necesario abordar esta cuestión y ha añadido un párrafo en el artículo 14 (realtivo a la información precontractual…) que establece la obligación del nuevo banco de pagar al primero “la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución”. Esta proporción se calcula tanto para gastos como impuestos en proporción al préstamo pendiente amortización. En principio esto parece lógico, hasta que uno empieza a echar cuentas. Casi el 100% de los préstamos se amortizan por el sistema francés, es decir con cuotas iguales durante todo el préstamo, lo que significa que al principio se paga menos capital y más intereses y la proporción se va invirtiendo con el tiempo. Esto significa que para un préstamo típico a los intereses actuales, cuando se llega a la mitad de un préstamo a 30 años, aún queda por pagar más del 60% del capital, pero se han pagado más de dos tercios de los intereses totales. De esta forma, si en ese momento yo quiero cambiar de Banco, el nuevo Banco deberá pagar un 60% de los gastos de constitución para cobrar un 30% de los intereses (cuando el otro ha cobrado el 70% pagando un 40% de los gastos). Esto evidentemente supondrá una nueva dificultad para obtener unas condiciones competitivas y en consecuencia disminuirá las subrogaciones y la competencia.

Como todavía estamos a tiempo, propongo varias soluciones. Una es que la proporción se calcule no en proporción al capital sino a los intereses totales que de acuerdo con el contrato va a cobrar cada acreedor. Esto es lo más justo pero puede plantear dificultades de cálculo en los préstamos a interés variable, que podrían superarse si la Ley impone utilizar el interés vigente en el momento de la subrogación. Otra alternativa menos equitativa pero más sencilla sería hacerlo en proporción al tiempo del total del préstamo. También cabría plantearse simplemente suprimir la norma, puesto que tras la STS citada los Bancos pueden ahora repercutir esos gastos en la comisión de apertura (y limitadamente en la de cancelación anticipada). Sería además conveniente que la Ley explicitara  que este reembolso de cantidades en ningún caso puede afectar al procedimiento de subrogación. Y ya puestos, se debería volver al procedimiento original previo a la Ley 41/2007 de manera que el Banco subrogado solo pudiera paralizar la subrogación obteniendo el consentimiento del subrogado, como se ha reclamado tantas veces.

Los gastos hipotecarios tras la última jurisprudencia (SSTS de 23-1-2019)

La cuestión de los gastos hipotecarios ya ha dado mucho que hablar (entre otros aquí y aquí)  pero es necesario volver sobre ella porque varias sentencias de 23-1-2019 se han pronunciado sobre este tema. Su principal novedad es que consideran que la comisión de apertura forma parte del precio y por tanto no está sujeta a control de contenido, lo que se trata en este otro post. En materia de gastos siguen fundamentalmente la doctrina anterior (en particular la de la sentencia de 15-3-2018), pero aclaran y sistematizan las conclusiones anteriores.

En primer lugar el TS reitera que la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor debe ser considerada abusiva en su totalidad y no de forma parcial. Eso plantea la cuestión es cual es el efecto de esa declaración de nulidad.

Un primer problema es que esos gastos no se han pagado al banco sino a terceros, por lo que no se produce directamente el efecto restitutorio del art. 1303 Cc. Tampoco la solución es reclamar a los terceros pues, como dice el TS, la anulación de la cláusula “no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde”. El TS acude a la Directiva 93/13, que impone que se restituya a la situación que se hubiera producido de no mediar la cláusula. Siguiendo la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, que reconoce “un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”, entiende que es el banco el que debe restituir. Es llamativo que no concrete claramente el fundamento pues en una de las sentencias habla solo de “una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto” mientras que en otras añade que “también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido”. En todo caso el efecto es la obligación de restituir lo indebidamente pagado con el interés legal del dinero, lo cual parece correcto pues al partir ese enriquecimiento de una acto ilícito del acreedor, es lógico que esté obligado a indemnizar los perjuicios, y también que estos se concreten en el interés legal.

El segundo problema a qué gastos se aplica esa obligación de restitución: algunos juzgados han entendido que la desaparición de la cláusula implica la obligación del banco de pagar todos los gastos (así por ejemplo J. 1ª Instancia de Málaga de 12-11-2018 (aquí) y la del J. Instrucción nº 1 de Segovia de 26-12-2018) . Sin embargo, el TS (siguiendo las STS de 15-3-2018) declara que no es así: lo que se deriva del art. 6.1 de la Directiva 93/13 es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello, los tribunales deben entrar en el examen de a quién corresponden los gastos a falta de pacto, dado que eso es lo que determinará qué gastos se deben restituir. Para ello hay que examinar las reglas legales vigentes en el momento de contratar, y eso es lo que hace el TS, aclarando y concretando de sentencias anteriores.

En cuanto al Impuesto de AJD, reitera la doctrina de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo: el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto. Agrega que “estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala 3ª 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre”. Precisa además que “no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre… puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna”. Esto es importante pues sale al paso de algunas interpretaciones de tribunales inferiores como las citadas y que ya antes habíamos considerado equivocadas (aquí  y aquí).

En cuanto a los gastos notariales, señala que existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación a quién “hubieren requerido la  prestación … y, en su caso, a los interesados”, y el TS entiende que “la intervención notarial interesa a ambas partes”: al prestamista por concederle un título ejecutivo e inscribible y al prestatario por obtener tipos más bajos. Por ello, atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel (y también de la STS 15-3-2018) resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales, el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba” por lo que corresponden por entero al banco, mientras que en la cancelación “ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Finalmente, trata la cuestión de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, el TS entiende que los debe pagar aquel a quién se presta el servicio y entendiendo que “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión es discutible que se aplique a las hipotecas posteriores a 10-11-2018, en las que el Impuesto de AJD corresponde al prestamista. Los servicios que presta la gestoría según el TS son “la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto”. Cuando estas dos últimas gestiones corresponden al Banco no está claro que el reparto por mitad sea razonable.

Por último, el TS considera necesario dejar claro que su doctrina no limita la posibilidad de regulación de esta materia y dice: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos…, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario … Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 del Código Civil).”

Mientras entra en vigor la nueva normativa, los bancos deberían adaptar sus cláusulas a esta nueva doctrina del TS. En la actualidad la mayor parte de estas respetan esos criterios salvo en lo referente a los gastos de matriz de escritura que se suelen atribuir al deudor, por lo que deberían modificar este punto.