Entradas

Los gastos hipotecarios tras la última jurisprudencia (SSTS de 23-1-2019)

La cuestión de los gastos hipotecarios ya ha dado mucho que hablar (entre otros aquí y aquí)  pero es necesario volver sobre ella porque varias sentencias de 23-1-2019 se han pronunciado sobre este tema. Su principal novedad es que consideran que la comisión de apertura forma parte del precio y por tanto no está sujeta a control de contenido, lo que se trata en este otro post. En materia de gastos siguen fundamentalmente la doctrina anterior (en particular la de la sentencia de 15-3-2018), pero aclaran y sistematizan las conclusiones anteriores.

En primer lugar el TS reitera que la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor debe ser considerada abusiva en su totalidad y no de forma parcial. Eso plantea la cuestión es cual es el efecto de esa declaración de nulidad.

Un primer problema es que esos gastos no se han pagado al banco sino a terceros, por lo que no se produce directamente el efecto restitutorio del art. 1303 Cc. Tampoco la solución es reclamar a los terceros pues, como dice el TS, la anulación de la cláusula “no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde”. El TS acude a la Directiva 93/13, que impone que se restituya a la situación que se hubiera producido de no mediar la cláusula. Siguiendo la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, que reconoce “un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”, entiende que es el banco el que debe restituir. Es llamativo que no concrete claramente el fundamento pues en una de las sentencias habla solo de “una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto” mientras que en otras añade que “también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido”. En todo caso el efecto es la obligación de restituir lo indebidamente pagado con el interés legal del dinero, lo cual parece correcto pues al partir ese enriquecimiento de una acto ilícito del acreedor, es lógico que esté obligado a indemnizar los perjuicios, y también que estos se concreten en el interés legal.

El segundo problema a qué gastos se aplica esa obligación de restitución: algunos juzgados han entendido que la desaparición de la cláusula implica la obligación del banco de pagar todos los gastos (así por ejemplo J. 1ª Instancia de Málaga de 12-11-2018 (aquí) y la del J. Instrucción nº 1 de Segovia de 26-12-2018) . Sin embargo, el TS (siguiendo las STS de 15-3-2018) declara que no es así: lo que se deriva del art. 6.1 de la Directiva 93/13 es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello, los tribunales deben entrar en el examen de a quién corresponden los gastos a falta de pacto, dado que eso es lo que determinará qué gastos se deben restituir. Para ello hay que examinar las reglas legales vigentes en el momento de contratar, y eso es lo que hace el TS, aclarando y concretando de sentencias anteriores.

En cuanto al Impuesto de AJD, reitera la doctrina de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo: el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto. Agrega que “estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala 3ª 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre”. Precisa además que “no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre… puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna”. Esto es importante pues sale al paso de algunas interpretaciones de tribunales inferiores como las citadas y que ya antes habíamos considerado equivocadas (aquí  y aquí).

En cuanto a los gastos notariales, señala que existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación a quién “hubieren requerido la  prestación … y, en su caso, a los interesados”, y el TS entiende que “la intervención notarial interesa a ambas partes”: al prestamista por concederle un título ejecutivo e inscribible y al prestatario por obtener tipos más bajos. Por ello, atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel (y también de la STS 15-3-2018) resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales, el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba” por lo que corresponden por entero al banco, mientras que en la cancelación “ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Finalmente, trata la cuestión de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, el TS entiende que los debe pagar aquel a quién se presta el servicio y entendiendo que “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión es discutible que se aplique a las hipotecas posteriores a 10-11-2018, en las que el Impuesto de AJD corresponde al prestamista. Los servicios que presta la gestoría según el TS son “la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto”. Cuando estas dos últimas gestiones corresponden al Banco no está claro que el reparto por mitad sea razonable.

Por último, el TS considera necesario dejar claro que su doctrina no limita la posibilidad de regulación de esta materia y dice: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos…, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario … Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 del Código Civil).”

Mientras entra en vigor la nueva normativa, los bancos deberían adaptar sus cláusulas a esta nueva doctrina del TS. En la actualidad la mayor parte de estas respetan esos criterios salvo en lo referente a los gastos de matriz de escritura que se suelen atribuir al deudor, por lo que deberían modificar este punto.

Los gastos del préstamo hipotecario en la Ley de Crédito Inmobiliario

El pasado 11 de diciembre se publicó el Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (ver aquí). En esta nueva versión del Proyecto, el legislador determina quién paga los distintos gastos, poniendo fin a la incertidumbre existente y -esperamos- a los litigios sobre esta cuestión (de la necesidad de esta regulación hablamos ya aquí y aquí). Veamos como queda la situación.

La norma se incluye en el artículo 12, que se refiere a la documentación que ha de ser entregada al prestatario al menos 10 días antes de la firma del contrato y que incluye el siguiente epígrafe:

“e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario.

Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

i) Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
ii) El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.
iii) Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.
iv) El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable
.”
            La norma esta mal ubicada sistemáticamente: no tiene sentido colocar una norma de gastos en la regulación de la documentación que se debe entregar. También es defectuosa la redacción pues est letra e) (a diferencia de las demás) se refiere al contenido de la información (información clara y veraz) y no al documento que se debe entregar. Entiendo por ello que lo aconsejable es que la información se incluya en la FEIN, para evitar la multiplicación de documentos distintos.

Hay que tener en cuenta que el artículo 3 de la Ley establece que sus disposiciones “tendrán carácter imperativo” y que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce” Por tanto, será nulo el pacto que altere este reparto: no cabrá alegar que la cláusula de repercusión de los gastos al consumidor ha sido negociada individualmente para evitar su abusividad. Simplemente no cabe ese pacto.

Recordemos que su ámbito de aplicación está limitado por el de la Ley, es decir que solo se aplica a los préstamos concedidos por profesionales con garantía hipotecaria sobre inmuebles de uso residencial o para “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

En cuanto al discutido tema de los impuestos, se remite a la normativa tributaria, lo que es acertado, pues como ya explicó nuestro coeditor Rodrigo Tena (aquí) , esta no es una cuestión de protección del consumidor (justicia conmutativa) sino de política fiscal (justicia distributiva) y corresponde a este ámbito el determinar si se aplica un impuesto y quién debe ser el sujeto pasivo .

Corresponden al Banco los gastos de inscripción en el registro de la propiedad, lo que ya se derivaba del arancel registral y había sido entendido así por casi toda la jurisprudencia.

También debe pagar el Banco los gastos de gestoría. Aunque en este caso la mayoría de las sentencias se pronunciaban por el reparto por mitad, entiendo que acierta el legislador. Es cierto que el servicio de gestión se presta a ambas partes, pero es el acreedor el que siempre elige al gestor, lo que es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de la hipoteca. Pero es conveniente que sea también el que pague, porque es la única manera de que sea el que negocie el precio y no cargue al deudor sobrecostes derivados de las comisiones que el propio Banco cobra a la gestoría o de servicios que la gestoría presta al Banco (en particular la firma de las hipotecas por apoderados de la gestoría).

La tasación la paga el deudor, lo que puede ser criticable porque en la práctica suele ser el Banco también el que elige el tasador. Es cierto que es un gasto anterior a la concesión del préstamo y que puede que tras la tasación el Banco no conceda el préstamo. Pero la solución sería simplemente decir que el deudor adelantará este gasto y que si el préstamo no se llegara a formalizar el deudor correrá con el mismo.

Los gastos de notaría se pagan por el prestamista, lo cual parece ilógico. Hay que tener en cuenta que el asesoramiento en el préstamo hipotecario se presta casi exclusivamente al deudor, puesto que el acreedor es que redacta e impone el contenido del contrato. Esta labor se reforzará con la Ley de Crédito inmobiliario, que impone un acta previa en la que el notario, sin presencia del acreedor, deberá asesorar individualmente al deudor. El pago por el deudor coloca en mejor posición al deudor, que se sentirá más legitimado para exigir ese asesoramiento (todos tenemos la sensación de que «el que paga manda»). Pero el problema es que esta distribución crea incentivos a los bancos para dificultar la libre elección del notario: el arancel permite una reducción del 10% por lo que los bancos harán presión para que el préstamo se firme con los notarios con los que tengan ya pactada esa reducción. Sí hoy ya ponen dificultades para esa elección, esto se agravará y producirá una mayor concentración de la contratación en algunas notarías, con probable perjuicio para la calidad del servicio notarial. Recordemos que la repercusión de este gasto no beneficiará al consumidor, pues serán repercutidos a través de comisiones o en el interés a pagar. La mejor solución sería que el prestamista pagara los aranceles de la matriz y el Banco las copias, como se está pactando en la mayoría de los préstamos en la actualidad; en su defecto, que los gastos de matriz se paguen por mitad, que es por lo que parecía decantarse el TS (15-3-2018) y la mayoría de los TSJ.

En todo caso y si no se modifica la norma, es esencial  que la aplicación informática que ha de ponerse en marcha para las comunicaciones entre banco permita de una manera fácil al cliente elegir notario de manera vinculante para el banco.

El artículo aborda también uno de los problemas que plantea la repercusión de gastos al banco, que es la posibilidad de que otra entidad se aprovechara de los gastos (sobre todo del impuesto) pagados por el Banco, captando al cliente a través de una subrogación del la Ley 2/1994. La solución es que el Banco subrogado debe pagar al primero una parte de los gastos en proporción al capital pendiente, lo que parece también razonable.

La clarificación del sujeto pasivo del impuesto de AJD y la presente norma sobre gastos debería servir para que en el futuro los gastos del préstamo hipotecario no se conviertan en motivo de incertidumbre y litigio. Sin embargo, no debemos olvidar que los gastos, como los impuestos, se van a repericutir en el coste del préstamo, y que por tanto el criterio para determinar el que paga no es la protección del consumidor sino la eficiencia del sistema, y para ello lo ideal es que elija el prestador del servicio la parte que es más sensible a la calidad del mismo, y que el que elija sea el que pague.

La indefensión del hipotecado frente al préstamo irresponsable en el Proyecto de ley de crédito inmobiliario

En este blog hemos denunciado muchas veces lo mal que se legisla en España y que  se “legisla para la foto”. Pues bien, tenemos otro ejemplo: el Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre de 2017 (PLCI). El proyecto pretende transponer “parcialmente” la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2017 (DCH). A pesar de que España está denunciada por la Comisión Europea por no transponer en plazo la Directiva, en la Exposición de motivos del PLCI se anuncia que la norma sólo hace una transposición parcial.

Ante el extraordinario nivel de endeudamiento hipotecario de los consumidores europeos, el objetivo de la norma europea es implantar un mercado hipotecario responsable y fiable que restablezca la confianza de los consumidores. Para ello presta especial atención a la obligación de evaluar la solvencia que corresponde al prestamista, así como al acceso a los datos de solvencia del prestatario.

La DCH tiene algunas carencias, entre otras, el excesivo margen de maniobra que deja a los Estados Miembros para su transposición, “manga ancha” que ha sido utilizada por el Gobierno al presentar el proyecto de ley con el que pretende cumplir el mandato europeo tarde y con una regulación ineficiente. Como explicaré a continuación la DCH se transpone blindando a las entidades financieras frente a cualquier reclamación del consumidor por esta cuestión. Me atrevo a decir que la nueva regulación favorece todavía más la gestación de una nueva burbuja inmobiliaria, algo que ya se viene haciendo desde otras reformas.  Veámoslo.

Primero se reformó en la Ley 1/2013 de Protección de deudores hipotecarios, el art. 682 LEC, que permite al prestamista fijar un valor para subasta inferior al de tasación utilizado para conceder el préstamo, facilitando que se pueda adjudicar el bien hipotecado en caso de ejecución por un valor muy inferior a esa tasación tal y como ya advertimos  aquí y aquí.  Esto incentiva el préstamo irresponsable.

Acaba de publicarse un proyecto de Ley Orgánica del Protección de Datos personales (LOPD) que, como explicaré en otro post, reduce todavía más el flujo de información de solvencia de los particulares, algo que dificulta sobremanera la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia o por conceder un préstamo ante un test negativo de solvencia. La información asimétrica incentiva el préstamo irresponsable

El acreedor hipotecario no tiene límites en la ejecución y no padece las consecuencias del régimen de segunda oportunidad dada su condición de acreedor privilegiado. No se tiene en cuenta en el proceso concursal el comportamiento del acreedor en la concesión del préstamo. Este blindaje del acreedor hipotecario que no pierde su privilegio en ningún caso, favorece el préstamo responsable.

Y, por último, el PLCI cierra el círculo de esta regulación favorable a los acreedores no estableciendo una sanción disuasoria al préstamo irresponsable.

El poco interés del Gobierno en regular este tema se evidenció en el  Anteproyecto de Ley reguladora de Crédito Inmobiliario donde no se hacía mención a la obligación de evaluar la solvencia del prestamista, limitándose a remitir su regulación a desarrollo reglamentario en su disposición adicional cuarta. Tal y como ya adelanté en otro post, un aspecto esencial quedaba sin transposición. Lo mismo ha opinado el Consejo General del Poder Judicial en el informe sobre el Anteproyecto y también el Dictamen del Consejo de Estado, órgano que ordena que se incorpore al texto la regulación sobre la evaluación de la solvencia.

Pues bien, el Gobierno en el art. 9 PLCI ha obedecido, pero se ha limitado a hacer un “corta y pega” del art. 18 de la DCH. Se reproduce la indefinición de la normativa europea la cual no se desarrolla. Así, se dice que “los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo”. No se aclaran los factores pertinentes que tiene que tener en cuenta el prestamista, ni se establece legalmente la obligación de consultar bases de datos cuyo acceso se remite a desarrollo reglamentario (disposición final undécima), a pesar de tratarse de un aspecto relevante.

¿Qué pasa si el prestamista concede el préstamo ante un test de solvencia negativo? Este es un aspecto polémico al que ya me referí aquí . El art. 9.5 reproduce la norma europea: “el prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato”. 

No se da respuesta clara a esta cuestión. A mi juicio, la interpretación debe ser la misma que mantuve para la norma europea: el prestamista puede conceder el préstamo, pero deben derivarse consecuencias para el caso de insolvencia del deudor fruto de esa concesión irresponsable de crédito y no por circunstancias sobrevenidas.

¿Y cuáles son esas consecuencias?

Dos eran las opciones: consecuencias en el ámbito del contrato con el consumidor o sanciones administrativas impuestas por el supervisor. Sean las que sean deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias tal y como ordena la DCH.

Expresamente dice el art. 44 PLCI que las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, por lo que el planteamiento es el mismo que el que generó esta crisis: se deja en manos del supervisor la sanción del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, quien impondrá sanciones administrativas. Y ya sabemos el resultado: el supervisor puede no actuar, que es lo que ha pasado aquí con el Banco de España.

Es decir, si se cometen los excesos que han motivado la crisis financiera que hemos vivido, si el prestamista no evalúa la solvencia o concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, el consumidor deberá cumplir con sus obligaciones (pago del capital e intereses) y soportar todas las consecuencias de su eventual insolvencia. Lo más que podrá hacer es denunciar la irregularidad ante el Banco de España, quien podrá imponer una multa a la entidad. ¿Qué consumidor va a denunciar a la entidad cuando del resultado de la denuncia no se derivan consecuencias en su relación contractual con la entidad? Nadie.

Las sanciones administrativas no son ni efectivas ni disuasorias. A mi juicio, deben imponerse sanciones contractuales y ahora es posible porque esta obligación tiene soporte legal.

Pero estas consecuencias contractuales que propongo no deben ser la nulidad del contrato ni una eventual indemnización de daños y perjuicios. Creo que el contrato no es nulo porque ello desprotege al consumidor que se vería obligado a devolver el capital. No obstante, esta es una opción que sorprendentemente ha defendido ADICAE. Tampoco la responsabilidad civil parece una solución adecuada y realista ¿Qué consumidor insolvente y sin recursos va a demandar una indemnización a una entidad financiera? ¿Quién podrá asumir los costes de semejante proceso y el desgaste que le acompaña? Esta es una solución que obviamente interesa a los despachos de abogados, pero, a mi juicio, no es eficiente.

Criticar es fácil. Más difícil es proponer, pero en para ello basta mirar al exterior y ver cómo se ha regulado la obligación de evaluar la solvencia trasponiendo la norma europea. Un sistema que cabe citar es el modelo adoptado en Bélgica que establece una regulación coherente unificando la regulación del préstamo responsable en el crédito al consumo y en el crédito hipotecario contenido en el Code de Droit Economique:

  1. Se crea un Registro público de información de solvencia de los particulares al que todas las entidades tienen obligación de aportar datos positivos y negativos de solvencia.
  1. Cualquier prestamista o intermediario de crédito tiene obligación de evaluar la solvencia del consumidor y de los garantes. También tiene obligación de consultar tal registro antes de conceder un préstamo al consumo o hipotecario y cada vez que se cumpla una anualidad del contrato de préstamo.
  1. Además, el prestamista presentará un formulario de solicitud de crédito en forma de cuestionario donde consta la información solicitada al consumidor. El prestamista debe conservar el formulario hasta que se le reembolse el crédito. El cuestionario se referirá a la finalidad del crédito, los ingresos, las personas a cargo, los compromisos financieros pendientes, incluidos, entre otros, el número y el importe adeudado de los créditos pendientes. Como se puede apreciar la información positiva es relevante. No bastan los ingresos, sino que se debe conocer las deudas asumidas aunque no se hayan incumplido.
  1. El prestamista tiene obligación de documentar y conservar el expediente en donde se recoja la información tenida en cuenta para obtener la calificación crediticia. Esta obligación de documentar es imprescindible para que luego se pueda valorar por los jueces el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. De hecho, la prueba de este extremo le corresponde al prestamista. La inversión de la carga de la prueba es clave para que el sistema funcione.
  1. Sanciones: El consumidor no tiene que demandar al prestamista, sino que cuando éste le reclama el cumplimiento, el juez puede imponer las sanciones de Derecho privado que son: la privación al prestamista del derecho al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios y el establecimiento un nuevo calendario de pagos del capital.

Por lo tanto, al margen de las sanciones que eventualmente pueda imponer el supervisor, se contemplan sanciones de Derecho privado impuestas por el JUEZ. No hay costes para el consumidor que no tiene que demandar a la entidad. Este es el sistema establecido en Suiza, Francia y también Australia que ha reformado y muy bien su mercado de crédito[1].

Nada que ver con lo que hace el PLCI que realiza una regulación muy discutible de la obligación de evaluar la solvencia sin desarrollar los criterios previstos en la DCH y blindando a las entidades financieras frente a futuras reclamaciones del consumidor por este concepto. Deja en manos del supervisor el control, repitiendo los errores del pasado. Cualquier efecto en el ámbito del Derecho Privado debe hacerse por Ley y, por lo tanto, la remisión a desarrollo reglamentario que se hace en la disposición adicional undécima PLCI, ya anuncia que las consecuencias serán administrativas.

En definitiva, de nuevo se “legisla para la foto”, para que parezca que se resuelven los problemas cuando en realidad se están agravando. Se centra el Proyecto en los controles de los abusos en la contratación bancaria y éstos no son los causantes de la crisis. Aquí lo que ha pasado es que se han concedido préstamos a personas que no los podían devolver transfiriéndose el riesgo a terceros a través de la titulización, tal y como reconoce el informe del Financial Stability Board en el que se inspiró la DCH. Los abusos en la contratación bancaria han agravado la posición de los deudores, pero no son los causantes del sobreendeudamiento masivo de la población. Centrar la regulación en ese aspecto es “marear la perdiz” y transponer parcialmente la directiva, dejando en manos de disposiciones reglamentarias aspectos cruciales.

Y lo peor no es esto. El Proyecto de LOPD actualmente en tramitación dificulta si cabe más el flujo de datos de solvencia patrimonial tal y como explicaré en otro post. En definitiva, el lobby bancario sigue legislando en España y si esto no se corrige, la responsabilidad no será sólo de partido político que actualmente gobierna, sino de todos los partidos deberán avalar esta reforma para su aprobación final. Estaremos atentos en este blog a los movimientos de esos partidos que tanto defienden a los desahuciados y que tanto rédito electoral les ha proporcionado.