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Los Autos del TJUE de 3 de julio de 2019 sobre el vencimiento anticipado

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El TJUE el 3 de julio de 2019 ha dictado tres Autos resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Fuenlabrada, asunto C-92/16, el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Santander, asunto C-167/16 y el Juzgad de 1ª Instancia número 6 de Alicante, asunto C-486/16, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Estas tres resoluciones, junto con la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del TS y el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Barcelona), delimitan el marco de interpretación jurisprudencial comunitario respecto de las consecuencias procesales en nuestro ordenamiento jurídico, cuando una cláusula de vencimiento anticipado estipulada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sea declarada abusiva.

El Auto de 3 de julio de 2019, en el asunto C-486/16, resuelve un tema de especial relevancia, como es el derivado de los efectos de la cosa juzgada, resolviendo el TJUE que la normativa comunitaria no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada.

En este supuesto hubo un primer procedimiento hipotecario que se archivó, al declarar el Juzgado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, interponiendo la entidad acreedora un segundo procedimiento en base al artículo 693,2, de la LECivil, tras la reforma de la Ley 1/2013, interpretando el TJUE (apartado 48) que las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.

Una vez resuelta la cuestión prejudicial planteada por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019, estamos a la espera de conocer la sentencia que en breve dictará el TS (salvo error se analizará en el Pleno del día 17 de julio de 2019), debiendo el TS resolver el recurso de casación suspendido por la cuestión prejudicial planteada, aunque dado que la misma derivaba de un procedimiento declarativo ordinario, habrá que ver si la sentencia podrá aplicarse a todos los procedimientos de ejecución hipotecaria en trámite, iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI.

La disposición transitoria primera, apartado cuarto de la LCCI, prevé que no será de aplicación el artículo 24 a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria formalizados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo y estuviera este suspendido o no; excepción que no opera para el resto de contratos, en los que será de aplicación ope legisla nueva regulación sobre el vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 de la LCCI.

A mi entender se ha perdido una oportunidad para que el legislador hubiera previsto a través de la recién aprobada LCCI, la aplicación retroactiva de su artículo 24 a todos los supuestos de contratos de préstamo con garantía hipotecaria anteriores a su entrada en vigor y no limitarlo, como hace a través de su disposición transitoria 1ª-4, a aquéllos supuestos en los que no se hubiera producido el vencimiento anticipado. Aplicación retroactiva que a mi entender permite el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17 (apartado 37).

Urge, sin duda, una reforma legislativa que permita aplicar el artículo 24 de la LCCI a todos los procedimientos hipotecarios en curso, en los que se cumplan los parámetros exigidos por la norma, habilitando un trámite de un mes para que el prestatario pueda satisfacer las cuotas impagadas hasta el momento del requerimiento.

Pero como es solo una propuesta de lege ferendaque, probablemente, no se lleve a cabo, procede analizar la situación actual de los procedimientos judiciales hipotecarios y declarativos que ya están iniciados y cómo les afectará la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y Autos de 3 de julio de 2019.

 

La cuestión esencial es si declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato de préstamo puede subsistir o no, y, en mi opinión, la respuesta ha de ser positiva, ya que efectivamente el contrato de préstamo puede subsistir. Tanto en sede del procedimiento especial hipotecario (ejecutando las cuotas vencidas e impagadas), como en el declarativo, se puede reclamar el préstamo hipotecario, por lo que declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato subsiste y no provoca la nulidad del contrato en su totalidad.

Sin duda el procedimiento de ejecución hipotecaria podrá continuarse si, consultado al prestatario consumidor, éste considera que una ejecución hipotecaria le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinario (apartado 69 STJUE 26 de marzo de 2019). Consulta que el tribunal comunitario incide en sus Autos de 3 de julio de 2019, asuntos C-70/17 y C-179/17 (apartados 53 y 43, respectivamente) y que entiendo debe realizarse de oficio por el Tribunal.

Los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, interpuestos con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, en los que deba analizarse la cláusula de vencimiento anticipado, están abocados al archivo, si el tribunal considera abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y el demandado ejecutado consumidor considera que ese procedimiento especial no le sería más favorable.

Algunos Tribunales, tanto de 1ª Instancia, como Audiencias (Sección 3ª de la AP de Castellón, Auto 123/2019, de 13 de mayo de 2019, Sección 8ª de la AP de Sevilla, Auto de 15 de mayo de 2019, Sección 2º de la AP de Guipuzkoa, Autos 68/2019 y 89/2019, de 10 de junio y 27 de junio, respectivamente y Sección 7ª AP Gijón, Auto 119/2019, de 24 de junio de 2019) están dictando Autos de archivos de procedimientos de ejecución hipotecaria, sin esperar a que el TS resuelva el recurso de casación, derivado de la cuestión prejudicial planteada.

Por el contrario el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Colmenar Viejo, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 23 de abril de 2019, acuerda alzar la suspensión del procedimiento y la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula, sustituyendo dicha cláusula por la nueva redacción de la norma nacional que inspiró el artículo 693,2 de la LECivil y el Juzgado de 1ª Instancia de Figueres, mediante Auto de 6 de junio de 2019, declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y en base al Auto de la Sección 2ª de la AP de Girona 82/2019, de 17 de mayo (Roj: AAP GI 304/2019, resolviendo un procedimiento monitorio), acuerda la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Lamentablemente nos volvemos a encontrar con resoluciones contradictorias y probablemente, en un futuro cercano, con el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello provoca.

Si el juez entiende que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva (lo que será lo más probable en la mayoría de los supuestos), en mi opinión, al subsistir el contrato, procederá el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria (previa consulta al demandado ejecutado -apartado 69 STJUE 26/3/2019 y 53 y 43 ATJUE 3/7/2019-), sin perjuicio de que la entidad acreedora pueda acudir al procedimiento declarativo correspondiente al amparo del art. 1124 CC, conforme la doctrina fijada por el Pleno de la Sala 1.ª del TS, en su sentencia de 11 de julio de 2018 (Roj: STS 2551/2018).

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 8 de febrero de 2019 (Roj: SAP V 901/2019),siguiendo la línea jurisprudencial de otras secciones de la misma Audiencia, ha admitido el ejercicio del derecho de hipoteca en sede de ejecución de sentencia en un procedimiento declarativo ordinario, resolviendo al respecto que: “caso de ser sustituida la ejecución hipotecaria vinculada a la propia sentencia condenatoria dictada en el plenario por la ejecución ordinaria se vería privado el ejecutado de los beneficios de la ejecución hipotecaria, con agravamiento de costes y sin la reducción de costas o límites de adjudicación para la entidad bancaria entre otros, teniendo la demandante inscrita la garantía hipotecaria a su favor, pudiéndose instar la ejecución hipotecaria, con fundamento en la sentencia del ordinario, de conformidad con los artículos 681 y siguientes LEC”.

No obstante analizando el último Auto dictado por el TJUE de 3 de julio de 2019, en el asunto C-486/16, su apartado 48 permite interponer un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, al amparo del artículo 693,2 LECivil, en su versión posterior a la firma del contrato, eso sí en las circunstancias que se mencionan en su apartado 40 (cuando se considere que se produce un deterioro del consumidor afectado, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria, en lugar de seguir el cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria), ya que, en tal circunstancia, las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.

Con la sentencia de 26 de marzo de 2019 y Autos de 3 de julio de 2019 del TJUE, asuntos C-70/17, C-179/17 y C-486/16, el TS tendrá que modificar la doctrina fijada en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015), ratificada posteriormente por el Pleno en su sentencia de 18 de febrero de 2016 (Roj: STS 626/2016), para adaptarlas a la doctrina comunitaria.

Cláusulas suelo: el último capítulo del esperpento

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Durante los últimos años, han sido numerosas las idas y venidas jurisprudenciales en torno a la popularmente conocida como cláusula suelo (antes de saltar a la fama: “cláusula de límites a la variación del tipo de interés”). Hasta ahora, los vaivenes en esta materia procedían fundamentalmente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, seguida de las diferentes audiencias provinciales, que de un modo u otro, trataron de marcar diferencias y crear “jurisprudencia” propia en cada plaza.

Cómo olvidar la STS de 9 de mayo de 2013, que desencadenó una de las mayores avalanchas de litigación en masa que se recuerdan en nuestro país, cuantitativamente, incluso por delante de las preferentes. Y por qué no recordar aquella época en que el mapa de España se dividía en tres colores, dependiendo del parecer de cada audiencia provincial acerca de la retroactividad de los efectos de la nulidad de estas cláusulas. O la célebre STJUE de 21 de diciembre de 2016, en la que la justicia europea enmendaba la plana a nuestro Tribunal Supremo.

Pues bien, en medio del esperpento –o más bien al final–, el Legislador no podía quedarse atrás, como demuestra la reciente entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, “LCCI”), transposición de la Directiva 2014/2017. En su artículo 21, titulado Variaciones en el tipo de interés, establece que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés (ap. 3). Traducción: se prohíben las cláusulas suelo.

Como imaginará el lector, la tramitación parlamentaria de esta norma fue uno de los principales hitos de la XII Legislatura (al menos en lo que a legislación se refiere) y ni que decir tiene que las negociaciones fueron, de principio a fin, extraordinariamente complejas. Intervinieron activamente todos los lobbies habidos y por haber y cada partido político trató de dejar su impronta ideológica en la norma. El resultado final ha sido una suerte collage, en el que se regulan innumerables cuestiones, con mayor o menor fortuna y, en algunos casos, verdaderas ocurrencias.

Dentro de ese collage encontramos la prohibición de las cláusulas suelo, una medida con evidentes tintes de populismo. Aprovechando que en el imaginario colectivo se ha instalado la idea de que la inclusión de cláusulas suelo en los préstamos es una práctica perniciosa y un abuso (más) de la banca, el Legislador aprovecha para anotarse un tanto y presentarse ante la ciudadanía como el salvador de los consumidores vulnerables.

En cuanto a la virtualidad práctica que pueda tener esta norma prohibitiva, soy bastante escéptico. Creo se están regulando prácticas del pasado que difícilmente se iban a repetir en el futuro. En los litigios de nulidad de condiciones generales de la contratación –referidos a la cláusula suelo, entre otras– se están obteniendo unos porcentajes de estimación (sentencias favorables al demandante) superiores al 96%, según los datos más recientes publicados por el CGPJ (ver aquí). En este contexto, se me hace francamente difícil imaginar un futuro en el que las entidades bancarias vuelvan a emplear en sus contratos cláusulas de este tipo, por mucho que el Legislador haya introducido un nuevo procedimiento de comercialización, encaminado a que sea el Notario quién lleve a cabo una suerte de comprobación ex ante de cumplimiento del principio de transparencia material (arts. 14 y 15 LCCI).

Por otra parte, el nuevo artículo 21 de la LCCI implica un riesgo evidente: que los juzgados y tribunales incurran en el llamado sesgo retrospectivo, algo que en absoluto debería sorprendernos si analizamos la jurisprudencia civil de los últimos años. Volviendo a los datos del CGPJ anteriormente referidos, podemos comprobar que de los 399.662 asuntos ingresados desde la puesta en marcha de los juzgados especializados en cláusulas abusivas, apenas se han resuelto 112.032. Por tanto, están pendientes de sentencia casi 300.000 litigios (más los que quedan por llegar), de los que una buena parte versarán precisamente sobre este tipo de cláusula.

En este sentido, por más que la prohibición no afecte a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma (Disposición final 16 LCCI), el Legislador envía un mensaje categórico –“se prohíben las cláusulas suelo”– que puede resultar confuso y contribuir a aumentar un porcentaje de estimaciones, ya de por sí extravagante.

Pero quizás el aspecto más criticable de esta medida legislativa es el que tiene que ver con el fondo. ¿Qué hay de malo en que el prestamista y el prestatario pacten un interés variable y establezcan un tipo de interés mínimo? Si permitimos que las partes acuerden un tipo de interés fijo del 4%, 5% o 6%, ¿por qué deberíamos prohibir que pacten un interés variable de EURIBOR + 2% con un suelo del 4%?. Sencillamente incomprensible. En el entendido de que la entidad bancaria suministre al prestatario toda la información necesaria para comprender el significado y alcance de la cláusula (transparencia material), la prohibición no tiene defensa.

Y es que esta condición general de la contratación tiene una justificación evidente desde un punto de vista causal: no es otra cosa que el precio (mínimo) del contrato de préstamo, es decir, el interés mínimo al que la entidad bancaria está dispuesta a prestar su dinero. Por otra parte, en cuanto a la superación del doble control de trasparencia, salvada la redacción que suele ser bastante clara, no parece que nos encontremos ante una cláusula cuyo significado y alcance sean difíciles de explicar a un consumidor.

En definitiva, creo que el Legislador ha optado por la solución más fácil y que más simpatía puede generar entre sus clientes, los electores (prohibir). Pero desde luego, en el marco de una economía de mercado, que es perfectamente compatible con la defensa de los consumidores y usuarios (arts. 38 y 51 CE), habría sido mucho más acertado respetar la libertad, garantizando, eso sí, que los consumidores reciban una información suficiente para saber qué están contratando y sus consecuencias económicas.

¿Será más difícil cambiar de Banco su hipoteca con la nueva Ley de Crédito Inmobiliario?

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En este blog hemos hablado varias veces de la subrogación hipotecaria regulada por la Ley 2/1994. Esta Ley ofrece la posibilidad a los prestatarios de cambiar su hipoteca a otro Banco si este le ofrece mejores condiciones con un coste asumible, dadas las exenciones fiscales y rebajas arancelarias que contiene esa Ley. Esto permitió rebajar su hipoteca a decenas de miles de familias en los años 90, cuando estaban bajando los tipos de interés, y después ha facilitado la competencia entre entidades bancarias, en beneficio de los consumidores.

Obviamente hay intereses en que esto no sea así, y seguramente fueron las presiones de parte de las entidades bancarias  las que lograron que una Ley que pretendía mejorar la situación de los deudores (la ley 41/2007) hiciera más difícil la subrogación (como denunciaron GONZALEZ-MENESES aquí y F. GOMÁ aquí y aquí).

El problema es que esto no solo no se ha corregido sino que la nueva Ley de Crédito Inmobiliario que se puede aprobar esta semana contiene un error (?) que hará más difícil obtener mejores ofertas de otro Banco.

El problema procede del RDL 17/2018 de 9 de noviembre, que estableció que a partir de ese momento el Impuesto de AJD lo tenía que pagar el Banco. La nueva Ley va a establecer además que éste debe pagar todos los gastos de notaría, registro y gestoría. Esto planteaba el problema de que un Banco podía aprovecharse de los gastos pagados por otra entidad para ofrecer mejores condiciones la cliente y “llevárselo” dejando al primero con la factura de todos los gastos de constitución.

En realidad, esto no es tan grave porque buena parte de esos gastos se pueden repercutir en la comisión de apertura. La importantísima -y a mi juicio acertada- STS de 23-1-2019 que comentó FERNANDEZ BENAVIDES aquí ha dejado además vía libre para que esto se pueda hacer sin temor a que la comisión sea declarada abusiva.

De todas formas, el legislador ha considerado necesario abordar esta cuestión y ha añadido un párrafo en el artículo 14 (realtivo a la información precontractual…) que establece la obligación del nuevo banco de pagar al primero “la parte proporcional del impuesto y los gastos que le correspondieron en el momento de la constitución”. Esta proporción se calcula tanto para gastos como impuestos en proporción al préstamo pendiente amortización. En principio esto parece lógico, hasta que uno empieza a echar cuentas. Casi el 100% de los préstamos se amortizan por el sistema francés, es decir con cuotas iguales durante todo el préstamo, lo que significa que al principio se paga menos capital y más intereses y la proporción se va invirtiendo con el tiempo. Esto significa que para un préstamo típico a los intereses actuales, cuando se llega a la mitad de un préstamo a 30 años, aún queda por pagar más del 60% del capital, pero se han pagado más de dos tercios de los intereses totales. De esta forma, si en ese momento yo quiero cambiar de Banco, el nuevo Banco deberá pagar un 60% de los gastos de constitución para cobrar un 30% de los intereses (cuando el otro ha cobrado el 70% pagando un 40% de los gastos). Esto evidentemente supondrá una nueva dificultad para obtener unas condiciones competitivas y en consecuencia disminuirá las subrogaciones y la competencia.

Como todavía estamos a tiempo, propongo varias soluciones. Una es que la proporción se calcule no en proporción al capital sino a los intereses totales que de acuerdo con el contrato va a cobrar cada acreedor. Esto es lo más justo pero puede plantear dificultades de cálculo en los préstamos a interés variable, que podrían superarse si la Ley impone utilizar el interés vigente en el momento de la subrogación. Otra alternativa menos equitativa pero más sencilla sería hacerlo en proporción al tiempo del total del préstamo. También cabría plantearse simplemente suprimir la norma, puesto que tras la STS citada los Bancos pueden ahora repercutir esos gastos en la comisión de apertura (y limitadamente en la de cancelación anticipada). Sería además conveniente que la Ley explicitara  que este reembolso de cantidades en ningún caso puede afectar al procedimiento de subrogación. Y ya puestos, se debería volver al procedimiento original previo a la Ley 41/2007 de manera que el Banco subrogado solo pudiera paralizar la subrogación obteniendo el consentimiento del subrogado, como se ha reclamado tantas veces.

Los gastos hipotecarios tras la última jurisprudencia (SSTS de 23-1-2019)

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La cuestión de los gastos hipotecarios ya ha dado mucho que hablar (entre otros aquí y aquí)  pero es necesario volver sobre ella porque varias sentencias de 23-1-2019 se han pronunciado sobre este tema. Su principal novedad es que consideran que la comisión de apertura forma parte del precio y por tanto no está sujeta a control de contenido, lo que se trata en este otro post. En materia de gastos siguen fundamentalmente la doctrina anterior (en particular la de la sentencia de 15-3-2018), pero aclaran y sistematizan las conclusiones anteriores.

En primer lugar el TS reitera que la cláusula que atribuye todos los gastos al deudor debe ser considerada abusiva en su totalidad y no de forma parcial. Eso plantea la cuestión es cual es el efecto de esa declaración de nulidad.

Un primer problema es que esos gastos no se han pagado al banco sino a terceros, por lo que no se produce directamente el efecto restitutorio del art. 1303 Cc. Tampoco la solución es reclamar a los terceros pues, como dice el TS, la anulación de la cláusula “no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde”. El TS acude a la Directiva 93/13, que impone que se restituya a la situación que se hubiera producido de no mediar la cláusula. Siguiendo la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, que reconoce “un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva”, entiende que es el banco el que debe restituir. Es llamativo que no concrete claramente el fundamento pues en una de las sentencias habla solo de “una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto” mientras que en otras añade que “también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido”. En todo caso el efecto es la obligación de restituir lo indebidamente pagado con el interés legal del dinero, lo cual parece correcto pues al partir ese enriquecimiento de una acto ilícito del acreedor, es lógico que esté obligado a indemnizar los perjuicios, y también que estos se concreten en el interés legal.

El segundo problema a qué gastos se aplica esa obligación de restitución: algunos juzgados han entendido que la desaparición de la cláusula implica la obligación del banco de pagar todos los gastos (así por ejemplo J. 1ª Instancia de Málaga de 12-11-2018 (aquí) y la del J. Instrucción nº 1 de Segovia de 26-12-2018) . Sin embargo, el TS (siguiendo las STS de 15-3-2018) declara que no es así: lo que se deriva del art. 6.1 de la Directiva 93/13 es el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Por ello, los tribunales deben entrar en el examen de a quién corresponden los gastos a falta de pacto, dado que eso es lo que determinará qué gastos se deben restituir. Para ello hay que examinar las reglas legales vigentes en el momento de contratar, y eso es lo que hace el TS, aclarando y concretando de sentencias anteriores.

En cuanto al Impuesto de AJD, reitera la doctrina de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo: el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto. Agrega que “estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala 3ª 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre”. Precisa además que “no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre… puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna”. Esto es importante pues sale al paso de algunas interpretaciones de tribunales inferiores como las citadas y que ya antes habíamos considerado equivocadas (aquí  y aquí).

En cuanto a los gastos notariales, señala que existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación a quién “hubieren requerido la  prestación … y, en su caso, a los interesados”, y el TS entiende que “la intervención notarial interesa a ambas partes”: al prestamista por concederle un título ejecutivo e inscribible y al prestatario por obtener tipos más bajos. Por ello, atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel (y también de la STS 15-3-2018) resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales, el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba” por lo que corresponden por entero al banco, mientras que en la cancelación “ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

Finalmente, trata la cuestión de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, el TS entiende que los debe pagar aquel a quién se presta el servicio y entendiendo que “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión es discutible que se aplique a las hipotecas posteriores a 10-11-2018, en las que el Impuesto de AJD corresponde al prestamista. Los servicios que presta la gestoría según el TS son “la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto”. Cuando estas dos últimas gestiones corresponden al Banco no está claro que el reparto por mitad sea razonable.

Por último, el TS considera necesario dejar claro que su doctrina no limita la posibilidad de regulación de esta materia y dice: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos…, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario … Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario (art. 2.3 del Código Civil).”

Mientras entra en vigor la nueva normativa, los bancos deberían adaptar sus cláusulas a esta nueva doctrina del TS. En la actualidad la mayor parte de estas respetan esos criterios salvo en lo referente a los gastos de matriz de escritura que se suelen atribuir al deudor, por lo que deberían modificar este punto.

Los gastos del préstamo hipotecario en la Ley de Crédito Inmobiliario

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El pasado 11 de diciembre se publicó el Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (ver aquí). En esta nueva versión del Proyecto, el legislador determina quién paga los distintos gastos, poniendo fin a la incertidumbre existente y -esperamos- a los litigios sobre esta cuestión (de la necesidad de esta regulación hablamos ya aquí y aquí). Veamos como queda la situación.

La norma se incluye en el artículo 12, que se refiere a la documentación que ha de ser entregada al prestatario al menos 10 días antes de la firma del contrato y que incluye el siguiente epígrafe:

“e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario.

Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

i) Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
ii) El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.
iii) Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.
iv) El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.”
            La norma esta mal ubicada sistemáticamente: no tiene sentido colocar una norma de gastos en la regulación de la documentación que se debe entregar. También es defectuosa la redacción pues est letra e) (a diferencia de las demás) se refiere al contenido de la información (información clara y veraz) y no al documento que se debe entregar. Entiendo por ello que lo aconsejable es que la información se incluya en la FEIN, para evitar la multiplicación de documentos distintos.

Hay que tener en cuenta que el artículo 3 de la Ley establece que sus disposiciones “tendrán carácter imperativo” y que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce” Por tanto, será nulo el pacto que altere este reparto: no cabrá alegar que la cláusula de repercusión de los gastos al consumidor ha sido negociada individualmente para evitar su abusividad. Simplemente no cabe ese pacto.

Recordemos que su ámbito de aplicación está limitado por el de la Ley, es decir que solo se aplica a los préstamos concedidos por profesionales con garantía hipotecaria sobre inmuebles de uso residencial o para “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

En cuanto al discutido tema de los impuestos, se remite a la normativa tributaria, lo que es acertado, pues como ya explicó nuestro coeditor Rodrigo Tena (aquí) , esta no es una cuestión de protección del consumidor (justicia conmutativa) sino de política fiscal (justicia distributiva) y corresponde a este ámbito el determinar si se aplica un impuesto y quién debe ser el sujeto pasivo .

Corresponden al Banco los gastos de inscripción en el registro de la propiedad, lo que ya se derivaba del arancel registral y había sido entendido así por casi toda la jurisprudencia.

También debe pagar el Banco los gastos de gestoría. Aunque en este caso la mayoría de las sentencias se pronunciaban por el reparto por mitad, entiendo que acierta el legislador. Es cierto que el servicio de gestión se presta a ambas partes, pero es el acreedor el que siempre elige al gestor, lo que es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de la hipoteca. Pero es conveniente que sea también el que pague, porque es la única manera de que sea el que negocie el precio y no cargue al deudor sobrecostes derivados de las comisiones que el propio Banco cobra a la gestoría o de servicios que la gestoría presta al Banco (en particular la firma de las hipotecas por apoderados de la gestoría).

La tasación la paga el deudor, lo que puede ser criticable porque en la práctica suele ser el Banco también el que elige el tasador. Es cierto que es un gasto anterior a la concesión del préstamo y que puede que tras la tasación el Banco no conceda el préstamo. Pero la solución sería simplemente decir que el deudor adelantará este gasto y que si el préstamo no se llegara a formalizar el deudor correrá con el mismo.

Los gastos de notaría se pagan por el prestamista, lo cual parece ilógico. Hay que tener en cuenta que el asesoramiento en el préstamo hipotecario se presta casi exclusivamente al deudor, puesto que el acreedor es que redacta e impone el contenido del contrato. Esta labor se reforzará con la Ley de Crédito inmobiliario, que impone un acta previa en la que el notario, sin presencia del acreedor, deberá asesorar individualmente al deudor. El pago por el deudor coloca en mejor posición al deudor, que se sentirá más legitimado para exigir ese asesoramiento (todos tenemos la sensación de que “el que paga manda”). Pero el problema es que esta distribución crea incentivos a los bancos para dificultar la libre elección del notario: el arancel permite una reducción del 10% por lo que los bancos harán presión para que el préstamo se firme con los notarios con los que tengan ya pactada esa reducción. Sí hoy ya ponen dificultades para esa elección, esto se agravará y producirá una mayor concentración de la contratación en algunas notarías, con probable perjuicio para la calidad del servicio notarial. Recordemos que la repercusión de este gasto no beneficiará al consumidor, pues serán repercutidos a través de comisiones o en el interés a pagar. La mejor solución sería que el prestamista pagara los aranceles de la matriz y el Banco las copias, como se está pactando en la mayoría de los préstamos en la actualidad; en su defecto, que los gastos de matriz se paguen por mitad, que es por lo que parecía decantarse el TS (15-3-2018) y la mayoría de los TSJ.

En todo caso y si no se modifica la norma, es esencial  que la aplicación informática que ha de ponerse en marcha para las comunicaciones entre banco permita de una manera fácil al cliente elegir notario de manera vinculante para el banco.

El artículo aborda también uno de los problemas que plantea la repercusión de gastos al banco, que es la posibilidad de que otra entidad se aprovechara de los gastos (sobre todo del impuesto) pagados por el Banco, captando al cliente a través de una subrogación del la Ley 2/1994. La solución es que el Banco subrogado debe pagar al primero una parte de los gastos en proporción al capital pendiente, lo que parece también razonable.

La clarificación del sujeto pasivo del impuesto de AJD y la presente norma sobre gastos debería servir para que en el futuro los gastos del préstamo hipotecario no se conviertan en motivo de incertidumbre y litigio. Sin embargo, no debemos olvidar que los gastos, como los impuestos, se van a repericutir en el coste del préstamo, y que por tanto el criterio para determinar el que paga no es la protección del consumidor sino la eficiencia del sistema, y para ello lo ideal es que elija el prestador del servicio la parte que es más sensible a la calidad del mismo, y que el que elija sea el que pague.

La indefensión del hipotecado frente al préstamo irresponsable en el Proyecto de ley de crédito inmobiliario

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En este blog hemos denunciado muchas veces lo mal que se legisla en España y que  se “legisla para la foto”. Pues bien, tenemos otro ejemplo: el Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre de 2017 (PLCI). El proyecto pretende transponer “parcialmente” la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2017 (DCH). A pesar de que España está denunciada por la Comisión Europea por no transponer en plazo la Directiva, en la Exposición de motivos del PLCI se anuncia que la norma sólo hace una transposición parcial.

Ante el extraordinario nivel de endeudamiento hipotecario de los consumidores europeos, el objetivo de la norma europea es implantar un mercado hipotecario responsable y fiable que restablezca la confianza de los consumidores. Para ello presta especial atención a la obligación de evaluar la solvencia que corresponde al prestamista, así como al acceso a los datos de solvencia del prestatario.

La DCH tiene algunas carencias, entre otras, el excesivo margen de maniobra que deja a los Estados Miembros para su transposición, “manga ancha” que ha sido utilizada por el Gobierno al presentar el proyecto de ley con el que pretende cumplir el mandato europeo tarde y con una regulación ineficiente. Como explicaré a continuación la DCH se transpone blindando a las entidades financieras frente a cualquier reclamación del consumidor por esta cuestión. Me atrevo a decir que la nueva regulación favorece todavía más la gestación de una nueva burbuja inmobiliaria, algo que ya se viene haciendo desde otras reformas.  Veámoslo.

Primero se reformó en la Ley 1/2013 de Protección de deudores hipotecarios, el art. 682 LEC, que permite al prestamista fijar un valor para subasta inferior al de tasación utilizado para conceder el préstamo, facilitando que se pueda adjudicar el bien hipotecado en caso de ejecución por un valor muy inferior a esa tasación tal y como ya advertimos  aquí y aquí.  Esto incentiva el préstamo irresponsable.

Acaba de publicarse un proyecto de Ley Orgánica del Protección de Datos personales (LOPD) que, como explicaré en otro post, reduce todavía más el flujo de información de solvencia de los particulares, algo que dificulta sobremanera la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia o por conceder un préstamo ante un test negativo de solvencia. La información asimétrica incentiva el préstamo irresponsable

El acreedor hipotecario no tiene límites en la ejecución y no padece las consecuencias del régimen de segunda oportunidad dada su condición de acreedor privilegiado. No se tiene en cuenta en el proceso concursal el comportamiento del acreedor en la concesión del préstamo. Este blindaje del acreedor hipotecario que no pierde su privilegio en ningún caso, favorece el préstamo responsable.

Y, por último, el PLCI cierra el círculo de esta regulación favorable a los acreedores no estableciendo una sanción disuasoria al préstamo irresponsable.

El poco interés del Gobierno en regular este tema se evidenció en el  Anteproyecto de Ley reguladora de Crédito Inmobiliario donde no se hacía mención a la obligación de evaluar la solvencia del prestamista, limitándose a remitir su regulación a desarrollo reglamentario en su disposición adicional cuarta. Tal y como ya adelanté en otro post, un aspecto esencial quedaba sin transposición. Lo mismo ha opinado el Consejo General del Poder Judicial en el informe sobre el Anteproyecto y también el Dictamen del Consejo de Estado, órgano que ordena que se incorpore al texto la regulación sobre la evaluación de la solvencia.

Pues bien, el Gobierno en el art. 9 PLCI ha obedecido, pero se ha limitado a hacer un “corta y pega” del art. 18 de la DCH. Se reproduce la indefinición de la normativa europea la cual no se desarrolla. Así, se dice que “los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo”. No se aclaran los factores pertinentes que tiene que tener en cuenta el prestamista, ni se establece legalmente la obligación de consultar bases de datos cuyo acceso se remite a desarrollo reglamentario (disposición final undécima), a pesar de tratarse de un aspecto relevante.

¿Qué pasa si el prestamista concede el préstamo ante un test de solvencia negativo? Este es un aspecto polémico al que ya me referí aquí . El art. 9.5 reproduce la norma europea: “el prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato”. 

No se da respuesta clara a esta cuestión. A mi juicio, la interpretación debe ser la misma que mantuve para la norma europea: el prestamista puede conceder el préstamo, pero deben derivarse consecuencias para el caso de insolvencia del deudor fruto de esa concesión irresponsable de crédito y no por circunstancias sobrevenidas.

¿Y cuáles son esas consecuencias?

Dos eran las opciones: consecuencias en el ámbito del contrato con el consumidor o sanciones administrativas impuestas por el supervisor. Sean las que sean deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias tal y como ordena la DCH.

Expresamente dice el art. 44 PLCI que las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, por lo que el planteamiento es el mismo que el que generó esta crisis: se deja en manos del supervisor la sanción del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, quien impondrá sanciones administrativas. Y ya sabemos el resultado: el supervisor puede no actuar, que es lo que ha pasado aquí con el Banco de España.

Es decir, si se cometen los excesos que han motivado la crisis financiera que hemos vivido, si el prestamista no evalúa la solvencia o concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, el consumidor deberá cumplir con sus obligaciones (pago del capital e intereses) y soportar todas las consecuencias de su eventual insolvencia. Lo más que podrá hacer es denunciar la irregularidad ante el Banco de España, quien podrá imponer una multa a la entidad. ¿Qué consumidor va a denunciar a la entidad cuando del resultado de la denuncia no se derivan consecuencias en su relación contractual con la entidad? Nadie.

Las sanciones administrativas no son ni efectivas ni disuasorias. A mi juicio, deben imponerse sanciones contractuales y ahora es posible porque esta obligación tiene soporte legal.

Pero estas consecuencias contractuales que propongo no deben ser la nulidad del contrato ni una eventual indemnización de daños y perjuicios. Creo que el contrato no es nulo porque ello desprotege al consumidor que se vería obligado a devolver el capital. No obstante, esta es una opción que sorprendentemente ha defendido ADICAE. Tampoco la responsabilidad civil parece una solución adecuada y realista ¿Qué consumidor insolvente y sin recursos va a demandar una indemnización a una entidad financiera? ¿Quién podrá asumir los costes de semejante proceso y el desgaste que le acompaña? Esta es una solución que obviamente interesa a los despachos de abogados, pero, a mi juicio, no es eficiente.

Criticar es fácil. Más difícil es proponer, pero en para ello basta mirar al exterior y ver cómo se ha regulado la obligación de evaluar la solvencia trasponiendo la norma europea. Un sistema que cabe citar es el modelo adoptado en Bélgica que establece una regulación coherente unificando la regulación del préstamo responsable en el crédito al consumo y en el crédito hipotecario contenido en el Code de Droit Economique:

  1. Se crea un Registro público de información de solvencia de los particulares al que todas las entidades tienen obligación de aportar datos positivos y negativos de solvencia.
  1. Cualquier prestamista o intermediario de crédito tiene obligación de evaluar la solvencia del consumidor y de los garantes. También tiene obligación de consultar tal registro antes de conceder un préstamo al consumo o hipotecario y cada vez que se cumpla una anualidad del contrato de préstamo.
  1. Además, el prestamista presentará un formulario de solicitud de crédito en forma de cuestionario donde consta la información solicitada al consumidor. El prestamista debe conservar el formulario hasta que se le reembolse el crédito. El cuestionario se referirá a la finalidad del crédito, los ingresos, las personas a cargo, los compromisos financieros pendientes, incluidos, entre otros, el número y el importe adeudado de los créditos pendientes. Como se puede apreciar la información positiva es relevante. No bastan los ingresos, sino que se debe conocer las deudas asumidas aunque no se hayan incumplido.
  1. El prestamista tiene obligación de documentar y conservar el expediente en donde se recoja la información tenida en cuenta para obtener la calificación crediticia. Esta obligación de documentar es imprescindible para que luego se pueda valorar por los jueces el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. De hecho, la prueba de este extremo le corresponde al prestamista. La inversión de la carga de la prueba es clave para que el sistema funcione.
  1. Sanciones: El consumidor no tiene que demandar al prestamista, sino que cuando éste le reclama el cumplimiento, el juez puede imponer las sanciones de Derecho privado que son: la privación al prestamista del derecho al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios y el establecimiento un nuevo calendario de pagos del capital.

Por lo tanto, al margen de las sanciones que eventualmente pueda imponer el supervisor, se contemplan sanciones de Derecho privado impuestas por el JUEZ. No hay costes para el consumidor que no tiene que demandar a la entidad. Este es el sistema establecido en Suiza, Francia y también Australia que ha reformado y muy bien su mercado de crédito[1].

Nada que ver con lo que hace el PLCI que realiza una regulación muy discutible de la obligación de evaluar la solvencia sin desarrollar los criterios previstos en la DCH y blindando a las entidades financieras frente a futuras reclamaciones del consumidor por este concepto. Deja en manos del supervisor el control, repitiendo los errores del pasado. Cualquier efecto en el ámbito del Derecho Privado debe hacerse por Ley y, por lo tanto, la remisión a desarrollo reglamentario que se hace en la disposición adicional undécima PLCI, ya anuncia que las consecuencias serán administrativas.

En definitiva, de nuevo se “legisla para la foto”, para que parezca que se resuelven los problemas cuando en realidad se están agravando. Se centra el Proyecto en los controles de los abusos en la contratación bancaria y éstos no son los causantes de la crisis. Aquí lo que ha pasado es que se han concedido préstamos a personas que no los podían devolver transfiriéndose el riesgo a terceros a través de la titulización, tal y como reconoce el informe del Financial Stability Board en el que se inspiró la DCH. Los abusos en la contratación bancaria han agravado la posición de los deudores, pero no son los causantes del sobreendeudamiento masivo de la población. Centrar la regulación en ese aspecto es “marear la perdiz” y transponer parcialmente la directiva, dejando en manos de disposiciones reglamentarias aspectos cruciales.

Y lo peor no es esto. El Proyecto de LOPD actualmente en tramitación dificulta si cabe más el flujo de datos de solvencia patrimonial tal y como explicaré en otro post. En definitiva, el lobby bancario sigue legislando en España y si esto no se corrige, la responsabilidad no será sólo de partido político que actualmente gobierna, sino de todos los partidos deberán avalar esta reforma para su aprobación final. Estaremos atentos en este blog a los movimientos de esos partidos que tanto defienden a los desahuciados y que tanto rédito electoral les ha proporcionado.