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Préstamos a insolventes: consecuencias civiles del préstamo irresponsable. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia.

En este blog hemos insistido en numerosas ocasiones (aquí, aquí, aquí, aquí, aquí)  acerca de la importancia que tiene para la estabilidad del sistema financiero el que los préstamos se concedan de manera responsable, tras una adecuada evaluación de la solvencia del deudor. No hacerlo tuvo mucho que ver con la crisis financiera de 2008 cuyas consecuencias todavía siguen estando presentes: basta observar la ratio de endeudamiento público y privado que sigue siendo alta.

¿Qué pasa hoy si el prestamista concede el préstamo a una persona sin evaluar correctamente la solvencia o, haciéndolo, lo hace con un test de solvencia negativo? ¿Tiene alguna defensa el consumidor sobreendeudado cuando se ve demandado por el prestamista reclamándole el cumplimiento del contrato?

Está claro que ambas partes han actuado de forma negligente, pero el prestamista tiene unos deberes legales de préstamo responsable porque si es un banco, presta dinero de los depositantes y, si lo hace de manera incorrecta, puede provocar crisis de solvencia de la entidad… y eso ya lo hemos vivido no hace mucho.

En la Comisión Europea eran conscientes de la trascendencia de este asunto y así, tanto en la Directiva de crédito al consumo (art. 8) como en la de crédito inmobiliario (art. 18) se incorporó una regulación sobre la evaluación de la solvencia por parte de los prestamistas. Como viene siendo habitual en muchas directivas europeas, la regulación era amplia, indefinida y dejando mucho margen de maniobra a los Estados miembros, pero el objetivo era claro: evitar el sobrendeudamiento del deudor. No se habla de evaluar el riesgo de crédito, que sólo se atiende a la posibilidad de reembolso del deudor, sino de evaluar la solvencia que atiende además a analizar el grado de esfuerzo que le puede suponer al deudor el pago del préstamo en las condiciones previstas. Así, no hay una correcta evaluación de la solvencia cuando el deudor puede abonar el préstamo, pero para ello deja de atender necesidades básicas. El objetivo no es sólo prevenir el impago, sino también el sobreendeudamiento.

Hasta que emerge la crisis de 2008 el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia es objeto de sanciones administrativas impuestas por el supervisor. No había ningún efecto en el contrato con el prestatario. El deudor que devenía insolvente por consecuencia de ese sobreendeudamiento seguía obligado a cumplir el contrato. La disuasión al préstamo irresponsable era mínima y de ahí que este modelo de regulación no fuera capaz de prevenir la crisis financiera.

La regulación europea tanto respecto al crédito al consumo como para crédito inmobiliario no impuso sanciones al préstamo irresponsable dejando libertad a los Estados miembros para establecerlas. Eso sí, en ambos casos exigió que las sanciones fueran proporcionadas, efectivas y disuasorias.

En muchos países el modelo cambió y se establecieron efectos civiles al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, pudiendo el juez civil decretar la pérdida de intereses remuneratorios y moratorios (Bélgica[1] y Francia, por ejemplo). Este sistema se pretendió implantar aquí cuando se debatió la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pero la votación de una enmienda en tal sentido (nº 186) en el Congreso de los diputados se perdió -sorprendente y sospechosamente- por un solo voto, tal y como expliqué aquí en uno de los comentarios del post.   El resultado es que, a día de hoy, las cosas están como estaban antes de la crisis de 2008. Si el prestamista no evalúa la solvencia o haciéndolo concede el préstamo con un test negativo y el deudor deviene insolvente por ese préstamo irresponsable, la sanción en España es la multa impuesta por el supervisor bancario. Basta que no la imponga, tal y como ha sucedido en el pasado, para que no haya sanción ninguna y ahí reside el fallo del sistema.

 

¿Cumple la regulación española con los requerimientos de las directivas europeas citadas que regulan la obligación de evaluar la solvencia y exigen sanciones disuasorias? ¿Son las sanciones administrativas verdaderamente disuasorias?

Pues bien, el TJUE se acaba de pronunciar sobre este asunto en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Asunto C-3030/20)[2].

El litigio se plantea con ocasión del pago de un crédito al consumo de una persona física (KM), de nacionalidad polaca. La cantidad que debía reembolsarse era de 1862 euros. Cuando se celebra el contrato, la deudora tenía deudas derivadas de 23 contratos de crédito y de préstamo, que ascendían a aproximadamente a 56 500 euros, siendo el importe total de las mensualidades resultantes de tales deudas de aproximadamente 1 770 euros, y su cónyuge había contraído también las deudas derivadas de 24 contratos de crédito y de préstamo. Las deudas resultantes de todos esos contratos alcanzaban aproximadamente 98 840 euros y las cuotas mensuales correspondientes ascendían a aproximadamente 2 153 euros. En esa misma fecha, KM estaba empleada en virtud de un contrato de trabajo y percibía un salario de aproximadamente 500 euros. Su cónyuge, que no trabajaba por motivos de salud, no percibía ningún ingreso.

Como se puede observar, la deudora era una insolvente “de libro”. Queda acreditado que el prestamista no evaluó la solvencia ni tuvo en cuenta su situación patrimonial pues en la entrevista mantenida “no se planteó ninguna pregunta sobre dicha situación ni sobre la cuantía de los ingresos de la familia afectada”. Es decir, ni siquiera le preguntan por los ingresos que tiene…

La deudora es demandada por el acreedor (que era un cesionario de crédito) y cuando el juez solicita al acreedor información acerca de las operaciones de evaluación de la solvencia, no recibe respuesta alguna. Ante esta situación, el juez plantea cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la compatibilidad del Derecho polaco con la Directiva de crédito al consumo (DCC) ya que tan solo se prevé de manera expresa la imposición de una multa que prescribía al cabo de un año. El juez se pregunta si tal sanción es efectiva, proporcionada y disuasoria, tal y como exige la normativa europea.

¿Qué dice el TJUE?

  • Si bien es cierto que una multa puede constituir una sanción disuasoria, su escasa cuantía puede hacer que dicha sanción sea insuficiente.
  • Para que una sanción sea efectiva y disuasoria, es preciso privar a los infractores de las ventajas económicas derivadas de las infracciones que cometieron.
  • Para determinar si una normativa nacional aplica suficientemente las obligaciones derivadas de una directiva determinada, debe tenerse en cuenta no solo la normativa específicamente adoptada a efectos de la transposición de dicha directiva, sino también el conjunto de normas jurídicas disponibles y aplicables.
  • Los tribunales deben disponer también de una facultad de apreciación que les permita elegir, en función de las circunstancias del caso concreto, la medida proporcionada a la gravedad del incumplimiento de la obligación constatada.

En el caso enjuiciado, el TJUE tiene en cuenta que en el Derecho polaco también hay sanciones de Derecho civil que pueden beneficiar al consumidor: pérdida de intereses y fraccionamiento de la ejecución del contrato en tramos que no generen intereses.  Es decir, para el TJUE que existan sanciones de Derecho privado es relevante para el carácter disuasorio del régimen sancionador. Por ello no considera que el Derecho polaco sea contrario a la normativa europea.

¿Qué pasaría si este caso se hubiera producido en España?

La cuestión tiene interés para el Derecho español en el que la sanción al préstamo irresponsable también es una multa distinta en función de que se trate de crédito inmobiliario (art. 46 LCCCI)  o crédito al consumo (art. 34 LCC) y de que se trate o no de entidad de crédito (art. 98 LOSSEC)  Si el caso que se ha planteado ante el TJUE se hubiera producido en España si aplicamos las sanciones previstas en TRLCU (art. 51), la sanción sería grave y la multa de 3.0005,07-15.025,30 euros. Si el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia fuera ocasional o aislado, se trataría de falta leve y la sanción puede ascender a 3.005 euros.

Estas sanciones las impone el supervisor bancario y, en su caso, la autoridad competente en materia de consumo. Teóricamente el consumidor debería denunciar una práctica y las consecuencias de tal denuncia no repercuten en su contrato que tiene que seguir cumpliendo ¿Qué interés tendrá el consumidor en tal denuncia? El supervisor difícilmente se percatará de tal situación, sobre todo, si es aislada. El resultado será claro: la impunidad. Las cosas serían bien distintas si tal sanción la impusiere por iniciativa propia o previa una sencilla denuncia del consumidor a un supervisor específico que protegiera al consumidor financiero tal y como expliqué aquí. Así todo sería más fácil. Aunque una sanción administrativa potente pudiera ser disuasoria, en la práctica en España no lo es tal y como está organizado el régimen de supervisión.

La tremenda realidad es que en España un juez civil no puede hacer nada cuando se encuentra con un prestamista irresponsable que reclama su derecho de crédito a un consumidor sobreendeudado, más allá de decretar el embargo de los bienes del deudor. No hay específicas sanciones de Derecho privado. Ni menciono la posibilidad de demandar al prestamista una indemnización de daños: es un planteamiento, a mi juicio, poco eficiente cuando estamos protegiendo a un consumidor insolvente que no se va a meter en ese jardín de demandar a una entidad financiera. Cosa distinta es que tuviéramos una autoridad pública que ejercitara la acción por el consumidor, cosa que sucede en países avanzados tal y como expliqué aquí.

Por ello creo que ese juez civil en España puede y sería deseable que lo hiciera, plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE y denunciar la falta de compatibilidad entre el Derecho español y el europeo en materia de evaluación de la solvencia. Creo que hay base legal para ello y la sentencia que comento apunta en esa dirección. Y es que – también en España- son los prestamistas los que tienen que padecer las consecuencias del préstamo irresponsable, tal y como ordena la normativa europea.

[1] Si se trata de crédito inmobiliario, el juez puede sancionar al prestamista indemnizar al prestatario por daños de hasta el 40% de la cuantía total de los intereses del crédito, si el importe total del mismo fuese igual o inferior a 20.000 euros. Si fuera superior, dicho límite máximo se rebaja al 30%.

[2] Ultimo Portfolio Investment (luxembourg) SA y KM.

¿Intereses de demora imperativos? La discutible doctrina de la DGRN

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de diciembre de 2019 se refiere a dos cuestiones relativas a la nueva Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCCI)

La primera de ellas es si en la escritura de préstamo hipotecario es necesario reflejar el número identificador de las Condiciones Generales de la Contratación (CGC) utilizadas en ese contrato. La DGRN considera – ami juicio acertadamente- que no, sin perjuicio de que el notario deba comprobar que la entidad ha cumplido con el deber de depósito de las CGC y de que si las partes lo solicitan se deba incluir ese identificador. En todo caso, se deduce de la resolución que la obligación de comprobación por el notario solo es a efectos del vigilar el cumplimiento por el banco y podrá dar lugar a una sanción administrativa pero no afectar a la validez del contrato.

Sin embargo, la principal novedad de esta resolución es el tratamiento de la cláusula que establece como interés de demora 2 puntos más que el ordinario, en lugar de los 3 puntos adicionales que prevé el artículo 25.1 LCCI.

El registrador rechaza la cláusula porque el art. 25.1 dice que “el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales” y el 25.2 que “Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.” El notario alega que las normas han de ser interpretadas teniendo en cuenta principalmente su finalidad y siendo la de la LCCI la protección del consumidor, la reducción del interés de demora fijado por la ley debe ser posible. La DGRN confirma la calificación del registrador porque el carácter imperativo de la norma resulta de la exposición de motivos (que habla de “normas de carácter estrictamente imperativo”), de la regla general de imperatividad del art. 3 y de la específica del art. 25.2. No discute directamente el argumento teleológico del notario, pero lo hace de forma indirecta al señalar que esta opción del legislador se ha realizado para evitar “cualquier discusión sobre la transparencia o abusividad” de esa cláusula.

La cuestión de la abusividad de los intereses de demora había sido efectivamente muy conflictiva y había dado lugar a la fijación jurisprudencial de un límite de 2 puntos más que el ordinario (ver aquí y a quí). Desde hace muchos años veníamos pidiendo su limitación por Ley (aquí), pero no parece lógico que la nueva regulación -que por fin establece un límite razonable mejorando notablemente el proyecto– se interprete en perjuicio del consumidor.

Aunque el problema de interpretación surge sin duda por la redacción de la Ley, creo que se puede hacer una interpretación distinta a la de la resolución por las siguientes razones:

  • El problema se plantea porque el art. 25.2 insiste en la prohibición de pacto en contrario, aunque la imperatividad en general ya viene impuesta por el art. 3 LCCI. Esto puede llevar a pensar que lo que quiere el legislador es imponer en todo caso un interés de demora fijo. La razón estaría en otorgar seguridad al tráfico -como dice la DGRN-, siendo una de las vías la de establecer normas imperativas, pues con arreglo al art. 1.2 Directiva 13/93 dice que el examen de abusividad no procede cuando las cláusulas reproducen normas imperativas. Sin embargo, a mi juicio, el establecimiento de un máximo es también una norma imperativa, y por tanto un pacto por debajo de ese máximo tampoco puede ser objeto de análisis de abusividad. No existe por tanto conflicto entre protección del consumidor y seguridad, y por tanto la finalidad que hay que tener en cuenta es la primera.
  • Para este supuesto tenemos además el apoyo del el art. 28.3 de la Directiva 2014/17 de crédito inmobiliario que dice: “Los Estados miembros podrán autorizar a los prestamistas a imponer recargos adicionales al consumidor en caso de impago. Los Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinarán el valor máximo de tales recargos”. Una interpretación conforme con la Directiva impone interpretar el tipo del 3% como un máximo, pues eso es lo que lo ésta obliga a los Estados a establecer.
  • Cabe añadir que la jurisprudencia del TS sobre intereses de demora también confirma lo anterior: el TS dijo que se veía obligado a fijar el límite máximo de abusividad porque no existía un máximo establecido por Ley. Lo mismo resulta de la STJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13), que rechazó que el máximo legal excluyera el examen de abusividad no por ser un máximo sino porque no era específico para los contratos con consumidores. También el informe del CGPJ sobre el proyecto de LCCI entendía que el establecimiento de un máximo legal para los consumidores haría innecesario el examen de abusividad.
  • Si la norma fuera totalmente imperativa, habría de aplicarse el interés de demora aunque nada se hubiera pactado  o cuando se pactara un diferencial de 0. Hay que tener en cuenta que el art. 1108 del  Código Civil prevé que “si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal“.  Como en los préstamos con entidades financieras siempre existe un interés ordinario convenido, éste será el que se habrá de aplicar. Resultaría que solo en los préstamos inmobiliarios especialmente protegidos de la LCCI la regla sería otra, y más perjudicial para el consumidor. El artículo 25 así interpretado sería a mi juicio contrario a la Directiva que permite “autorizar a los prestamistas a imponer recargos”, de manera que es evidente que solo en caso de pacto es admisible el recargo. De esta forma, si a falta de pacto se aplica el interés ordinario, debe ser posible pactar eso mismo. Y si es posible pacta un diferencial de 0 también debe ser posible pactar un diferencial inferior al máximo.
  • Una interpretación lógica y sistemática de la Ley lleva al mismo resultado. En el art. 3 se fija el carácter imperativo de las normas pero su segundo párrafo revela la verdadera intención del legislador, al decir que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce al deudor, fiador, garante o hipotecante no deudor”. Se trata de que no se reduzcan los derechos del prestatario, no de que el consumidor no pueda conseguir un tratamiento mejor que el previsto en la Ley. La insistencia en la imperatividad del art. 25.2 no tiene como finalidad impedir la reducción del tipo de demora sino la modificación de las otras reglas sobre su aplicación, pues no hay que olvidar que además de fijar el 3% se establece la regla de que “sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”
  • Finalmente la posibilidad de pactar un interés de demora menor resulta, como dice el notario, de la finalidad de la norma que es la protección del prestatario y, a mi juicio, también del sentido común. Basta pensar en la consecuencia práctica del rechazo de la inscripción: o bien el consumidor se ve forzado a subsanar empeorando sus condiciones, o si no accede el Banco queda sin garantía… como castigo a haber mejorado las condiciones del consumidor.

La Dirección General debería rectificar esta posición, y si no lo hace deberán hacerlo los Tribunales de Justicia. En todo caso, el legislador debería aclarar la norma y, ya puestos, aprovechar para establecer el mismo límite para todos los préstamos con consumidores. Esto pondría fin a la incertidumbre de si a los préstamos con consumidores no incluidos en la LCCI se debe aplicar el sobregiro de 3 puntos por analogía, o el de 2 puntos establecido por la jurisprudencia del TS (que justamente es el que se rechaza aquí, lo que subraya lo discutible de la solución).

 

Seguridad jurídica, análisis económico del derecho y la nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

La regulación vigente hasta el pasado día 15 de junio en materia de préstamos hipotecarios demostró sobradamente su incapacidad para canalizar los conflictos sociales, jurídicos, y económicos que se desataron a partir de la crisis inmobiliaria. La preocupación por el incremento de los desahucios, la discusión acerca de la validez de determinadas cláusulas por falta de transparencia o sobre quién debe pagar los gastos notariales o registrales, el baile de la yenka acerca del sujeto pasivo legalmente obligado al pago del ITPAJD son demostración suficiente de cuán necesario era poner fin a una situación que generó tensiones sociales y perplejidad jurídica.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LRCCI) ha supuesto un giro de timón. No sólo representa el cumplimiento de la obligación de transponer la Directiva 2014/17/UE, sino también la actualización y adecuación de la regulación este producto financiero tan vinculado con el acceso a la vivienda en un entorno sociológico en el que tradicionalmente ha primado la vivienda en propiedad frente a la alquilada.

Ya están en el mercado monografías que analizan con detalle la LRCCI. Una de ellas son los Comentarios a la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (Wolters Kluwer) en la que han participado una veintena de especialistas y que me ha brindado la oportunidad de referirme a algunas cuestiones que considero relevantes y de las que en esta entrada quiero destacar una: la necesidad de reconocer cómo, desafortunadamente, sobre cuestiones de la trascendencia económica, empresarial, social, política y, por supuesto, legal, como la referida a los préstamos inmobiliarios, juristas y economistas emplean categorías, conceptos, terminologías y hasta metalenguajes tan distintos que impiden el aprovechamiento recíproco de las “sinergias” derivadas de estudiar un mismo objeto. Afanados en sus respectivos corpus doctrinales y metodológicos, los estudiosos de la economía y el derecho en ocasiones parecen siguen líneas paralelas que se resisten a cruzarse.

Las reformas legislativas y los remedios judiciales con los que se han tratado de aliviar las causas y las consecuencias de la crisis inmobiliaria se han justificado con argumentos relacionados con la justicia social y la equidad (lo que los economistas denominan razones distributivas) pues, como ya se decía en la glosa medieval del Digesto, “primero fue la justicia y luego el derecho, pues la primera es la madre del segundo”.

Sin negar lo anterior, también conviene recordar que no es sólo por razones distributivas por lo que se deben promover reformas (como la que representa la LRCCI). Los argumentos basados en la defensa de eficiencia económica también pueden tener un papel relevante en el debate.

Conviene recordar, a veces a contracorriente, que no resulta imprescindible acogerse siempre a justificaciones basadas en la equidad para defender la necesidad de incorporar elementos tuitivos en la legislación. En numerosas ocasiones, la intervención pública, ya sea por la vía legislativa, reglamentaria, supervisora o judicial, se comprende y analiza mejor cuando se toma en consideración que uno de sus objetivos primordiales es corregir situaciones ineficientes cuyas consecuencias distributivas son, además, inasumibles desde la perspectiva de la justicia.

Un ejemplo, extraído del derecho de la competencia, ayuda a entender este matiz. Prohibir los acuerdos colusorios, luchar contra el abuso de posición dominante o someter a control las concentraciones económicas no son sólo respuestas a cuestiones distributivas tendentes a defender a los consumidores frente a los empresarios. Su objetivo es remediar las ineficiencias asignativas que se generan y de las que la sociedad, en su conjunto, es perdedora neta. Es precisamente por esta razón por lo que la ley admite, por ejemplo, pactos colusorios si estos, amén de otros requisitos, “contribuyen a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico” (art. 101 TFUE).

Volviendo a la LRCCI, el legislador se refiere en varias ocasiones el impulso a la seguridad jurídica como uno de los beneficios de la nueva regulación, lo que sensu contrario, implica reconocer que en el contexto hipotecario la seguridad jurídica no ha estado adecuadamente garantizada en el pasado reciente.

Para el economista, la seguridad jurídica tiene características de un bien público puro, como lo es también la defensa nacional o la representación diplomática (todos somos sus beneficiarios sin que sea factible excluir de su disfrute a quien no hubiera pagado por ella). Su ausencia tiene costes para la sociedad, unos costes que, además, pueden ser estimados usando técnicas cuantitativas adecuadas. Impulsar la seguridad jurídica exige que los legisladores traten de desterrar, o al menos reducir significativamente, las ineficiencias provocadas por las regulaciones inadecuadas y, con ello, liberando recursos que son susceptibles de ser empleados en actividades creadoras de riqueza y bienestar.

A fortiori, el fallo de mercado que en economía se conoce como ausencia de mercados completos impide que los agentes puedan reducir, trasladar o eliminar ese riesgo (regulatorio) a cambio del pago de un precio cierto (una prima de seguro). Esta consideración refuerza el protagonismo de los poderes públicos, legislativo, ejecutivo y judicial, a la hora de corregir ese fallo. Y es que, como afirma el adagio económico “todo tiene un coste, nada hay gratis” (There ain’t no such thing as a free lunch).

El análisis económico del derecho, una disciplina que se encuentra en la encrucijada entre el análisis jurídico y la ciencia económica, podría ser el catalizador que podría impulsar el necesario análisis multidisciplinar del que en buena medida adolece el derecho español y europeo. Se afirmado con razón que “casi todos los que se han movido entre Norteamérica y Europa comparten la sensación de que mientras el análisis económico del derecho es vibrante, generalizado y dominante en las Facultades de Derecho norteamericanas, apenas está presente en las europeas” (enlace aquí). El análisis económico del derecho se ha convertido en EE UU en un elemento destacado y hasta predominante, en el conjunto de herramientas empleadas por la doctrina jurídica, en la que abundan las referencias a conceptos como “eficiencia”, “costes”, “economía” o incluso a “Coase” (en honor al premio Nobel Ronald Coase, uno de los padres de la disciplina). A conclusiones parecidas se llega al constatar cómo las ideas y métodos del análisis económico del derecho se van incorporando a la práctica forense (norteamericana) sólo cuando los jueces y magistrados se familiarizan con ellos a través de una formación adecuada (enlace aquí).

Profundizar en ese cruce de caminos requiere, por un lado, acercar a los juristas a los conceptos económicos básicos que subyacen a los elementos teleológicos de las normas; y, por otro, convencer a los economistas de que el derecho es el principal sistema formal de incentivos que condiciona las decisiones económicas de los individuos. Este empeño en analizar los problemas sociales, jurídicos y políticos desde una perspectiva interdisciplinar no es una manifestación del “imperialismo de la ciencia económica”. Tampoco es una amenaza frente a la tendencia a la especialización que caracteriza la práctica jurídica actual. Es, más bien, una forma avanzada de mejorar el conocimiento, las competencias y las herramientas de que disponen los profesionales encargados de prevenir y, en su caso, resolver las situaciones de conflicto a que las personas o los agentes económicos, llamémosles como prefiramos, se ven sujetos a lo largo de su vida. Y es que, en el ámbito del derecho privado, esas respuestas deberían combinar tres aspectos fundamentales: promover la justicia material, reducir la incertidumbre y favorecer la eficiencia económica.

Pese a la importancia de lo anterior, los hechos han vuelto demostrar cómo los argumentos técnicos, sean jurídicos o económicos, poco pueden hacer en un contexto institucional y político desfavorable. Que haya entrado en vigor el 15 de junio de 2019 una ley que debería haber sido adoptada y publicada “a más tardar el 21 de marzo de 2016” (art. 42.1 de la Directiva), prolongando la agonía de un diseño institucional inadecuado, lleva a pensar que los políticos y los legisladores consideran que aquello de que “todo tiene un coste” no es algo de su incumbencia.

 

Fotografía: Tierra Mallorca (www.tierra-mallorca.com)

Informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario. La banca gana… y todos los partidos se dejan

Casualmente casi ha coincidido en el tiempo la publicación del dictamen de la Comisión de investigación de la crisis financiera con la publicación del informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario que se debatirá en el pleno en los próximos días. Resulta llamativo que algunas de las causas que provocaron –según dicho informe- la crisis financiera no se hayan tenido en cuenta cuando al mismo tiempo se está tramitando una reforma legal que afecta precisamente al mercado de crédito hipotecario.

En dicho informe no se asume el papel que los sucesivos gobiernos –tanto del PP como de PSOE- tuvieron en el desencadenamiento de la crisis. La política es así, nadie asume sus responsabilidades. Esto es tremendo, pero más lo es que pudiendo enmendar algunos de los fallos regulatorios que han tenido que ver con la crisis, no se haya hecho. Y esto es lo que lamentablemente ha sucedido a pesar de que ningún partido tiene mayoría absoluta. El texto que presumiblemente se aprobará el próximo jueves es otro parche que no ataca la raíz del problema. Se insiste en centrar la atención en los abusos en la contratación bancaria y no se centra en el aspecto clave: la evaluación de la solvencia y las sanciones por su contravención. Esta es una crisis causada por un exceso de liquidez y préstamo de alto riesgo. Así, textualmente se dice que:

“A nivel global la excesiva asunción de riesgos con insuficiente capital se vio favorecida por incentivos equivocados y esquemas de innovación financiera opacos, que enmascararon elevados riesgos de transformación de plazos y el excesivo apalancamiento de los grandes bancos”.  Se “relajaron las condiciones de concesión de créditos sin prestar atención a escenarios macroeconómicos menos benignos”. Se dijo por los comparecientes que “se incrementó el crédito casi sin límites, un 221 en el sector privado entre 2001 y 2007, financiado por unas masivas llegadas de capital extranjero estructurado en torno al recurso al mercado interbancario europeo y la titularización”.

La crisis no surge por culpa de la falta de transparencia de la cláusula suelo o por la abusividad de la de vencimiento anticipado o la que fija los intereses de demora. Surge por una expansión crediticia que generó un efecto inflacionista de los bienes inmuebles sobrevalorados por las entidades. Y esta sobrevalorización no sólo la llevaron a cabo las cajas de ahorro, sino también los bancos que tenían que competir con entidades que se saltaban las reglas. El problema es cuando el árbitro del partido, el supervisor bancario no actúa, probablemente incentivado por gobiernos cortoplacistas que se alimentan de burbujas y quieren crecimiento económico inmediato sin importar las consecuencias de esa fórmula en el medio plazo. Lo cierto y verdadero es que en el propio dictamen se establece que la burbuja del crédito quedaba bajo la responsabilidad de los organismos de supervisión financiera, que no hicieron frente a sus obligaciones al respecto.

Pues bien, dejar en manos del supervisor bancario el cumplimiento de los deberes legales de evaluación de la solvencia y el establecimiento de sanciones administrativas es un modelo que ha fracasado. Poco importa a este respecto que el supervisor sea ahora el Banco Central Europeo que se nutre de la información proporcionada por los bancos centrales de los Estados miembros. El control del préstamo responsable no debe estar sólo en manos del supervisor bancario.

De hecho, ya estamos viendo que este modelo está fracasando en el ámbito del crédito al consumo. Las sanciones de la falta de evaluación de la solvencia en la Ley de crédito al consumo son meramente administrativas y ya denuncié aquíy también se ha reflejado en la prensa, el escandaloso aumento del crédito al consumo en España, el más alto de toda la UE. Seguimos basando el modelo de crecimiento en el endeudamiento y no en la productividad. Parece que no sabemos hacer otra cosa.

De esto se han dado cuenta en otros paísesdonde han establecido consecuencias contractuales al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia por parte de los prestamistas, estableciendo la pérdida de intereses remuneratorios y moratorios. Se trata de un control judicial adicional al llevado a cabo por el supervisor bancario.

Pues bien, varias enmiendas presentadas por Ciudadanos (nº. 186), PSOE (nº 98) y Podemos (nº29) preveían esos efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Ninguna de ellas ha prosperado y estos partidos han cedido. El sistema queda igual que antes: el incumplimiento conllevará consecuencias administrativas o, como algunos autores han defendido, responsabilidad civil. Vamos, que tendrá el consumidor que demandar a la entidad, solución que, al margen de la técnica, es totalmente ineficiente y solo protege al sector financiero.

Como ya he dicho en otras ocasiones, que los préstamos se concedan de manera responsable a personas con capacidad de reembolso es una pretensión que no tiene lobby: los consumidores quieren préstamos, aunque luego no los puedan devolver: son optimistas y no se ponen en ese escenario. La banca tiene que prestar porque es su negocio y el Gobierno quiere que crezca la economía a corto plazo, que haya consumo y para eso necesita crédito.  Ese crecimiento a corto plazo permitirá que el partido que representa gane las elecciones. Está claro que falta sentido de Estado.

Que la propuesta de sanciones contractuales es eficiente y previene el sobreendeudamiento se evidencia en el brutal interés de la banca en evitar su implantación. Les horroriza un control judicial de este tema. Mejor que quede en manos del supervisor que ya vemos cómo ha funcionado. Si nadie lo remedia este será el texto que se apruebe el jueves en el pleno del Congreso de los Diputados. Nos queda el Senado, pero la mayoría absoluta del PP en esta cámara no invita a la esperanza. En definitiva, mucho tiempo de tramitación de este proyecto y poco avance.  Termino como empecé: la banca gana con este texto y perdemos todos.

Políticas sociales del nuevo Gobierno. ¿Y si se empieza por el crédito inmobiliario?

El nuevo Presidente ha anunciado su voluntad de promover políticas sociales (ver aquí) pero no le va a ser fácil, no solo por la necesidad de obtener apoyos de partidos muy diversos sino sobre todo por las limitaciones presupuestarias. Por eso propongo aquí medidas que favorecen a ciudadanos en dificultades sin generar gasto público. Es evidente que nada es gratis, pero las soluciones que propongo no son expropiatorias pues se se limitan a equilibrar relaciones contractuales que están injustamente inclinadas hacia una de las partes del contrato. Además se trata de cuestiones relacionadas con el préstamo hipotecario sobre la vivienda habitual, que por ser la principal deuda de la mayor parte de los españoles tiene una gran trascendencia social.

En principio, la mejor manera de equilibrar las relaciones contractuales es favoreciendo la competencia. Por eso venimos reclamando que se modifique la Ley 2/1994 sobre novaciones y subrogaciones hipotecarias, de manera que se permita cambiar de banco al deudor si otro le ofrece mejores condiciones de manera más sencilla y sin que el banco de origen pueda impedir ese cambio igualando -supuestamente- las condiciones del primero. Es, además, muy sencilla la reforma, como pueden ver en los posts de Fernando Gomá en este blog (ver aquí y aquí).

Hay casos en que la competencia no funciona porque por diversas razones el mercado no favorece llegar a soluciones equilibradas. Eso sucede en general en relación con las cláusulas accesorias de los contratos, y muy en particular con los intereses de demora. Como los prestatarios creen que nunca se retrasarán en el pago, no tienen en cuenta esa cláusula y los bancos imponen en general importes desproporcionados. En el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario (en adelante “PCLI”) se prevé su limitación, pero con un límite excesivamente alto como ya denuncié aquí. Es desproporcionado fijar 3 veces el interés legal del dinero, mucho más alto que el de países de nuestro entorno y el fijado en las decisiones últimas del TS.

Algo semejante ocurre con las cláusulas que permiten al banco reclamar la totalidad del préstamo en caso de impago de algunas cuotas, también contempladas en el PCLI, en este caso con una solución razonable y que por tanto supondría un notable mejora de la situación actual.

En el mismo proyecto se establecen normas para garantizar la transparencia y para controlar la utilización de contratos que han planteado numerosos problemas, como los préstamos hipotecarios en divisas. Creo que para evitar abusos, problemas sociales y reclamaciones judiciales, la norma debe impedir que se den estos préstamos a particulares que no tengan ingresos o patrimonio en esa divisa (como sostuve aquí).

Estas y otras cuestiones que sería largo detallar aquí se regulan en ese Proyecto. Es el momento de aprobar la Ley de Crédito Inmobiliario -que además viene impuesta por una Directiva- y de hacerlo en términos que defiendan adecuadamente a los consumidores.

Esta Ley no debería limitarse a trasponer la Directiva, sino que se debe aprovechar para solucionar otra disfunción del sistema hipotecario relacionada con la tasación que ha sido reiteradamente denunciada. Actualmente, para que el banco pueda utilizar el procedimiento especial de ejecución hipotecaria en caso de impago, es necesario que una tasadora valore el inmueble. Esto persigue abreviar ese proceso, pues evita que cuando llegue el momento de subastarla haya que pedir un perito para valorar el inmueble. Sin embargo, y de forma absurda, se permite que el banco fije el tipo de subasta en el 75% del valor de tasación aceptado por él, y no en el 100%, como sería lógico. Como se aceptan ofertas inferiores al tipo de subasta, esto supone que un tercero puede adjudicarse el bien por un 37,5% de su valor de tasación o, que a falta de postores, el banco se lo podrá adjudicar en poco más del 50% de esa tasación que él mismo ha admitido y que le sirve además para justificar la titulización (la venta a terceros) de esos créditos hipotecarios que tiene en cartera (cuestión abordada por Matilde Cuena aquí y González Meneses aquí).

Un caso visto recientemente revela la necesidad de modificar también el Código de Buenas Prácticas: una familia que lleva 10 años pagando la hipoteca se encuentra en dificultades al perder el trabajo uno de los progenitores. Solicita al banco un periodo de carencia mientras encuentra trabajo, pero la respuesta se demora de manera que la familia paga solo parte de las cuotas y se acumulan retrasos de más de dos meses. El banco finalmente ofrece un periodo de carencia de un año y ampliar el préstamo en los 3000 euros que están impagados. El problema es que esa ampliación implica unos gastos adicionales de más de 1500 euros y que el Banco aprovecha la ocasión para subir el diferencial de TODO el préstamo. La familia tiene unos ingresos que la sitúan ligeramente por encima del umbral de exclusión marcado por el RDL 6/2012, por lo que no puede acceder a la reestructuración privilegiada que permite esa norma. La deslealtad del banco frente a un cliente que lleva pagando 10 años y la bajeza moral de aprovecharse de un mal momento para aumentar el diferencial demuestra para mí la necesidad de mejorar y ampliar el sistema. En el Código de Buenas Prácticas se establecen dos niveles de vulnerabilidad: un primer nivel permite acceder a una carencia, disminución del tipo de interés y alargamiento del plazo; y otro a una quita o dación en pago. Creo que habría que establecer un nivel adicional a los que no aplique el requisito de límite de ingresos, para que puedan tener acceso a un periodo de carencia de hasta un año (con posibilidad de acortarlo) simplemente acreditando la reducción de ingresos.

Creo que las medidas anteriores (y otras que se puedan proponer en el mismo sentido) obtendrían un amplio consenso político, pues favorecen soluciones justas sin restringir indebidamente la libertad de contratación ni generar desequilibrios presupuestarios. Todo ello en beneficio de los consumidores, pero indirectamente también de los Bancos, pues reducirían la litigiosidad y la inseguridadd en la contratación. Suerte con esto (y con lo demás…) al nuevo Gobierno.

Hipoteca y gastos de gestoría: presente caótico y futuro incierto

En las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, ha sido una costumbre ampliamente extendida la de que las primeras encarguen a una gestoría la realización de los trámites administrativos necesarios para llevar a buen puerto la firma de los préstamos con garantía hipotecaria. Generalmente, la empresa de gestoría suele encargarse de mover los papeles del banco a la notaria, de la notaría al registro de la propiedad y, una vez inscrita la operación, de vuelta al banco y al prestatario.  Además, es habitual que se encargue de la liquidación del impuesto transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD).

Es un hecho notorio que los gastos derivados de la intervención de este tercero solían correr, en la generalidad de los casos, por cuenta del prestatario. Así, en la cláusula de gastos del contrato de préstamo, bien se determinaba de manera explícita que los gastos de gestoría eran de cuenta del prestatario, o bien esta consecuencia podía desprenderse de su contenido, al indicarse que serían gastos a su cargo todos aquellos que se ocasionasen por el otorgamiento de la escritura y los de tramitación. Lo dicho sirve, con las reservas oportunas, para la inmensa mayoría de las hipotecas para adquisición de vivienda firmadas durante las últimas décadas.

Sentado lo anterior, el “terremoto” comenzó con la famosa la  STS de 23 de diciembre de 2015, en la que, sin decir nada sobre los gastos de gestoría (sí se pronunciaba sobre IAJD, notaría, registro y gastos procesales), el Tribunal Supremo declaró la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye indiscriminadamente el pago de todos los gastos e impuestos al consumidor, en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Como ya saben los lectores del blog, esta sentencia desató una verdadera avalancha de reclamaciones judiciales, precedida de una campaña publicitaria sin precedentes en la historia de la abogacía de nuestro país.

El caldo de cultivo era perfecto para que reinase el desconcierto en los juzgados de primera instancia y audiencias provinciales. Así hemos llegado a la situación presente. Y es que analizando las varias decenas de sentencias que  han recaído en la materia, únicamente podemos extraer un común denominador: la cláusula que impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos (incluido el de gestoría) es abusiva, y por tanto, nula. Sin embargo, más allá de este punto de consenso (al menos en las resoluciones que he podido revisar), en todo lo demás la situación no está nada clara, a la espera de que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y es que entre los juzgadores de instancia no hay acuerdo, ni sobre los argumentos que conducen a la nulidad, ni sobre las consecuencias derivadas de la misma.

Empezando por el grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar al prestatario la totalidad del importe de la factura,  la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León ha puesto el acento en que la intervención de la gestoría no es necesaria ni obligatoria y que solo conviene en beneficio del banco (Sentencia núm. 6/2018 de 10 enero). En el mismo sentido se ha pronunciado la Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Córdoba, concluyendo que la gestoría, además de no ser necesaria ni obligatoria, sólo sería conveniente en beneficio del banco (Sentencia núm. 4/2017 de 27 noviembre). El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Teruel se refiere tanto a la necesidad para el banco de asegurar la correcta inscripción de la escritura en el Registro, como al hecho de que sea habitual que el banco tenga sus propias gestorías o convenios de colaboración, beneficiándose ambas entidades (banco y gestoría). También opta por esta solución la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Islas Baleares, pero esta vez acudiendo a un argumento diferente: en tanto que fue el banco quién le encomendó los trabajos a la gestoría –no habiendo prueba de la solicitud expresa del prestatario–, los gastos deberán ser asumidos por aquél (Sentencia núm. 4/2018 de 15 enero, en el mismo sentido, Sentencia de 19 octubre 2017 del Juzgado de Primera Instancia Número 8 de San Sebastián).

El Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Pamplona trae a colación, junto con la genérica invocación de la normativa sobre cláusulas abusivas, el artículo 40 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, donde se prevé el derecho del prestatario a designar, de muto acuerdo con el prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación. Sobre la base de ese precepto, el juzgado concluye que el gasto tiene que correr por cuenta del banco, (Sentencia núm. 8/2018 de 29 diciembre), al haber sido éste quien impuso una gestión no imprescindible para la realización de la operación.

Hay que destacar que aunque la conclusión alcanzada sea la misma, la diferencia en cuanto a los argumentos empleados no resulta baladí. Además de constituir una cuestión relevante en cuanto al fondo, optar por un argumento u otro tiene importantes implicaciones en el procedimiento y en la estrategia procesal seguida por las partes. Tanto  es así que en determinados juzgados será preciso solicitar la práctica de prueba (por ejemplo, para acreditar qué parte solicitó el servicio o qué gestiones se realizaron) mientras que en otros el juicio resultará absolutamente innecesario.

Pero por si el anterior no fuera suficiente, encontramos un segundo grupo de resoluciones en las que se condena al banco a abonar solo la mitad del importe de la factura. En este sentido, la Audiencia Provincial de A Coruña, ha considerado que el servicio de gestoría conlleva beneficios para ambas partes: para el consumidor (tramitación del impuesto) y para el banco (efectuando los trámites de la inscripción), debiendo asumirse, en consecuencia, por partes iguales (Sentencia núm. 8/2018 de 11 enero). En la misma línea, la Audiencia Provincial de Soria (Sentencia núm. 16/2018 de 24 enero) o la de Asturias (Sentencia núm. 361/2017 de 10 noviembre). Añade la Audiencia Provincial de Palencia que los trámites realizadas por la gestoría, aunque sean de carácter técnico o burocrático, interesan a ambas partes porque van encaminadas al éxito del contrato (Sentencia núm. 287/2017 de 9 noviembre).

En definitiva, nos encontramos ante un verdadero jaleo que no tendrá una solución unívoca hasta que se pronuncie la Sala Primera del Tribunal Supremo. Personalmente, creo que la interpretación más adecuada es la de considerar que la gestoría constituye (salvo prueba en contrario) una imposición al cliente de un servicio complementario o accesorio no solicitado (art. 89.4 TRLGDCU). Por tanto, la cláusula que establece la obligación de pago por parte del prestatario debe reputarse abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho (art. 83 TRLGDCU), lo que conlleva la necesaria condena a la parte demandada a pagar los importes abonados por el consumidor. Veremos qué dice el Tribunal Supremo.

¿Qué ocurrirá con los préstamos hipotecarios del futuro? Como recientemente ha señalado Segismundo Álvarez en este blog, convendría que el Legislador clarifique esta situación a fin de evitar la inseguridad jurídica (ver aquí). Sin embargo, el Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario presentado por el Gobierno no resuelve la cuestión de manera satisfactoria (ver aquí). En primer lugar, porque el artículo 12.1.d parece dar a entender que los “costes de labores de gestoría” (junto con los gastos notariales, registrales o pago del ITPAJD) serán por cuenta del consumidor, sin perjuicio de que éste deba de ser informado con carácter previo del coste aproximado.  Y creo que el gasto que analizamos no puede entenderse incluido en los gastos o comisiones a que se refiere el apartado 2 de ese mismo precepto (únicamente repercutibles al cliente si hay solicitud o aceptación, y responden a servicios efectivamente prestados o gastos habidos).

Sin embargo, a la vista del contenido de las enmiendas presentadas por los principales Grupos Parlamentarios, es probable que a lo largo de la tramitación parlamentaria pueda haber cambios significativos en esta materia. Habiendo finalizado el plazo para presentar enmiendas el pasado 6 de marzo, ya podemos advertir por donde irán los tiros. El Grupo Parlamentario Socialista, con la propuesta más tímida en esta materia, pretende que se modifique el artículo 12.2, para establecer que será nula “cualquier cláusula que repercuta al prestatario gastos o comisiones que no haya sido solicitados por el prestatario o que no repercutan directamente en su interés”. Una fórmula no demasiado clara, que induce a error desde un punto de vista sistemático (al apartado 2 no regula los gastos repercutidos por terceros), pero en la que podrían entenderse comprendidos los gastos de gestoría.

El Grupo Parlamentario de Unidos Podemos va más allá, proponiendo la modificación del artículo 12.1.d, a fin de atribuir la totalidad de los gastos –incluido el gasto de gestoría– al prestamista (Enmienda Núm. 17).  Además, este grupo pretende resolver el problema con carácter retroactivo (un auténtico disparate jurídico), por medio de una disposición transitoria que obligaría a todas las entidades bancarias a abonar a sus clientes todos los gastos abonados hasta la fecha –incluido ITPAJD–, más intereses (Enmienda Núm. 53). Por último, el Grupo Parlamentario Ciudadanos propone introducir un régimen de gastos derivados del préstamo, a fin de aclarar, a priori, a qué parte corresponde cada uno de los gastos (en particular, el de gestoría sería por cuenta de la entidad bancaria), así como las consecuencias en caso de incumplimiento (Enmienda núm. 14). Veremos en que acaba el texto definitivo. Ciertamente, sería deseable que la futura regulación sea lo más clara posible, a fin dotar a los bancos y consumidores de unas reglas de juego que eviten futuras discusiones en sede judicial, en torno a una problemática similar.