En este blog hemos hablado largo y tendido del régimen de segunda oportunidad, defendiendo su regulación y criticando la finalmente adoptada que fue una norma carente de coherencia interna. Ya señalé las circunstancias políticas en las que se aprobó la norma y cómo su intencionalidad realmente era electoral tal y como advertí aquí.

El legislador quiso que el sistema fuera muy restrictivo. Y esta fue una decisión de política legislativa que se niegan a admitir muchos jueces y ahora el TS… Una manifestación de ello es la sentencia (plenaria) del TS de 2 de julio de 2019.

Antes de entrar en el análisis concreto de la sentencia, para determinar su alcance conviene recordar que para obtener la exoneración de deudas se requiere que el deudor sea de buena fe. Tal y como reconoce el TS en la sentencia, el concepto no es valorativo (art. 7.1 CC), sino normativo. Tiene buena fe quien cumpla una serie de requisitos: que el concurso no se haya declarado culpable, que no haya condena penal firme por determinados delitos, que se haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos y que se haya abonado un umbral mínimo de pasivo. Para que se exoneren determinadas deudas, hay que haber pagado deudas no exonerables. Y este pago puede ser:

• Inmediato: Art. 178.bis.3.4º LC. Se trata de deudores con capacidad económica. Si se abona el crédito privilegiado y contra la masa y, en su caso, el 25% pasivo ordinario, el deudor ve exonerado el resto del pasivo pendiente. A este deudor con capacidad económica la LC le da un trato ventajoso. Puede exonerarse el crédito público que no sea privilegiado y los alimentos. Como se puede comprobar, la capacidad económica es un ingrediente de la buena fe, lo cual es verdaderamente demencial en un sistema de segunda oportunidad.
• Diferido: Si ese deudor no puede abonar de manera inmediata ese umbral de pasivo mínimo, la LC no lo excluye del sistema (tal y como hacía hasta la Ley 25/2015), sino que le permite acceder a la exoneración acogiéndose un plan de pagos para abonar el pasivo no exonerable. Y ello tras liquidar su patrimonio, lo cual no deja de ser un contrasentido. El legislador se lo pone más complicado a quien más lo necesita. El deudor que se acoja al plan de pagos tiene un pasivo no exonerable mayor: no podrá exonerarse el crédito público ni el crédito por alimentos. Además se le exigen unos requerimientos de conducta más exigentes (art. 178.bis.3.5º LC). Se trata peor a quien tiene menos capacidad económica. Pero en un Estado de Derecho, las normas injustas, malas desde el punto de vista técnico, hay que cambiarlas y no vale saltárselas porque entonces esto es la selva…

En el caso resuelto por la sentencia que comento, el deudor persona física solicita la exoneración del pasivo insatisfecho con base en el art. 178bis.3.4º (abono inmediato umbral pasivo mínimo), pero sin poder proceder al pago del mismo. Por este fallo, la AEAT plantea un incidente concursal oponiéndose a la exoneración, procedimiento que da lugar a la sentencia del TS que comento. Dentro del pasivo no exonerable se encontraban deudas con la AEAT: 821,41 euros como crédito contra la masa y 1.926,81 euros como crédito privilegiado.  Obsérvese que la AEAT plantea la oposición a la exoneración a pesar de que la misma no afectaba al crédito público, ya que era no exonerable por ser contra crédito contra la masa y crédito privilegiado. Pero la AEAT se mete en ese jardín y, como veremos,  la broma le ha salido cara. Se opone a la exoneración por dos razones:

• No se ha abonado el crédito privilegiado y contra la masa (principalmente el crédito público), cosa que tendría que haber sucedido si se acogiera el deudor al 178 bis.3.4º LC.
• El deudor concursado no ha especificado en la solicitud si se acogía a la exoneración del apartado 4º del art. 178bis.3 LC (abono inmediato) o se acogía a plan de pagos (art. 178bis.3.5º LC).

Planteado el caso ante el Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca[1], el concursado se allana y en la contestación a la demanda presenta un plan de pagos, subsanando el error inicial de no haber incluido este plan en la solicitud. La sentencia dictada por el JPI desestima la pretensión de la AEAT, aprueba el plan de pagos y condena en costas a la AEAT.

Recurrida la sentencia ante la Audiencia Provincial de Islas Baleares[2], se alega por la AEAT que el crédito público no puede incluirse en el plan de pagos porque lo prohíbe el art. 178 bis.6. LC. Parece, pues, que no es competencia del juez del concurso, sino de la Administración tributaria aplazar el pago del crédito público.

Este es el asunto clave sobre el que gira todo el litigio:  si el crédito público se puede incluir en el plan de pagos general que presenta el deudor o, por el contrario, su aplazamiento debe someterse a la normativa tributaria al margen de la normativa concursal. Sobre esta cuestión no se había pronunciado la sentencia de Primera Instancia porque, como he dicho, el plan de pagos se incorpora al proceso por el concursado en la contestación a la demanda del procedimiento de incidente concursal. Por lo tanto, en la Audiencia se discuten cuestiones no planteadas en primera instancia, lo cual es llamativo desde el punto de vista procesal.

La alegación de la AEAT es desestimada por la Audiencia señalando, a mi juicio, con acierto, que si para los deudores que no se acogen a un plan de pagos, se exonera el crédito público sin que la AEAT tenga nada que decir, no tiene sentido que para los deudores que tienen menos capacidad económica que son los que se tienen que acoger a un plan de pagos, ni siquiera el juez pueda aprobarlo y quede a expensas de la AEAT tal y como parece deducirse del art. 178 bis. 6 LC.

Obsérvese que, según lo expuesto, la inclusión del crédito público en el plan de pagos en ningún caso significaba que la AEAT no fuera a cobrar sus créditos como equivocadamente se ha dicho en los medios. Todo lo contrario. El crédito que entra en el plan de pagos es el no exonerable y hay que pagarlo para que el que exonerable se pueda finalmente exonerar.

Cosa distinta es que transcurridos 5 años y no se haya cumplido el plan de pagos, se haga una interpretación generosa del art. 178bis.8 LC y se permita la exoneración del pasivo no exonerable. Interpretación, a mi juicio, contraria a la LC y que permitiría que España fuera el único país donde las deudas previamente declaradas no exonerables se terminaran exonerando.

La sentencia de la Audiencia es recurrida y veamos lo que dice el TS.

1. ¿Debe el aplazamiento del crédito público incluido en el plan de pagos ser aprobado por la Administración tributaria o basta la aprobación judicial? Alcance del art. 178bis.6

El TS denuncia que existe una contradicción en la norma porque por una parte prevé un plan de pagos de créditos no exonerables que ha de ser aprobado por el juez y, por otra parte, se remite a mecanismos administrativos para la concesión por el acreedor público del fraccionamiento y aplazamiento de pago de sus créditos. “Aprobado judicialmente el plan de pagos, no es posible dejar su eficacia a una posterior ratificación de uno de los acreedores, en este caso el acreedor público. Esta contradicción hace prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por el art. 178 bis LC (que pueda alcanzarse en algún caso la exoneración plena de la deuda), por lo que, bajo una interpretación teleológica, ha de subsumirse la protección perseguida del crédito público en la aprobación judicial”.  El crédito público se incluye en el plan de pagos y éste debe ser aprobado por el juez sin que la AEAT tenga nada que decir. Argumentación correcta: hay una contradicción que se resuelve con base en el criterio de interpretación teleológica (art. 3 CC). Hasta aquí, por mi parte, nada que objetar.

Aquí debería acabar la película. Sorprendentemente, el TS se mete a resolver una cuestión por la que no se le pregunta y lo hace, a mi juicio, con argumentos discutibles que violentan la ley.

2. ¿Qué créditos se ven afectados por la exoneración del pasivo cuando el deudor se acoge a un plan de pagos?

El TS parte de la idea de que “el art. 178bis LC “es una norma de difícil compresión que requiere de una interpretación jurisprudencia que facilite su correcta aplicación”. Dicho esto, el TS no se limita a resolver la cuestión planteada, sino que va más allá y entra, sin que nadie se lo pregunte, a determinar los créditos afectados por la exoneración. Este tema lo resuelve con claridad el art. 178 bis.5 LC. No hay jurisprudencia que cuestione que el pasivo exonerable del deudor que se acoge al plan de pagos es distinto y más exigente que el pasivo exonerable del deudor que se acoge al abono inmediato de umbral de pasivo mínimo. Se debe criticar -y yo lo he hecho- que haya un trato de disfavor al deudor que tiene menos capacidad económica y no se le permita exonerarse deudas por alimentos y el crédito público ordinario y subordinado. Es criticable, pero es una decisión del legislador de no favorecer la segunda oportunidad a quien más lo necesita y en hacer restrictivo un sistema que sólo quería venderse electoralmente. No me gusta lo que dice el art. 178.bis.5 LC, pero no me lo puedo saltar. Y lo que hace el TS es saltárselo al decir que “esta norma debe interpretarse sistemáticamente con el alcance de la exoneración previsto en el ordinal 4.º del apartado 3. Para la exoneración inmediata, si se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, habrá que haber pagado los créditos contra la masa y los créditos con privilegio general, y respecto del resto, sin distinción alguna, el deudor quedará exonerado”.

Esto significa que sólo puede incluirse en el plan de pagos el crédito público contra la masa y privilegiado. El crédito público ordinario o subordinado podrá ser exonerado por los deudores que se acogen al plan de pagos a pesar de que expresamente dice el art. 178bis.5 que no pueden exonerarse del crédito público. Se equipara el régimen de los dos tipos de deudores en cuanto al pasivo exonerable.

Este resultado no puede conseguirse vía interpretación. A mi juicio, no hay duda interpretativa. El art. 178 bis.5 LC es claro. Buena prueba de ello es que el Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, no entra en este tema ni introduce modificación alguna ( arts. 490 y 497).

No se puede convertir un deseo en criterio de interpretación. A mí también me gustaría decir que el régimen de deudas exonerables es único para todo deudor, pero no lo es. Para ello  el TS se acoge a lo dispuesto en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de abril de 2014 e incluso en la Directiva 2019/1023 sobre acuerdos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas que he comentado aquí que quiere favorecer la segunda oportunidad a empresarios.

El problema es qué dirá el TS cuando la esposa/o divorciada de un deudor concursado reclame pensiones por alimentosdebidas y no pagadas. La LC permite la exoneración de las deudas por alimentos al deudor que se acoge al art. 178bis.3.4º LC y se lo prohíbe de manera expresa al deudor que se acoge al plan de pagos (art. 178bis.5 LC) ¿Qué le dirá el TS a la esposa/o cuando el progenitor deudor se acoge al plan de pagos? ¿También le traerá a colación la Exposición de Motivos de la LC, la Recomendación europea o la Directiva europea todavía no transpuesta? Tengo auténtica curiosidad…

Yo defiendo la doctrina que se deduce de la sentencia del TS que comento, pero no es el TS el encargado de establecerla, sino el legislador. Nuestros tribunales tienen el papel que tienen y la extralimitación supone una quiebra del Estado de Derecho. Desde la Fundación Hay Derecho es lo que defendemos.

Ya se reclama por el colectivo de Autónomos una reforma de la Ley de segunda oportunidad tras la sentencia del TS que comento. No hace ninguna falta: ya la ha cambiado el TS.

Sé que criticar es fácil y la tarea que ha realizado estos últimos años la Sala de lo civil del TS no ha sido sencilla, teniéndose que enfrentar a una legislación desequilibrada a favor de los acreedores. Tarea ingente y meritoria, pero no pueden sustituir al legislador. Si lo hacen generan un incentivo a la mala regulación y al “ya lo resolverán los jueces” que yo ya he oído en varias ocasiones del responsable de aprobar una regulación.  No creo que a los jueces les paguen para hacer el trabajo de otros. Lo que hay que hacer es legislar bien, y lo tienen que hacer los técnicos y no los políticos.

[1] Sentencia de dos de diciembre de 2015.

[2] Sentencia de 21 de septiembre de 2016.