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El futuro de la pensión compensatoria

La expresión pensión compensatoria proviene del derecho francés y se ha dicho que constituye la suprema expresión de los derechos entre los cónyuges. Es un derecho de crédito que ostenta el cónyuge, al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto al otro cónyuge, lo que implica un empeoramiento con relación a la situación que tenía durante el matrimonio, con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial. Siempre una ruptura matrimonial altera la situación de los cónyuges y se trata es evitar que se produzca un desequilibrio patrimonial después de finalizado el matrimonio. Su finalidad consiste en que la ruptura del matrimonio no les suponga a los cónyuges una profunda desigualdad en sus condiciones de vida y que mantengan en lo posible una situación equilibrada. Es una pensión estabilizadora o equilibradora de la situación económica post matrimonial, pero no estamos ante una pensión de alimentos ni constituye un seguro para toda la vida, que garantice que se va a vivir a costa del ex cónyuge de una manera indefinida, porque en cualquier momento se puede modificar, simplemente cuando varíe la fortuna de uno u otro cónyuge.

Ya no se denomina pensión compensatoria: desde la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005 de 8 de julio, el CC en el artículo 97 regula la misma y utiliza el término compensación, . Las circunstancias a tener en cuenta a falta de acuerdo de los cónyuges para que el juez determine su importe son las siguientes : 1º los acuerdos a los que los cónyuges hayan llegado, 2º la edad y estado de salud, 3º la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, 4º la dedicación pasada y futura a la familia, 5º la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles o profesionales del otro cónyuge ,6º la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, 7º la perdida eventual de un derecho de pensión, 8º el caudal medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, 9º cualquier otra circunstancia relevante .

En principio la pensión compensatoria se va a regir por lo que los propios cónyuges hayan acordado tras su ruptura, es trascendental lo que hayan pactado, dado que tiene naturaleza dispositiva y no es necesario demostrar el desequilibrio económico. En defecto de acuerdo de los cónyuges, sí que hay que probar ese desequilibrio económico, para lo que el juez deberá tener en cuenta las circunstancias fijadas en este artículo 97 del CC, que sirven tanto para determinar si ha existido o no ese desequilibrio, cuantificarlo y establecer un plazo de duración de la pensión.

Dichas circunstancias están pensadas especialmente para determinar el devengo y el importe de la pensión. Pero a la hora de fijar su carácter temporal o indefinido hay tres circunstancias que constituyen el núcleo duro que son: la edad, la salud y la cualificación profesional. De ellas la circunstancia estrella o más relevante es la cualificación profesional, comprendiéndose dentro de la misma la formación, la experiencia profesional y la propia situación laboral, en la medida en que se quiera conocer las probabilidades de acceso al mercado de trabajo del beneficiario de la pensión

La sentencia del Tribunal Supremo 810/2021 de 25 de noviembre en materia de pensión compensatoria es una muestra de como la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un nuevo empleo es la circunstancia estrella y más relevante a la hora de fijar la temporalidad de la pensión compensatoria. Además, en muchas ocasiones, se enjuicia de manera muy distinta por los tribunales. En esta sentencia se fija una pensión compensatoria para la esposa de 1000 euros al mes, con un plazo de duración de cinco años. Mientras que la Audiencia Provincial había establecido una pensión de 2.000 euros al mes con carácter indefinido y el Juzgado de Primera Instancia había fijado una pensión de 1.000 euros al mes durante dos años.

Los hechos que adquieren relevancia en materia de pensión compensatoria y que han sido enjuiciados de manera distinta por los diversos órganos judiciales son los siguientes: la duración del matrimonio y su régimen económico matrimonial, los hijos, la edad de los cónyuges, el trabajo y los salarios.

En el caso de esta sentencia, el matrimonio, cuyo régimen económico matrimonial era el de la sociedad de gananciales, había durado 22 años, fruto del mismo son dos hijos de 19 y 14 años respectivamente, y como consecuencia del trabajo del esposo han ido viviendo en diversos países como: Reino Unido (Londres), Francia (París), China, Holanda, regresando a España en 2017.

El salario del esposo asciende a 7.000 euros mensuales aproximadamente en 14 pagas, teniendo una base estimada de 200.000 euros, más un bono anual, que en el último año ascendió a 30.000 euros, y las correspondientes acciones del BS. La esposa tiene en la actualidad 52 años, se licenció en ciencias económicas y empresariales en 1992, es bilingüe y trabajo desde el 30 de noviembre de 1994 hasta el 8 de mayo de 2002, percibiendo posteriormente la prestación por desempleo. Figura como demandante de empleo desde el año 2017, y no consta que haya tenido ninguna oferta de trabajo. No se discute para nada su dedicación familiar durante todos los años de matrimonio.

Ante estos hechos, la Audiencia Provincial de Madrid teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable, como entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 123/2019 de 26 de febrero, 450/2019 de 18 de julio, 575/2019 de 5 de noviembre 100/2020 de 12 de febrero, estableció el carácter indefinido, sin perjuicio de que si, posteriormente concurría alguna causa de extinción o de reducción, se modificase la misma.

El Tribunal  Supremo modifica la cuantía y la temporalidad de la pensión y valora positivamente la edad de la esposa (más de 50 años en la actualidad), su buena salud, la ausencia de cualquier discapacidad, la edad de los hijos (19 y 14) que exige menos dedicación, para llegar a la conclusión que no se está ante un desequilibrio perpetuo e insuperable dada la formación elevada de la recurrente y su nivel de ingles (aunque la esposa lo califica de obsoleto), circunstancias que le van a permitir actualizarse y adaptarse a las demandas actuales de empleo de tal forma que va a poder acceder a una situación económica autónoma e independiente de manera digna. Además, tiene en consideración el régimen económico matrimonial, ya que la esposa recibió la cantidad de 503.874.97 euros como consecuencia de la liquidación de una cuenta ganancial tras la separación, y esto le va a permitir superar el desequilibrio tras la ruptura, y poder hacer frente con su propios medios y aptitudes a su situación económica gestionando de forma autónoma sus oportunidades y su economía.

La discrepancia entre los distintos órganos judiciales pone de manifiesto que cada vez adquiere más importancia la figura jurisprudencial del juicio prospectivo en materia de pensión compensatoria, sobre todo cuando se aplica a su temporalidad. El juicio conlleva el presuponer el futuro, en imaginar racionalmente lo que puede suceder. La función judicial radica en valorar la idoneidad y aptitud del beneficiario de la pensión compensatoria para superar el desequilibrio en un tiempo concreto.

Este juicio se debe de realizar con moderación y siempre con unos criterios de certidumbre y potencialidad real, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación. El propio Tribunal Supremo ha casado numerosas sentencias de Audiencias Provinciales dejando sin efecto la temporalidad de la pensión compensatoria al considerar poco realistas los pronósticos en los que se había basado el juicio. Si para los jueces y tribunales es difícil probar los hechos pasados, vaticinar el futuro parece casi una quimera, como ellos mismos ponen de manifiesto.

 El Tribunal Supremo, en su sentencia 664/2020 de 30 de noviembre, considera que para descartar una pensión compensatoria indefinida es necesario tener la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Rechazó una pensión temporal alegado que “no era futurismo ni adivinación sino un milagro” (sentencia 642/2018 de 11 de diciembre).

En relación al juicio realizado por el Tribunal Supremo en esta última sentencia, no se debe olvidar que para valorar las posibilidades que tiene un cónyuge de acceder a un empleo hay que tener en cuenta su edad (a partir de los 49 años aumenta la dificultad de entrar de nuevo en el mercado laboral, como recoge la encuesta de población activa), y la perdida de oportunidades que supone para una persona muy cualificada haber dejado de trabajar durante 20 años voluntariamente, por dedicarse a la familia. En ocasiones, a mayor cualificación, mayor dificultad para conseguir un trabajo en las mismas condiciones del que se tenía antes de contraer matrimonio. También hay que considerar la realidad social que estamos viviendo con el COVID 2019, que tampoco ayuda a la reintegración al mundo laboral. La finalidad de la pensión no es ni mucho menos la de reequilibrar patrimonios sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto a las que habría tenido sino hubiera mediado el vínculo matrimonial (Así sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz 905/ 2020 régimen de 3 de septiembre).

El Tribunal Supremo en la sentencia 807/ 20201 de 23 de noviembre resalta que la fijación de la pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio que permita que no se resienta la función de reestablecer el equilibrio.

Se debe señalar también que por el hecho de que se fije una pensión compensatoria con carácter indefinido, no significa ni mucho menos que esta tenga carácter perpetuo, ya que puede ser modificada por alteraciones en la fortuna de cualquiera de los cónyuges, que no tienen por que tener carácter sustancial tras la modificación del artículo 100 del CC. por la Ley 15 / 2005 de 8 de julio, lo que agiliza cualquier cambio de la pensión. Esto con independencia de que tenga esta carácter temporal o indefinido. Pensión indefinida no equivale en ningún caso a pensión perpetua o para siempre. En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia 807/2021 de 23 de noviembre fija una pensión compensatoria de 500 euros al mes con carácter indefinido a favor de la esposa de 61 años, tras 20 años de matrimonio, régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, con un hijo menor y bióloga de profesión, máster en oceanografía y bilingüe en inglés, que había trabajado hasta 2014, con 27 años de cotización a la seguridad social.

La pensión compensatoria es independiente del régimen económico matrimonial que hayan tenido los cónyuges durante el matrimonio, pero no cabe duda que este puede hacer desaparecer o aminorar el desequilibrio que genera la posibilidad de ser compensado, por lo que se debe tener en cuenta a la hora de fijar dicho desequilibrio. El Tribunal Supremo (sentencia 132/2010 de 22 de julio) ha establecido en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales que esta por sí sola, puede mejorar la disponibilidad o liquidez de los cónyuges, pero no añade ni quita nada a lo que ya tenían antes de la división, de modo que no puede utilizarse como criterio para fijar la temporalidad de la pensión compensatoria.

Teniendo en cuenta la complejidad que encierra este juicio prospectivo en relación a la temporalidad de la pensión compensatoria, y como los propios tribunales siguen criterios muy distintos, como lo demuestra esta última sentencia del Tribunal Supremo 810/2021 de 25 de noviembre de 20201 donde pasamos de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.000 euros al mes por un plazo de dos años según el Juzgado, a una pensión de 2.000 euros al mes indefinida según la Audiencia, para quedarse la esposa al final con una pensión de 1.000 euros al mes durante cinco años, o la anterior 807/2021 de 23 de noviembre, donde el Juzgado fija una pensión de 400 euros al mes a favor de la esposa por un plazo dos años, que confirma la Audiencia y el Supremo una  pensión indefinida de 500 euros mensuales.

Desde nuestro punto de vista el Tribual Supremo debería plantearse unificar doctrina en esta materia, por dos razones: la primera, para evitar inseguridad jurídica a aquellos cónyuges que la van a solicitar y no han podido llegar a un acuerdo; y la segunda, para facilitar a los jueces y tribunales su labor que en materia de pensión compensatoria no es nada fácil.  Probar los hechos pasados no es sencillo en muchas ocasiones, pero mucho más difícil es tener que predecir los hechos futuros, más si estos se relacionan con la aptitud para incorporarse a la vida laboral de quien lo dejo hace tiempo simplemente para dedicarse a la familia, así se conseguiría mantener la función reequilibradora que cumple la pensión compensatoria en las crisis matrimoniales que se producen en la actualidad.

Vivienda y crisis familiar. Novedades legislativas no siempre afortunadas.

Nadie duda que la vivienda de la familia es el bien patrimonial por excelencia, y su adquisición la fuente de endeudamiento más potente de la unidad familiar. Precisamente por esta trascendencia patrimonial, su régimen jurídico es un aspecto muy relevante cuando se trata de afrontar la crisis familiar.

¿Cuál de los cónyuges se queda con el uso de la vivienda familiar y por cuánto tiempo? ¿Qué pasa cuando hay hijos menores y alcanzan la mayoría de edad o hay alguno en situación de discapacidad? ¿Qué ocurre cuando el usuario no es propietario y el que sí lo es vende el inmueble o éste resulta embargado? ¿Puede poner el excónyuge propietario a la familia en la calle?

Las especialidades de régimen que desde el punto de vista patrimonial introduce el Derecho de familia son muy potentes y se recogen, para el caso de crisis familiar, en el art. 96 del Código Civil (y las normas equivalentes en territorio foral) que ha sido recientemente reformado por la Ley 8/2021, de 2 de junio sobre discapacidad. La regla está pensada para los matrimonios, pero se aplica también a parejas de hecho con hijos menores.

Cada uno de los temas enunciados daría para muchos posts por lo que en este me voy a centrar en algún aspecto concreto de esta compleja problemática (enajenación y embargo de vivienda familiar), sin que ello signifique en ningún caso desprecio por otras cuestiones, que también considero muy importantes.

Con carácter previo, conviene aclarar que la vivienda familiar está más protegida en situación de crisis matrimonial que en situación de normalidad matrimonial. Esto ya de por sí es llamativo y como justificaré seguidamente, la reforma citada no hay hecho más que complicar el tema. Vamos por partes.

La vivienda familiar puede ser propiedad de ambos cónyuges o pareja o de uno solo de ellos. La particularidad de régimen es que al margen de quién sea el propietario, cuando reside en ella la familia el estatuto jurídico cambia.

  • Cuando estamos en situación de normalidad matrimonial, se trata de proteger el alojamiento de la familia de la arbitrariedad del otro cónyuge que, ostentando la titularidad de la misma, disponga de ella a favor de terceros. Por ello la ley exige el consentimiento (más bien asentimiento) del otro cónyuge para enajenar la vivienda o, en su caso, autorización judicial. El cónyuge no propietario debe dar el ok a la enajenación de la vivienda, aunque no sea titular de la misma. Es decir, por el mero hecho de ser vivienda familiar el propietario ve limitada su facultad de disponer el bien (art. 1320 CC).

¿Qué pasa si el cónyuge enajena sin asentimiento? El no propietario puede impugnar el contrato (más bien la transmisión), salvo que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignore el carácter familiar de la vivienda o el propietario haya vendido el bien diciendo que no es vivienda familiar. El Registro de la Propiedad no informa siempre del carácter familiar de la vivienda, por lo que, en la práctica, es fácil burlar esta presunta protección que quiere dar el legislador. El sistema está mal construido de inicio y la protección de la familia es lisa y llanamente papel mojado por falta de un adecuado apoyo registral.

Por supuesto, es perfectamente posible embargar la vivienda familiar y si el propietario deja de pagar sus deudas, el acreedor pondrá a la familia en la calle. De esto sabemos mucho en este país y ello es fruto de la absoluta embargabilidad de la vivienda, cosa que no sucede en todos los países más desarrollados tal y como traté aquí y aquí.

  • Cuando nos encontramos en situación de crisis matrimonial o familiar con hijos menores, la cosa cambia y mucho. La ley permite que el cónyuge no titular de la vivienda o que sólo lo es en parte, pueda “ocupar” la misma con exclusividad expulsando al cónyuge propietario o cotitular. Es el denominado derecho de uso al que alude el art. 96 CC. Es un derecho de uso “gratuito” que prescinde de los ingresos del cónyuge usuario, ello a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos.

El criterio de atribución es el del interés más necesitado de protección que se centra en los hijos menores cuando estos existen. El uso se atribuye al cónyuge custodio y se extingue con la mayoría de edad de los hijos, salvo que alguno de ellos estuviera en situación de discapacidad, en cuyo caso el juez podrá prorrogar tal derecho según las circunstancias. Si la custodia es compartida el juez decidirá la atribución del uso según la situación particular en cada caso. Si no hay hijos, el uso se puede atribuir al cónyuge más necesitado de protección.

¿Qué acontece cuando el propietario decide enajenar el inmueble que es de su propiedad y cuyo uso está atribuido al otro cónyuge?

Como he adelantado, la protección de la familia en crisis es mucho mayor que cuando existe normalidad matrimonial. Se ha discutido mucho sobre si ese uso es un derecho real o no, pero lo cierto es que se viene admitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que significa que una vez inscrito tiene eficacia real y el usuario no se verá afectado por embargos que se anoten posteriormente. Si el propietario enajena el inmueble, el tercero que compre deberá respectar este derecho de uso inscrito. Esto no pasa con la ejecución hipotecaria. Si la hipoteca se constituyó antes de la crisis matrimonial, y se ejecuta una vez inscrito el derecho de uso, prevalece la hipoteca porque fue anterior. El rango que hay que tener en cuenta es el de la constitución y no el de la ejecución. Por eso hay que tener cuidado porque hay riesgo de que la familia se vea en la calle si el propietario deja de pagar el préstamo hipotecario.

Por lo tanto, así como en situación de normalidad matrimonial la vivienda es totalmente embargable, cuando la familia está en crisis y uno de los excónyuges tiene derecho de uso, si éste está inscrito y la vivienda es embargada, el adquirente en pública subasta deberá respetar el derecho de uso inscrito y la familia no se tendrá que ir a la calle.

Como se puede comprobar, la familia está más protegida en situación de crisis familiar porque emerge un derecho de uso que le permite al titular “ocupar” un inmueble. Si, por el contrario, lo único que hay es una restricción a la facultad de disposición que es lo que consagra el art. 1320 CC, tal protección frente a embargos no existe. Con este marco legal, no es de extrañar que más de uno haya intentado “simular” una crisis familiar precisamente para proteger la vivienda de la agresión de los acreedores.

Lo que parece claro es que cuando hay un derecho de uso, no hace falta establecer como hacía el art. 96.4 Cc que no se puede disponer del bien sin el consentimiento del usuario. Claro que puede el propietario disponer sin tal consentimiento, pero con la familia dentro, es decir, el adquirente deberá respetar el derecho de uso. Esto es lo que se hace en el Derecho catalán[1] que regula mucho mejor esta materia que el Código Civil.

¿Qué ha hecho el legislador del Código Civil en la reciente reforma del art. 96.3 CC? Aunque era complicado, ha conseguido empeorar más la regulación respecto de la enajenación de vivienda afectada por derecho de uso. En la nueva redacción se mezclan dos sistemas que tienen efectos distintos: la protección de la vivienda con un derecho de uso con la restricción a la facultad de disposición. Se “copia” el deficiente sistema que está presente en el art. 1320 CC. Así, el nuevo art. 96.3 CC señala que “para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

Así como en el párrafo primero se trata de un “uso” (que no se califica como derecho, pero no queda otra que serlo) el párrafo tercero lo trata como una simple restricción a la facultad de disposición “que debe ser inscribible”. Si hay un derecho de uso, tal y como la norma establece, lo que debiera ser inscrito es el uso y no la restricción a la facultad de disposición que no debe existir cuando tal derecho existe. Si hay uso, el inmueble se debe poder enajenar y el consentimiento es para hacerlo sin el uso que al ser inscrito tiene eficacia real. El sistema creado es confuso y, a mi juicio, erróneo y suscita dudas prácticas graves.

Ahora cuando haya un divorcio y se atribuya el derecho de uso a uno de los cónyuges ¿qué es lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad? ¿El derecho de uso? ¿También la restricción a la facultad de disposición? Si como parece decir la norma, sólo se inscribe la restricción a la facultad de disposición, embargada la vivienda, la familia se irá a la calle porque ya no hay publicidad registral de ese derecho de uso que le concede el propio art. 96.1 y que parece negar el art. 96.3. Al adquirente en pública subasta le sería inoponible tal derecho de uso.

Una de dos, o se le concede al excónyuge un derecho de uso inscribible o se restringe la facultad de disposición al titular. Los dos modelos mezclados son incompatibles y contradictorios. A mi juicio, sobra la mención a la restricción a la facultad de disposición y a la manifestación errónea del disponente. Esto vale para el 1320 que palía la falta de publicidad registral del carácter familiar de la vivienda y sobra cuando se trata de derecho de uso, ya que éste es inscribible, tal y como generalmente se ha admitido en todo el territorio nacional y expresamente se reconoce el Derecho catalán[2].  No tiene sentido exigir la inscripción de la restricción a la facultad de disposición y luego aludir a la manifestación errónea del disponente. El texto sin duda parece poco meditado, hecho con prisas, a pesar de que me consta que el tema fue muy debatido.

Me resisto a pensar que el objetivo del legislador haya sido duplicar la inscripción de manera que además de inscribir el derecho de uso, haya que inscribir una, a mi juicio, innecesaria restricción a la facultad de disposición. Ello generaría un gasto innecesario para el titular del derecho de uso y escasos beneficios para el sistema.

En definitiva, concluyo ya, es muy triste que muchos problemas que plantea este importantísimo tema sigan sin resolverse y lo peor es que otros se hayan agravado. Esto último es lo que quiero denunciar en este post.

[1] Artículo 233.25 del Código Civil de Cataluña: «el propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso».

[2] Artículo 233-22 Código Civil de Cataluña “El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge se puede inscribir o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad”.

 

El Consejo General del Poder Judicial fija criterios para la atribución de la custodia compartida

El pasado 25 de Junio, el CGPJ aprobó, por primera vez,  una Guía sobre criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida.

A pesar de la crítica recibida por algunas asociaciones judiciales, por considerar la elaboración de esta guía  una intromisión en la función jurisdiccional, prohibida por el artículo 12.3 de la LOPJ, debo reconocer que a los Letrados que quieran dedicarse a esta apasionante materia, así como para aquellos recién licenciados en Derecho, les servirá como herramienta muy útil  para conocer importancia de la especialización en Derecho de familia.

La guía, en este sentido, ofrece un extenso estudio detallado de legislación y jurisprudencia completada con un cuestionario de 14 preguntas relacionadas con la custodia compartida en los procedimientos consensuados,  y que han sido respondidas por los jueces y juezas de familia y – fiscales que intervienen en estos procedimientos, pilares fundamentales para formarse y asesorar en asuntos de custodia de los menores.

Muchas veces los convenios reguladores y los escritos rectores del procedimiento olvidan el interés más necesitado de protección, el menor y, convierten el procedimiento en un conflicto entre progenitores que pone en peligro la estabilidad emocional de los hijos. Como es lógico, no se trata de evitar el daño, se trata, como literalmente me dijo una juez de familia en una ocasión, de   “intentar hacer el menor daño posible a los menores”.

En mi opinión esta guía es útil, cuando menos para hacer reflexionar a todos los operadores jurídicos sobre la manera de abordar estos asuntos en los que, inevitablemente los clientes se rigen por el corazón y no por la cabeza, olvidándose de los más inocentes, esos niños que no pidieron venir al mundo y que en estas situaciones de conflicto son los más vulnerables.

Como premisa fundamental, y  antes de entrar a estudiar los criterios que se fijan para determinar qué tipo de custodia es más conveniente, la guiá deja claro que en ningún caso,  el ejercicio de una custodia compartida es compatible con la violencia sobre la mujer o los menores. Para ello aborda la problemática actual que existe de la custodia y de las relaciones parentales en estos casos de violencia , haciendo un examen de las incidencias específicas de esta materia en la práctica jurisdiccional y ofreciendo una serie de recomendaciones y propuestas de mejora en este ámbito.

Cuando un cliente acude al despacho y quiere asesorarse sobre la custodia de sus hijos, el abogado debe informarle sobre el procedimiento y cuáles son los medios de prueba que dispone para obtener la custodia que inicialmente pretende (exclusiva/compartida).

Hay que explicarles que, en caso de no alcanzar un acuerdo con el otro progenitor, que sería lo más conveniente, se desencadena un proceso contencioso que someterá a la familia a presión dado que hará que un ente externo pase a evaluar a los menores, algo siempre traumático para ellos. En este contexto es donde la guía resulta especialmente útil.

En la Guía encontramos, orientaciones para la realización del interrogatorio de parte en materia de custodia  en caso de desacuerdo, que fijan pautas generales y ejemplos de preguntas. Además, fija unos posibles criterios que debieran tenerse en cuenta para determinar uno u otro régimen de custodia ;

 1º.- Opinión manifestada por los hijos e hijas menores.

2º.- Capacidad, aptitud y habilidad parental.

3º.- Disponibilidad para ejercer la custodia.

4º.- Actitud que cada uno de los progenitores muestra a la hora de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro.

5º.-Vinculación psicológica o apego. Este criterio hace referencia al  contenido de   la relación que el menor o los menores hayan establecido con cada progenitor durante la convivencia y en la fase post-ruptura, y puede extenderse a las otras personas que conviven en los hogares respectivos de cada   uno de los progenitores.

Modo de acreditación: Informes periciales o dictamen de especialistas  imparciales. Audiencia de los menores.

6º.- -Arraigo social y familiar de los hijos. Modo de acreditación: Interrogatorio  de partes. Informes periciales o dictamen de especialistas imparciales. Audiencia de los menores.

7º.-  Mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad de los  hijos: continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario.

Modo de acreditación: Interrogatorio de las partes y testifical.

8º.-  Existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga   incidencia sobre el menor. Modo de acreditación: Informes periciales o dictamen  de especialistas imparciales. Interrogatorio de las partes.

9º.- La edad de los menores. Es especialmente relevante respecto a  menores de corta edad en los que se desaconsejan repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y, por tanto, sin contacto con uno de       ellos.

10º.-  Recomendaciones de los informes periciales psicosociales.

La guía además, recoge los criterios que pudiera llegar a ponderar un Juez, para considerar a un menor de menos de 12 años,  maduro y, por ende, admitir su exploración judicial. Al mismo tiempo que, fija unas recomendaciones para la realización de la audiencia de estos menores, determinando el tiempo de duración, el espacio físico donde se realicen, el entrevistador, la estructura de la entrevista, el momento en que debe practicarse la exploración y la participación del menor en los procedimientos de jurisdicción.

Realiza un estudio minucioso desde el punto de vista del psicólogo y trabajador social, profesionales necesarios en situaciones de conflicto para emitir informes sobre el tipo de custodia más aconsejable. Con ello, nos dan los elementos necesarios para informar a nuestros clientes de los criterios que tienen en cuenta estos profesionales a la hora de elaborar  sus informes.

En cuanto a los psicólogos, deben fomentar las relaciones positivas entre progenitores e hijos, con objeto de garantizar sus derechos dentro de la familia y lograr su máximo desarrollo y bienestar, los progenitores deben respetarse y reconocer la importancia del otro en la crianza de los hijos, deben interaccionar constructivamente, y deben comunicarse de manera fluida y eficaz, expresando voluntad de acuerdo y asunción de  responsabilidad de la parentalidad en igualdad de condiciones.

Y, desde el punto de vista del trabajador social, nos muestran la labor de su trabajo; estudiar el ambiente familiar, explorando los recursos y necesidades personales referentes a los aspectos económicos, sociales, culturales, educativos y dinámicas de relación familiar.

Si por el contrario, el cliente opta por intentar llegar a un acuerdo en la custodia, por el bien de los menores, la guía es también útil. Se establecen unas pautas para elaborar un plan de parentalidad, fijando sus contenidos mínimos e inclusive detalla  las diferentes formas de organizar los alimentos  ya sea en procesos de mutuo acuerdo o contenciosos.

Por ello, en mi opinión, la Guía es de utilidad para los letrados que quieran dedicarse al Derecho de Familia. Transmite la idea de que, en estos procedimientos, no se trata de ganar, pues el fin es la protección de los hijos ante las  consecuencias emocionales y personales que van a sufrir con la ruptura de sus progenitores, y la labor del letrado de asistir jurídicamente a estos últimos en la gestión de sus relaciones con el otro progenitor, para llevar a cabo una coparentalidad positiva, en beneficio del menor.