La expresión pensión compensatoria proviene del derecho francés y se ha dicho que constituye la suprema expresión de los derechos entre los cónyuges. Es un derecho de crédito que ostenta el cónyuge, al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto al otro cónyuge, lo que implica un empeoramiento con relación a la situación que tenía durante el matrimonio, con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial. Siempre una ruptura matrimonial altera la situación de los cónyuges y se trata es evitar que se produzca un desequilibrio patrimonial después de finalizado el matrimonio. Su finalidad consiste en que la ruptura del matrimonio no les suponga a los cónyuges una profunda desigualdad en sus condiciones de vida y que mantengan en lo posible una situación equilibrada. Es una pensión estabilizadora o equilibradora de la situación económica post matrimonial, pero no estamos ante una pensión de alimentos ni constituye un seguro para toda la vida, que garantice que se va a vivir a costa del ex cónyuge de una manera indefinida, porque en cualquier momento se puede modificar, simplemente cuando varíe la fortuna de uno u otro cónyuge.

Ya no se denomina pensión compensatoria: desde la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005 de 8 de julio, el CC en el artículo 97 regula la misma y utiliza el término compensación, . Las circunstancias a tener en cuenta a falta de acuerdo de los cónyuges para que el juez determine su importe son las siguientes : 1º los acuerdos a los que los cónyuges hayan llegado, 2º la edad y estado de salud, 3º la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, 4º la dedicación pasada y futura a la familia, 5º la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles o profesionales del otro cónyuge ,6º la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, 7º la perdida eventual de un derecho de pensión, 8º el caudal medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, 9º cualquier otra circunstancia relevante .

En principio la pensión compensatoria se va a regir por lo que los propios cónyuges hayan acordado tras su ruptura, es trascendental lo que hayan pactado, dado que tiene naturaleza dispositiva y no es necesario demostrar el desequilibrio económico. En defecto de acuerdo de los cónyuges, sí que hay que probar ese desequilibrio económico, para lo que el juez deberá tener en cuenta las circunstancias fijadas en este artículo 97 del CC, que sirven tanto para determinar si ha existido o no ese desequilibrio, cuantificarlo y establecer un plazo de duración de la pensión.

Dichas circunstancias están pensadas especialmente para determinar el devengo y el importe de la pensión. Pero a la hora de fijar su carácter temporal o indefinido hay tres circunstancias que constituyen el núcleo duro que son: la edad, la salud y la cualificación profesional. De ellas la circunstancia estrella o más relevante es la cualificación profesional, comprendiéndose dentro de la misma la formación, la experiencia profesional y la propia situación laboral, en la medida en que se quiera conocer las probabilidades de acceso al mercado de trabajo del beneficiario de la pensión

La sentencia del Tribunal Supremo 810/2021 de 25 de noviembre en materia de pensión compensatoria es una muestra de como la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un nuevo empleo es la circunstancia estrella y más relevante a la hora de fijar la temporalidad de la pensión compensatoria. Además, en muchas ocasiones, se enjuicia de manera muy distinta por los tribunales. En esta sentencia se fija una pensión compensatoria para la esposa de 1000 euros al mes, con un plazo de duración de cinco años. Mientras que la Audiencia Provincial había establecido una pensión de 2.000 euros al mes con carácter indefinido y el Juzgado de Primera Instancia había fijado una pensión de 1.000 euros al mes durante dos años.

Los hechos que adquieren relevancia en materia de pensión compensatoria y que han sido enjuiciados de manera distinta por los diversos órganos judiciales son los siguientes: la duración del matrimonio y su régimen económico matrimonial, los hijos, la edad de los cónyuges, el trabajo y los salarios.

En el caso de esta sentencia, el matrimonio, cuyo régimen económico matrimonial era el de la sociedad de gananciales, había durado 22 años, fruto del mismo son dos hijos de 19 y 14 años respectivamente, y como consecuencia del trabajo del esposo han ido viviendo en diversos países como: Reino Unido (Londres), Francia (París), China, Holanda, regresando a España en 2017.

El salario del esposo asciende a 7.000 euros mensuales aproximadamente en 14 pagas, teniendo una base estimada de 200.000 euros, más un bono anual, que en el último año ascendió a 30.000 euros, y las correspondientes acciones del BS. La esposa tiene en la actualidad 52 años, se licenció en ciencias económicas y empresariales en 1992, es bilingüe y trabajo desde el 30 de noviembre de 1994 hasta el 8 de mayo de 2002, percibiendo posteriormente la prestación por desempleo. Figura como demandante de empleo desde el año 2017, y no consta que haya tenido ninguna oferta de trabajo. No se discute para nada su dedicación familiar durante todos los años de matrimonio.

Ante estos hechos, la Audiencia Provincial de Madrid teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable, como entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 123/2019 de 26 de febrero, 450/2019 de 18 de julio, 575/2019 de 5 de noviembre 100/2020 de 12 de febrero, estableció el carácter indefinido, sin perjuicio de que si, posteriormente concurría alguna causa de extinción o de reducción, se modificase la misma.

El Tribunal  Supremo modifica la cuantía y la temporalidad de la pensión y valora positivamente la edad de la esposa (más de 50 años en la actualidad), su buena salud, la ausencia de cualquier discapacidad, la edad de los hijos (19 y 14) que exige menos dedicación, para llegar a la conclusión que no se está ante un desequilibrio perpetuo e insuperable dada la formación elevada de la recurrente y su nivel de ingles (aunque la esposa lo califica de obsoleto), circunstancias que le van a permitir actualizarse y adaptarse a las demandas actuales de empleo de tal forma que va a poder acceder a una situación económica autónoma e independiente de manera digna. Además, tiene en consideración el régimen económico matrimonial, ya que la esposa recibió la cantidad de 503.874.97 euros como consecuencia de la liquidación de una cuenta ganancial tras la separación, y esto le va a permitir superar el desequilibrio tras la ruptura, y poder hacer frente con su propios medios y aptitudes a su situación económica gestionando de forma autónoma sus oportunidades y su economía.

La discrepancia entre los distintos órganos judiciales pone de manifiesto que cada vez adquiere más importancia la figura jurisprudencial del juicio prospectivo en materia de pensión compensatoria, sobre todo cuando se aplica a su temporalidad. El juicio conlleva el presuponer el futuro, en imaginar racionalmente lo que puede suceder. La función judicial radica en valorar la idoneidad y aptitud del beneficiario de la pensión compensatoria para superar el desequilibrio en un tiempo concreto.

Este juicio se debe de realizar con moderación y siempre con unos criterios de certidumbre y potencialidad real, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación. El propio Tribunal Supremo ha casado numerosas sentencias de Audiencias Provinciales dejando sin efecto la temporalidad de la pensión compensatoria al considerar poco realistas los pronósticos en los que se había basado el juicio. Si para los jueces y tribunales es difícil probar los hechos pasados, vaticinar el futuro parece casi una quimera, como ellos mismos ponen de manifiesto.

 El Tribunal Supremo, en su sentencia 664/2020 de 30 de noviembre, considera que para descartar una pensión compensatoria indefinida es necesario tener la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Rechazó una pensión temporal alegado que “no era futurismo ni adivinación sino un milagro” (sentencia 642/2018 de 11 de diciembre).

En relación al juicio realizado por el Tribunal Supremo en esta última sentencia, no se debe olvidar que para valorar las posibilidades que tiene un cónyuge de acceder a un empleo hay que tener en cuenta su edad (a partir de los 49 años aumenta la dificultad de entrar de nuevo en el mercado laboral, como recoge la encuesta de población activa), y la perdida de oportunidades que supone para una persona muy cualificada haber dejado de trabajar durante 20 años voluntariamente, por dedicarse a la familia. En ocasiones, a mayor cualificación, mayor dificultad para conseguir un trabajo en las mismas condiciones del que se tenía antes de contraer matrimonio. También hay que considerar la realidad social que estamos viviendo con el COVID 2019, que tampoco ayuda a la reintegración al mundo laboral. La finalidad de la pensión no es ni mucho menos la de reequilibrar patrimonios sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto a las que habría tenido sino hubiera mediado el vínculo matrimonial (Así sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz 905/ 2020 régimen de 3 de septiembre).

El Tribunal Supremo en la sentencia 807/ 20201 de 23 de noviembre resalta que la fijación de la pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio que permita que no se resienta la función de reestablecer el equilibrio.

Se debe señalar también que por el hecho de que se fije una pensión compensatoria con carácter indefinido, no significa ni mucho menos que esta tenga carácter perpetuo, ya que puede ser modificada por alteraciones en la fortuna de cualquiera de los cónyuges, que no tienen por que tener carácter sustancial tras la modificación del artículo 100 del CC. por la Ley 15 / 2005 de 8 de julio, lo que agiliza cualquier cambio de la pensión. Esto con independencia de que tenga esta carácter temporal o indefinido. Pensión indefinida no equivale en ningún caso a pensión perpetua o para siempre. En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia 807/2021 de 23 de noviembre fija una pensión compensatoria de 500 euros al mes con carácter indefinido a favor de la esposa de 61 años, tras 20 años de matrimonio, régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, con un hijo menor y bióloga de profesión, máster en oceanografía y bilingüe en inglés, que había trabajado hasta 2014, con 27 años de cotización a la seguridad social.

La pensión compensatoria es independiente del régimen económico matrimonial que hayan tenido los cónyuges durante el matrimonio, pero no cabe duda que este puede hacer desaparecer o aminorar el desequilibrio que genera la posibilidad de ser compensado, por lo que se debe tener en cuenta a la hora de fijar dicho desequilibrio. El Tribunal Supremo (sentencia 132/2010 de 22 de julio) ha establecido en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales que esta por sí sola, puede mejorar la disponibilidad o liquidez de los cónyuges, pero no añade ni quita nada a lo que ya tenían antes de la división, de modo que no puede utilizarse como criterio para fijar la temporalidad de la pensión compensatoria.

Teniendo en cuenta la complejidad que encierra este juicio prospectivo en relación a la temporalidad de la pensión compensatoria, y como los propios tribunales siguen criterios muy distintos, como lo demuestra esta última sentencia del Tribunal Supremo 810/2021 de 25 de noviembre de 20201 donde pasamos de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.000 euros al mes por un plazo de dos años según el Juzgado, a una pensión de 2.000 euros al mes indefinida según la Audiencia, para quedarse la esposa al final con una pensión de 1.000 euros al mes durante cinco años, o la anterior 807/2021 de 23 de noviembre, donde el Juzgado fija una pensión de 400 euros al mes a favor de la esposa por un plazo dos años, que confirma la Audiencia y el Supremo una  pensión indefinida de 500 euros mensuales.

Desde nuestro punto de vista el Tribual Supremo debería plantearse unificar doctrina en esta materia, por dos razones: la primera, para evitar inseguridad jurídica a aquellos cónyuges que la van a solicitar y no han podido llegar a un acuerdo; y la segunda, para facilitar a los jueces y tribunales su labor que en materia de pensión compensatoria no es nada fácil.  Probar los hechos pasados no es sencillo en muchas ocasiones, pero mucho más difícil es tener que predecir los hechos futuros, más si estos se relacionan con la aptitud para incorporarse a la vida laboral de quien lo dejo hace tiempo simplemente para dedicarse a la familia, así se conseguiría mantener la función reequilibradora que cumple la pensión compensatoria en las crisis matrimoniales que se producen en la actualidad.