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Impago del préstamo hipotecario y abandono de familia

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A diferencia de lo sucedido en otras épocas, en nuestro Derecho vigente, del incumplimiento de las obligaciones responde el deudor con su propio patrimonio, presente o futuro (art. 1911 Código Civil), es decir, existe responsabilidad patrimonial y no personal. Lejos queda la denominada “prisión por deudas” que estuvo vigente en Roma y que implicaba que el deudor podía verse privado de libertad hasta que cumpliera con su obligación. De hecho, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya se encarga de recordar que “nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”.

Esta es la regla general, pero existe alguna excepción derivada de la necesidad de proteger bienes jurídicos superiores. Es lo que acontece cuando se trata de abordar el problema del abandono de familia y, particularmente, con el delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal (CP). El número primero de tal precepto castiga con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Así mismo, se castiga con la misma pena el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior (art. 227.2 CP). En caso de condena, la reparación del daño comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas (art. 227.3 CP).

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1º. Debe existir resolución judicial firme dictada en determinados procesos (separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos) que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Debe tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible.

2º. Impago reiterado de esa prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

3º. El incumplimiento debe ser culpable: el sujeto conoce que debe pagar y voluntariamente no lo hace. No puede ser condenado quien no paga por falta de capacidad económica, lo cual deberá ser acreditado por el demandado.

Como se puede comprobar, se sacrifica la libertad en favor de la protección del interés de los menores y del cónyuge. No voy a entrar a valorar la bondad de la norma, sino su discutible interpretación por el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) en la sentencia de 25 de junio de 2020. Realmente, como explicaré a continuación, el problema que se dilucida es de Derecho civil, pero con trascendencia penal. Y esto es algo que los jueces de familia deben valorar: sus “excesos” pueden provocar condenas penales. Y esto es muy grave. Me explico.

Efectivamente, el precepto penal sanciona el incumplimiento de una obligación civil, de una prestación económica establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial  dictada en los procesos citados. Por lo tanto, para determinar qué obligaciones cuyo incumplimiento conlleva pena de prisión, es preciso previamente saber qué prestaciones económicas pueden derivarse de un proceso de crisis matrimonial, bien porque se pacten en convenio regulador o porque el juez las establece en un proceso contencioso.  La norma penal abarca tanto el impago de pensiones periódicas (art. 227.1 CP) como si es pensión de pago único (art. 227.2 CP).

El problema que se plantea en la sentencia citada es si del impago del préstamo garantizado con hipoteca que grava la vivienda familiar puede considerarse constitutivo de ilícito penal por tratarse de una prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal.

En el caso enjuiciado, el demandado es padre de dos menores por los que debía abonar una prestación de alimentos que ascendía a 700 euros por hijo (reducida posteriormente a 500 euros tras resolución judicial de modificación de medidas en el año 2016). Así mismo, la sentencia de divorcio establece que el padre debía hacer frente al pago de la mitad de la hipoteca que ascendía a 1.200 euros mensuales.

A pesar de tener capacidad económica el padre incumple parcialmente la obligación de pago de alimentos de los menores (abona 150 euros por hijo) y no paga cantidad alguna en relación con el préstamo hipotecario.

El Juzgado de lo Penal condena al demandado por delito de abandono de familia (art. 227.1 CP) y en concepto de responsabilidad civil condena al pago de las pensiones de alimentos impagadas hasta la fecha y que abone a la exesposa “las cuotas hipotecarias no pagadas”. Obsérvese que la acreedora de las cantidades derivadas del préstamo hipotecario no era la exesposa, sino la entidad bancaria y, no obstante, la sentencia considera que como la sentencia de divorcio incluye un pronunciamiento sobre el pago del préstamo hipotecario, su impago integra el tipo penal.  Es decir, da el mismo tratamiento a las pensiones por alimentos que al impago de cuotas hipotecarias y su impago conlleva condena penal. La sentencia es recurrida ante la Audiencia Provincial de Madrid que confirma la doctrina mantenida en la sentencia de instancia.

Como se puede comprobar, se mantiene una interpretación amplia del concepto de “prestación económica establecida en convenio o resolución judicial”. Lo cierto es que, atendiendo al bien jurídico protegido, parece que solo el incumplimiento de prestaciones de carácter asistencial puede integrar el tipo penal. Así serían las pensiones de alimentos y la pensión compensatoria. No integra el tipo penal el incumplimiento de obligaciones derivadas de la liquidación de gananciales como, por ejemplo, los derechos de reintegro y reembolso.

Cabe plantearse con que acontece con el pago del préstamo hipotecario que es el aspecto que trata la sentencia. La primera cuestión es si debe una resolución judicial o convenio regulador contener disposiciones sobre el pago del préstamo hipotecario A mi juicio NO. Es en la escritura de préstamo hipotecario donde consta quién y cómo debe pagarse dicha obligación y el juez de familia no tiene nada que decir sobre el cumplimiento de una obligación para con un tercero (el banco) que no es parte en el proceso de familia. Si, por ejemplo, ambos cónyuges contrajeron la deuda hipotecaria conjuntamente y de manera solidaria con la entidad financiera, el hecho de que el juez de familia declarara que el préstamo lo paga el esposo, tal resolución judicial es inoponible a la entidad financiera que podría reclamar la prestación debida a cualquiera de los cónyuges. Ese pronunciamiento del juez de familia tiene efectos inter partes, no tiene efecto novatorio y es inoponible a la entidad financiera.

Pero es que además ya se ha encargado de decir la Sala de lo civil del TS en sentencia (plenaria) de 28 de marzo de 2011 que analicé aquí, que el pago del préstamo hipotecario no es carga del matrimonio a los efectos del arts. 90 y 91 CC relativos al contenido del convenio regulador de separación o divorcio. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y, por tanto, es una cuestión atinente al régimen económico matrimonial que no puede ser excepcionada por el juez de familia. Si por no pagar el esposo el préstamo hipotecario es la esposa la que lo paga, tendrá acción de reembolso contra el propietario deudor pero esta es una reclamación patrimonial que deriva de la titularidad de los cónyuges y en ningún caso se trata de una prestación de carácter asistencial que integre el tipo penal por abandono de familia. Distinto es el caso del pago de una renta en alquiler que va dirigido a satisfacer la necesidad de alojamiento de los menores que sí integra la pensión de alimentos. Por ello, es claro que la necesidad de alojamiento de los menores está más garantizada con el alquiler que con la propiedad hipotecada.

Ciertamente si uno de los progenitores obligados no paga el préstamo hipotecario ello puede provocar un incumplimiento que justifique la ejecución hipotecaria lo que puede afectar al alojamiento de los menores, pero este puede ser satisfecho por otra vía y no necesariamente a través de un piso en propiedad. Lo que no cabe es que el impago de una obligación que constituye un gasto de inversión de los cónyuges (adquisición de la propiedad) integre el contenido de un tipo penal que sanciona a uno de los deudores constituyendo una auténtica prisión por deudas, en la medida que se va a prisión por el impago de una prestación de la que no son acreedores ni el cónyuge ni los menores. Con este razonamiento, también debería integrar el tipo penal el impago del IBI o de los gastos de comunidad que conllevan una afección real como obligaciones “propter rem” que justificaría la ejecución del inmueble. No se debe hacer una interpretación extensiva de una norma penal y las prestaciones a las que se refiere el art. 227 CP son asistenciales y no gastos de inversión.

Pero es que además habría una discriminación negativa en contra del progenitor no custodio porque ¿qué ocurre si no paga el préstamo hipotecario el progenitor custodio que tiene el uso de la vivienda?Como la sentencia de divorcio solo fija pensiones y prestaciones económicas para el cónyuge no custodio, resulta que si es el custodio el que no paga el préstamo hipotecario, su conducta no tendría ningún reproche penal a pesar de que el impago también pueda provocar la ejecución de la vivienda y poner a los menores en la calle. De hecho, en el caso enjuiciado en la sentencia que comento, la progenitora custodia tampoco pagó las cuotas del préstamo hipotecario y es al no custodio al que condenan penalmente obligándole a abonarlas con intereses de demora, quedando impune la actuación del otro progenitor. La solución no puede ser más arbitraria e injusta.

En suma, por las razones señaladas y que desarrollo aquí, el juez de familia nada tiene que decir en la sentencia sobre quién paga el préstamo hipotecario, debiendo acudirse a las normas de régimen económico matrimonial que el juez no puede excepcionar y a lo dispuesto en la escritura de préstamo hipotecario. Y si -erróneamente a mi juicio- la sentencia se pronuncia sobre ello, el incumplimiento de tal prestación económica no puede integrar el tipo penal de abandono de familia.

No es esto lo que dice el TS (Sala de lo Penal) en el caso resuelto en sentencia de 25 de junio de 2020. Se confirma la sentencia de instancia y se declara que el impago del préstamo hipotecario puede también dar lugar al tipo penal del abandono de familia concretado en el art. 227 CP. No hay que olvidar que en el caso enjuiciado también hubo impago de la pensión de alimentos. El tema es si en la indemnización a que se condena al autor debe también incluirse el pago del préstamo hipotecario no abonado. Este es el aspecto clave y que motiva el recurso ante el TS.

A juicio del TS, el art. 227 CP no distingue y se refiere al incumplimiento de toda prestación económica a favor del cónyuge e hijos. No entra en la calificación que merezca las cuotas del préstamo hipotecario. Se considera que su abono cubre una necesidad básica de vivienda, tiene carácter asistencial y por esa razón el impago entra en el tipo del art. 227, cubriendo la indemnización el pago de todas las cantidades del préstamo no satisfechas.

Discrepo de tal doctrina. El pago del préstamo hipotecario es una inversión para los cónyuges, la forma de financiar la titularidad del bien y no es una partida que integre la pensión de alimentos por no tener genuinamente carácter asistencial. Es una prestación de la que es acreedor un tercero y no está vinculada a deberes asistenciales del cónyuge e hijos por más que la falta de cumplimiento pueda acarrear la pérdida de la vivienda y su sustitución por el disfrute de otro inmueble.  De hecho, hay otros impagos que también pueden acarrear la ejecución del inmueble por embargos anteriores o, por ejemplo, el impago de gastos de comunidad o de IBI. No por ello decimos que el compromiso de pago de tales gastos por el cónyuge no custodio tenga carácter asistencial. Y ello por más que lo que “pida el cuerpo” es condenar a un señor que, pudiendo, no paga el préstamo hipotecario. La prisión por deudas no se puede ni debe resucitar… aunque nos apetezca sancionar al incumplidor.

Tal y como se ha mantenido por numerosas sentencias[1], los deberes de asistencia dentro del núcleo familiar constituyen el bien jurídico protegido por este tipo penal y deben quedar excluidos del ámbito de tutela penal los derechos de crédito que no provengan estrictamente de ese deber de asistencia familiar.

Esperemos que esta doctrina se rectifique y que los jueces de familia dejen de pronunciarse sobre cuestiones que no les corresponden como es quién tiene que cumplir una obligación válidamente constituida por los cónyuges con un tercero. En caso de que exista esta mención en la sentencia de divorcio, el incumplimiento no puede acarrear condena penal. No todo incumplimiento de prestaciones económicas previstas en sentencia de separación o divorcio conllevan sanción penal. Lo contrario supone una interpretación extensiva de una norma penal que genera una intolerable e injusta discriminación entre deudores.

[1] Cfr. Sentencias de la AP de Guadalajara de 10-7-2015 y de la AP de Segovia de 17-11-2017.

La doctrina del TS sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero ¿Justicia a costa de legalidad?

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Una de las medidas más controvertidas que se plantea en la solución de las crisis matrimoniales es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

El Código Civil prescinde, en su art. 96, de si la vivienda es propiedad de uno o ambos cónyuges y atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario al cónyuge con un interés más necesitado de protección. Si hay hijos comunes, la ley sitúa tal interés en el cónyuge que convive con los hijos comunes. El CC no distingue entre hijos mayores o menores de edad, aunque ya se ha encargado el TS (sentencia 5/09/2011) de decir que se refiere a los menores, a mi juicio, sin base legal suficiente tal y como razono extensamente aquí.

El objetivo es cubrir la necesidad de alojamiento de hijos dependientes económicamente y, por ello, el propio TS ha reconocido, que no se atribuye el uso sobre la vivienda familiar cuando la necesidad de alojamiento de los hijos (mayores y menores) esté satisfecha a través de otros medios (STS 4 de abril de 2018). Por eso creo que la atribución del uso de la vivienda no debe ser automático al cónyuge con el que conviven los hijos comunes, sino que hay que valorar las circunstancias del caso concreto para saber cuál es el interés más necesitado de protección que es, a mi juicio, el principio sobre el que pivota la norma.  Nada obstaría a que, si el cónyuge custodio tiene mayores posibilidades económicas que el otro cónyuge propietario, no se le atribuyera el uso de la vivienda, aunque existan hijos comunes. La atribución automática del uso al cónyuge custodio, tal y como ha hecho la jurisprudencia durante muchos años, es a mi juicio, muy discutible y puede generar numerosas injusticias.

Respecto a cómo cubrir la necesidad de alojamiento de los hijos comunes dependientes económicamente, hay dos opciones:

O bien los hijos continúan en la vivienda familiar de manera que el cónyuge no custodio cubre tal necesidad abonando los gastos derivados de la vivienda en su condición de propietario o copropietario, o bien, la otra opción es que el cónyuge custodio alquile una vivienda y el gasto de alquiler entre como concepto a valorar a la hora de fijar la pensión de alimentos.

En ambos casos, el cónyuge con el que no conviven los hijos comunes, tiene que satisfacer los gastos de alojamiento de sus hijos. La diferencia radica en que, si se atribuye el uso de la vivienda, el cónyuge no custodio abona tal concepto no en proporción a su capacidad económica, sino en función de su condición de propietario. Así, puede pasar que si la vivienda era privativa del no custodio, tenga que abonar la totalidad del préstamo hipotecario, IBI y demás cargas atinentes a la propiedad, tal y como señaló el TS en sentencia de 28 de marzo de 2011 que comenté aquí

Esto puede dar lugar a situaciones de desequilibrio, tal y como expliqué en este blog y por eso defendí que la atribución del uso no debía ser automática ni gratuita y que el cónyuge usuario debería de compensar de alguna manera al no titular por el uso de su vivienda, tal y como sucede, por ejemplo, en Francia (art. 285.1) Alemania (parágrafo 1568.5 BGB) o Portugal (art. 1793 Código Civil) o incluso en el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco[1]. De esta forma, no tienen que verse afectado el derecho de uso atribuido a los hijos por la actuación del progenitor custodio y no se producen situaciones de enriquecimiento injustificado

Pero nada dice el CC al respecto e incluso el TS se ha encargado de decir en más de una ocasión que el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges no puede ser compensado en la liquidación de gananciales (sentencia del TS de 23 de enero de 1998) y ello por el carácter “asistencial” de la medida, siendo normalmente los hijos los beneficiarios de la misma como contribución alimenticia. Esta doctrina, como veremos, se compadece mal con la actualmente mantenida en la sentencia que voy a comentar. Y es que, con todos mis respetos, en esta materia, la doctrina del TS adolece de falta de coherencia.

El desequilibrio patrimonial que genera el derecho de uso fruto de su gratuidad y del automatismo en su concesión, se acentúa cuando el cónyuge usuario decide rehacer su vida sentimental (algo a lo que tiene absoluto derecho) y entra su nueva pareja a convivir en la que fue vivienda familiar.

Este cambio de circunstancias provoca una situación insostenible e injusta pues el nuevo conviviente vive “gratis” en una vivienda cuyos gastos son sufragados por el “ex” de su pareja, que comprueba impertérrito/a cómo un tercero convive con sus hijos en una vivienda pagada por él en todo o en parte. Obsérvese que esta injusticia procede de la gratuidad con la que el usuario disfruta de la vivienda.

Este es el problema al que se enfrenta la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018 que paso a comentar. Y no es la primera vez que lo hace. En la sentencia de 19 de enero de 2017, ya dijo que había que reducir la pensión de alimentos de los hijos cuando un tercero residía en la vivienda familiar.

Y ahora con la sentencia de 20 de noviembre de 2018 ha dado un paso más: se extingue el derecho de uso desestimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal quien entendió que lo que debe primar es el interés de los menores y no el patrimonial de los progenitores. De hecho, el Ministerio Fiscal invocó la sentencia de 19 de enero de 2017, a lo que responde el TS que en tal sentencia no se pregunta sobre el efecto de la presencia de un tercero en el derecho de uso. Vamos que el TS da lo que le pidas: si pides reducción de pensiones te la da y si lo que se pide es la extinción del derecho de uso, también la da. Parece que la ley lo resiste todo…

Lo cierto y verdadero es que, así como el art. 101 CC sí establece la extinción de la pensión compensatoria por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, no hay previsión similar que decrete la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, aspecto que reconoce el propio TS. No hay norma que autorice la extinción del derecho de uso y no la hay porque el beneficiario directo del uso son normalmente los hijos, a diferencia de la pensión compensatoria cuyo beneficiario es el cónyuge.

Cosa distinta es que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge más necesitado de protección (art. 96.3 CC), atendidas las circunstancias. En este caso, si el cónyuge rehace su vida, sí podría legalmente extinguirse el derecho de uso, tal y como expresamente reconoce el art. 233-24 del Código Civil catalán. Pero, como sucede en esta sentencia, cuando hay hijos la cosa cambia. Y yo no me centro en la justicia de la medida, sino en su legalidad que es lo que creo que debe primar en un Estado de Derecho.

¿Qué argumentos utiliza el TS?

El TS considera que la introducción de un tercero en la vivienda “cambia el estatus del domicilio familiar”. La libertad del cónyuge titular del derecho de uso de rehacer su vida es respetable “siempre que tal libertad no se utilice en perjuicio de otros, en este caso, el progenitor no custodio”. Una nueva relación de pareja supone la introducción de elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente a la hora de fijar las medidas, sin perder de vista el interés de los hijos que es el que sirvió de título de atribución del uso. Efectivamente, que un tercero entre a residir en la vivienda familiar introduce elementos de valoración distintos. La clave está en determinar si algo que atañe al progenitor custodio puede tener una incidencia en una medida que se fijó en atención a los hijos.

¿Se puede decir que la vivienda ha dejado de ser familiar por el hecho de que entre un tercero a vivir en ella? La vivienda familiar es aquella en la que la familia original convivió y este concepto es, a mi juicio, inmutable porque mira al pasado y éste no se puede modificar. La vivienda deja de ser familiar cuando deja de ser morada del progenitor y los hijos que viven en su compañía (porque se vende y se compra otra, por ejemplo, cuando se destruye). Mientras tanto, lo es, nos guste o no. Es el lugar en el que los menores crecieron y se desarrollaron, donde tienen sus amigos, colegio, su entorno vital. Esto, a mi juicio, no cambia por el hecho de que un tercero entre en la vivienda porque, como dice la sentencia, ha dejado “de servir a los fines del matrimonio” ¿Pero qué matrimonio? Por definición, el matrimonio ha dejado de existir y vivienda familiar es la morada en la que residen el progenitor y los hijos y esto no cambia porque entre un tercero.

También dice el TS que el interés de los hijos no puede desvincularse del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En esto estoy totalmente de acuerdo y aquí se confirma la idea que he expuesto de que el auténtico motor del art. 96 CC no debe ser la atribución automática del uso de la vivienda a los menores, sólo por ser menores, sino que siempre debe valorarse cuál es el interés más necesitado de protección.

Pero si el argumento que se utiliza es el de que la vivienda deja de ser familiar, ello impide que se pueda valorar el caso concreto y el interés de los hijos, porque al dejar de ser familiar la vivienda automáticamente queda fuera del ámbito del art. 96 CC. Y esto puede llevar a resultados injustos.

Cuando un tercero entra en la vivienda, puede ello suponer que la capacidad económica del cónyuge al que se le atribuyó el uso haya mejorado puesto que hay que pensar que comparte gastos con su nueva pareja y la capacidad económica del cónyuge usuario haya mejorado, lo que tendrá incidencia en la pensión de alimentos, pero no en la extinción del derecho de uso. De hecho, es lo que decretó en este caso la sentencia del Juzgado de 1º instancia nº 3 de Valladolid y dijo el propio TS en la sentencia citada de 19 de noviembre de 2017.

¿Era posible otra solución más ajustada a la ley?

No dudo que es posible que se haya hecho justicia en el caso concreto en el que consta que el tercero no pagaba un céntimo por vivir en el inmueble del progenitor custodio, pero puede ser que en otras situaciones se generen auténticas injusticias cuando el custodio no pueda alojar a los hijos en otra vivienda. Aquí la clave está en que el tercero vive gratis en la casa que puede ser del ex cónyuge de su pareja. Y eso es lo que hay que valorar porque puede producirse un enriquecimiento injustificado de dicho tercero por aprovechamiento indebido de bienes ajenos. Hay un problema patrimonial generado por el tercero en el que los hijos no tienen nada que ver y la acción debe dirigirse frente a aquel.  No era necesario extinguir el derecho de uso, sino prever una compensación económica a favor del ex cónyuge propietario

La doctrina del enriquecimiento sin causa habría sido un soporte más que suficiente para resolver este problema. Cosa distinta es que no siendo parte el tercero en un procedimiento de ejecución de medidas, no pudiera decretarse por lo que la modificación de las pensiones alimenticias habría sido oportuna.

Por ello, tal y como se planteó el procedimiento, a solución ajustada a la ley habría sido la reducción de la pensión de alimentos, cosa que también pidió el demandante.

¿Cuáles son los efectos jurídicos de esta sentencia?

Se extingue el derecho y pone como límite temporal la liquidación de la sociedad de gananciales. No son pocos los casos en los que ya está liquidada, siendo la vivienda propiedad común de ambos progenitores en régimen de comunidad romana o por cuotas. En tal caso procederá la acción de división de la cosa común, de manera que o se adjudica el bien uno de los copropietarios pagando al otro su parte o se vende en pública subasta y se reparten el precio (art. 400 CC).

Si no se ha efectuado la liquidación de gananciales, habrá quien pretenda convertirla en “contenciosa”, lo cual puede prolongarse hasta 10 años, con el consiguiente riesgo de condena en costas… Durante este tiempo la pareja continuará residiendo en el inmueble sin asumir coste alguno.

Si la vivienda era privativa del progenitor no custodio, el cese en el uso hará que la familia tenga urgentemente que buscarse una nueva vivienda y podrá ser desalojada de manera inmediata. Yo creo que, en este escenario, lo más fácil y cómodo es que el progenitor custodio desaloje rápidamente al novio/a… Será una buena prueba de amor no hacerlo. Ambas soluciones son malas. Lo más fácil es que si el progenitor mete en su vivienda a una pareja, lo mínimo es que le aclare que gratis no es y que a quien tiene que compensar es al padre de sus hijos despojado del uso. Pero cuando el sentido común de las personas no opera, resulta que el TS resuelve y lo hace, como en esta sentencia, “matando moscas a cañonazos”, haciendo pagar a los hijos las consecuencias de los actos del progenitor custodio.

De nuevo el magistrado ponente, D. José Antonio Seijas Quintana, como él mismo reconoce, “vuelve a legislar”, y continúa con su cruzada contra el derecho de uso sobre la vivienda familiar. Reveladora fue la sentencia del TS de 19 de enero de 2017 donde se declara extinguido el derecho de uso porque la hija común discapacitada alcanzó la mayoría de edad. Le devolvió al ex marido la vivienda, pero no las responsabilidades de atender a una persona discapacitada.

Defender la extinción automática del derecho de uso por convivencia marital del cónyuge usuario es una medida, a mi juicio, excesiva, carente de apoyo legal y será fuente de conflictos, de importantes ingresos para los despachos de abogados y, sobre todo, para los investigadores privados.

Lo que está claro que es que el art. 96 CC requiere una reforma urgente y desde luego la proyectada reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad no va en la dirección adecuada. Pero eso lo dejo para otro post.

[1]“En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.”