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Crédito al consumo a través de plataformas intermediarias: fallos regulatorios y reformas equivocadas ¿Un caos premeditado?

La innovación tecnológica (Web2.0) ha sido, entre otros factores, la responsable de que emerja un nuevo modelo de mercado gracias a las denominadas “plataformas intermediarias en línea” que han dado lugar a la denominada “economía de la plataforma”. El tema ya lo he tratado en otros posts aquí, aquí y aquí.

Basta recordar al lector que cualquier servicio puede ser contratado a través de plataformas intermediarias: alojamiento, transporte y también la prestación de servicios financieros, incluida la concesión de crédito. El esquema de la contratación con la plataforma intermediaria es el mismo, cualquiera que sea el servicio ofrecido: un usuario obtiene financiación, no de una única fuente, sino de varios otros usuarios, con los que la plataforma denominada de financiación colectiva o participativa (crowdfunding) lo pone en contacto, a través de internet. El operador de la plataforma no es quién concede la financiación, sino que su servicio se limita a la puesta en contacto de prestamistas y prestatarios y a la predisposición de los contratos entre ellos.

La “novedad” de esta tecnología, que se enmarca en el fenómeno Fintech, es que la economía de plataforma intermediaria genera, en muchos casos, un mercado horizontal, entre iguales (peers). No es un particular el receptor del bien o servicio, sino que en muchos casos se invierten los términos: es el particular el proveedor del mismo, actuando fuera de su ámbito de actividad empresarial o profesional, y procura tal bien o servicio a un empresario.

Que haya medios de financiación alternativa a la bancaria es bueno para la economía, pues hace menos vulnerables a empresas y particulares a las crisis bancarias, que parece que ya se asumen como inevitables. De todos es sabido la importancia de la financiación para el crecimiento económico y por ello no debe existir solo una “puerta” a la que llamar para obtenerla. Esto es muy claro para empresarios, pero también para la financiación al consumo, que no debe ser menospreciada. Sin consumo no hay crecimiento. En un contexto de salarios bajos como el que vivimos, el consumo se mantiene gracias al flujo del crédito, que es estimulado por todos los gobiernos, cualquiera que sea su color político. La única forma de que se siga manteniendo un nivel de consumo que haga crecer el PIB, con unos salarios lamentables como los que tenemos en España, es incentivando el crédito.

Por eso, en España se es reticente a establecer un sistema de información crediticia con datos positivos (tema que analicé aquí), porque la reducción de las asimetrías de información, que facilita que el prestamista pueda distinguir mejor entre buenos y malos pagadores, puede dejar fuera del mercado de crédito a personas ya endeudadas. Lo que está claro es que los gobiernos necesitan y facilitan el crédito al consumo. Otra cosa es -adelanto ya-  que se quiera reservar este mercado a la banca tradicional.

Por ese interés en favorecer canales de financiación a empresas y consumidores, España fue uno de los países pioneros en regular, en 2015, las plataformas de financiación participativa de préstamos en la Ley de fomento de financiación empresarial. El objetivo era canalizar y distribuir el riesgo de crédito entre muchos prestamistas (que la ley llama inversores) a quienes una plataforma en línea pone en contacto con los demandantes de financiación, a través de una plataforma digital.

También por este interés, las instituciones europeas se han dado prisa en regular la financiación participativa en el Reglamento relativo a proveedores europeos de servicios de financiación participativa para empresas de 7 de octubre de 2020 (en adelante, RPSFP). Sin embargo, y sorprendentemente, el Reglamento europeo deja fuera de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumo, a pesar de ser la forma de financiación predominante en la UE. Como ya señalé en este post, la exclusión del crowdfunding al consumo no tiene una justificación razonable. Es el modelo de crowdfunding que más recauda, y no es verdad que su problemática estuviera cubierta por la Directiva de crédito al consumo, ya que esta solo se refiere a las relaciones entre prestamista empresario y prestatario consumidor (B2C). Y lo cierto es que los problemas se plantean cuando el inversor es un consumidor y el prestatario un empresario (C2B) y cuando es un préstamo entre consumidores (C2C).

Efectivamente, ¿qué pasa cuando un particular presta a otro a través de una plataforma? ¿Qué normativa rige ese contrato? Se trata de un contrato de adhesión entre particulares al que, por ejemplo, no le sería de aplicación la normativa de cláusulas abusivas. No existe la típica relación vertical entre empresario y consumidor (B2C) ¿Qué papel asume la plataforma cuando es la que establece y redacta las cláusulas de un contrato de adhesión en el que no es parte? Hay “agujeros regulatorios” clave cuando nos encontramos entre particulares que se financian a través de una plataforma. Recuérdese que el operador de la plataforma se limita a intermediar y, teóricamente, no es el que presta.

Pues bien, la Propuesta de Directiva de crédito al consumo que se está tramitando en la actualidad (publicada el 30 de junio de 2021) incluye una regulación de las plataformas de financiación participativa a consumidores, con objeto de “corregir esta exclusión y aportar claridad jurídica sobre el régimen jurídico aplicable a los servicios de financiación participativa cuando un consumidor desea obtener un crédito a través de un proveedor de servicios de crédito de financiación participativa”.

La normativa propuesta no puede ser más confusa, pues contempla la posibilidad de que el proveedor de servicios de financiación participativa actúe como prestamista (es la plataforma quién facilita directamente crédito a los consumidores) y también como intermediario de crédito (la plataforma facilita la concesión de créditos entre prestamistas que actúan, o no, en el ejercicio de su actividad comercial, empresarial o profesional y los consumidores).

Esto es perturbador, porque, para poder calificar un servicio como propio de una plataforma intermediaria de financiación participativa, conforme al concepto establecido en el Reglamento europeo, es de esencia que la plataforma sea un mero intermediario y no actúe directamente como prestamista. De ahí que el Reglamento prohíba al proveedor de la plataforma tener participación en las ofertas de financiación participativa que publica (art. 8.1) escenario opuesto al que la Propuesta de DCC contempla.  Y ello a pesar de que define los servicios de crédito de financiación participativa como “servicios prestados por una plataforma de financiación participativa para facilitar la concesión de créditos al consumo”. O prestan o intermedian. Las dos cosas no.

Lo que merece ser resaltado es que los contratos de préstamo entre particulares (C2C) que vienen posibilitados por las plataformas intermediarias quedan fuera del ámbito de aplicación de la Propuesta de DCC. Así, se dice expresamente que: “No se aborda la protección de los consumidores que obtienen créditos a través de plataformas de préstamo entre particulares, ya que dicha modalidad no se ajusta a la lógica de la propuesta. Por lo tanto, la protección de los consumidores que invierten a través de estas plataformas y las responsabilidades de las plataformas con respecto a estos consumidores se evaluarán en otro contexto y, si procede, serán objeto de una propuesta legislativa”. Por lo tanto, aquello que requiere de una regulación urgente porque no le es de aplicación el acervo comunitario de protección del consumidor, queda fuera de la propuesta europea.

La dispersión normativa de nuevo se ceba con la protección del consumidor. Los préstamos concertados a través de plataformas en los que el prestamista sea un empresario (B2C) entran en el ámbito de la Propuesta de DCC. Las relaciones C2C quedan fuera y serán objeto de otra regulación específica. Así lo ha confirmado el Consejo de la UE en su análisis de la Propuesta en el que sugiere que el crédito C2C sea objeto de otra iniciativa.

 

Dos fallos, por tanto, creo que se están cometiendo respecto de la financiación alternativa a consumidores:

  • Fue un error excluir el crowdfunding al consumidor del Reglamento europeo de Crowdfunding.
  • Es otro error dispersar la regulación del crowdfunding al consumo en varias normas:
    • Para contratos B2C se aplicaría la DCC
    • Para contratos C2C se aplicaría otra norma específica para esta modalidad.

En fin, de nuevo una proliferación normativa que contribuye al rompecabezas normativo de protección del consumidor.

Y mientras tanto ¿qué está haciendo el legislador español? Como en otras ocasiones y a diferencia de lo que ocurre en otros países, poco se habla en España de la financiación al consumo a través de plataformas. La LFFE contenía algunas reglas para consumidores que resolvían algunos problemas y que analicé aquí. Pues bien, el legislador español en breve acabará con esta regulación si se aprueba la contenida en el Proyecto de Ley de creación y crecimiento de empresas. Este texto deroga el actual Título V de la LFFE que regulaba las plataformas de financiación participativa a empresarios y consumidores y le da una nueva redacción distinguiendo entre plataformas armonizadas y no armonizadas. Las primeras se refieren a las incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento europeo de financiación participativa (RPSFP).

Las no armonizadas son aquellas a las que no se aplica el Reglamento, entre las que se encuentran, como he dicho, las de financiación al consumo, así como las que intermedian ofertas de financiación participativa cuyo importe sea superior a 5.000.000 euros. Como consecuencia de ello, estas plataformas no pueden ofrecer servicios de intermediación en la financiación de forma transfronteriza, sino tan solo en el Estado miembro en el que operen. Consecuencia de ello es que, fruto de la regulación europea, las plataformas no compiten en el ámbito de la financiación al consumo.

¿Qué régimen se les aplica a las plataformas al consumo no armonizadas?

Aunque parezca una broma, el legislador español deroga la poca regulación que teníamos al respecto y en la nueva redacción que da al art. 55 LFFE dispone que “se someterán íntegramente al régimen jurídico establecido en el Reglamento (UE) 2020/1503 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de octubre de 2020 y en esta ley”. Es decir, destruimos nuestra escasa regulación nacional en materia de financiación a consumidor y nos remitimos a un Reglamento que expresamente excluye de su ámbito de aplicación el crowdfunding al consumidor.

Me parece tremendamente censurable esta regulación proyectada. Da la impresión de que este caos normativoeuropeo y nacional en este tema es premeditado. Es como si se quisiera frenar el crecimiento espectacular que a nivel europeo estaba teniendo el crowdfunding al consumo, para que los consumidores solo puedan acudir a financiarse a la banca tradicional. Una regulación lamentable acaba con el éxito de estas Fintech de préstamos al consumo para que otros mantengan un nicho de mercado muy rentable. Reduciendo la competencia es como los consumidores seguiremos pagando un crédito al consumo de los más caros de la UE. Los cambios legales que se avecinan realmente harán que el crédito al consumo sea caro, contribuyendo todavía más a generar más sobreendeudamiento a los particulares.

El “abandono” del consumidor en la financiación a través de plataformas. (A propósito de la futura derogación de la regulación española de crowdfunding)

Si algo evidenció la crisis financiera de 2008 es que la dependencia de la financiación bancaria por parte de particulares y empresas puede tener efectos tremendamente perniciosos. La tendencia tras la crisis ha sido a la diversificación de las fuentes de financiación a lo cual ha contribuido la innovación tecnológica aplicada a las finanzas (Fintech). Que haya fuentes de financiación alternativa a la bancaria es algo positivo y evita que una crisis bancaria “corte el grifo” o encarezca la financiación lo cual puede suponer un inconveniente para todos y, particularmente, para las pymes. Un buen mercado de financiación alternativa (no bancaria) es bueno para la economía e introduce competencia en el mercado, favoreciendo el crecimiento económico.

Por todo ello, la Comisión Europea se dio prisa en promulgar una regulación específica para las plataformas de financiación participativa (en adelante, RPSFP).  Se trata de un reglamento que deben cumplir sólo los operadores de plataformas que quieran operar a nivel transfronterizo financiando a empresas de Estados miembros de la UE. Los que no quieran hacerlo, no tienen que cumplir sus requisitos y se deberían regir por la ley española (Título V de la Ley 5/2015, de Fomento de financiación empresarial), aunque como explicaré este no parece ser el plan del Gobierno. Con todo y, a pesar de la regulación, España sigue siendo muy dependiente de la financiación bancaria, y, como se aprecia en el siguiente gráfico, estamos “a la cola” en cifras de financiación alternativa. En España tenemos una gran dependencia de la financiación bancaria, que representa el 80% de las fuentes de financiación, a diferencia de lo que sucede en Francia o Alemania donde el porcentaje es del 50 o 60%, y a pesar de su trascendencia.

Fuente: Cambridge. Centre for Alternative Finance

 

 

¿Qué diferencia existe entre la financiación bancaria y la financiación a través de plataformas intermediarias o financiación participativa y por qué puede ser interesante acudir a ella?

Las entidades bancarias captan recursos de los depositantes que luego prestan a los demandantes de crédito asumiendo el riesgo de crédito. Si el prestatario no devuelve el préstamo, se puede producir el descalce de plazos y que la entidad no pueda devolver sus recursos al depositante, generándose problemas de liquidez y, en su caso, de solvencia, que es lo que sucedió en la crisis de 2008. Por ese riesgo, están sometidas a severas exigencias de solvencia y supervisadas por el Banco de España y en ciertos casos, por el BCE.

Por el contrario, cuando pedimos un préstamo a través de plataformas intermediarias, el denominado crowdlending, el operador de la plataforma no capta fondos del público, sino que se limita a poner en contacto al prestamista (que la ley llama inversor) con el prestatario o promotor de la financiación. El operador de la plataforma se limita a “mediar” a poner en contacto y el que soporta el riesgo de crédito es el prestamista o inversor, y no la plataforma, ya que esta no presta con fondos propios de su balance. La solicitud de financiación se lanza al público y se van casando las ofertas con la demanda de financiación. Es importante destacar que el endeudamiento que se genera cuando recibimos un préstamo a través de una plataforma, no consta en ningún registro y como se dice aquí “no consume CIRBE”. Este efecto es perverso, tal y como expliqué aquí y deriva de que las plataformas no son supervisadas por el Banco de España, sino por la CNMV y están excluidas del grupo de entidades declarantes a la Central de Información de Riesgos. Como ya he alertado, este fallo debe ser pronto subsanado porque incrementa la información asimétrica en el mercado de crédito y pone en riesgo todo el sistema .

La diferencia más importante es que en la contratación a través de plataformas puede suceder que el inversor o prestamista sea un consumidor y el prestatario un empresario (C2B) o incluso que inversor o prestamista sea un consumidor y prestatario sea otro consumidor (relaciones C2C), una figura más frecuente en el caso de financiación al consumo que en la de financiación empresarial. A estos contratos no les es de aplicación la normativa de protección de consumidor, que parte de una relación vertical en la que el prestamista es un profesional y el prestatario un consumidor. Son contratos a los que es de aplicación el Código Civil y no hay norma específica de protección en esta materia, por más que el clausulado del contrato de préstamo sea predispuesto por el operador de la plataforma, que no es parte del mismo. La atipicidad del supuesto es evidente y sus riesgos también.

Todo lo contrario, sucede en la contratación bancaria en la que se produce una relación vertical entre empresario y consumidor (B2C) que entra de lleno en la aplicación la normativa bancaria de protección del consumidor. Como ya he sugerido, estas disfunciones hacen que sea urgente una regulación específica en materia de contratación a través de plataformas.

Dentro de las distintas modalidades de crowdfunding (de donación, de recompensa, de préstamos y de inversión) la que más crece en la UE es precisamente el crowdlending al consumo, materia que regula nuestra LFFE y que además incorpora algunas adaptaciones de la normativa de crédito al consumo.

 

 

 

A pesar de ello, y sorprendentemente, el Reglamento europeo de proveedores de servicios de financiación participativa ya citado (RPSFP) no se aplica cuando el prestatario es un consumidor. Es decir, se produce la situación absurda de que precisamente se deja fuera de la armonización la forma predominante de financiación alternativa en la que el prestatario es consumidor. Ello ha sido criticado por la doctrina especializada.

En la Propuesta de Reglamento se entendió que los préstamos a consumidores a través de plataformas de financiación participativa encontraban ya regulación en la Directiva de crédito al consumo y en la de contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Nada más lejos de la realidad en la medida en que cuando se trata de préstamos al consumo, tal normativa exige que el prestamista tenga la condición de profesional, lo cual no sucede en los préstamos entre particulares (P2P) a través de plataformas. De hecho, en la revisión de la Directiva de Crédito al Consumo que actualmente se está debatiendo en la Comisión Europea, el informe realizado tras la consulta pública precisamente sugiere la conveniencia de extender el ámbito de aplicación de la Directiva de Crédito al Consumo a los préstamos a través de plataformas.

Como he dicho, afortunadamente la ley española sí tiene una regulación de la financiación a través de plataformas con algunas normas específicas de protección al consumidor, tema que traté aquí.

¿Qué ha hecho el Gobierno ante el Reglamento europeo sobre financiación a través de plataformas?

En diciembre de 2021 el Gobierno ha aprobado el Anteproyecto de ley de creación y crecimiento de empresas (conocida como “Ley Crea y Crece”) cuyo capítulo V introduce un nuevo régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa. Dado que el instrumento legislativo utilizado es un Reglamento y no una Directiva, en rigor no habría sido precisa una normativa de adaptación o desarrollo en cada Estado miembro. Sólo las plataformas que quisieran operar a nivel transfronterizo debían adaptarse a las exigencias del RPSFP. Por el contrario, las que no desearan ese ámbito de actuación, así como las plataformas excluidas del ámbito de aplicación del RPSFP, se regirían por la normativa interna de cada Estado miembro, en nuestro caso, la LFFE. Sin embargo, sorprendentemente, la disposición derogatoria de la Ley Crea y Crece deroga la regulación de las plataformas de financiación participativa contenida en el Capítulo V de la LFFE, lo cual va a generar un incomprensible vacío normativo. Veamos por qué.

El art. 14 de la Ley Crea y Crece se refiere a las plataformas no armonizadas (entre ellas, aquellas en las que el prestatario es un consumidor) y dispone que estas plataformas se someterán íntegramente al régimen jurídico establecido en el Reglamento europeo ¡que expresamente las excluye de su ámbito de aplicación!. La norma no puede ser más desafortunada pues hay aspectos que sí regula la vigente LFFE que no aborda el Reglamento, precisamente porque el ámbito de aplicación es distinto. Si este texto ve finalmente la luz, dejará huérfanas de regulación a las plataformas de financiación participativa que intermedian en la financiación al consumo.

Es sumamente censurable que a nivel europeo no se haya abordado la armonización en materia de financiación al consumo a través de plataformas de financiación participativa, teniendo en cuenta es la modalidad de crowdfunding predominante. Parece que no se quiere aumentar la competencia en este terreno. Pero más criticable es todavía que el Gobierno pretenda “borrar” la escasa regulación que hasta ahora tenemos. Esperemos que no salga adelante esta propuesta y se mantenga la vigencia de la LFFE para las plataformas no armonizadas o se aproveche para introducir mejoras en la contratación a través de plataformas en la línea que es lo que ha sucedido en países de nuestro entorno.

 

Webinar: Aspectos legales de la financiación en masa o crowdfunding

Al hilo de la presentación del libro Aspectos Legales De La Financiación en Masa O Crowdfunding, dirigido por nuestra vicepresidenta y Catedrática de Derecho Civil en la Universidad Complutense, Matilde Cuena Casas, la Fundación Hay Derecho organiza esta jornada en colaboración con la Universidad Complutense de Madrid (grupo de investigación “contratación-empresa” GR-UCM-CEI: 9314929), el Proyecto de Investigación DER 2017/83321-P (“Tutela de los consumidores y clientes de servicios Fin Tech”) y la editorial Tirant Lo Blanch.

El webinar comenzará el 5 de noviembre a las 10 de la mañana y es dirigido por Matilde Cuena Casas y Carmen Callejo Rodríguez, coordinado por Amelia Sánchez Gómez y Ana Berrocal Lanzarot, y contará con diversas mesas redondas. Pueden descargar el programa completo en este enlace.

Para inscribirse, por favor, diríjanse a este enlace, donde se les pedirá los datos imprescindibles.

 

 

Para inscribirse, por favor, diríjanse a este enlace, donde se les pedirá los datos imprescindibles.

Las ICOs como forma de financiación: ¿Regulación específica o utilización del “sandbox”?

Durante los tres últimos años, las Initial Coin Offerings (en adelante ICOs) se han convertido en un importante sistema de financiación de proyectos innovadores relacionados con la tecnología blockchain, como se ve en este gráfico.

Pero ¿qué es una ICO? La traducción más cercana sería la de Oferta Pública de Cripto-moneda, pero como lo que se ofrece es un cripto-activo cuyo objetivo no es actuar como moneda sino representar algún derecho, sería más adecuado hablar de Oferta Pública de Cripto-token (en adelante, para abreviar, criptoken).

Y entonces ¿Qué es un criptoken? Token se puede traducir como vale o ficha, es decir un objeto que representa un derecho (a acceder a un aseo como la que aparece arriba o a una vuelta en los coches de choque). Lo característico del criptoken es que no tiene consistencia física, sino una existencia puramente digital basada en un sistema blockchain o de registro distribuido (DLT o Distributed Ledger Technology): es una anotación que consta en el ordenador de cada uno de los participantes del sistema blockchain correspondiente y que permite a su titular acreditar su titularidad y transmitirlo mediante la utilización de sus claves.

¿Cómo funciona una ICO? Los promotores anuncian un proyecto (que explican en un documento que se denomina white paper) y ofrecen estos criptokens contra el pago de una cantidad – a menudo en bitcoin o ether-, en general con el compromiso de que lo recaudado se empleará en el desarrollo y promoción del proyecto (pueden ver algunos ejemplos en esta web).

El contenido de los proyectos son es enormemente variados y los criptokens se clasifican, en función de los derechos que otorgan, como vales de utilidad (utility tokens) o vales equiparables a valores mobiliarios (security tokens).

Los utility tokens darían derecho a la utilización de un servicio prestado por el emisor, normalmente dentro del propio sistema blockchain. Serían por tanto semejantes a un derecho a un servicio y la ICO se asemejaría al crowdfunding de recompensa.

Los security tokens concederían derechos de tipo económico sobre el proyecto en sí, es decir el derecho a participar en la propiedad del mismo, en sus beneficios, o a obtener un interés sobre lo aportado, y por tanto la ICO sería semejante a las operaciones de crowdlending o crowdinvesting que regula la Ley 5/2015 que regula la financiación participativa de inversión y préstamo.

La primera reacción de las autoridades financieras frente a estas operaciones ha sido advertir a los inversores de los grandes riesgos que implican (ver este comunicado conjunto de la CNMV y el Banco de España aquí).

Las mismas autoridades también se han planteado el problema de si hay que aplicar a estas operaciones la regulación de las ofertas públicas de valores negociables. En  otro comunicado (ver aquí) la CNMV dice que se puede considerar que se están ofreciendo valores cuando “los “tokens” atribuyan derechos o expectativas de participación en la potencial revalorización o rentabilidad … u otorguen derechos equivalentes o parecidos a los propios de las acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros incluidos en el artículo 2 del TRLMV” – es decir cuando sean security tokens-.  Pero también cuando aún dando “derecho a acceder a servicios o a recibir bienes o productos” -es decir cuando siendo utility tokens- “se ofrezcan haciendo referencia, explícita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su revalorización o de alguna remuneración … o posibilidad de negociación en mercados”.

Esta situación crea una gran incertidumbre, porque dada la amplitud de los términos utilizados en esta comunicación, resulta difícil excluir cualquier ICO de la aplicación de la normativa del mercado de valores.

Para reducir la incertidumbre y favorecer la realización de esas operaciones que suponen financiación para proyectos innovadores, algunos países están regulando las ICOs. En particular en Francia se acaba de aprobar un proyecto (ver aquí)  que prevé la autorización de la ICOS por la AMF (equivalente francés de la CNMV). Los promotores, que habrán de ser sociedades francesas, presentarán la documentación del proyecto y de la oferta y el sistema que van a seguir para garantizar la seguridad de los fondos recaudados. Si la autoridad considera suficientes la información y las garantías, otorga a la emisión un “visado” que le facilita el acceso a servicios bancarios para su captación de fondos.

En España no existe ningún proyecto de este tipo, pero se podría plantear su conveniencia para favorecer esas operaciones, o mejor dicho, para evitar su fuga hacia jurisdicciones como Singapur, Rusia, Suiza o Gibraltar, ahora las preferidas como se ve en el gráfico (ver aquí).

Otra posibilidad es utilizar para las ICOs el futuro sistema de espacio controlado de pruebas o sandbox del que sí existe ya un “Anteproyecto de Ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero” , sobre cuyo funcionamiento publicaremos en breve otro post. Baste decir que se trata de permitir que se realicen actividades financieras novedosas bajo régimen y una supervisión específicos pero sin tener que cumplir los requisitos que se exigen de ordinario para ese tipo de actividades.

El Anteproyecto parece estar pensando para la prestación de servicios financieros a consumidores y no para ICOs. No obstante, creo que estas podrían encajar en la Ley porque implican “innovación financiera de base tecnológica” (art. 3 .k) y cumplen  uno el objetivo de “aumentar la eficiencia de los mercados” (art. 5.2.d). Veamos como podría una ICO acogerse al sandbox. El primer paso del procedimiento es la solicitud por el promotor, que debe contener  una “memoria justificativa y explicativa del proyecto” (art. 6.2). En el caso de una ICO el proyecto que se autoriza como tal es la financiación y no el desarrollo posterior, por lo que lo esencial será la definición de los derechos de los inversores y cómo se van a garantizar. El art. 8 exige que en el protocolo conste “una limitación en cuanto al volumen y tiempo de realización”, por lo que en este caso habrá que explicar el mecanismo de obtención de fondos, el importe que a recaudar, el periodo de la oferta, las condiciones en que se efectuará el desembolso y la devolución en el caso de alcanzarse o no el objetivo. En todo caso habrá de preverse la posibilidad de retirada del inversor mientras no se haya alcanzado el objetivo y se haya cerrado la financiación (art. 11).

En cuanto a las garantías de los participantes que exige el Anteproyecto, deberá existir un documento “firmado por el participante y en el que además de sus derechos se detallen la naturaleza, implicaciones, riesgos y responsabilidades de la prueba”.  Creo que la Ley 5/2015 que regula la financiación participativa puede servir de orientación sobre el contenido de este documento, en relación con el promotor, el proyecto y los riesgos del mismo. También se impone (art. 11) que el participante pueda desistir en cualquier momento y sin coste. En el caso de las ICOs entiendo que el desistimiento abarca solo la fase de financiación: hasta el momento en que se cierre la oferta y se alcance el objetivo de financiación. Después no tiene derecho a la devolución de lo aportado, pues sino no existiría compromiso ni serían viables las ICOs. En relación con la responsabilidad del promotor, hay que tener en cuenta que el art. 12 del Anteproyecto establece que “No se considerarán daños las pérdidas que deriven de la fluctuación de los mercados conforme a lo establecido para cada caso en el correspondiente protocolo.” Por tanto el promotor responde de su compromiso de desarrollar el proyecto, pero no del éxito.

La conclusión es que el procedimiento de la Ley no parece pensado para las ICOs pero aún así parece posible su utilización con las debidas adaptaciones. El art. 8.1 in fine dice “Las autoridades competentes podrán publicar en sus respectivas sedes electrónicas ejemplos de protocolos tipo”, por lo que la CNMV podría crear un protocolo tipo para ICOs con requisitos de información, límites de importes del proyecto y de inversión, y normas a cumplir en relación con el control de blanqueo y transparencia para el inversor.