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El Parlamento castrado (o el reinado absoluto del Decreto-ley)

Cuando surge una catástrofe, el poder ejecutivo impone su indiscutible supremacía, mientras que las reglas ordinarias son apartadas: la decisión entonces suplanta a la norma” (Pierre Rosanvallon)

El Parlamento aprueba leyes. O eso hacía antaño. La Ley tiene un origen parlamentario; el decreto-ley, gubernamental. Disponen del mismo rango e idéntica fuerza. Rango es equivalencia formal en jerarquía; fuerza, capacidad derogatoria de leyes anteriores, aunque quien la ejerza sea temporalmente el Gobierno. Algo anormal, pero constitucional; con condiciones. Sin embargo, la dignidad democrática de la Ley pesa. Su fuente de legitimidad está en la esencia de la democraciay de la propia institución de la que emana: el Parlamento como órgano representativo por excelencia. La Ley es, además, resultado de un proceso deliberativoy público. El procedimiento parlamentario formal tiene esos atributos.
No se puede decir lo mismo de los decretos-leyes. Su procedencia gubernamental perturba su esencia y contenido. Es “decreto” por su origen, y “ley” por su rango y fuerza. El adjetivo cualifica, pero el sustantivo determina. Manifestación extraordinaria (esto es, fuera de lo común) de la potestad normativa del Gobierno, al que se le faculta para dictar con carácter excepcional(por razones de extraordinaria y urgente necesidad) disposiciones legislativas “provisionales” con rango y fuerza de ley. Lo normal es que el Gobierno apruebe “decretos” (reglamentos), sin adjetivos. Algo que los medios de comunicación no explican bien. Siempre hablan, por economía del lenguaje, de “decretos”, cuando los decretos-leyes son mucho más: por su denominación, fuerza derogatoria y rango. Y conviene no olvidarlo. La necesidad impera. En su gestación, no hay publicidad; tampoco transparencia, ni deliberación pública, sólo las batallas soterradas departamentales (o políticas) que, bajo el secreto de las deliberaciones, se planteen en sede del Consejo de Ministros (más aún si, como es el caso, se trata de un Gobierno de coalición). La decisión normativa gubernamental se fríe a fuego rápido y se inserta en el BOE. Expeditivo. Sin rodeos. De la cocina rápida, al plato. Y puede cambiar la vida de mucha gente. Para lo bueno o para lo malo.

No descubro nada nuevo si afirmo que los decretos-leyes han sido tradicionalmente un instrumento normativo muy acariciado (y, por tanto, practicado) por poderes autoritarios o dictatoriales o (con otras manifestaciones) por las democracias iliberales. Es de sobra conocido. Franco los manoseó hasta la extenuación. Su generalización es una enorme anomalía democrática, pues desplaza al Parlamento de su cometido existencial: aprobar leyes. Castra su función nuclear. Por tanto, en términos constitucionales, debe ser utilizado con una especial mesura y proporcionalidad, siempre cuando sea estricta y exquisitamente imprescindible su uso. El decreto-ley es una modalidad de legislación de excepción. Y esta idea se debe grabar con fuego. La excepción quiebra la normalidad, como diría Carl Schmitt.El decreto-ley es, sobre todo, medida o decisión, vestida de norma. Y la monopoliza el Ejecutivo, sin duda alguna. Así, este viaje hacia “la nueva normalidad” lo haremos acompañados de un bombardeo constante de decretos-leyes. Una nueva normalidad, normativamente anormal. Una suerte de decisionismo postmoderno.

En situaciones de crisis (por ejemplo, económicas) el recurso al decreto-ley oscurece y arrincona la existencia de las leyes. Esto se vio con claridad durante los años 2012 y siguientes, donde la legislación excepcional, como buen vampiro normativo, dejó sin sangre al Parlamento. La legislación de excepción superó con creces la procedente del Parlamento (algo que también pasó, sorprendentemente, en 2018 y, en menor medida, en 2019). En contextos de crisis, la ley se vuelve, paradójicamente, un instrumento normativo excepcional, inclusive un adorno, mientras que los decretos-leyes se tornan como el mecanismo ordinario de “legislar”. La lógica institucional-democrática se invierte. La calidad de la democracia se pone en entredicho o, como es el caso, “en cuarentena”. En situaciones excepcionales el Ejecutivo se encumbra y anula al Legislativo, que deja de ser tal, para transformar al Congreso de los Diputados (pues el Senado es aquí “un jarrón chino”) en una cámara que avala las ocurrencias “legislativas” instantáneas del Gobierno. El Ejecutivo cortocircuita el funcionamiento ordinario del Poder Legislativo, apropiándose de su función más típica. Más grave aún es cuándo, junto al silencio del Parlamento, el resto de instituciones de control permanecen también inertes, sin actividad efectiva. La prolongación de ese estado de cosas no puede sentar bien a la salud democrática. El poder sin control, como dijera Alain, enloquece. Y ya sabemos lo que pasa en tales circunstancias. Cuando no hay frenos, el poder se torna fácilmente en despótico. Siempre ha sido así. Y lo seguirá siendo. Lo ejerza quien lo ejerza.

En esta crisis sanitaria, que ya ha derivado en una brutal crisis económica (fiscal) y social (cuyos efectos duros están aún por llegar), el Gobierno a día de hoy (29 de abril) ha aprobado ya 16 decretos-leyes en 2020. Ni una sola Ley se ha asomado al BOE en estos casi cinco meses de legislatura. Se me objetará, que no ha habido tiempo. Pero, lo que hay es una tendencia. No se advierte que la producción legislativa parlamentaria vaya a ser precisamente plato preferido en esta Legislatura. El contexto de excepción avala una legislación de excepción y amordaza al Parlamento, que, durante muchos meses, si no son años, permanecerá mutilado en el ejercicio de su típica función de legislar. La urgencia y la inmediatez refuerzan al complejo de La Moncloa y a la fontanería que allí trabaja para encumbrar el absolutismo del decreto-ley en el marco constitucional de una (capitidisminuida) monarquía parlamentaria, en la que la Ley formal ya no pinta (casi) nada y convertir, así, a la presidencia del Ejecutivo en una modalidad republicana apócrifa del Rey Sol, que graciosamente cuando sale al balcón televisivo otorga beneficios y sinecuras a la desvalida ciudadanía. La peste, como reconoció Antonin Arnaud, es la revelación de “todas las posibilidades perversas del espíritu”. También de las políticas.
En efecto, esta tendencia de apropiación legislativa por parte del Ejecutivo no ha hecho más que empezar. Ya nos han anunciado con ese manido plan de “desescalada” que el estado de alarma, aunque sea en versión light se quiere prolongar un par de meses. Y, luego, sin solución de continuidad tomará cuerpo la mayúscula crisis económica y social que ya está incubada, cuyos destrozos serán incalculables. Y, una vez más,el reinado absoluto de la excepción hallará su caldo de cultivo: habrá que adoptar, una seguida de otra, medidas “legislativas excepcionales” por medio de una cadena inagotable de decretos-leyes. Todo ello, si antes no nos sorprenden con unas elecciones anticipadas, siempre que tras la desescalada vuelva a hacer brillar la vida, siquiera sea tibiamente, antes de que la deuda pública nos aplaste, sin misericordia alguna.

La Ley, con todas sus imperfecciones, que hoy en día tiene muchas, es producto del pensamiento lento; mejor dicho, de la acción lenta, regida por la participación, la deliberación y el contraste que se prolonga, con mayor o peor fortuna, entre distintos actores a lo largo del tiempo. El decreto-ley es, por el contrario, una criatura propia del pensamiento rápido, cargada muchas veces de improvisación (cuando no de contradicciones, incluso de algunas chapuzas), una reacción rápida frente al peligro o la inmediatez cuyas consecuencias muchas veces no se valoran bien, y algo de eso estamos viendo.Es cierto que el proceso legislativo es lento. Probablemente en estos momentos demasiado lento, sobre todo cuando se trata de dar respuestas inmediatas a necesidades inaplazables. Mientras que el decreto-ley es expeditivo (de “un día para otro”). Y, como tal, en apariencia, eficaz. Un atributo que necesita todo Gobierno en un contexto de emergencia. Más cuando la gestión pública ejecutiva dista de estar imbuida precisamente por aquel atributo. Siempre es más fácil agarrarse al BOE, que ser efectivo y eficiente en la contratación pública, en la logística o en la distribución de recursos. Con el Boletín, más si es del Estado y Oficial, la apariencia de gobernar se recupera. No obstante, tal vez sea la hora de plantearse desenterrar otros instrumentos normativos que son intermedios (más equilibrados) y que permitirían una mejor colaboración entre el Parlamento y el Gobierno en la producción legislativa, como son aquellos decretos legislativos que nacen de unas bases previamente aprobadas por el Parlamento y que, previa delegación, el Gobierno articula. Están en total desuso. Desde hace décadas. Sólo los textos “refundidos” nos visitan de vez en cuando.

El Parlamento se ha convertido en una cámara de ruidos y bullanga, que no tiene otra función legislativa que convalidar (o no hacerlo) la obra “legal” que promueve el Gobierno una semana sí y otra también. Al Gobierno y a sus ideólogos de la excepción les encanta, al parecer, tener plenamente activa esa máquina instantánea de poder normativo excepcional que produce decretos-leyes a velocidad de vértigo (o “como churros”) y que nubla hasta oscurecer el escaso brillo (ya muy deslucido, por el propio sistema de partidos) que el Parlamento y la Ley tenían. La criatura bastarda del decreto-ley, mezcla espuria de poderes gubernamentales excepcionales que le otorgaadjetivo (ley), abrazado al sustantivo del “ordeno y mando” (decreto), ha venido para quedarse por mucho tiempo, con peligrosa vocación de arraigo. En quienes gobiernan, sean los que fueren, despierta pasiones.

El Parlamento, siempre en crisis, declina más todavía cuando una crisis golpea; pues entonces los poderes excepcionales del Ejecutivo se multiplican. Nadie defiende al Parlamento. Tampoco la oposición, aunque hoy no toca hablar de ella. Su papel está siendo, salvo puntuales salvedades, poco o nada constructivo. Unos y otros sólo piensan en clave de poder y lo instrumentalizan, cada uno a su manera. Rancio poder, por cierto, el de administrar la miseria a través de una orgía de gasto público endosada a una monumental deuda que pagarán nuestros hijos y nietos. En suma, la “colaboración Parlamento-Gobierno” de la que hablara Duguit como atributo de la forma parlamentaria de gobierno, se está transformando de forma silente en captura gubernamental de la sede de San Jerónimo (la otra, está amortizada). La orfandad de la institución parlamentaria debiera ser objeto de profunda reflexión. Pues sin su vigor y dignidad, la democracia se transforma fácilmente en un sofisma o, peor aún, en una gran mentira.

¿Gobernar o legislar por decreto-ley?

 

“La democracia es un esfuerzo constante de los gobernados contra los abusos del poder” (Alain, El ciudadano contra los poderes, Tecnos, 2017, p. 162)

“El ritmo de los decretos-leyes expresa una particular fuerza ‘decisionista’ por parte del Ejecutivo, que interviene también más allá de los casos de extraordinaria y urgente necesidad”( Vittorio Italia, La forza ed il ritmo delle leggi, Giuffrè, 2011, p. 28).

Los decretos-leyes están de moda. Además, han entrado de lleno en campaña electoral. Hablar, por tanto, de ese instrumento normativo (en teoría) excepcional es arriesgado, puesto que por una fuerza política (la gobernante) está entronizado, otra usó y abusó de tal figura todo lo que quiso y más (con la excusa de la crisis fiscal), algún partido en liza pretende ingenuamente su supresión, mientras que el resto mira hacia otro lado, tal vez esperando algún día tirar la piedra y esconder la mano. Entre académicos y analistas la crítica al uso desproporcionado de esa legislación de excepción es, hoy en día, unánime. En el Gobierno nadie se da por enterado.

Desconozco quién ha sido la lumbrera socialista que diseñó esa imprecisa noción  de “gobernar por decreto” (en verdad, legislar por decreto-ley; que no es lo mismo). Si fue algún profesor universitario de Derecho de la nómina que puebla la bancada socialista, los altos cargos o el personal eventual, sería sencillamente para quitarle la cátedra, la titularidad o el doctorado, y mandarlo otra vez a primero de carrera. Estoy seguro que de allí no surgió semejante idea, pues bastante van a tener los pobres cuando vuelvan a las aulas: ¿Cómo explicarán, entonces, el diarreico uso de una norma de excepción en un Estado que se autodenomina como Constitucional? Ingrata tarea.

En cualquier caso, puede ser bueno refrescar la memoria. Y así preguntarse de dónde viene tan singular figura excepcional: ¿Cuál fue su origen y, sobre todo, qué circunstancias multiplicaron su (mal) uso? Aunque la cuestión es mucho más compleja, la simplificaré para el lector lego en la materia.

Tras la emergencia del Estado liberal, el Poder Ejecutivo siempre llevó mal su condición vicarial o meramente ejecutiva frente al omnipotente en sus primeros pasos Poder Legislativo (único encargado de legislar, incluso de normar); ese Ejecutivo capitidisminuido se pretendió primero emancipar con el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria (inicialmente negada), más adelante amplió su margen de actuación normativa sobre todo aquello que no estuviera reservado a la Ley y, finalmente, comenzó a aprobar decretos de necesidad que tiempos después se transformaron en disposiciones normativas con fuerza y rango de ley dictadas en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Y ello tomó carta de naturaleza, con algunos precedentes, en el período de Entreguerras. La nota principal de esta legislación de excepción consistió en que la función de legislar se reconocía anómalamente también a quien no era titular de la misma (Poder Ejecutivo), se orillaba la deliberación político-parlamentaria (dato nada menor para avalar la dignidad democrática de la Ley y su presunción de constitucionalidad frente a otros productos normativos) y tales decretos-leyes se aprobaban expeditivamente, con efectos inmediatos tras su publicación en el Boletín Oficial, sin perjuicio de su validación ulterior por el Legislativo. Cristalizado, así, ese “monstruo excepcional” en algunas Constituciones europeas (otras bien se cuidaron de no hacerlo), comenzó de inmediato su abuso. Si al poder no se le ponen frenos, siempre se pasa de la línea. Y, en tal contexto, se creó el caldo de cultivo esa tradición funesta de los decretos-leyes (como la calificó en su día el profesor Ignacio De Otto), que los regímenes totalitarios, las dictaduras y los sistemas autoritarios tomaron buena nota y los transformaron en su forma ordinaria “de legislar”; hasta el punto de que, con matices que no vienen al caso, Mussolini, el Führer o, más tarde, Franco (antes de este, Primo de Rivera), convirtieron esa figura excepcional en el instrumento ordinario normativo del Estado: así se comenzó a “gobernar o legislar por decreto-ley” y a orillar (en algunos casos hasta la eliminación) al Parlamento. Como reconoció el profesor Santamaría Pastor, fruto de ese contexto, el Decreto-ley pasó a ser “el concepto testigo de la incapacidad de un buen número de regímenes políticos para mantener los presupuestos ideológicos originales del Estado de Derecho”.

Y esa incapacidad es, cabe añadir, particularmente intensa en nuestro sistema político-constitucional. El desproporcionado uso de la figura del decreto-ley se ha convertido en regla de funcionamiento ordinario de la democracia española. Una evidente distorsión del sistema institucional ordinario reflejado en la Constitución. Desde los inicios del régimen constitucional de 1978 hasta 2015 –como estudiaron, en su día, los profesores Aragón y Martín Rebollo- los decretos-leyes alcanzaron a ser una tercera parte del total de las leyes ordinarias aprobadas por el Parlamento. Durante la etapa más dura de la crisis fiscal (2008-2015), los decretos leyes representaron el 56 % frente a las leyes ordinarias. Ya entonces, por tanto, “legislaba” más el Gobierno (Poder Ejecutivo) que el propio Parlamento (Poder Legislativo). El mundo al revés. Pero, en el año 2018 esa proporción se dispara: se aprobaron 11 Leyes ordinarias por las Cortes Generales y 28 Reales Decreto-Ley por el Gobierno; por tanto la legislación excepcional fue en ese pasado año casi tres veces superior a la legislación ordinaria. Y en lo que llevamos de 2019 ya se han aprobado 9 decretos-leyes frente a 4 leyes ordinarias. Y aún “queda partido” para seguir aprobando decretos-leyes, según el presidente del Ejecutivo español. Son datos irrefutables. Saquen ustedes mismos las conclusiones.

Parece obvio que la calidad de nuestro sistema institucional hace aguas, y esta es una manifestación más. Nuestra clase política muestra un enorme desapego hacia las formas. Y estas son la esencia de la democracia constitucional. No basta con afirmar cínicamente que el decreto-ley es una potestad constitucional que tiene el Ejecutivo y que, en cualquier caso, debe ser convalidado por el Congreso de los Diputados. Lo patológico es la mala práctica política (o el torticero uso que de esta figura normativa excepcional se hace) y sus pésimas consecuencias. El hecho evidente es que el sistema de controles del decreto-ley falla por todos los lados. Tal vez, lo que se deba repensar en un futuro inmediato es cómo articular un modelo de checks and balances más eficiente e instantáneo frente a tales normas de excepción. Pero, hoy por hoy, solo cabe dejar constancia de una evidencia: con estos pésimos precedentes, el mal ya está hecho. Quienes gobiernen a partir de las elecciones de abril de 2019 (si alguien lo hace), tienen ya el terreno todavía más expedito para “gobernar por Decreto (Ley)”, antesala –como hemos visto- de experiencias políticas nada halagüeñas o, en el mejor de los casos, de un deterioro aún mayor de nuestras instituciones democráticas. Hemos descubierto, finalmente, que el Parlamento apenas vale para nada cuando de “legislar” se trata. La doble ecuación función legislativa/Parlamento; función ejecutiva/Gobierno, salta ya definitivamente por los aires. La crisis del parlamentarismo, que agudamente previó Carl Schmitt, ferviente defensor de los poderes de excepción del Ejecutivo y padre del decisionismo, ha recibido una vuelta de tuerca más con esa multiplicación de la legislación excepcional. Nos estamos habituando a la excepción y quebrando la normalidad constitucional (y no es este el único ejemplo). Que sigan, por tanto, inventando en ese laboratorio de ocurrencias políticas en que se ha transformado el complejo de La Moncloa (pues en esto Ferraz, me da la impresión, no pinta nada o, al menos, eso parece).

En fin, en plena era de Internet y a las puertas de la revolución tecnológica, también el modo de legislar debe reinventarse. Hay que redefinir radicalmente los procesos y procedimientos legislativos para adaptarlos a un mundo en transformación permanente. La respuesta rápida se impone. Pero no así. Vivimos momentos de apresuramiento y precipitación, donde la aceleración política encuentra su salida natural en esta figura normativa excepcional (ya de uso ordinario) que ofrece inmediatez (a golpe de clic se inserta en el BOE), se elabora en secreto entre bambalinas (lejos de la deliberación democrática y de la transparencia, sin participación alguna de sus destinatarios en la “gran era de la Gobernanza democrática”), anima a los potenciales votantes a decir me gusta y así los captura para su causa política (otorgando dadivosamente, ahora con ese nuevo y dudoso invento en términos democráticos de los populistas viernes sociales, más derechos, más permisos, más retribuciones, y multiplicando sin medida el gasto público), y, en fin, llevando a cabo una clara “utilización para fines de manifiesto oportunismo político” de la legislación de excepción (Gomes Canotilho).

Pero lo que tal vez no son conscientes quienes promueven ese empacho de decretos-leyes es que con tal modo de operar están cavando la fosa del ya maltrecho principio de separación de poderes, que nunca gozó de buena salud en nuestra tradición constitucional. Como concluye categóricamente el politólogo de la Universidad de Cambridge, David Runciman, en su acertada censura de la expansión del Ejecutivo: “El intento de puentear a un legislativo muy dividido por el enfrentamiento entre partidos empeora ese enfrentamiento”. Y concluye: “La política democrática siempre sale malparada de los intentos de soslayarla”.

 

(*) El presente Post resume parcialmente algunas de las ideas-fuerza (e incorpora algunas otras) de otra entrada (“Genio y figura de los Decretos-Leyes: Una crítica democrático-institucional al desproporcionado uso de la legislación de excepción en el Estado Constitucional”), recogida en mi Web La Mirada Institucional (www.rafaeljimenezasensio.com); donde se puede consultar la versión original, con algunas referencias bibliográficas que aquí no se citan. También publicada en formato de artículo por el diario digital Vozpópuli. Entre tanto, se han producido nuevas reflexiones críticas (además procedentes de personas nada sospechosas de ser encuadradas en opciones precisamente conservadoras) sobre el innegable y grosero abuso de tan comentada figura normativa (los decretos-leyes). Cabe citar aquí, sin ánimo alguno de exhaustividad, los artículos de Ana Carmona (en Agenda Pública), Kepa Aulestia (en El Diario Vasco) y la de Daniel Gascón (en el diario El País), entre otros muchos. Sin duda, el decreto-ley es ya una estrella de esta incipiente y prematura primavera política.