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Una explicación sencilla del «Sand Box» y su preterición por el legislador actual

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El “sand box” (caja de arena, en inglés) es, en esencia, un especio aislado en donde se llevan a cabo experimentos sin temor a contagiar el exterior. O, dicho en otros términos, un texto desprovisto de contexto, con las dificultades y ventajas que esto comporta. Expresión que comenzó a utilizarse en la informática para ensayar nuevos sistemas sin el temor a contagiar de “malware” al conjunto del sistema, aunque “de facto” era ya una técnica utilizada tanto en la medicina como en la física, básicamente. En la medicina mediante los ensayos previos de nuevos medicamentos o tratamientos entre “pacientes” seleccionados y aislados, y en la física mediante pruebas de laboratorio o en entornos aislados y/o controlados. Simple “caja de juegos” para niños para que no puedan causar daños fuera de ese entorno lleno solamente de arena..

Únicamente si el experimento funcionaba podía lanzarse al mercado el medicamento (con especificaciones acerca de sus posibles efectos contraproducentes) o la técnica (igualmente, con especificaciones acerca de su sistema de funcionamiento y precauciones a tomar). Una práctica fundamental, por tanto, que solo recientemente se ha ido extendiendo a otros campos fuera de la ciencia, como pueda ser la política o el Derecho. Primero se experimenta una determinada medida en un entorno aislado del contexto real, y sólo cuando se conoce su funcionamiento adecuado se lanza en el entorno o contexto real. El entorno o contexto controlado en el que se lleva a cabo el experimento es lo que se denomina como “sand box” que no es sino un simple “banco de pruebas” para evitar el efecto “contagio-“ antes de conocer sus consecuencias, lo cual evita no pocos males (aunque no llegue a eliminarlos del todo).

¿Y cómo se extrapola el “sand box “al Derecho y a la política? Pues sencillamente, evitando tomar una decisión o llevar a cabo una acción sin probar directamente sus posibles efectos en el contexto real. O lo que es lo mismo, probando previamente esta decisión o acción en un contexto delimitado y controlado suficientemente sólido como para evitar su contagio al contexto real. En definitiva, se trata de separar el contexto real de la decisión o acción, tal y como se ha venido haciendo en la medicina y en la física desde hace mucho tiempo. Separación que puede lograrse mediante un proceso adecuado de ”filtros” previos a la decisión o acción y que, en el caso de las decisiones normativas se lleva a cabo mediante los diversos mecanismos de control previo a la aprobación de las Leyes, entre los que destaca el Informe del Consejo de Estado y su paso por el Senado (en donde se oyen las voces de los representantes de las diferentes autonomías).

Evidentemente, el sistema es lento y, por supuesto, mejorable, pero, al menos evita la toma de decisiones apresuradas como lo son casi todas las que se tomen prescindiendo de este procedimiento (como es el caso de los Decretos leyes). En tales casos, simplemente se toma la medida que, solo con posterioridad puede conocerse si resulta adecuada, o no, o si produce efectos indeseables no previstos. Lo lamentable es que, desde que comenzó esta legislatura, el actual Gobierno ha tomado las medidas más graves y numerosas mediante Reales Decretos leyes y así nos ha ido y nos está yendo, porque estas medidas se están tomando sobre el contexto real sin pasar previamente por ninguna clase de “sand box” (o contexto controlado).

Pero como estamos en época de vacaciones estivales no quiero tomarme el trabajo de seguir analizando las consecuencias que comporta seguir legislando de forma improvisada y escasamente meditada, lo cual dejo al buen entendimiento y razonamiento del lector que, con poco esfuerzo, sabrá entender cabal y correctamente los enormes riesgos que estamos corriendo de seguir por este camino. Simplemente un mero apunte ….¿acaso todo cuanto se está legislado por este medio obedece a los requisitos constitucionales de “urgente y extrema necesidad”? Me temo que no …y recuerden siempre que nunca hay texto sin contexto de referencia, y que el contexto real no debe ser utilizado como telón de fondo de ningún experimento. Para eso están las “sand boxes” …

El declive de la acción normativa del Estado

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En fechas recientes, Juan Mora Sanguinetti, colaborador de este blog, ha puesto de manifiesto con interesantes datos la cuestión de la complejidad del marco regulatorio en España

En dicho artículo, Mora Sanguinetti ponía de relieve la creciente pérdida de protagonismo o de liderazgo estatal en la producción normativa de la siguiente manera: “Solo en el año 2020 se publicaron nada menos que 12.250 normas nuevas… En 1979 el Estado central aprobaba un 88,6 % de todas las nuevas normas. En 2020 aprobó tan solo el 15,7 % del total, frente a un 78,7 %, de las Comunidades autónomas”.

Por tanto, de esas 12.250 normas nuevas del año 2020, el Estado aprobó 1923 disposiciones y de estas once fueron leyes, tres fueron leyes orgánicas, treinta y nueve fueron decretos-leyes y una de ellas real decreto legislativo, lo que ofrece un total de cincuenta y cuatro normas con rango y fuerza de ley, es decir, un 2,8% del total de disposiciones aprobadas por el poder estatal.

Estos números ponen de manifiesto que el legislador estatal no parece ser en cantidad el poder normativo principal en España. Es cierto que gran parte de su producción normativa tiene el carácter de normativa básica, sobre cuyas características y su impacto en la normativa autonómica no es preciso extenderse, siendo también muy relevante el conjunto de disposiciones que se aprueba para incorporar al ordenamiento interno el Derecho de la Unión Europea, cuya trasposición, en muchas ocasiones, se efectúa por las instancias estatales.

De hecho, en una reciente nota de prensa la Oficina del Parlamento Europeo en España publicaba una noticia según la cual “El 51% de las leyes aprobadas en España en 2021 deriva de directrices y decisiones europeas”. Dicha nota de prensa indicaba que, entre enero y el 17 de diciembre de 2021, el Congreso de los Diputados había aprobado un total de 55 leyes, de las que veintiocho derivaban de una forma u otra de las decisiones adoptadas en Bruselas. De estas veintiocho, once procedieron a la trasposición de directivas, en tanto que las diecisiete restantes derivaron de recomendaciones, orientaciones, programas o iniciativas emanadas del Consejo, Comisión o Parlamento Europeo o de otras instituciones comunitarias.

Estas cifras ponen de manifiesto que el Estado dedica más de la mitad de sus esfuerzos normativos a la tramitación y, en su caso, aprobación de normas legales relacionadas con el Derecho de la Unión Europea. Siendo usualmente las disposiciones europeas normas que precisan de alguna labor de incorporación de sus reglas y previsiones a nuestro ordenamiento, llama poderosamente la atención el modo en que, en más ocasiones de las que sería deseable, se efectúa dicha tarea de manera poco adecuada -véase, entre otros ejemplos, el dictamen del Consejo de Estado n.º 878/2021 y las críticas en él vertidas a la defectuosa tramitación de la norma proyectada, dedicada a la transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, y exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros .

Ante esta situación cabe legítimamente preguntarse acerca de las causas, en unas ocasiones, de los retrasos en la tramitación de normas de obligada trasposición y, en otros momentos, de la perceptible desidia o dejadez en el ejercicio de la iniciativa legislativa que constitucionalmente corresponde al Gobierno, conforme al artículo 87 de la Constitución.

Y, más aún, cabe preguntarse por la aparente desaparición de algunos ministerios en la génesis misma de dicha iniciativa normativa. Hace ya tiempo que se advierte el creciente protagonismo de los llamados departamentos “económicos”, como el Ministerio de Hacienda, en dichas tareas de producción normativa, al tiempo que se aprecia la creciente pérdida de protagonismo de otros clásicos departamentos, como el de Justicia, incluso en relación con cuestiones tan relevantes como la tramitación de proyectos normativos que han afectado a los derechos de los ciudadanos, como el proyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual, que incluye una importante reforma del Código Penal.

En lo que llevamos de legislatura, el Ministerio de Justicia ha abordado algunas cuestiones que, más tarde o más temprano, acabarán teniendo reflejo en el BOE, como la esperada reforma completa del proceso penal español; pero el modo de abordar dicha reforma no ha sido en este caso el más acertado, sin previsión económica conocida para modificar el modo de organización de la instrucción del proceso penal, otorgándola a un Ministerio Fiscal carente de medios personales y materiales, entre otros defectos apreciables.

Junto a esa archivada  iniciativa se encuentra la triada de anteproyectos “eficientes” en materia organizativa, procesal y tecnológica de la Administración de Justicia, que progresan de manera lenta por las tripas de la Administración estatal, en ocasiones con severísimas críticas -puede verse, por ejemplo, el informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del Servicio Público de Justicia, disponible aquí.

En suma, hasta la fecha, la producción normativa de este ministerio no merece ni un aprobado por parte de los operadores jurídicos y las instituciones que participan en la tramitación de los proyectos normativos que alumbra. Pueden existir diversas razones para la situación descrita. Quizá, entre otras más apreciables en un análisis superficial, puedan aventurarse otros motivos, relacionados con cuestiones alejadas de la producción normativa.

Cabe recordar que en lo más crudo de la primera ola de la pandemia causada por el COVID-19, mientras se adoptaban las primeras disposiciones de declaración del estado de alarma y comenzaban a aplicarse, se procedió a la modificación casi inmediata del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba aquél, por medio del Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, a fin de, entre otros extremos, excepcionar del régimen general de suspensión de la tramitación de todos los procedimientos administrativos a aquellos que estuviesen “referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”.

En solo tres días, la Subsecretaría de Justicia dio luz verde a la Resolución de 20 de marzo de 2020, por la que se acordaba la reanudación del procedimiento para solicitar y conceder la Gracia del Indulto, por entender que concurría en dichos procedimientos el referido interés general.

Por tanto, mientras se decretaba el estado de alarma y la Administración de Justicia quedaba prácticamente paralizada, el Ministerio de Justicia, que ni siquiera fue uno de los departamentos a los que se atribuyó la coordinación de la acción estatal durante la pandemia, se encomendó a la tramitación de indultos, con el resultado sobradamente conocido. Luego esa inacción motivó la adopción de medidas cuestionables en su “eficiencia”, como la habilitación procesal del mes de agosto, aunque contara con el apoyo de los representantes de los consejos generales de la abogacía y la procura.

En definitiva, la escasa participación, y el correlativo protagonismo decreciente en la acción normativa estatal de un otrora pujante ministerio como fue el de Justicia en el pasado, puede insertarse en el decreciente papel del Estado como motor normativo en España; pero existen, al tiempo, otras causas como las apuntadas que ponen de manifiesto la existencia de prioridades diferentes a la tramitación y aprobación de normas que mejoren realmente el estado de la Administración de Justicia en España y, por consiguiente, la mejor tutela de los derechos del conjunto de los ciudadanos.

Tal vez el nuevo equipo ministerial sí esté a la altura de lo que la ciudadanía espera de un ministerio señero como el de Justicia.

El Parlamento castrado (o el reinado absoluto del Decreto-ley)

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“Cuando surge una catástrofe, el poder ejecutivo impone su indiscutible supremacía, mientras que las reglas ordinarias son apartadas: la decisión entonces suplanta a la norma” (Pierre Rosanvallon)

El Parlamento aprueba leyes. O eso hacía antaño. La Ley tiene un origen parlamentario; el decreto-ley, gubernamental. Disponen del mismo rango e idéntica fuerza. Rango es equivalencia formal en jerarquía; fuerza, capacidad derogatoria de leyes anteriores, aunque quien la ejerza sea temporalmente el Gobierno. Algo anormal, pero constitucional; con condiciones. Sin embargo, la dignidad democrática de la Ley pesa. Su fuente de legitimidad está en la esencia de la democraciay de la propia institución de la que emana: el Parlamento como órgano representativo por excelencia. La Ley es, además, resultado de un proceso deliberativoy público. El procedimiento parlamentario formal tiene esos atributos.
No se puede decir lo mismo de los decretos-leyes. Su procedencia gubernamental perturba su esencia y contenido. Es “decreto” por su origen, y “ley” por su rango y fuerza. El adjetivo cualifica, pero el sustantivo determina. Manifestación extraordinaria (esto es, fuera de lo común) de la potestad normativa del Gobierno, al que se le faculta para dictar con carácter excepcional(por razones de extraordinaria y urgente necesidad) disposiciones legislativas “provisionales” con rango y fuerza de ley. Lo normal es que el Gobierno apruebe “decretos” (reglamentos), sin adjetivos. Algo que los medios de comunicación no explican bien. Siempre hablan, por economía del lenguaje, de “decretos”, cuando los decretos-leyes son mucho más: por su denominación, fuerza derogatoria y rango. Y conviene no olvidarlo. La necesidad impera. En su gestación, no hay publicidad; tampoco transparencia, ni deliberación pública, sólo las batallas soterradas departamentales (o políticas) que, bajo el secreto de las deliberaciones, se planteen en sede del Consejo de Ministros (más aún si, como es el caso, se trata de un Gobierno de coalición). La decisión normativa gubernamental se fríe a fuego rápido y se inserta en el BOE. Expeditivo. Sin rodeos. De la cocina rápida, al plato. Y puede cambiar la vida de mucha gente. Para lo bueno o para lo malo.

No descubro nada nuevo si afirmo que los decretos-leyes han sido tradicionalmente un instrumento normativo muy acariciado (y, por tanto, practicado) por poderes autoritarios o dictatoriales o (con otras manifestaciones) por las democracias iliberales. Es de sobra conocido. Franco los manoseó hasta la extenuación. Su generalización es una enorme anomalía democrática, pues desplaza al Parlamento de su cometido existencial: aprobar leyes. Castra su función nuclear. Por tanto, en términos constitucionales, debe ser utilizado con una especial mesura y proporcionalidad, siempre cuando sea estricta y exquisitamente imprescindible su uso. El decreto-ley es una modalidad de legislación de excepción. Y esta idea se debe grabar con fuego. La excepción quiebra la normalidad, como diría Carl Schmitt.El decreto-ley es, sobre todo, medida o decisión, vestida de norma. Y la monopoliza el Ejecutivo, sin duda alguna. Así, este viaje hacia “la nueva normalidad” lo haremos acompañados de un bombardeo constante de decretos-leyes. Una nueva normalidad, normativamente anormal. Una suerte de decisionismo postmoderno.

En situaciones de crisis (por ejemplo, económicas) el recurso al decreto-ley oscurece y arrincona la existencia de las leyes. Esto se vio con claridad durante los años 2012 y siguientes, donde la legislación excepcional, como buen vampiro normativo, dejó sin sangre al Parlamento. La legislación de excepción superó con creces la procedente del Parlamento (algo que también pasó, sorprendentemente, en 2018 y, en menor medida, en 2019). En contextos de crisis, la ley se vuelve, paradójicamente, un instrumento normativo excepcional, inclusive un adorno, mientras que los decretos-leyes se tornan como el mecanismo ordinario de “legislar”. La lógica institucional-democrática se invierte. La calidad de la democracia se pone en entredicho o, como es el caso, “en cuarentena”. En situaciones excepcionales el Ejecutivo se encumbra y anula al Legislativo, que deja de ser tal, para transformar al Congreso de los Diputados (pues el Senado es aquí “un jarrón chino”) en una cámara que avala las ocurrencias “legislativas” instantáneas del Gobierno. El Ejecutivo cortocircuita el funcionamiento ordinario del Poder Legislativo, apropiándose de su función más típica. Más grave aún es cuándo, junto al silencio del Parlamento, el resto de instituciones de control permanecen también inertes, sin actividad efectiva. La prolongación de ese estado de cosas no puede sentar bien a la salud democrática. El poder sin control, como dijera Alain, enloquece. Y ya sabemos lo que pasa en tales circunstancias. Cuando no hay frenos, el poder se torna fácilmente en despótico. Siempre ha sido así. Y lo seguirá siendo. Lo ejerza quien lo ejerza.

En esta crisis sanitaria, que ya ha derivado en una brutal crisis económica (fiscal) y social (cuyos efectos duros están aún por llegar), el Gobierno a día de hoy (29 de abril) ha aprobado ya 16 decretos-leyes en 2020. Ni una sola Ley se ha asomado al BOE en estos casi cinco meses de legislatura. Se me objetará, que no ha habido tiempo. Pero, lo que hay es una tendencia. No se advierte que la producción legislativa parlamentaria vaya a ser precisamente plato preferido en esta Legislatura. El contexto de excepción avala una legislación de excepción y amordaza al Parlamento, que, durante muchos meses, si no son años, permanecerá mutilado en el ejercicio de su típica función de legislar. La urgencia y la inmediatez refuerzan al complejo de La Moncloa y a la fontanería que allí trabaja para encumbrar el absolutismo del decreto-ley en el marco constitucional de una (capitidisminuida) monarquía parlamentaria, en la que la Ley formal ya no pinta (casi) nada y convertir, así, a la presidencia del Ejecutivo en una modalidad republicana apócrifa del Rey Sol, que graciosamente cuando sale al balcón televisivo otorga beneficios y sinecuras a la desvalida ciudadanía. La peste, como reconoció Antonin Arnaud, es la revelación de “todas las posibilidades perversas del espíritu”. También de las políticas.
En efecto, esta tendencia de apropiación legislativa por parte del Ejecutivo no ha hecho más que empezar. Ya nos han anunciado con ese manido plan de “desescalada” que el estado de alarma, aunque sea en versión light se quiere prolongar un par de meses. Y, luego, sin solución de continuidad tomará cuerpo la mayúscula crisis económica y social que ya está incubada, cuyos destrozos serán incalculables. Y, una vez más,el reinado absoluto de la excepción hallará su caldo de cultivo: habrá que adoptar, una seguida de otra, medidas “legislativas excepcionales” por medio de una cadena inagotable de decretos-leyes. Todo ello, si antes no nos sorprenden con unas elecciones anticipadas, siempre que tras la desescalada vuelva a hacer brillar la vida, siquiera sea tibiamente, antes de que la deuda pública nos aplaste, sin misericordia alguna.

La Ley, con todas sus imperfecciones, que hoy en día tiene muchas, es producto del pensamiento lento; mejor dicho, de la acción lenta, regida por la participación, la deliberación y el contraste que se prolonga, con mayor o peor fortuna, entre distintos actores a lo largo del tiempo. El decreto-ley es, por el contrario, una criatura propia del pensamiento rápido, cargada muchas veces de improvisación (cuando no de contradicciones, incluso de algunas chapuzas), una reacción rápida frente al peligro o la inmediatez cuyas consecuencias muchas veces no se valoran bien, y algo de eso estamos viendo.Es cierto que el proceso legislativo es lento. Probablemente en estos momentos demasiado lento, sobre todo cuando se trata de dar respuestas inmediatas a necesidades inaplazables. Mientras que el decreto-ley es expeditivo (de “un día para otro”). Y, como tal, en apariencia, eficaz. Un atributo que necesita todo Gobierno en un contexto de emergencia. Más cuando la gestión pública ejecutiva dista de estar imbuida precisamente por aquel atributo. Siempre es más fácil agarrarse al BOE, que ser efectivo y eficiente en la contratación pública, en la logística o en la distribución de recursos. Con el Boletín, más si es del Estado y Oficial, la apariencia de gobernar se recupera. No obstante, tal vez sea la hora de plantearse desenterrar otros instrumentos normativos que son intermedios (más equilibrados) y que permitirían una mejor colaboración entre el Parlamento y el Gobierno en la producción legislativa, como son aquellos decretos legislativos que nacen de unas bases previamente aprobadas por el Parlamento y que, previa delegación, el Gobierno articula. Están en total desuso. Desde hace décadas. Sólo los textos “refundidos” nos visitan de vez en cuando.

El Parlamento se ha convertido en una cámara de ruidos y bullanga, que no tiene otra función legislativa que convalidar (o no hacerlo) la obra “legal” que promueve el Gobierno una semana sí y otra también. Al Gobierno y a sus ideólogos de la excepción les encanta, al parecer, tener plenamente activa esa máquina instantánea de poder normativo excepcional que produce decretos-leyes a velocidad de vértigo (o “como churros”) y que nubla hasta oscurecer el escaso brillo (ya muy deslucido, por el propio sistema de partidos) que el Parlamento y la Ley tenían. La criatura bastarda del decreto-ley, mezcla espuria de poderes gubernamentales excepcionales que le otorgaadjetivo (ley), abrazado al sustantivo del “ordeno y mando” (decreto), ha venido para quedarse por mucho tiempo, con peligrosa vocación de arraigo. En quienes gobiernan, sean los que fueren, despierta pasiones.

El Parlamento, siempre en crisis, declina más todavía cuando una crisis golpea; pues entonces los poderes excepcionales del Ejecutivo se multiplican. Nadie defiende al Parlamento. Tampoco la oposición, aunque hoy no toca hablar de ella. Su papel está siendo, salvo puntuales salvedades, poco o nada constructivo. Unos y otros sólo piensan en clave de poder y lo instrumentalizan, cada uno a su manera. Rancio poder, por cierto, el de administrar la miseria a través de una orgía de gasto público endosada a una monumental deuda que pagarán nuestros hijos y nietos. En suma, la “colaboración Parlamento-Gobierno” de la que hablara Duguit como atributo de la forma parlamentaria de gobierno, se está transformando de forma silente en captura gubernamental de la sede de San Jerónimo (la otra, está amortizada). La orfandad de la institución parlamentaria debiera ser objeto de profunda reflexión. Pues sin su vigor y dignidad, la democracia se transforma fácilmente en un sofisma o, peor aún, en una gran mentira.

¿Gobernar o legislar por decreto-ley?

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“La democracia es un esfuerzo constante de los gobernados contra los abusos del poder” (Alain, El ciudadano contra los poderes, Tecnos, 2017, p. 162)

“El ritmo de los decretos-leyes expresa una particular fuerza ‘decisionista’ por parte del Ejecutivo, que interviene también más allá de los casos de extraordinaria y urgente necesidad”( Vittorio Italia, La forza ed il ritmo delle leggi, Giuffrè, 2011, p. 28).

Los decretos-leyes están de moda. Además, han entrado de lleno en campaña electoral. Hablar, por tanto, de ese instrumento normativo (en teoría) excepcional es arriesgado, puesto que por una fuerza política (la gobernante) está entronizado, otra usó y abusó de tal figura todo lo que quiso y más (con la excusa de la crisis fiscal), algún partido en liza pretende ingenuamente su supresión, mientras que el resto mira hacia otro lado, tal vez esperando algún día tirar la piedra y esconder la mano. Entre académicos y analistas la crítica al uso desproporcionado de esa legislación de excepción es, hoy en día, unánime. En el Gobierno nadie se da por enterado.

Desconozco quién ha sido la lumbrera socialista que diseñó esa imprecisa noción  de “gobernar por decreto” (en verdad, legislar por decreto-ley; que no es lo mismo). Si fue algún profesor universitario de Derecho de la nómina que puebla la bancada socialista, los altos cargos o el personal eventual, sería sencillamente para quitarle la cátedra, la titularidad o el doctorado, y mandarlo otra vez a primero de carrera. Estoy seguro que de allí no surgió semejante idea, pues bastante van a tener los pobres cuando vuelvan a las aulas: ¿Cómo explicarán, entonces, el diarreico uso de una norma de excepción en un Estado que se autodenomina como Constitucional? Ingrata tarea.

En cualquier caso, puede ser bueno refrescar la memoria. Y así preguntarse de dónde viene tan singular figura excepcional: ¿Cuál fue su origen y, sobre todo, qué circunstancias multiplicaron su (mal) uso? Aunque la cuestión es mucho más compleja, la simplificaré para el lector lego en la materia.

Tras la emergencia del Estado liberal, el Poder Ejecutivo siempre llevó mal su condición vicarial o meramente ejecutiva frente al omnipotente en sus primeros pasos Poder Legislativo (único encargado de legislar, incluso de normar); ese Ejecutivo capitidisminuido se pretendió primero emancipar con el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria (inicialmente negada), más adelante amplió su margen de actuación normativa sobre todo aquello que no estuviera reservado a la Ley y, finalmente, comenzó a aprobar decretos de necesidad que tiempos después se transformaron en disposiciones normativas con fuerza y rango de ley dictadas en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Y ello tomó carta de naturaleza, con algunos precedentes, en el período de Entreguerras. La nota principal de esta legislación de excepción consistió en que la función de legislar se reconocía anómalamente también a quien no era titular de la misma (Poder Ejecutivo), se orillaba la deliberación político-parlamentaria (dato nada menor para avalar la dignidad democrática de la Ley y su presunción de constitucionalidad frente a otros productos normativos) y tales decretos-leyes se aprobaban expeditivamente, con efectos inmediatos tras su publicación en el Boletín Oficial, sin perjuicio de su validación ulterior por el Legislativo. Cristalizado, así, ese “monstruo excepcional” en algunas Constituciones europeas (otras bien se cuidaron de no hacerlo), comenzó de inmediato su abuso. Si al poder no se le ponen frenos, siempre se pasa de la línea. Y, en tal contexto, se creó el caldo de cultivo esa tradición funesta de los decretos-leyes (como la calificó en su día el profesor Ignacio De Otto), que los regímenes totalitarios, las dictaduras y los sistemas autoritarios tomaron buena nota y los transformaron en su forma ordinaria “de legislar”; hasta el punto de que, con matices que no vienen al caso, Mussolini, el Führer o, más tarde, Franco (antes de este, Primo de Rivera), convirtieron esa figura excepcional en el instrumento ordinario normativo del Estado: así se comenzó a “gobernar o legislar por decreto-ley” y a orillar (en algunos casos hasta la eliminación) al Parlamento. Como reconoció el profesor Santamaría Pastor, fruto de ese contexto, el Decreto-ley pasó a ser “el concepto testigo de la incapacidad de un buen número de regímenes políticos para mantener los presupuestos ideológicos originales del Estado de Derecho”.

Y esa incapacidad es, cabe añadir, particularmente intensa en nuestro sistema político-constitucional. El desproporcionado uso de la figura del decreto-ley se ha convertido en regla de funcionamiento ordinario de la democracia española. Una evidente distorsión del sistema institucional ordinario reflejado en la Constitución. Desde los inicios del régimen constitucional de 1978 hasta 2015 –como estudiaron, en su día, los profesores Aragón y Martín Rebollo- los decretos-leyes alcanzaron a ser una tercera parte del total de las leyes ordinarias aprobadas por el Parlamento. Durante la etapa más dura de la crisis fiscal (2008-2015), los decretos leyes representaron el 56 % frente a las leyes ordinarias. Ya entonces, por tanto, “legislaba” más el Gobierno (Poder Ejecutivo) que el propio Parlamento (Poder Legislativo). El mundo al revés. Pero, en el año 2018 esa proporción se dispara: se aprobaron 11 Leyes ordinarias por las Cortes Generales y 28 Reales Decreto-Ley por el Gobierno; por tanto la legislación excepcional fue en ese pasado año casi tres veces superior a la legislación ordinaria. Y en lo que llevamos de 2019 ya se han aprobado 9 decretos-leyes frente a 4 leyes ordinarias. Y aún “queda partido” para seguir aprobando decretos-leyes, según el presidente del Ejecutivo español. Son datos irrefutables. Saquen ustedes mismos las conclusiones.

Parece obvio que la calidad de nuestro sistema institucional hace aguas, y esta es una manifestación más. Nuestra clase política muestra un enorme desapego hacia las formas. Y estas son la esencia de la democracia constitucional. No basta con afirmar cínicamente que el decreto-ley es una potestad constitucional que tiene el Ejecutivo y que, en cualquier caso, debe ser convalidado por el Congreso de los Diputados. Lo patológico es la mala práctica política (o el torticero uso que de esta figura normativa excepcional se hace) y sus pésimas consecuencias. El hecho evidente es que el sistema de controles del decreto-ley falla por todos los lados. Tal vez, lo que se deba repensar en un futuro inmediato es cómo articular un modelo de checks and balances más eficiente e instantáneo frente a tales normas de excepción. Pero, hoy por hoy, solo cabe dejar constancia de una evidencia: con estos pésimos precedentes, el mal ya está hecho. Quienes gobiernen a partir de las elecciones de abril de 2019 (si alguien lo hace), tienen ya el terreno todavía más expedito para “gobernar por Decreto (Ley)”, antesala –como hemos visto- de experiencias políticas nada halagüeñas o, en el mejor de los casos, de un deterioro aún mayor de nuestras instituciones democráticas. Hemos descubierto, finalmente, que el Parlamento apenas vale para nada cuando de “legislar” se trata. La doble ecuación función legislativa/Parlamento; función ejecutiva/Gobierno, salta ya definitivamente por los aires. La crisis del parlamentarismo, que agudamente previó Carl Schmitt, ferviente defensor de los poderes de excepción del Ejecutivo y padre del decisionismo, ha recibido una vuelta de tuerca más con esa multiplicación de la legislación excepcional. Nos estamos habituando a la excepción y quebrando la normalidad constitucional (y no es este el único ejemplo). Que sigan, por tanto, inventando en ese laboratorio de ocurrencias políticas en que se ha transformado el complejo de La Moncloa (pues en esto Ferraz, me da la impresión, no pinta nada o, al menos, eso parece).

En fin, en plena era de Internet y a las puertas de la revolución tecnológica, también el modo de legislar debe reinventarse. Hay que redefinir radicalmente los procesos y procedimientos legislativos para adaptarlos a un mundo en transformación permanente. La respuesta rápida se impone. Pero no así. Vivimos momentos de apresuramiento y precipitación, donde la aceleración política encuentra su salida natural en esta figura normativa excepcional (ya de uso ordinario) que ofrece inmediatez (a golpe de clic se inserta en el BOE), se elabora en secreto entre bambalinas (lejos de la deliberación democrática y de la transparencia, sin participación alguna de sus destinatarios en la “gran era de la Gobernanza democrática”), anima a los potenciales votantes a decir me gusta y así los captura para su causa política (otorgando dadivosamente, ahora con ese nuevo y dudoso invento en términos democráticos de los populistas viernes sociales, más derechos, más permisos, más retribuciones, y multiplicando sin medida el gasto público), y, en fin, llevando a cabo una clara “utilización para fines de manifiesto oportunismo político” de la legislación de excepción (Gomes Canotilho).

Pero lo que tal vez no son conscientes quienes promueven ese empacho de decretos-leyes es que con tal modo de operar están cavando la fosa del ya maltrecho principio de separación de poderes, que nunca gozó de buena salud en nuestra tradición constitucional. Como concluye categóricamente el politólogo de la Universidad de Cambridge, David Runciman, en su acertada censura de la expansión del Ejecutivo: “El intento de puentear a un legislativo muy dividido por el enfrentamiento entre partidos empeora ese enfrentamiento”. Y concluye: “La política democrática siempre sale malparada de los intentos de soslayarla”.

 

(*) El presente Post resume parcialmente algunas de las ideas-fuerza (e incorpora algunas otras) de otra entrada (“Genio y figura de los Decretos-Leyes: Una crítica democrático-institucional al desproporcionado uso de la legislación de excepción en el Estado Constitucional”), recogida en mi Web La Mirada Institucional (www.rafaeljimenezasensio.com); donde se puede consultar la versión original, con algunas referencias bibliográficas que aquí no se citan. También publicada en formato de artículo por el diario digital Vozpópuli. Entre tanto, se han producido nuevas reflexiones críticas (además procedentes de personas nada sospechosas de ser encuadradas en opciones precisamente conservadoras) sobre el innegable y grosero abuso de tan comentada figura normativa (los decretos-leyes). Cabe citar aquí, sin ánimo alguno de exhaustividad, los artículos de Ana Carmona (en Agenda Pública), Kepa Aulestia (en El Diario Vasco) y la de Daniel Gascón (en el diario El País), entre otros muchos. Sin duda, el decreto-ley es ya una estrella de esta incipiente y prematura primavera política.