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El Proyecto LibEx.es: Libertad de expresión y Derecho penal

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Hace un par de años un grupo de profesores universitarios, magistrados, y letrados del Tribunal Constitucional comenzamos a trabajar en lo que ha terminado siendo el Proyecto LibEx.es. Nos unía una preocupación compartida por un número creciente de resoluciones judiciales relativas a delitos como la incitación al odio, el enaltecimiento del terrorismo, la ofensa a sentimientos religiosos, etc. que se revelaban altamente problemáticas desde el punto de vista de la libertad de expresión.

Aunque es verdad que en ocasiones nos encontramos con condenas por delitos de este tipo que resultan difícilmente compatibles con los estándares básicos en materia de libertad de expresión, nuestra impresión era que éste no era el principal problema que afrontábamos. El problema verdaderamente grave en términos cuantitativos se hallaba en los demás casos: los casos que no terminaban en condena firme, sino en absolución o incluso que no llegaban a juicio, pero en los que los acusados se veían arrastrados a un procedimiento penal.

Estas causas penales que se abren por hechos no delictivos no sólo suponían un perjuicio notable para quienes las padecían, sino que además operaban un importante efecto intimidatorio en el ejercicio de la libertad de expresión. Aquí, el refrán “bien está lo que bien acaba” no era cierto. Juzgados y tribunales estaban sirviendo para la imposición de unas penas de banquillo que, en el delicado ámbito de la libertad de expresión, causan efectos devastadores.

Nuestra primera idea fue poner a disposición de jueces, fiscales y abogados una website que les ayudase en la interpretación de un grupo de delitos consistentes en actos de expresión: aquellos que buscan proteger intereses difusos o bienes jurídicos colectivos (injurias a diversas instituciones del Estado, delito contra los sentimientos religiosos, incitación al odio, la violencia o la discriminación; negación o justificación del genocidio; enaltecimiento del terrorismo, etc.). Unos materiales jurisprudenciales exhaustivos pero fáciles de consultar y manejar que les proporcionasen las claves para una interpretación de estos preceptos en clave constitucional, conforme a los estándares que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han sentado en materia de libertad de expresión.

No obstante, mientras elaborábamos esta web fuimos pensando en un segundo objetivo: el de que estos materiales también pudiesen ser accesibles a cualquier persona con interés en la materia. Esto nos planteaba el reto de expresar las complejas cuestiones que resuelven los altos tribunales no sólo con un lenguaje claro y didáctico, sino también estructurarlas de un modo que las hiciese asequibles a cualquier lector. Por supuesto, a los periodistas y demás profesionales de la comunicación, pero también a estudiantes y a cualquier ciudadano que quisiera formarse una opinión sobre una materia tan candente en el debate político.

 

¿Qué se hace con LibEx.es?

Hemos intentado que navegar por LibEx.es sea muy intuitivo. Se accede desde un inicio a un índice de temas, que son los distintos delitos “de expresión” cuya interpretación abordamos. El listado es extenso, pero no abarca todos los delitos cometidos mediante actos expresivos. Así, se han quedado fuera sobre todo las injurias y las calumnias. El motivo esencial es que se trata de delitos estructuralmente muy distintos (son atentados contra los derechos de una concreta persona, no contra intereses difusos o de titularidad colectiva), y por ello las claves constitucionales para su interpretación se separan mucho de las de los demás delitos.

En cada uno de estos temas se accede a un análisis detallado de la jurisprudencia, ordenado con un  que permite buscar los ítems más importantes: desde la exigencia constitucional, en los delitos de enaltecimiento del terrorismo, de una incitación idónea para mover a otros a cometer delitos; hasta cuáles pueden ser los colectivos vulnerables destinatarios de los delitos de incitación al odio en la jurisprudencia del TEDH; pasando por los límites del ius puniendi en materia de discurso antipolicial en los delitos de injurias a la policía, etc.

 

 

El material que se aporta no procede de opiniones doctrinales: las fuentes son extractos de resoluciones del Tribunal Constitucional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (o bien de resoluciones de tribunales españoles que las citan). Las resoluciones citadas aparecen además enlazadas, para que se pueda acceder a ellas sólo con un clic. Al final de cada tema se aportan además ejemplos concretos de condenas y absoluciones en la jurisprudencia, un resumen de los motivos para una inadmisión o sobreseimiento y unos resúmenes de casos y extractos jurisprudenciales.

LibEx.es hace especial hincapié en la cuestión de la admisión a trámite de denuncias y querellas por delitos relativos a actos de expresión. Es un tema ya clásico la excesiva laxitud con la que se abren admiten a trámite denuncias y querellas en el ámbito penal. Sin embargo, el particular daño que se causa a la libertad de expresión cuando se abren indebidamente instrucciones penales por hechos no delictivos obliga a una contemplación detenida de la cuestión.

El artículo 269 LECrim obliga a los juzgados de instrucción a realizar un análisis preliminar sobre el carácter delictivo de la conducta, de modo que si el hecho denunciado “no revistiere carácter de delito…  se abstendrán de todo procedimiento” (de modo similar, art. 313 LECrim). Sin embargo, se ha ido asentando una praxis errónea que prescinde de este análisis preliminar y que permite que agentes querulantes instrumentalicen los juzgados para conseguir imputaciones penales por hechos que no pueden ser considerados delictivos sin merma de la libertad de expresión.

Esta praxis ha venido reforzada, en ocasiones, por una incorrecta comprensión del alcance de los derechos procesales del querellante y el denunciante. Para no vulnerar el derecho de acceso a la justicia del querellante, con frecuencia se admite a trámite la querella, se llama a declarar como imputado (ahora, “investigado”) al querellado y tras oírle el instructor concluye que la expresión no tenía “animus de ofender” a nada ni a nadie.

Esta perspectiva es enormemente problemática. Las expresiones de las que hablamos no “entran” o “salen” del ámbito de lo punible por los sentimientos o intenciones que albergase el sujeto en el momento de emitirlas: como ha dicho el Tribunal Constitucional, el criterio del animus es inadecuado para resolver esta cuestión, que debe resolverse atendiendo a si la conducta objetivamente se mueve en el marco de la libertad de expresión. Así se evita el absurdo trámite de llamar a declarar a alguien para saber si su expresión fue delictiva o no: trámite, como es sabido, que es usado de modo abusivo por algunos querellantes profesionales.

La interposición de querella o denuncia da derecho a la obtención de una respuesta fundada en Derecho; respuesta que no sólo puede, sino que en muchas ocasiones debe ser un motivado rechazo por falta de carácter delictivo. Cuando el Juzgado recibe el vídeo, el audio o el artículo en el que se contiene la expresión, debe ya sin más realizar este análisis preliminar, para el que no es necesaria ninguna diligencia de investigación adicional. En el caso de que la conducta no sea objetivamente delictiva, procede rechazar la querella, pues no procede abrir una instrucción penal para la investigación de una conducta atípica.

Precisamente por ello, en LibEx.es se ofrecen pautas jurisprudenciales para el abordaje de esta delicada cuestión de modo respetuoso con los derechos de los querellantes, pero sin producir un indebido efecto desaliento sobre quienes no han cometido delito alguno; así como ejemplos de resoluciones del Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia en los que se rechaza a limine la pretensión del querellante o denunciante por no revestir la expresión carácter de delito.

LibEx.es ha echado a andar y ya es una herramienta en manos de los operadores jurídicos. En manos de éstos y de cualquier ciudadano o ciudadana que desee información contrastada sobre los estándares protectores de la libertad de expresión que deben aplicarse en España.

Más despecho que Derecho

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Recientemente varios medios de comunicación publicaban que el PSOE había denunciado al partido político VOX ante la Fiscalía General del Estado por un delito de injurias y calumnias contra el PSOE y contra el Gobierno, e incluso por un delito de odio. En el presente artículo analizaremos, de manera concisa, por qué ninguna de estas acusaciones tiene visos de prosperar. En opinión de quien suscribe estas líneas, lo más probable es que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, proceda al archivo inmediato de la denuncia por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, las calumnias e injurias contra particulares solo son perseguibles en virtud de querella de la persona ofendida por el delito, tal y como dispone el artículo 215 del Código Penal (en adelante CP): “Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal”. De esta manera, la denuncia no es el cauce propicio para la persecución de estos delitos y el Ministerio Fiscal sólo puede proceder de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. A ello se une que el artículo 804 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como requisito de admisibilidad de las querellas por injuria o calumnia inferidas a particulares, presentar certificación de haber celebrado acto de conciliación con el querellado, o de haberlo intentado sin efecto, y no hay constancia de que se haya producido.

Por otro lado, en cuanto a las supuestas injurias y calumnias contra el Gobierno, sencillamente se trata de un delito que un partido político, al ser una persona jurídica, no puede cometer. Ello se desprende del tenor literal del artículo 31 bis del CP el cual establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables únicamente “en los supuestos previstos en este Código”; supuestos entre los cuales no se encuentra el delito antedicho. Así, si bien encontramos previsiones específicas en el articulado del Código Penal al amparo de los cuales las personas jurídicas pueden ser responsables, entre otros, de los delitos de contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (art. 310 bis) o del delito de estafa (art. 251 bis); sin embargo, no existe ninguna previsión similar en el Título XI, que regula los delitos de injuria y calumnia, en virtud de la cual se pueda fundamentar la eventual responsabilidad de una persona jurídica por alguno de estos delitos.

Finalmente nos resta analizar la denuncia por un delito de incitación al odio (artículo 510 del CP) “contra un determinado pensamiento político, el socialismo, representado por el PSOE”. En este punto (dejando a un lado lo cuestionable que resulta la afirmación de que el PSOE actual represente al socialismo), es cierto que una lectura simple del precepto citado puede llevar al equívoco de pensar que el delito de incitación al odio puede producirse contra cualquier persona o grupo de personas. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras, en la STS 646/2018) que, para que pueda apreciarse la existencia de delito de incitación al odio, debe tratarse de una “agresión a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables”; tales como minorías discriminadas por motivos religiosos, raciales, ideológicos, etc. En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otros, en el asunto Stern Taulats y Roura Capellera. c. España.

A mayor abundamiento puede traerse a colación la Circular 7/2019, de 14 de mayo, de la Fiscalía General del Estado, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el artículo 510 del Código Penal, en la cual se señala que “el legislador, haciendo ese juicio de valor previo, al incluirlo en el tipo penal, ha partido de esa vulnerabilidad intrínseca o situación de vulnerabilidad en el entorno social”. No parece que el partido político cuyos máximos exponentes forman parte del Gobierno de la Nación pueda ser calificado como un colectivo discriminado en situación de vulnerabilidad.

En fin, a mi juicio, esta denuncia se presenta más como una maniobra de propaganda que como una reacción sincera y justificada en aras de la defensa de determinados derechos. Los juzgados y tribunales no deberían ser utilizados para lograr un titular de prensa, o para canalizar un resentimiento que no ha podido solventarse por la vía política. Me voy a aventurar a sugerir una máxima que podría servir de guía a los partidos antes de acudir a la Administración de Justicia para resolver un conflicto que se haya originado en la contienda política: que en su pretensión haya más Derecho que despecho, y no al revés.