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La cuestionable exclusión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del ámbito del “whistleblowing”

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La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, por la que se incorpora la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, ordena un completo dispositivo de comunicación de informaciones y, en su caso, de protección a los informantes (el conocido whistleblowing).

Este régimen legal está delimitado por dos coordenadas: de un lado, al ámbito material de aplicación, esto es qué acciones u omisiones son susceptibles de ser comunicadas mediante los dispositivos que establece la Ley (sistema interno de información y canal externo de información) o bien pueden ser objeto de revelación pública; y, de otro lado, el ámbito personal de aplicación, esto es qué personas pueden formular la indicada comunicación o revelación pública.

Respecto al ámbito material, la Ley 2/2023 (art. 2) presenta un doble ámbito de aplicación: de un lado, y como no podía ser de otro modo, plasma el ámbito material obligado para incorporar al Derecho español la Directiva 2019/1937, y consistente en un prolijo catálogo de infracciones del Derecho de la Unión Europea en una serie de ámbitos materiales (contratación pública, servicios, productos y mercados financieros, seguridad de los productos y del transporte, protección del medio ambiente, entre otros); y, de otro lado, añade un ámbito adicional, por decisión del legislador estatal, referido a las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave infracciones administrativas, con independencia del ámbito o materia de que se trate.

Por su parte, en relación con el ámbito personal, el régimen ordenado en la Ley 2/2023 (art. 3) es aplicable a las personas físicas que, en el contexto de una relación laboral o profesional (o incluso de voluntariado), tanto en el sector público como en el sector privado, informen de las infracciones indicadas. En tal caso, si se confirma la verosimilitud de la información, la persona informante tiene derecho a la confidencialidad de su identidad y la protección ante eventuales represalias. Básicamente, la comunicación de la información excluye la antijuridicidad del incumplimiento de cualquier obligación legal o contractual de confidencialidad o lealtad (con excepciones), en el ejercicio legítimo del derecho fundamental a la libertad de información, unido a la circunstancia de tratarse de informaciones de relevante interés público.

Pues bien, una vez debe delimitado el indicado ámbito de aplicación, la Directiva 2019/1937 (art. 3.3) únicamente añade que «no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a: la protección de información clasificada; la protección del secreto profesional de los médicos y abogados; el secreto de las deliberaciones judiciales; las normas de enjuiciamiento criminal». Y sobre el carácter tasado de estas exclusiones se expresa en términos inequívocos la propia Directiva en su considerando 27: «Los miembros de otras profesiones que no sean los abogados y los prestadores de asistencia sanitaria han de poder acogerse a protección al amparo de la presente Directiva cuando comunican información protegida por las normas profesionales aplicables, siempre que la comunicación de dicha información sea necesaria a los efectos de revelar una infracción que entre dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva».

Por su parte, la Ley 2/2023 (art. 2.4) establece lo siguiente: «La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan de la protección del secreto profesional de los profesionales de la medicina y de la abogacía, del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones, así como del secreto de las deliberaciones judiciales».

Como puede verse, en este apartado se recogen las exclusiones previstas en la Directiva, pero además se añade que «Tampoco afectará a las obligaciones que resultan (…), del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en el ámbito de sus actuaciones». Debe significarse que el proyecto de Ley se refería a las «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado». Fue en la tramitación parlamentaria (a partir de una enmienda del Grupo Parlamentario Vasco) que se sustituyó esta expresión por la más amplia de «Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», que incluye a las policías autonómicas y locales. Es decir, lejos de restringirse esta exclusión, se amplió en la tramitación parlamentaria.

Es evidente que, si el deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad afecta a materias clasificadas o al secreto del sumario, en tales casos la exclusión de la aplicación del régimen legal estará cubierta por la propia Directiva. El problema está, por tanto, en la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad cuando ni afecta a materias clasificadas ni al secreto del sumario. Como ya hizo notar el Consejo de Estado, en su dictamen núm. 1361/2022, esta exclusión va más allá de lo permitido en la Directiva 2019/1937.

Por ello, al tratarse de una exclusión no prevista en la Directiva, debe entenderse que no es aplicable a las infracciones del Derecho de la Unión cubiertas por la Directiva, sino exclusivamente a las infracciones adicionales del Derecho nacional. Es decir, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deben poder acogerse al dispositivo legal, al menos, para la comunicación de infracciones del Derecho de la Unión (p. ej., en materia de contratación), en cuyo caso debe recordarse que la Directiva (art. 21, apartados 2 y 7) ordena que no se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública.

Ahora bien, lo cierto es que la Ley 2/2023 no diferencia los dos ámbitos de aplicación indicados (el obligado por la Directiva y el adicional ordenado por el legislador interno), por lo que cabe pensar que este apartado de la Ley no es conforme con la Directiva 2019/1937, al establecer una exclusión indiferenciada, en bloque, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de todo el dispositivo de comunicación de informaciones y de protección de los informantes. Y ello sin perjuicio de que cabe defender que la Directiva es de aplicación directa y prevalece sobre lo dispuesto por la ley interna, es decir, que las personas que forman parte de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen derecho, a pesar de los términos de la Ley 2/2023, a utilizar el dispositivo legal para comunicar las infracciones del Derecho de la Unión Europea.

Pero incluso en el ámbito adicional ordenado por la Ley 2/2023 la exclusión de plano de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es seriamente cuestionable. Es precisamente en el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad donde se producen con mayor frecuencia los casos de empleados públicos sancionados disciplinariamente por hacer revelación pública de irregularidades en el seno de la Administración, reprochándose el incumplimiento del deber de confidencialidad y, en ocasiones, de lealtad a la institución. Además, debe recordarse que, de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 262), los empleados públicos que tuvieren noticia de algún delito público están obligados a denunciarlo inmediatamente, por lo que se sitúa a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante una difícil tesitura: están obligados a denunciar, pero si lo hacen, podrán ser sancionados por incumplimiento de los indicados deberes.

Sin embargo, debe señalarse que ya en el Memorando Explicativo de la Recomendación del Consejo de Europa sobre la Protección de los Denunciantes (2014, párrafos 46 y 47) se reconoce que, si bien puede haber razones legítimas para que los Estados partes deseen aplicar un conjunto de restricciones a la información sobre la seguridad nacional, estas restricciones tienen que basarse en el contenido de la propia información y no en las categorías de las personas informantes (tales como oficiales de policía o personal militar, por ejemplo), todo lo cual es contradictorio con la exclusión del deber de confidencialidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Más aún, GRECO recomendó a España que se lleve a cabo una revisión completa de los procedimientos vigentes de denuncia de irregularidades en la Policía y la Guardia Civil, con el objetivo principal de reforzar la protección de la verdadera identidad de los denunciantes y de centrarse en el contenido de la información facilitada (Informe de cumplimiento, adoptado por GRECO en su 88ª reunión plenaria, Estrasburgo, 20-22 septiembre 2021).

En definitiva, precisamente por la acusada opacidad del sector de la Seguridad Pública, sujeto a una disciplina jerárquica, es imprescindible que las personas que integran las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad puedan hacer aflorar, desde dentro, los graves incumplimientos legales y casos de corrupción, para lo cual deben poder acogerse al dispositivo de comunicación de las informaciones y de protección ordenado en la Ley. Se trata, sin hipérbole, de una cuestión fundamental para el sistema democrático.

In memoriam Jorge Trías, amigo y colaborador de Hay Derecho

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Con mucha tristeza nos hemos enterado estas vacaciones de Semana Santa del fallecimiento de Jorge Trías Sagnier, amigo y colaborador de Hay Derecho desde hace muchos años. En la Fundación Hay Derecho conocimos a Jorge a raíz del caso Bárcenas, en el que tuvo un protagonismo muy señalado como filtrador de los famosos papeles lo que le costó, literalmente, su actividad profesional como abogado, dado que su despacho estaba muy ligado al PP (partido por el que había sido también diputado) y a partir de entonces le abandonaron la mayoría de sus clientes. En esa época nos citó en su casa alquilada de la calle Antonio Maura, rodeado de libros y de pinturas -era una persona de una gran cultura- para contarnos con todo lujo de detalles lo que sabía sobre la financiación irregular del PP y la ya famosa caja B.  Tenía también todo apuntado por escrito y posteriormente publicaría “El baile de la corrupción”.

Tenía, por su honestidad y su valor, el perfil de un formidable denunciante de corrupción, que sufrió desde el entorno del PP represalias de tipo profesional pero también personal que le llevaron a trasladarse a Barcelona, de donde era su familia. En definitiva, hizo en aquel momento lo correcto, y pagó un precio muy alto. Recordemos que nadie procedente del PP hizo nada parecido (recordemos el cierre de filas incondicional y las acusaciones de Rajoy de la existencia de una causa general contra el PP) y que tuvo que pagar un precio muy alto. El mismo precio que siguen pagando en España todos los que denuncian la corrupción, conviene recordarlo ahora que parece que se va a trasponer por fin la Directiva de protección de whistleblowers aunque para Jorge, como para muchos otros, ya sea muy tarde.

Desde Barcelona siguió muy de cerca los acontecimientos del procés, hasta el punto de que nos propuso dedicar en el blog una serie, que llamamos precisamente “Diario de Barcelona” y en la que publicó muchas entradas sobre lo que había visto a su regreso a su querida Barcelona. Esta serie sigue estando disponible en este blog para aquellos que quieran acercarse a la mirada de alguien que conocía muy bien Cataluña y su gente, pero que también tenía muy claro lo que nos jugábamos -nos jugamos- en términos de Estado de Derecho y calidad democrática con lo sucedido entonces y lo que, en menor medida, sigue sucediendo ahora. Y de nuevo lo hacía “desde dentro”, como miembro relevante de la burguesía catalana que vivía allí. Y como sabemos, tampoco esto es nada fácil.

Pero Jorge, además de una persona valiente, honesta, inteligente y culta y de un gran colaborador de Hay Derecho -aquí estaba siempre que le necesitábamos, ayudando en lo que podía- acabó siendo también un amigo. Uno más de los que forman la comunidad de Hay Derecho,uno de los logros de los que estamos más orgullosos y que nos hacen pensar que, mientras haya personas como él, la linea divisoria entre lo correcto y difícil y lo incorrecto y fácil seguirá estando clara. Le vamos a echar mucho de menos, pero nuestra forma de no olvidarle será seguir luchando por los mismos valores que él defendió. Querido amigo, que la tierra te sea leve.

 

 

Las debilidades del anteproyecto de protección de denunciantes corrupción. Parte I: Ámbito material de aplicación

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Se ha publicado recientemente el Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción por la que se transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Como se ha denunciado desde este blog, la trasposición llega tarde, pero bienvenida sea. Sin embargo, el Anteproyecto, junto con algunas luces (empezando por su misma existencia) presenta algunas sombras que pueden debilitar enormemente su aplicación. Puesto que todavía queda la tramitación parlamentaria confiemos en que sea posible mejorar su redacción y que el texto final responda a las necesidades de los denunciantes de la corrupción. En la Fundación Hay Derecho conocemos de primera mano el calvario que han pasado muchos de ellos, les hemos concedido premios Hay Derecho y les hemos dedicado proyectos. Pero falta lo esencial: garantizar normativamente que los que denuncian la corrupción en España no pongan en riesgo no ya sus carreras profesionales sino también sus relaciones personales y familiares, su patrimonio y su estabilidad emocional.

La primera debilidad se refiere al ámbito material de aplicación. La redacción actual en el art 2 del Anteproyecto habla de “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del resto del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente el interés general, y no cuenten con una regulación específica. En todo caso, se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública.”

Pues bien, desde mi punto de vista, lo que debe de constituir el ámbito material de aplicación de la norma es cualquier vulneración del ordenamiento jurídico, sin necesidad de que constituya una infracción penal o administrativa grave o muy grave, dado que es deseable que las denuncias se refieran también a conductas que pueden no encajar en un tipo penal o administrativo sancionador específico (en particular en una infracción administrativa grave o muy grave) pero que reflejen prácticas clientelares, nepotismo, abusos de poder, etc.  Es ese ámbito que se denomina en la doctrina como “corrupción gris” que no llega a constituir un delito, falta o infracción administrativa pero que suele constituir su antesala. Por poner ejemplos bien conocidos ¿consideramos que es denunciable un contrato millonario “a dedo” a un familiar de un político o a la empresa en la que éste trabaja? ¿O nombrar “a dedo” a familiares o amigos para puestos en el sector público sin tener la cualificación suficiente? ¿O favorecer con dinero público a entidades afines vía subvenciones nominativas? ¿O presionar para modificar un informe técnico y favorecer a un determinado licitador? ¿O crear un puesto “ad hoc” con dinero público para colocar a un amigo a quien se quiere hacer un favor? ¿O encargar a alguien que tiene un cargo público la realización de tareas particulares que beneficien a su jefe? Y la lista podría seguir.  No se trata de conductas que “a priori” sean fácilmente encuadrables en el Derecho penal, donde además rige, como es lógico, la presunción de inocencia, y tampoco es sencilla la aplicación del Derecho administrativo sancionador, máxime si, como es habitual, no encajan claramente en un tipo infractor. Pensemos que una de las definiciones clásicas de corrupción (abuso de poder en beneficio particular) desafía esa tipificación.

Tampoco se entiende demasiado la precisión en relación con la necesidad de que las acciones u omisiones “afecten o menoscaben directamente al interés general”, en la medida en que se supone que su tipificación como infracciones penales o administrativas, o incluso simplemente su carácter contrario al ordenamiento jurídico debe de entenderse que presupone esa afectación o menoscabo que, además, no debe de limitarse al quebranto económico para la Hacienda Pública (aunque en ese caso existe una evidencia de afectación o menoscabo de los intereses generales).

No se comparte tampoco la exigencia de que “no cuenten con una regulación específica” si lo que se pretende con esta norma es, precisamente, elaborar una regulación general –o, en términos de la Directiva, una regulación mínima común- de las denuncias que pueden realizar los denunciantes de corrupción. Insistimos en que debe de tratarse de una regulación general o común, de acuerdo con el espíritu y finalidad de la Directiva (UE) 2019/1937. Puede crear además confusión sobre los tipos de canales a utilizar.  Las excepciones a la regla general deben de contenerse en la propia norma, tal y como hace también la Directiva y el propio Anteproyecto en relación con determinados supuestos.

En ese sentido, se recomienda mantener una redacción similar a la recogida en el art. 2 de la Directiva que habla de establecer “normas mínimas comunes para la protección de las personas que informen sobre las siguientes infracciones del Derecho de la Unión” (que después enumera).

Por último, se considera que las exclusiones recogidas en el apartado 3 de este precepto van más allá de las que establece el art. 3 de la Directiva según el cual:

“Cuando, en los actos sectoriales de la Unión enumerados en la parte II del anexo, se establezcan normas específicas sobre la denuncia de infracciones, se aplicarán dichas normas. Lo dispuesto en la presente Directiva será aplicable en la medida en que un asunto no se rija obligatoriamente por los citados actos sectoriales de la Unión.

  1. La presente Directiva no afectará a la responsabilidad de los Estados miembros de velar por la seguridad nacional ni a su facultad de proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad. En particular, no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.
  2. La presente Directiva no afectará a la aplicación del Derecho de la Unión o nacional relativo a:
  3. a) la protección de información clasificada;
  4. b) la protección del secreto profesional de los médicos y abogados;
  5. c) el secreto de las deliberaciones judiciales;
  6. d) las normas de enjuiciamiento criminal. “

El apartado 5 del art. 1 del Anteproyecto se refiere a:

“La protección prevista en esta ley no será de aplicación a las informaciones que afecten a la información clasificada. Tampoco afectará a las obligaciones que resultan del deber de confidencialidad de los médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, del secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos y del carácter reservado la información con trascendencia tributaria y de cualquier otra información cuando así lo establezca su normativa específica”

Como puede observarse de la simple comparativa entre la Directiva y el art. 3 del Anteproyecto, la referencia que en la misma se contiene al secreto profesional de médicos y abogados se transforma en el deber de confidencialidad de médicos, abogados y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y se extiende al secreto de las deliberaciones judiciales se amplía en relación con  el secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos. El secreto profesional, obviamente, no equivale al deber de confidencialidad, y el secreto de las deliberaciones judiciales no es equiparable al secreto de las deliberaciones establecido en leyes y reglamentos ni, por supuesto, al carácter reservado de la información tributaria.

Además se amplía la excepción a esta información cuando así lo establezca la normativa específica, lo que permite ampliar enormemente el ámbito de las excepciones a la regla general sin acotarlo como hace la Directiva. En suma, el fundamento de estas exclusiones no se encuentra en la Directiva, amplia injustificadamente su ámbito y abre la posibilidad de que una normativa específica (incluso con carácter reglamentario) excluya otras materias del ámbito de la, corriendo el riesgo de vaciar de contenido la regulación mínima común y general que debe de contener el Anteproyecto.

Por otra parte, existe una cierta incoherencia con respecto a la regulación del derecho de acceso a la información pública con el que está relacionado y que se encuentra contenido en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, buen gobierno y acceso a la información pública.

De la misma forma, suscita dudas el apartado 5 del mismo precepto según el cual:   “No se aplicarán las previsiones de esta ley a las informaciones relativas a infracciones en la tramitación de procedimientos de contratación que contengan información clasificada o que hayan sido declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.”  Como hemos visto, la Directiva  señala que  no afectará a las denuncias de infracciones de las normas de contratación pública “que estén relacionadas con cuestiones de defensa o seguridad, salvo que se rijan por los actos pertinentes de la Unión.” Por tanto, también en este punto la transcripción al Derecho nacional establece exclusiones más amplias que las que señala la Directiva.

En último término, cabe preguntarse si lo que se está persiguiendo con estas exclusiones es acotar un espacio donde no cabe la denuncia de la corrupción, dada la amplitud con que se configuran las excepciones en relación con lo previsto en la Directiva y la inexistencia de otros canales de denuncia y de protección del denunciante, lo que parece incompatible con el espíritu y finalidad de aquella y, en todo caso, con su carácter de “suelo” mínimo que hay que respetar en la trasposición al Derecho nacional.

 

Este artículo continúa en una segunda parte que se publicará en los próximos días.

Credibilidad y protección del denunciante de corrupción: conflictos por resolver

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La cuestión de la protección de los alertadores y de los denunciantes de corrupción en nuestro país se encuentra íntimamente vinculada a la credibilidad. Cuando surge un nuevo caso de corrupción y los detalles de la investigación van saliendo a la luz, conociéndose que se ha detectado por la colaboración de una persona concreta que ha dado el paso de contar lo que sabe, siempre encontraremos posturas antagónicas para calificar dicho acto. Así, algunos pensarán que lo hace por venganza o por el interés de ser tratado con mayor condescendencia por la justicia, o incluso por afán de protagonismo, y pocos pensarán que la ética o los principios morales presiden tal iniciativa. De igual modo, para un sector se tratará de un acto de heroísmo y, para otro, no insignificante, de una traición imperdonable.

Por muchos casos que sigan apareciendo, existe tal normalización de la corrupción que el manto de anestesia general extendido ha rebajado demasiado el umbral que permite reconocer su gravedad y su trascendencia. En términos de la Directiva 1937/2019 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, la corrupción no se limita a los actos constitutivos de infracción penal, sino que también incluye la vulneración de los códigos éticos de las entidades del sector público y del privado. Por ello, debemos preguntarnos en primer lugar para quién ha de ser creíble ese alertador o denunciante de corrupción: para los responsables de los canales de denuncia, para las Agencias Antifraude, para el Ministerio Fiscal, para los jueces de instrucción, para los medios de comunicación…

Encontramos, pues, el primer gran conflicto a resolver. El incumplimiento por parte de las autoridades españolas del mandato europeo en orden a la trasposición de dicha directiva en el plazo impuesto nos ha de llevar a concluir que es la propia sociedad la que no exige tal protección, porque no cree en ella. Ahora bien, esa falta de trasposición no implica que la directiva no forme parte de nuestro ordenamiento, por su posible efecto directo conforme a la STC de 30 de enero de 2016 y porque ha de ser interpretado el derecho interno conforme a la misma (TJCE, Asunto Marleasing, de 13 de noviembre de 1990).

El siguiente conflicto a resolver, derivado del anterior, lo constituye la falta de confianza de los alertadores y denunciantes en el sistema que ha de protegerles frente a represalias. Este conflicto es tan grave que las propias autoridades comunitarias lo destacan en la norma: “La falta de confianza en la eficacia de las denuncias es uno de los principales factores que desalientan a los denunciantes potenciales”.

El problema deriva de la propia psicología del ser humano, ya que todos podemos preguntarnos si somos capaces de creer en aquello que no hemos visto. Después volveremos sobre esta cuestión. De ahí que el legislador comunitario establezca una cierta preferencia por que se acuda, en primer lugar, a los canales de denuncia interna al ser los más próximos a la fuente del problema y tener más posibilidades de investigarlo y competencias para remediarlo, como segundo escalón a los canales externos de denuncia y, como tercera vía, al ejercicio del derecho a la libertad expresión a través de los medios de comunicación pública.

Las garantías que se establecen para proteger frente a represalias cuentan, a su vez, con un nuevo conflicto: la necesidad de compaginar el anonimato y la confidencialidad del alertador y del denunciante con su credibilidad. No serán pocas las ocasiones en que el alertador alcance el nivel de denunciante y, de ahí, el de testigo o incluso de investigado en un procedimiento judicial y los derechos de todas las partes exigen que se garantice el cumplimiento de los principios de inmediación y de contradicción en el proceso. Y ello al margen de que, tampoco de forma aislada, encontremos que la fuente de información sólo pueda provenir de una o de pocas personas por su privilegiada posición para tener conocimiento detallado, e incluso documentado, de la infracción denunciada. Pero la credibilidad del alertador o denunciante de corrupción se ha de asentar también, de forma inexorable, en los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo que amparan a todo denunciado. Por tanto, esa credibilidad a proteger se consolidará o desvanecerá en la medida en que pueda corroborar lo que comunica. Y ello dará lugar a su vez, respectivamente, a que el proceso avance o no y, por tanto, a la necesidad de otorgar progresivamente una mayor protección.

En otro artículo publicado en el número de diciembre de la revista Paréntesis Legal exponía las dificultades para acreditar los actos de corrupción que deriven de órdenes verbales y analizaba la desprotección jurídica al respecto. No cabe duda de que la mejor manera de acreditar el hecho denunciado, más allá de los testigos, es su corroboración objetiva, habitualmente mediante documentos. Y, a estos documentos, el alertador o denunciante tampoco puede acceder de cualquier manera, ni en muchas ocasiones puede trasladarlos a las autoridades sin que resulte descubierto.

Superado el umbral del procedimiento, el siguiente conflicto credibilidad-protección lo determinará el estatus conferido en su seno, que puede no ser el pretendido de inicio por quien comunica la presunta infracción. No es lo mismo poner en conocimiento unos hechos irregulares que se conocen de cerca, sin haber participado en los mismos, que si se conocen desde dentro, es decir, asumiendo el rol de arrepentido y de colaborador en el procedimiento.

Y ello no implica, necesariamente, que el testigo sea más creíble que el delator investigado. La directiva comunitaria no nos establece los criterios para dotar de credibilidad a ese delator, pero sí se muestra tajante para el caso contrario: “Son necesarias asimismo sanciones contra las personas que comuniquen o revelen públicamente información sobre infracciones cuando se demuestre que lo hicieron a sabiendas de su falsedad, con el fin de impedir nuevas denuncias maliciosas y de preservar la credibilidad del sistema”. Como vemos de nuevo, las propias autoridades comunitarias son conscientes de que la credibilidad en el sistema es uno de sus principales hándicaps.

Por un lado, nuestro Código Penal recoge la figura del falso testimonio en sus artículos 458 y siguientes para testigos, peritos e intérpretes. Por otro, al acusado le asisten los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La STS nº 35/20, de 6 febrero, lo analizaba junto al valor procesal de la denuncia interna anónima, invocando expresamente la Directiva Comunitaria 1937/2019 no traspuesta. ¿Cómo se protege, entonces, a ese investigado creíble que decide colaborar con la justicia relatando hechos que conoce desde dentro? Desde el punto de vista del derecho penal sustantivo, a modo de ejemplo, mediante la apreciación de las atenuantes de confesión, de reparación del daño y de colaboración, la exención de responsabilidad por el delito de cohecho a tenor del art. 426 del Código Penal o mediante el castigo de intimidaciones y represalias conforme al art. 464 del mismo texto. Pero lo que es más importante, procesalmente, mediante la aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre, de Protección a testigos y peritos en causas criminales, que habilita a adoptar medidas de protección para un investigado colaborador que les preserven de ataques, conforme a la normativa internacional en la materia.

Queda un último mecanismo de protección que, además, eleva la credibilidad del denunciante al mayor de los reconocimientos por razones de justicia, equidad y utilidad pública, tal y como refleja el informe favorable al indulto parcial de un condenado de 13 de octubre de 2021 emitido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que volvía a aplicar el espíritu de la Directiva 1937/2019 no traspuesta porque su testimonio fue “constante, coincidente e incluso valiente”.

Destaco este calificativo ya que la Comisaria europea de Justicia señaló al presentar la citada Directiva que “[…] los whistleblowers necesitan protección ante la degradación, la posibilidad de afrontar procedimientos judiciales, perder sus trabajos y su estabilidad económica, así como para defender el mantenimiento de su buen nombre y reputación. El 81% de los consultados en el Eurobarómetro especial sobre corrupción contestaron que no denunciarían actos de corrupción a los que hubieran tenido acceso. El motivo: el miedo a las consecuencias de esas denuncias”. Efectivamente, necesitamos proteger a quienes se atreven a delatar. Con cautelas, sin duda, pero también con determinación. Porque por encima de todo tipo de represalias que puedan sufrir, lo peor es la incomprensión.

 

La protección de los denunciantes de la corrupción, ¿para cuándo?

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Este artículo es una reproducción de una tribuna publicada en un Especial en Público disponible aquí.

En España, para variar, tenemos pendiente la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 (en adelante, la Directiva). Esta es relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del derecho de la Unión Europea al ordenamiento jurídico español, que fue publicada el 26 de noviembre de 2019 en el diario oficial de la Unión Europea y entró en vigor el 17 de diciembre. No obstante, se dio de plazo dos años a los 27 países de la Unión Europea para trasponerla a su ordenamiento jurídico interno. Es decir, tenemos hasta el 17 de diciembre de 2021. Y hay pocos visos de cumplirlo, pese a tratarse de una cuestión clave en la lucha contra la corrupción y el clientelismo.

Efectivamente, la trasposición de esta Directiva al ordenamiento jurídico interno plantea un enorme reto, pero también ofrece una gran oportunidad para proteger adecuadamente a los denunciantes o alertadores (los denominados whistleblowers) y demostrar, de paso, que hay voluntad política para combatir la corrupción en España. Es desolador comprobar cómo, pese a las muchas declaraciones bienintencionadas, en la realidad se dan pocos pasos prácticos y concretos en esa dirección. No sólo se ha dejado de hablar de las medidas preventivas contra la corrupción, como la necesidad de despolitizar y profesionalizar los órganos de control interno y externo o de desarrollar la dirección pública profesional; es que tampoco se habla de las medidas represivas, es decir, de las que se aplican una vez que se ha producido la infracción o el delito.

No obstante, la percepción de los españoles sobre la corrupción que existe en nuestro país es altísima (muy por encima de la media europea) como resulta del Barómetro Global de la Corrupción de la Unión Europea de 2021. Por ejemplo, el 64% de los ciudadanos encuestados en España considera que el Gobierno está influenciado por los intereses privados. En el ámbito europeo, nada menos que un tercio de los entrevistados cree que la corrupción está empeorando en su país, y prácticamente la mitad considera que los Gobiernos no luchan adecuadamente contra la corrupción. Obviamente, no se trata de una situación que fomente la confianza en las instituciones. En este contexto, la necesidad de trasponer la Directiva permite retomar estas preocupaciones con la finalidad de dar pasos esenciales para luchar contra la corrupción y el clientelismo, esta vez de la mano de las instituciones europeas.

Así, la Directiva establece un ‘suelo’ mínimo de protección de los denunciantes que los Estados miembros deben respetar: pero nada les impide ir mucho más allá y ser más ambiciosos, introduciendo normas más favorables que las previstas en la Directiva para mejorar la situación del denunciante en el ámbito nacional. Lo esencial es garantizar la indemnidad del denunciante, de manera que su situación no empeore tras realizar la denuncia. Lo que en ningún caso puede hacerse es reducir el nivel de protección ya existente, que en España es bastante escaso con algunas excepciones autonómicas, muy señaladamente la Agencia Antifrau de Valencia, un caso de éxito que se está intentando replicar en otras Comunidades Autónomas como la balear, la castellanoleonesa o la andaluza. En el extremo opuesto, la Agencia Antifraude catalana es un fracaso por motivos que exceden del espacio de estas reflexiones.

Porque lo cierto es que, a día de hoy, los denunciantes o alertadores siguen padeciendo en España un auténtico calvario tanto profesional como personal, normalmente instigado por máximos responsables profesionales o/y políticos de las instituciones (tanto públicas como privadas) implicadas en la denuncia, como ponen de relieve historias tan tremendas como la de Ana Garrido Ramos, denunciante de la trama Gürtel. Pero hay muchas más, menos conocidas. Lo cierto es que en muchas ocasiones la persecución se insta desde las máximas instancias, cuando los altos cargos de un partido (o los máximos responsables de una empresa) ven amenazadas sus carreras políticas o empresariales, o incluso temen consecuencias penales.

No olvidemos que lo habitual es que los denunciantes sean empleados de las entidades en las que se producen las actividades que provocan la denuncia, por lo que, sin una protección adecuada, están expuestos a todo tipo de represalias por parte de sus superiores, especialmente si, como puede suceder, están implicados en esas actividades. La persecución, además, no suele limitarse sólo al ámbito profesional, también se extiende al personal y familiar, e incluso al social, especialmente en sitios pequeños. Esto es muy preocupante porque con la persecución del denunciante se emite una señal muy potente al resto de los empleados para que colaboren, se callen o miren para otro lado cuando se comete una tropelía, generando una espiral de silencio y miedo que permite que los corruptos campen a sus anchas. En definitiva, los denunciantes tienen que comportarse como héroes para defender los intereses generales, por eso no es probable que muchos se sientan tentados a seguir su ejemplo.

Como ellos mismos dicen, tienen que enfrentarse a pecho descubierto con un sistema que demasiado a menudo protege a los corruptos y persigue a honestos. En ese sentido, los testimonios de denunciantes de corrupción que hemos recogido en la Fundación Hay Derecho no pueden ser más claros. Es el mundo al revés. Efectivamente, los denunciantes suelen estar muy solos, de manera que incluso cuando sus organizaciones no están dirigidas por los denunciados no existe un posicionamiento claro a su favor, ni de la institución ni de sus compañeros, por aquello de que los trapos sucios se lavan en casa.

Es indudable que esta situación debilita tremendamente la posición del denunciante, mina la credibilidad de la denuncia, las investigaciones subsiguientes, compromete la propia situación personal y profesional del denunciante y tiene un coste reputacional. Dicho de otra forma, resulta que cuando el empleado se atreve a denunciar, la institución afectada no suele apoyarle, privándole de un apoyo que resultaría esencial. La soledad y el aislamiento en la que se encuentran cuando defienden los intereses de todos es muy reveladora: esto supone que las denuncias se hacen a título personal y con medios propios, empezando por los económicos, que pueden llegar a alcanzar un importe muy elevado. El coste psicológico que tiene esta situación es también fácil de comprender. De ahí que la trasposición de la Directiva exija la creación de una Autoridad neutral, profesional e independiente que garantice que las medidas a adoptar para proteger a los denunciantes sean realmente aplicables.

En España tenemos demasiada tendencia a ‘legislar para la foto’, es decir, a dotarnos de normas que después pueden ser incumplidas sin que pase nada, especialmente por los que tienen el poder para hacerlo, que no son los ciudadanos de a pie. Ninguna medida de protección será efectiva si no se garantiza su aplicación, y esto tendrá que dejarse en manos de un organismo especializado creado con esta finalidad, como también apunta la Directiva y que, excusa decirlo, no puede estar politizado. En definitiva, no podemos seguir así si realmente nos tomamos en serio la lucha contra la corrupción. No es comprensible que el Gobierno y el Parlamento estén arrastrando los pies en un tema tan crucial para los intereses generales. Sin embargo, se acerca la fecha límite y, una vez más, no parece que estemos ante una prioridad política, y no será por falta de escándalos de corrupción en la esfera pública y la privada. Que dejemos inermes a las personas que con honestidad y valor están luchando por defender lo que es de todos no habla demasiado bien de nosotros como sociedad.

La Directiva Comunitaria 1937/2019 sobre protección del denunciante de corrupción: las infracciones verbales (reproducción artículo en revista Paréntesis legal)

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“Las palabras se las lleva el viento”. Comienzo esta breve reflexión jurídica sobre la Directiva 1937/2019 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, con un pensamiento recurrente de nuestra vida cotidiana. Y es que ninguno exigimos que las personas cercanas nos demuestren mediante un escrito firmado su compromiso de que acudirán a acompañarnos a un lugar determinado y, si nos trasladan un sentimiento, la forma escrita actúa como reconfortante refuerzo. Es cuestión de confianza y de lealtad, porque esas palabras quedan en la memoria, las sientes y te acompañan, aunque sean duras.

En el mundo jurídico eso no ocurre siempre y los ideales de lealtad han de ceder ante principios que garanticen la vigencia del estado de derecho, como los de legalidad, libre valoración de la prueba, presunción de inocencia o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, entre otros. Aunque en este ámbito, también nos topamos con que, en no pocas ocasiones, “las palabras tienen más poder que las espadas”.

La Directiva 1937/2019, que los estados miembros deberán haber traspuesto a su derecho interno el próximo 17 de diciembre de 2021 (no parece que vaya a ser el caso de España), pretende la detección y prevención efectivas de infracciones del Derecho de la Unión. Establece para ello múltiples mecanismos de garantía en orden a incentivar, y proteger frente a represalias, a los denunciantes o alertadores de prácticas contrarias, no necesariamente delictivas, sino también aquéllas que incumplan los códigos éticos de entidades tanto del sector público como del privado.

Así, se establecen las pautas para regular los canales de denuncia interna y externa o para garantizar la confidencialidad, el control de veracidad de las denuncias, la protección de datos o la indemnidad en el trabajo y otras muchas cuestiones, entre ellas, la forma de la denuncia y su registro. Sobre este último aspecto nos encontramos con que del mandato comunitario a los legisladores nacionales se desprende con claridad que de todas las denuncias verbales ha de quedar completa y detallada constancia por escrito.

En concreto, en los casos de denuncias a través de una línea telefónica u otro sistema de mensajería de voz sin grabación, se prevé la grabación de la conversación en un formato duradero y accesible o la transcripción completa y exacta de la conversación realizada por el personal responsable de tratar la denuncia, ofreciendo al denunciante la oportunidad de comprobar, rectificar y aceptar mediante su firma la transcripción de la llamada. Y cuando una persona solicite una reunión con el personal o las autoridades competentes con la finalidad de denunciar, garantizarán, a reserva del consentimiento del denunciante, que se conserven registros completos y exactos de la reunión en un formato duradero y accesible.

Pero, ¿qué ocurre si el acto que se denuncia tiene forma verbal? Resulta difícil persuadir a cualquier alertador para que se exponga a los riesgos que conlleva su denuncia si ésta tiene pocos visos de prosperar por falta de pruebas ya que, como dijo Michel de Montaigne en el siglo XVI, “la palabra es mitad de quien la pronuncia, mitad de quien la escucha”.

Y, además de la incertidumbre y el desgaste que conlleva trasladar confianza sobre un acto que sólo está en nuestra memoria, denunciar un acto verbal (con el poder de una espada) también puede volverse en contra a través de algún tipo de represalia laboral. Todos sabemos que las personas o entidades que cometen actos u omisiones sospechosos de corrupción no quieren ser objeto de reproche alguno, ya sea a modo de sanción o de daño reputacional, porque es cada vez más objetivable que no les gusta siquiera que se hable de ello.

Ciñéndonos al sector público, podemos imaginar multitud de órdenes o instrucciones verbales a los empleados públicos: desde la fecha de un traslado hasta el desarrollo de un nuevo cometido. Y partamos de la base de que, aunque la forma escrita sea más garantista en cuanto a su contenido y motivación, las instrucciones verbales no tienen por qué ser ilegales, sino que pueden venir motivadas por la agilidad del trámite o la urgencia del caso, lo que implica que no han de ser desobedecidas. Pero es factible que el empleado que la reciba dude de su corrección porque, por ejemplo, se aparte del funcionamiento normal del servicio.

Lo primero que puede plantearse es discutirla ante su superior y compartir su criterio jurídico al respecto. En segundo lugar, podría plantearse recurrir una orden verbal que, probablemente, carece de motivación y que, por pura metafísica, no contiene pie de recurso alguno, de manera que le puede asaltar otra duda más, consistente en si el acto administrativo que se le ha dictado oralmente agota o no la vía administrativa. Y aquí es donde la desazón puede invadir el ánimo del funcionario, ya que a partir de ese momento caerá en la cuenta de que el acto administrativo a impugnar es, como define la doctrina, un acto «fantasma» tendente a evitar su fiscalización judicial en clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del empleado público -art. 24 CE-, que se vería abocado a asumir la decisión administrativa sin posibilidad de discusión y sin que corresponda entrar a analizar ahora la eficacia jurídica de un acto verbal que no se ha hecho constar por escrito. Con estos mimbres, la tercera opción sería denunciarlo.

En cualquiera de los casos, al empleado público no le asiste una garantía, sino el mandato claramente imperativo recogido en el art. 36.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece la posibilidad de que los actos administrativos se dicten de forma verbal, con la siguiente salvaguarda: “En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido”.

Por ello, volviendo a los fundamentos inspiradores de la Directiva Comunitaria, el borrador de la Ley de Prevención y Lucha contra la Corrupción elaborado por el grupo de trabajo de la Sección de Derecho Público de la Comisión General de Codificación plantea la reforma de diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal, entre ellos, el del tipo del delito de prevaricación administrativa en su modalidad común del art. 404 CP, agravando notablemente las penas.

En este sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha reconocido en diversas ocasiones la posibilidad de comisión del delito de prevaricación administrativa de forma verbal (SSTS de 8-11-2011, 22-3-2013 ó 24-5-2017, entre otras), siendo un delito que actúa de soporte a construcciones delictivas más complejas y que se manifiestan de cuantas maneras son imaginables para violentar procedimientos de contratación a través de fraccionamientos, elaboración de los pliegos de prescripciones, preselección de empresas, etc.

Pero necesitamos minimizar más aún riesgos importantes para el bienestar de la sociedad ante infracciones verbales del Derecho de la Unión que pueden provocar graves perjuicios para el orden público mediante la dotación de mayores mecanismos de control en la forma de la actuación administrativa, para que quien las reciba no solo pueda reaccionar confiando en que el sistema le protege haciendo visibles esos “actos fantasma”, sino también para que el administrado y el propio sistema perjudicados por ellas puedan hacer valer sus derechos con mayores garantías, de manera que se cumpla lo que expuso el fiscal argentino Alberto Nisman cuando dijo aquello de que “Esté o no esté, me desplacen o yo me canse y decida irme, la prueba va a seguir estando”.

 

Presentación estudio: Claves de la Directiva europea de protección de denunciantes de corrupción

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La corrupción nos preocupa a todos; sin embargo, las personas que se atreven a denunciar no están los suficientemente protegidas y se acaban enfrentando a situaciones de acoso, represalias y numerosos gastos. En este sentido se aprobó en noviembre de 2019 en el Parlamento Europeo la Directiva europea para la protección de personas que denuncien infracciones del Derecho de la Unión, con el fin de proteger y garantizar la seguridad de estas personas. La Directiva debe trasponerse al sistema jurídico español antes de la finalización del año 2021 por ello el presente momento es una oportunidad para debatir su trasposición, superar la actual fragmentación existente en cuanto a protección de los denunciantes de corrupción y lograr una mayor protección.

La Fundación Hay Derecho presentará en este evento las conclusiones del estudio elaborado con el apoyo de la Agencia de Transparencia del Área Metropolitana de Barcelona sobre los riesgos y recomendaciones para la trasposición de la Directiva EU 2019/1937 para la protección de los denunciantes de corrupción elaborado a partir de entrevistas a varios denunciantes de corrupción en Cataluña. Ese mismo día haremos público el informe.

La presentación tendrá lugar el lunes, 10 de mayo, a las 19:00 y podrá seguirse online a través de Zoom si se inscriben, y también de nuestro canal de Youtube.

Contaremos con la participación de varios de los alertadores entrevistados en el estudio: 

Maite Morao: Exjefa del servicio de Planificación Urbanística del Ayuntamiento de Sabadell. Whistleblower.

Itziar González: Exconcejala del distrito de Ciutat Vella del Ayuntamiento de Barcelona. Alertadora de corrupción.

Joan Llinares: Director de la Agencia Valenciana Antifraude. Exdirector gerente del Palau de la Música. Alertador de corrupción. 

Elisa de la Nuez: Secretaria General de la Fundación Hay Derecho.

Modera: Alicia García Rodríguez-Marín, investigadora de la Fundación Hay Derecho

Para asistir, deberán registrarse a través de la página Eventbrite, desde donde les remitiremos el enlace a Zoom (aparece al final del correo). Además, les animamos a incluir en el registro una pregunta breve para los ponentes. Los participantes en Zoom también podrán realizar preguntas en directo (no así desde Youtube).

¡Les animamos a compartir esta información con aquellas personas que puedan estar interesadas! Además, pueden ver nuestros anteriores coloquios más abajo.

 

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