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Valores contradictorios, leyes ineficientes (1/2)

Las encuestas de opinión reflejan que los valores dominantes de la sociedad española son favorables a que, en comparación con nuestros vecinos europeos, el Estado juegue un mayor papel, pero no a que recaude más impuestos. Esta entrada argumenta que esta contradicción es coherente con nuestra alegada proclividad a restringir la contratación privada mediante reglas imperativas y a menudo retroactivas, las cuales se promulgan para abordar problemas que sería mejor atacar con herramientas de Derecho público, como sería el subsidiar directamente a las partes que tales reglas pretenden proteger.

Valores dominantes y ordenamiento económico

La mala calidad de las leyes ha sido una crítica constante en los estudios sobre nuestro marco normativo. Los remedios propuestos o no se han aplicado o no han tenido efecto, de modo que la situación parece estar yendo a peor. Lo señalaban así hace ya años un informe de la Secretaría de Estado de Economía (1996) y lo reiteran, más recientemente, Salvador y Gómez (2010) y el Círculo de Empresarios (2018).

Al observar los escasos avances que se producen no sólo en cuanto al contenido sino incluso sólo a la calidad “técnica” de las leyes, uno está tentado a pensar que, además de fallos en el proceso de producción legislativa, muchas de las disfunciones estructurales que presenta nuestro marco normativo tal vez obedezcan a que las propias preferencias de la ciudadanía no son necesariamente coherentes. Al fin y al cabo, si el legislador hubiera querido, podría haber subsanado esos fallos del proceso legislativo con relativa facilidad.

En realidad, cabe suponer que en una sociedad democrática los valores dominantes condicionen o incluso determinen las preferencias y las decisiones, tanto de los jueces como de los legisladores. Si es así, uno esperaría que a largo plazo unos valores razonables y coherentes empujasen al legislador a introducir reformas que evitasen los fallos recurrentes que sufre nuestro proceso legislativo. No ha sucedido así, sino que tales fallos parecen haberse exacerbado.

Bajo este supuesto de condicionamiento democrático, conocer esos valores ciudadanos puede ayudarnos a entender las restricciones culturales dentro de las cuales deciden nuestros jueces y legisladores y, en última instancia, algunas de las características básicas que acaba mostrando nuestro ordenamiento jurídico.

Con este fin, me propongo analizar aquí los valores que exhibimos los españoles en varios asuntos cercanos a tales decisiones. Esta información sobre valores dominantes procede de las respuestas a dos sondeos demoscópicos encargados por la Fundación BBVA en 2013 y en 2019, en los que se encuestó a 1.500 ciudadanos adultos de cada uno de los principales países europeos. El cuadro adjunto resume esta información demoscópica.

Las preferencias de la ciudadanía

La encuesta más reciente, efectuada entre abril y julio de 2019 (Fundación BBVA, 2019), cuyos resultados de mayor interés resume la Tabla adjunta, pone de relieve que, en relación con los ciudadanos de los cuatro países de mayor tamaño (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), los españoles: (1) atribuimos mucha más responsabilidad al Estado que al ciudadano a la hora de asegurar un nivel de vida digno. Además, (2) le atribuimos al Estado esta mayor responsabilidad en todas las dimensiones investigadas y no sólo para servicios como sanidad y pensiones. Al contrario: se la atribuimos también para la regulación imperativa de los mercados, pues somos más partidarios de controlar precios, salarios y beneficios empresariales. Asimismo, (3) nos manifestamos más a favor de igualar los ingresos con independencia de la formación, aunque, sin embargo, (4) esta preferencia igualitarista apenas la extendamos a preferir impuestos más altos para reducir la desigualdad, un síntoma quizá de hipocresía o, más bien, de cierta inmadurez propia de quien pretende estar a la vez “en misa y repicando”. Además, (5) valoramos menos la ley como salvaguardia de la democracia, un desprecio que se observa, sobre todo, entre los españoles más jóvenes y —lo que parece más grave e importante, por su posible papel de liderazgo en la opinión pública— entre aquellos ciudadanos con más estudios. Adicionalmente, los españoles (6) somos considerablemente más “de izquierdas”, algo que también se observa sobre todo entre los jóvenes y entre aquellos individuos con más años de educación. Por último, (7) en nuestra decisión de voto pesa relativamente más nuestra ideología que la competencia de los líderes políticos.

En esta misma línea, eran también muy reveladoras nuestras actitudes hacia la reciente crisis económica, pues es a raíz de las crisis cuando se tiende a tomar medidas políticas que, con la intención o el pretexto de paliar diversos problemas, suelen perjudicar el funcionamiento de las instituciones que sustentan la economía de mercado. En este sentido, la encuesta realizada entre noviembre de 2012 y enero de 2013 (Fundación BBVA, 2013) revelaba cómo, en relación con nueve países vecinos europeos (además de los cuatro de la encuesta de 2019, la muestra incluía Dinamarca, Países Bajos, Polonia, Suecia y República Checa), los españoles éramos: (8) menos partidarios de recortar el gasto público; (9) más partidarios de regular de forma más restrictiva a los bancos; (10) menos partidarios de liberalizar el mercado de trabajo; y (11) más partidarios de aumentar los impuestos a quienes más ganan, tanto con sus inversiones como, sobre todo, (12) con su trabajo; pero (13) menos partidarios de subir los impuestos al consumo.

Merece la pena observar que todo ello es grosso modo coherente con nuestra respuesta no sólo a esa crisis, sino también a las crisis anteriores, incluso con distintos regímenes políticos, lo que indica que todos nuestros gobernantes siguieron fielmente nuestros deseos. En el caso concreto de la crisis de 2007, respondimos endeudándonos hasta que nuestro crédito pasó a depender por entero de la benevolencia del BCE; los tipos del IRPF llegaron a un máximo marginal del 56% y aún siguen alcanzando tasas elevadas desde niveles relativamente bajos de renta; y, pese a la reforma laboral de 2012, por lo demás impuesta desde Bruselas, nuestro mercado de trabajo sigue siendo de los más rígidos de Europa.

Valores dominantes de los españoles en comparación con los de sus vecinos europeos

Pregunta España Demás países a Francia Alemania Reino Unido Italia
1. ¿Quién debe tener la responsabilidad principal en asegurar que todos los ciudadanos puedan gozar de un nivel de vida digno?
–   El Estado 76% 51% 54% 41% 44% 64%
–   Cada persona 20% 43% 39% 54% 48% 29%
–  Cociente (Estado/cada persona) 3.8 1.3 1.4 0.8 0.9 2.2
2. Porcentaje de quienes creen que el Estado debe tener mucha responsabilidad a la hora de…:
–   proporcionar cobertura sanitaria a los ciudadanos 87% 70%
–   asegurar una pensión suficiente a los jubilados 87% 67%
–   controlar los precios 60% 40%
–   controlar los salarios 57% 32%
–   controlar los beneficios de las empresas 49% 32%
3. Los ingresos personales:
–   Los ingresos deben ser más equilibrados aunque las ganancias de los más y menos formados sean similares 49% 29% 28% 29% 24% 35%
–   Las diferencias en los niveles de ingresos son necesarias para que los mejor formados ganen más 43% 64% 67% 67% 69% 55%
4. Es preferible que los impuestos sean:
–   altos para reducir las desigualdades 43% 40% 50% 42% 49% 20%
–   bajos, aunque no se reduzcan las desigualdades 40% 43% 33% 43% 38% 57%
5. El respeto a la ley es fundamental para salvaguardar la democracia 84% 89% 91% 90% 90% 85%
6. Ubicación en el espectro político (0, izquierda; 10, derecha) 4.4 5 4.8 4.8 4.9 5.5
7. Para votar por un partido, lo más importante son…:
–   los conocimientos y competencia de los líderes 9% 17% 14% 18% 20% 15%
–   la ideología 21% 8% 8% 6% 9% 11%
8. Partidarios de efectuar recortes para cuadrar cuentas públicas en vez de aumentar el gasto para estimular crecimiento 21% 43% 57% 51% 26% 38%
Partidarios de (en escala de 0, en desacuerdo; a 10, de acuerdo):
–  9. Regular más los bancos 8.5 7.8
–  10. Hacer más flexible el mercado de trabajo 4.9 6.2
–   11 a 13. Subir impuestos…:
–  a quienes más ganan con sus inversiones (11) 7.7 6.9
–  a quienes más ganan con su trabajo (12) 7.1 4.7
–  al consumo, IVA (13) 1.2 2.3
14. Diferencia entre los porcentajes de ciudadanos que consideran la pertenencia a la UE positiva y negativa 48% 25% 36% 31% 24% 7%

Fuente: elaboración propia con datos de Fundación BBVA (2019), salvo las filas (7) a (13) cuyos datos originales proceden de Fundación BBVA (2013). Nota: a Los demás países europeos son Francia, Alemania, Reino Unido e Italia en 2019, más Dinamarca, Países Bajos, Polonia, Suecia y República Checa en 2013 (filas 7 a 13).

Se observa, en suma, una notable correspondencia entre las preferencias que los ciudadanos españoles mostramos en las encuestas de opinión y las políticas económicas que nuestros gobernantes han aplicado a las crisis. Esta coherencia es consistente con el supuesto de partida: sea cual sea la ideología política del decisor, sus decisiones responden a las preferencias ciudadanas.

Discusión: Preferencias y tipo de reglas jurídicas

Parece lógico que esa misma obediencia a los valores dominantes se practique también en otros ámbitos. Por un lado, las preferencias observadas podrían ayudar a explicar también por sí mismas, directamente, que tendamos a adoptar una mayor proporción de reglas imperativas: la regulación de precios, salarios y beneficios, así como las restricciones en las relaciones laborales encajan bien con las preferencias que indican las encuestas.

Pero, por otro lado, quizá también se produce un efecto que no por indirecto es menos importante. Observemos que, puesto que los españoles deseamos en mayor medida que nuestros vecinos que el Estado nos asegure nuestro nivel de vida, deberíamos , en principio, mostrarnos también predispuestos a sufrir una mayor presión fiscal y un mayor peso del gasto público. Sin embargo, tanto nuestra presión fiscal como nuestro gasto público son inferiores a los de los países vecinos. El motivo quizá reside en que, como reflejan las encuestas, y de forma un tanto contradictoria también somos más reacios a pagar impuestos.

Por ello, debemos plantearnos como hipótesis que es justamente esta contradicción la que origina una característica diferencial de suma importancia en el ámbito jurídico: nuestra proclividad a, alegadamente, abusar del Derecho privado para responder a problemas que, en principio, sería más razonable abordar mediante herramientas de Derecho público. Conviene explicar que esta terminología se deriva del análisis económico de la contratación, de modo que lo que denomino “Derecho privado” se concreta en la introducción de restricciones a la contratación y la competencia, mientras que las soluciones de “Derecho público” se canalizan mediante la política fiscal (tanto mediante impuestos como transferencias) y la provisión subvencionada de bienes y servicios públicos.

Esta hipótesis encuentra apoyo en una contradicción latente en las respuestas a las encuestas precitadas. Por un lado, en comparación con los países vecinos, los españoles desconfiamos más del mercado y atribuimos más responsabilidades al Estado en cuanto al control, no sólo de la redistribución de rentas, sino de precios, salarios y beneficios, algo que se refuerza además con la ubicación política de las personas más educadas.

Queremos servicios públicos suecos, pero gratis

Sin embargo, por sí sola, esta preferencia estatista no explica que abusemos del Derecho privado, pues podríamos ejercerla mediante soluciones de Derecho público. A esos efectos, lo es realmente distintivo es otra característica menos obvia: nuestra actitud hacia los impuestos y el gasto público. Lo notable en este sentido es que, si bien deseamos más que otros europeos los beneficios de la intervención estatal, queremos lograrlos sin pagar más impuestos.

Estas preferencias fiscales, que revelan cierto grado de miopía en el ciudadano, son coherentes con varias características estructurales de nuestra fiscalidad. Por un lado, es sabido que España figura entre los países europeos con menores ingresos públicos sobre PIB (Conde-Ruiz et al., 2017). También nuestro gasto público es menor pero no en la misma medida, por lo que solemos incurrir en déficit público que, hasta la entrada en el Euro, solventábamos con inflación y, desde entonces, paliamos aumentando la deuda pública todo lo que nos permiten los controles europeos. Por otro lado, nuestras normas tributarias suelen definir tipos de gravamen más elevados pero a la vez otorgan beneficios fiscales más cuantiosos que las de otros países europeos, a la vez que mantenemos muy bajas las tasas y precios públicos[1].

Tal parece que nos auto-engañamos al creer que podemos tener muchos ingresos y pagar pocos impuestos. El engaño entraña notables consecuencias, pues distorsiona tanto las decisiones económicas (piense, por ejemplo, que son los tipos marginales del IRPF y no los medios los que afectan nuestra propensión al trabajo) como la equidad (el caso de muchos beneficios fiscales), y estimula el derroche en actividades de búsqueda y captura de rentas (los tipos reducidos de IVA alcanzan servicios como el cine o la ópera). Todo ello por no hablar de que no está claro cómo se reparten estos beneficios fiscales entre productores y consumidores. Según datos del INE, tras la rebaja del IVA “cultural” del 21 al 10% en 2018, la mayoría de los cines mantuvo constantes los precios, lo que representó un aumento de unos 50 millones de euros en sus márgenes de beneficio (Jorrín, 2018). Algo similar puede haber ocurrido con algunos de los bienes que pasen a disfrutar IVA superreducido (4%), como los productos de higiene femenina, pues se comercializan en condiciones de cuasi-monopolio.

Del mismo modo, en la medida en que los españoles queremos redistribución de rentas y buenos servicios públicos sin pagar por ellos, entramos en una contradicción irresoluble. En esas condiciones, una ciudadanía que, relativamente, tiene menos interés por la política y que tiende a informarse y asociarse menos que sus vecinos (Fundación BBVA, 2019, pp. 8-24) parece más proclive a apoyar falsas soluciones que condicionen la contratación privada en línea con esas preferencias redistributivas y colectivistas, pero sin generar costes fiscales visibles. Quizá, en el fondo, lo que sucede es que preferimos hacer política social… a costa de los demás: esto es, a costa de las contrapartes contractuales de aquellos ciudadanos —no necesariamente nosotros mismos— a los que deseamos favorecer. Sea cual sea la explicación, junto con nuestra propensión a controlar precios, salarios y beneficios, acabamos situándonos en las antípodas de los países escandinavos que a menudo profesamos admirar, los cuales compaginan un mayor peso de su sector público con un sector privado mucho más libre y competitivo.

La operación conjunta de estas preferencias sería así coherente con la alegación de que en España tendemos a privilegiar soluciones de Derecho privado en vez de soluciones propiamente de Derecho público. Por ejemplo, para asegurar el derecho a la vivienda, en vez de proporcionar subsidios y proveer vivienda pública a las personas necesitadas o sin techo, tenderíamos (todo ello en términos relativos a los países vecinos) a introducir más reglas imperativas para proteger al inquilino en los contratos de alquiler o al deudor insolvente en los préstamos hipotecarios. Además, a menudo, tenderíamos a hacerlo con reglas retroactivas, de modo que el coste lo paguen los propietarios y los acreedores de los contratos vigentes, en vez de los contribuyentes. Asimismo, contemplamos con cierto despreocupación cómo los poderes públicos niegan protección a los propietarios o incluso escamotean muchos de los componentes de su derecho de propiedad. Pensemos, al respecto en el tratamiento de hecho de la “ocupación” de inmuebles o en las leyes que pretenden obligar a ciertos propietarios a alquilar a los ocupantes los inmuebles previamente ocupados por ellos[2].

Por ejemplo, ante el deseo de facilitar la maternidad y el cuidado de familiares enfermos y dependientes, en vez de ampliar los subsidios por maternidad y dependencia, La Ley Orgánica 3/2007 amplió radicalmente la protección de los trabajadores que soliciten reducción de jornada para atender hijos o familiares (artículos 37.6 y 53.4.b del Estatuto de los Trabajadores), una ampliación que ocasiona un coste notable para sus empleadores y genera desigualdad entre trabajadores.

Es probable que este abuso del Derecho privado entrañe dos conjuntos de consecuencias negativas: por un lado, la libre contratación acaba sufriendo un exceso de reglas imperativas en contextos en los que no están justificadas por fallos de mercado; por otro lado, se corre el riesgo de distorsionar el sistema político y generar así un círculo vicioso en cuando al predominio de valores contrarios a la economía de mercado. Desarrollaré ambos puntos en la segunda parte de esta entrada.

(la segunda parte de esta entrada se publicará a las 16 horas)

Referencias

Benedito, Inma (2020), “Alarma empresarial ante el decreto de Cataluña que blinda la ‘okupación’”, Expansión, 9 de febrero (https://www.expansion.com/economia/politica/2020/02/09/5e400f02468aeba62d8b45bd.html).

Círculo de Empresarios (2018), “La calidad del sistema jurídico como clave del crecimiento económico y del progreso social”, Grupo de Trabajo sobre Seguridad Jurídica (informe dirigido por Isabel Dutilh Carvajal y José María Alonso Puig), Círculo de Empresarios, Madrid, febrero (https://circulodeempresarios.org/app/uploads/2018/02/Documento-JUSTICIA-2018.pdf).

Conde-Ruiz, José Ignacio, Manuel Díaz, Carmen Marín, y Juan Rubio Ramírez (2017), “Los Ingresos Públicos en España”, FEDEA, Fedea Policy Papers 2017/02 (http://documentos.fedea.net/pubs/fpp/2017/01/FPP2017-02.pdf).

Fundación BBVA (2013), “Valores políticos-económicos y la crisis económica”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, abril, encuestas realizadas a finales de 2012 (http://www.fbbva.es/TLFU/dat/Presentacionvalueswordwidel.pdf).

Fundación BBVA (2019), “Estudio Internacional de Valores Fundación BBVA. Primera parte: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, septiembre, encuestas realizadas en abril y julio de 2019 (https://www.fbbva.es/wp-content/uploads/2019/09/Presentacion_Estudio_Valores_2019.pdf).

Gomá Lanzón, Ignacio (2015), “Medidas contra los ‘desahucios’: del decreto-ley andaluz sobre la vivienda al Fondo Social de Viviendas”, El notario del siglo XXI, 10 de julio (http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4149-medidas-contra-los-desahucios-del-decreto-ley-andaluz-sobre-la-vivienda-al-fondo-social-de-viviendas).

Jorrín, Javier G. (2018), “Los cines hacen el agosto con la bajada del IVA: suben sus precios un 9%”, El Confidencial, 15 de agosto (https://www.elconfidencial.com/economia/2018-08-15/cines-bajada-iva-suben-precios-entradas_1604641/).

Salvador Coderch, Pablo, y Carlos Gómez Ligüerre, coord. (2010), Reformas para la mejora de la eficiencia de la justicia española, Informe emitido en interés de la CEOE, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira y Universitat Pompeu Fabra, octubre.

Secretaría de Estado de Economía, Ministerio de Economía y Hacienda (1996), “Informe final de la Comisión Especial de Ordenamiento Jurídico Económico”, creada en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de enero de 1995 (Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia de 6 de noviembre de 1995, Boletín Oficial del Estado, 9 de noviembre de 1995), Madrid.

Notas

[1] Según analizan Conde-Ruiz et al. (2017) con datos de la OCDE y Eurostat, en cuanto al impuesto sobre la renta (IRPF), somos de los países que menos recaudamos y ello pese a que nuestros tipos marginales son relativamente elevados. El motivo de la discrepancia reside en que esos elevados tipos marginales (los más importantes en términos económicos, pues configuran nuestras propensión a trabajar más o menos) los acompañamos con mayores beneficios fiscales. Al considerar ambos elementos, resultan unos tipos efectivos relativamente bajos. Sucede algo similar en términos del impuesto al valor añadido, pues la recaudación es inferior, pese a que los tipos son similares a los de otros países europeos. El motivo es que aplicamos tipos reducidos a un mayor número de bienes y servicios, lo que conduce a menores tipos efectivos. Estos beneficios fiscales por IRPF e IVA son muy cuantiosos: en 2015, representaron respectivamente el 1,4 y 2,08% del PIB. Asimismo, algunos indicios apuntan en dirección similar en cuanto al impuesto de sociedades. Por último, la recaudación por tasas y precios públicos nos sitúa, junto con Irlanda, a la cola de los países europeos.

[2] Véanse varios ejemplos a este respecto en Gomá (2015), así como el Decreto Ley 17/2019 de la Generalidad de Cataluña (Benedito, 2020).

Los VTC en el laboratorio del Estado autonómico

 

«It is one of the happy incidents of the federal system that a single courageous State may, if its citizens choose, serve as a laboratory; and try novel social and economic experiments without risk to the rest of the country» [Justice Louis Brandeis, New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 310 (1932)].

Los tiempos están cambiando

La regulación del arrendamiento de vehículos con conductor (en adelante, VTC) está ahora mismo envuelta en el más absoluto caos. Las causas profundas son principalmente tres. (i)La primera y más importante es que el sector ha experimentado en muy poco tiempo una profunda revolución tecnológica. Las innovaciones aparecidas en los últimos años (teléfonos inteligentes, geolocalización de los vehículos, plataformas digitales, sistemas reputacionales, etc.) permiten eliminar o al menos reducir de manera muy notable las asimetrías informativas y los costes de transacción que entorpecían el desarrollo de la actividad de los taxis y los VTC, y que –supuestamente– justificaban su sometimiento a una densa malla de restricciones regulatorias (limitaciones cuantitativas de la oferta, precios regulados, requisitos de calidad y seguridad, fragmentación territorial del mercado, etc.), que ahora se han vuelto obsoletas y desproporcionadas por innecesarias (para más detalles véase lo que decimos aquí).

(ii) Dichas innovaciones permiten prestar de manera mucho más eficiente y conveniente para los usuarios no sólo los servicios «de lujo» a los que se dedicaban los «VTC de toda la vida», sino también los servicios ordinarios que ofertan los taxis (véanse aquí, aquíy aquívarios estudios empíricos que así lo demuestran).

Además, (iii) esas nuevas tecnologías han aproximado enormemente la actividad de taxis y VTC. De acuerdo con la normativa tradicional y todavía vigente, los VTC sólo pueden desarrollar su actividad en el sector de la «precontratación»: sólo pueden transportar pasajeros si les están prestando un «servicio previamente contratado» (art. 182.1 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres). Hace unos años, los costes –de tiempo, dinero y esfuerzo– que para los usuarios conllevaba la precontratación eran prohibitivamente elevados, por lo que sólo en ocasiones muy especiales valía la pena incurrir en ellos al objeto de recabar los servicios de un VTC; normalmente, resultaba preferible tomar un taxi. Hoy, esos costes se han reducido de una manera muy considerable por mor de las referidas innovaciones tecnológicas, hasta el punto de que frecuentemente resulta más rápido, fácil y barato precontratar un VTC que buscar un taxi. De ahí que en la actualidad los VTC estén compitiendo exitosamente con los taxis por el mismo público, algo que antes no pasaba.

El segundo factor es que, durante el periodo 2009-2015, se liberalizó el sector de los VTC y, en particular, se eliminaron las restricciones cuantitativas existentes, lo que ha propiciado que en pocos años se haya multiplicado por más de seis el número de sus licencias.

El tercer factor es el hecho de que el lobby de los taxistas, que tradicionalmente ha logrado mantener capturadas hasta la médula a prácticamente todas las autoridades con competencias reguladoras del sector,haya reaccionado enérgicamente contra la incipiente competencia, y ejercido la suficiente presión como para que casi todas ellas hayan adoptado incontables medidas dirigidas a entorpecer la actividad de los VTC o incluso a expulsarlos del mismo.

La fragmentación territorial de la regulación de los VTC

El hit más rutilante del lobby ha sido, sin duda, conseguir que se aprobara el Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley de ordenación de los Transportes Terrestres en materia de arrendamiento de vehículos con conductor. De su contenido destacan dos previsiones. La primera es la que establece que las licencias de VTC ya no permitirán realizar transportes urbanos, sino sólo interurbanos, lo que prácticamente les priva de cualquier utilidad, puesto que la abrumadora mayoría de las carreras que actualmente hacen los VTC transcurren íntegramente por un único término municipal o zona de prestación conjunta de servicios de transporte público urbano. Dado que esta prohibición supone de facto una expropiación, el Real Decreto-ley establece, a modo de «indemnización», que durante los cuatro años posteriores a su entrada en vigor –ampliables, como máximo, hasta otros dos años adicionales– los titulares de la licencia podrán continuar prestando servicios de ámbito urbano, conforme a lo previsto en la legislación vigente hasta la fecha.

La segunda es que se «habilita» a las Comunidades autónomas para regular algunos aspectos de los servicios urbanos prestados por los VTC: las condiciones de precontratación, la solicitud de servicios, la captación de clientes, los recorridos mínimos y máximos, los servicios u horarios obligatorios y las especificaciones técnicas del vehículo. Las reglas que las autoridades autonómicas establezcan aquí deberán estar «orientadas a mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o a garantizar el efectivo control de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad establecidos en la normativa vigente». Además, se dispone que esos servicios «quedarán sujetos a todas las determinaciones y limitaciones que establezca el órgano competente en materia de transporte urbano en el ejercicio de sus competencias sobre utilización del dominio público viario, gestión del tráfico urbano, protección del medio ambiente y prevención de la contaminación atmosférica; especialmente en materia de estacionamiento, horarios y calendarios de servicio o restricciones a la circulación por razones de contaminación atmosférica».

Esta habilitación va a propiciar, seguramente, una fragmentación territorial de la normativa reguladora de este sector. De hecho, el proceso ya se ha iniciado. Mediante el Decreto-ley 4/2019, de 29 de enero,la Generalitat de Catalunya somete la actividad de los VTC a tres importantes restricciones: (i) para garantizar el cumplimiento de la condición de precontratación, se dispone que «ha de transcurrir un intervalo de tiempo mínimo de quince minutos entre la contratación y la prestación efectiva del servicio»; (ii) los VTC «no podrán, en ningún caso, circular por las vías públicas a la búsqueda de clientes ni propiciar la captación de viajeros que no hubiesen contratado previamente el servicio permaneciendo estacionados a estos efectos»; «con esta finalidad, cuando no hayan sido contratados previamente o no estén prestando servicio, los vehículos… han de permanecer estacionados fuera de las vías públicas, en aparcamientos o garajes»; y (iii) se prohíbe «la geolocalización que permite a los clientes ubicar con carácter previo a la contratación a los vehículos disponibles», por considerarse que «propicia la captación de viajeros».

Estas tres restricciones hacen que, en Cataluña, los costes de precontratar un VTC vuelvan a ser prácticamente igual de prohibitivos que hace un par de décadas, lo que determina que sólo en raras ocasiones salga a cuenta recabar sus servicios. La consecuencia esperable –y buscada– es que desaparezcan de este mercado los VTC integrados en plataformas digitales que estaban compitiendo con los taxis en el mercado del transporte urbano de pasajeros. Tan es así que, el mismo día en que se aprobaba el Decreto-ley 4/2019, Uber y Cabify anunciaban que dejaban de operar en esta Comunidad autónoma. Seguidamente, las empresas titulares de las correspondientes licencias de VTC han comenzado a presentar expedientes de regulación de empleo, que seguramente supondrán para más de tres mil trabajadores la pérdida del mismo.

En cambio, otras Comunidades autónomas y, muy especialmente, la de Madrid, donde se concentran la mayoría de los VTC, parece que van a dejar que estos sigan prestando sus servicios como hasta ahora. Por las razones que sean, el cierre patronal, trufado de episodios violentos, que tan excelentes frutos les ha dado a los taxistas catalanes no ha tenido el mismo efecto sobre las autoridades madrileñas competentes.

Los taxistas presionaron al Gobierno de España para que delegara las competencias de regulación del sector en las Comunidades autónomas, porque estimaban que les resultaría más fácil lograr que éstas lo regularan en el sentido más favorable a sus intereses. Pero no es en absoluto evidente que esta haya sido una estrategia acertada. De un lado, porque capturar a diecisiete gobiernos puede ser mucho más complicado que hacer lo propio con uno solo (aunque, ciertamente, la primera opción permite diversificar y, por lo tanto, mitigar el riesgo de que los poderes públicos concernidos consigan resistir su perniciosa influencia y traten de adoptar las decisiones más convenientes para los intereses generales). De otro lado, no es descabellado pensar que los Tribunales y, en particular, el Constitucional mostrarán frente a las regulaciones autonómicas una deferencia menor que la que hubieran mostrado respecto de las establecidas por las autoridades estatales.

Una fragmentación paradójica

Bien mirado, el hecho de que las competencias de regulación de los VTC fueran ejercidas por el Estado constituía una anomalía. En virtud de lo dispuesto en los artículos 148.1.5ª y 149.1.21ª de la Constitución, así como de lo establecido en los Estatutos de autonomía, la competencia respecto de los transportes terrestres cuyo itinerario se desarrolla íntegramente en el territorio de una Comunidad autónoma es autonómica. Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1996, el Estado no puede regular esos transportes intra-autonómicos ni siquiera con carácter supletorio. Y este es claramente el caso de los VTC y los taxis, toda vez que un número muy cercano al 100% de sus carreras transcurren íntegramente por el territorio de una sola Comunidad autónoma.

El que el Estado transfiera a las autoridades autonómicas una competencia que en puridad no es suya resulta, por lo tanto, algo paradójico, máxime cuando esa transferencia se efectúa en un momento en el que el mercado de los VTC está comenzando a adquirir una dimensión en cierta medida supra-autonómica, de resultas de la entrada en él de plataformas digitales de ámbito global.

La operación es, además, constitucionalmente cuestionable. Si la competencia es exclusivamente autonómica, el Estado no puede seguir imponiendo normas que limitan la regulación que en esta materia pueden establecer las Comunidades autónomas. Si, por el contrario, se considera que la competencia pertenece al Estado, la transferencia debería haberse efectuado mediante ley orgánica (art. 150.2 CE), y no a través de un decreto-ley.

Una importante ventaja de la diversidad normativa resultante

Descentralizar la competencia para regular fenómenos similares tiene ventajas e inconvenientes. Aquí queremos poner de relieve una de sus más importantes ventajas: la diversidad normativa naturalmente resultante constituye una fuente de valiosa información. Es muy probable que en diferentes Comunidades autónomas se dicten y apliquen disposiciones de distinto contenido con el objeto de regular los VTC. Ello nos permitirá conocer mejor varios aspectos relevantes de esas disposiciones.

En primer lugar, su conformidad con el ordenamiento jurídico. La diversidad de soluciones regulatorias propicia que podamos comprobar efectivamente cuáles de ellas pasan mejor los filtros de la Constitución española y el Derecho de la Unión Europea. Lo normal y lo esperable es que los afectados negativamente por las disposiciones establecidas las impugnen ante los Tribunales para que estos verifiquen su conformidad a Derecho y, si el examen arroja un resultado negativo, destruyan sus efectos jurídicos. Seguramente veremos, por ejemplo, si las tres restricciones impuestas por el Decreto-ley catalán 4/2019 a las que antes nos hemos referido son compatibles con las libertades de empresa (art. 38 CE), de establecimiento y de prestación de servicios (arts. 49 y ss. TFUE). Tienen toda la pinta de no serlo, por cuanto constituyen restricciones gratuitas, que no son útiles para satisfacer fin legítimo alguno; antes bien, perjudican a los usuarios y tienden a incrementar la polución atmosférica y la congestión del tráfico; el único objetivo al que sirven, proteger a los taxistas de la competencia, no puede considerarse válido a estos efectos. En sentido similar se ha manifestado la propia Autoritat Catalana de la Competència. Con todo, no podremos estar plenamente seguros hasta que los Tribunales Constitucional y de Justicia de la Unión Europea se pronuncien sobre el particular.

La diversidad puede servir, en segundo lugar, para evaluar mejor el acierto de las regulaciones consideradas, para determinar cuál de ellas produce mejores resultados, contribuye más al bienestar social, satisface realmente en mayor medida los intereses en juego, etc. La diversidad regulatoria hace posible comparar, por ejemplo: el precio y la calidad de los servicios prestados a los usuarios, el número y la calidad de los empleos generados, los tributos recaudados, el impacto ambiental, la congestión y la seguridad del tráfico, el grado de libre competencia, la afección de la libertad de empresa y los derechos de propiedad, el número y la magnitud de los litigios a los que han dado lugar las medidas adoptadas, el coste para los contribuyentes de las indemnizaciones pagadas por los daños antijurídicos ocasionados por la aplicación de las regulaciones en cuestión, etc. No parece, por ejemplo, que las antedichas restricciones establecidas por el Gobierno catalán vayan a producir mejoras reales en ninguno de estos aspectos, pero la realidad siempre puede depararnos alguna que otra sorpresa.

La información obtenida mediante el análisis comparativo de las distintas regulaciones consideradas rara vez permitirá afirmar concluyentemente, con arreglo a los estándares comúnmente empleados en las ciencias sociales, cuál de ellas ha producido los mejores resultados. La razón es que puede haber factores que hayan influido sobre esos resultados y que no tengan nada que ver con los distintos regímenes normativos establecidos por las Comunidades autónomas. Pero ello no quita que dicha información tenga todavía cierto valor y pueda servir de guía para tratar de precisar cuál es, probablemente, el menos malo de esos regímenes. Vayan tomando asiento. La función va a comenzar.

Reforma del Código Penal y régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía: descoordina que algo queda

Ya se publicó en su momento un artículo por parte del suscribiente en este blog el 10 de diciembre de 2.013, en el que se ponía de manifiesto las consecuencias perjudiciales que iba a tener la apresurada Reforma del Código Penal para los que resultasen lesionados en un accidente de circulación, y que proféticamente ha ocurrido tal y como se describía. Es decir, ha bajado la litigiosidad en detrimento del perjudicado a quien le cuesta más acceder a los Tribunales de Justicia, y en beneficio de las Compañías de Seguros quienes por eso obtienen transacciones extrajudiciales más ajustadas, al acceder el damnificado a sus ofertas para evitar el coste y los riesgos de un procedimiento civil.

Pues en el caso que nos ocupa nos encontramos con que el Legislador, bien por desidia u olvido, procede a reformar el Código Penal con las prisas que todos recordamos y omite adaptar esa reforma a algunas Disposiciones, en concreto a la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, dando lugar a interpretaciones que lejos de beneficiar al ciudadano, en este caso al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, le perjudican directamente.

Con la Reforma del Código Penal desaparecen las Faltas y unas pasan a ser infracciones administrativas o civiles, y otras pasan a regularse como Delitos Leves.

El problema surge cuando la mencionada Ley de Régimen Disciplinario en su artículo 8y) califica para un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía como falta graveser condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso o por una falta dolosa cuando la infracción penal esté relacionada con el servicio” cuya sanción sería la suspensión de funciones de 5 días a tres meses, que implicaría además el no poder presentarse para ascender en promoción interna mientras no estuviese cancelada la falta, y durante el tiempo de suspensión no se computaría a efectos de ascenso, pudiendo condicionar su carrera profesional, entre otras cosas.

Y por otro lado en su artículo 9m) de ese texto legal califica como falta leve “haber sido condenado por Sentencia firme por una falta dolosa cuando la infracción cometida cause daño a la Administración o a los administrados” y la sanción puede ser o un mero apercibimiento o la suspensión de funciones de uno a cuatro días, que no supondrá la pérdida de antigüedad ni implicará la inmovilización en el escalafón. Lo que hace que la diferencia de ser sancionado por una falta grave a una leve sea ostensible, sin perjuicio de que la prescripción para la leve es de un mes y para la grave de dos años.

En este supuesto no es de aplicación en principio de “non bis in ídem” por no haber identidad de fundamento jurídico, art. 18.3 de ese texto y estar consolidado jurisprudencialmente.

Al desaparecer las faltas tras la Reforma del Código Penal -que entró en vigor el 1 de julio de 2.015-, si un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, es condenado por Sentencia firme por un “Delito Leve” por un hecho aislado en su vida privada y fuera del ejercicio de su cargo sin que esté relacionada con el servicio, Régimen Disciplinario al tener el “Delito Leve” la denominación de “Delito”, no hace distinción entre uno y otro y lo encuadra dentro de la tipificación del artículo 8y) de la Ley de Régimen Disciplinario y lo califica como falta grave por “ser condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso”.

Es decir, aprovechando este desliz del Legislador, Régimen Disciplinario aplica la norma más perjudicial al funcionario, cuando por el contrario al regirse esta Ley por los mismos parámetros que el procedimiento penal, “in dubio pro reo”, en caso de duda se tiene que aplicar la que más favorece al expedientado, que es lo que no se hace.

Ya con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, se publicó Ley Orgánica 9/2015 de 28 de julio donde en su Disposición Final Segunda se modificaban y añadían algunos puntos de artículos 8 y 9 de la Ley de Régimen Disciplinario, pero sin embargo el artículo 9m), el que se refiere a “haber sido condenado por Sentencia firme a una falta dolosa” no fue modificado.

Al Legislador o se le olvidó modificar ese artículo, o debió entender, y que el resto supondríamos, que no era necesario puesto que los Delitos Leves eran equiparables a las faltas, según se desprende del párrafo cuarto del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2.015 de Reforma del Código Penal, donde establece que las faltas que se regulaban en el Libro III del Código Penal, algunas se suprimen y pasan a sanciones administrativas o civiles, y otras (faltas) se incorporan al Libro II del Código reguladas como Delitos Leves.

Régimen Disciplinario no comparte ese criterio porque entiende que al no haber faltas no puede aplicar ese artículo, y ante la duda aplica la norma más perjudicial calificándola como falta grave, con las consecuencias perjudiciales que implica para la carrera profesional del funcionario expedientado, omitiendo el principio de “in dubio pro reo” al no calificarla como falta leve que sería más favorable al expedientado, e incluso proponer el Archivo por falta de tipicidad, pasando por alto que tanto antes de la reforma como ahora, el Código Penal siempre ha distinguido las infracciones penales entre graves y leves, antes se distinguían la una y la otra como “delitos” y “faltas”, y ahora como “delitos” y “delitos leves”, no haciendo esa distinción Régimen Disciplinario.

Un claro ejemplo lo tenemos en el propio procedimiento penal donde en un supuesto como este en ningún caso se aplica la normativa más perjudicial al investigado, es decir, que si a uno se le acusa de una falta cometida con anterioridad a la reforma y el juicio se celebra con posterioridad a la misma donde ya no existen las faltas, no se le puede condenar por una falta, pero tampoco por un Delito Leve por si la pena aplicable fuera más perjudicial al investigado.

Hay supuestos donde Régimen Disciplinario inicialmente lo califican como Falta Grave y como consecuencia de las alegaciones formuladas en esos expedientes en la misma línea que este artículo, finalmente lo califican como falta leve pero en base a la aplicación del art. 9n) de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario, incorporado por la mencionada Ley 9/2015 de 28 de julio, que se refiere a: “Aquellas acciones u omisiones tipificadas como faltas graves que, de acuerdo con los criterios que establece el art. 12, merezcan la calificación de leve”, pero aunque lo ponderen como falta leve, lo siguen interpretando como si fuera un delito doloso al tipificarlas como faltas graves.

Se podía haber evitado toda esta polémica y además de dos formas sencillísimas, por un lado que el Legislador con la Ley Orgánica 9/2015 a la vez que se modificaba algunos artículos de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario, podía haber modificado el art. 9m) y donde ponía “Falta” poner “Delito Leve”, o que ante esta duda que Régimen Disciplinario aplicase la Ley más favorable en lugar de la más perjudicial, pero como no ha sido así, en esa tesitura nos encontramos, por lo que o se modifica en ese sentido, o se espera a un criterio judicial unánime y aclaratorio como consecuencia de la controversia suscitada.

Intentando blindar el sector del taxi frente a la competencia, los tribunales y el interés público

Las más relevantes normas jurídicas que en nuestro país disciplinan la actividad del taxi son el fruto de la captura de prácticamente todas las autoridades reguladoras, desde el más modesto Municipio hasta el Gobierno de España, por los operadores establecidos en este sector. Lo cual no debería sorprender a nadie. Se trata de un fenómeno bien estudiado desde el punto de vista teórico y corroborado por abundantes evidencias empíricas. Así ocurre también en otros muchos países. No somos los únicos.

El Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, por el que se modifica la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, constituye la enésima muestra, no por esperable menos desazonadora y cuestionable.

Esta disposición eleva a rango legal dos normas que ya estaban formalmente vigentes en nuestro ordenamiento jurídico desde que las reintrodujera el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre. La primera, la más importante, es la que podríamos llamar ratio 1/30:

«… a fin de mantener el adecuado equilibrio entre la oferta de ambas modalidades de transporte [VTC y taxis], procederá denegar el otorgamiento de nuevas autorizaciones de arrendamiento de [VTC] cuando la proporción entre el número de las existentes en el territorio de la comunidad autónoma en que pretendan domiciliarse y el de las de [taxi] domiciliadas en ese mismo territorio sea superior a una de aquéllas por cada treinta de éstas.

No obstante, aquellas comunidades autónomas que, por delegación del Estado, hubieran asumido competencias en materia de autorizaciones de [VTC], podrán modificar la regla de proporcionalidad señalada en el párrafo anterior, siempre que la que apliquen sea menos restrictiva que esa».

La segunda es la restricción del 20 %:

«Sin perjuicio de que… las autorizaciones de [VTC] habilitan para realizar servicios en todo el territorio nacional, sin limitación alguna por razón del origen o destino del servicio, los vehículos que desarrollen esa actividad deberán ser utilizados habitualmente en la prestación de servicios destinados a atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentre domiciliada la autorización en que se amparan.

En todo caso, se entenderá que un vehículo no ha sido utilizado habitualmente en la prestación de servicios destinados a atender necesidades relacionadas con el territorio de la comunidad autónoma en que se encuentra domiciliada la autorización en que se ampara, cuando el veinte por ciento o más de los servicios realizados con ese vehículo dentro de un período de tres meses no haya discurrido, ni siquiera parcialmente, por dicho territorio».

Esta segunda norma viene a ser accesoria de la primera, pues la restricción de la oferta que supone la existencia en una comunidad autónoma de la referida ratio podría quedar significativamente debilitada si se permitiera a los VTC domiciliados en otras Comunidades Autónomas operar aquí con carácter habitual.

El objetivo pretendido, como bien han señalado los medios de comunicación, es tratar de «blindar» ambas restriccionesfrente a la posibilidad de que el Tribunal Supremo, en la inminente Sentencia que ha de dictar sobre la legalidad del Real Decreto 2057/2015,las anule y, seguidamente, pueda entrar en este sector un número potencialmente ilimitado de nuevos competidores. El Gobierno cambia a mitad de partida las reglas del juego con el fin de burlar las consecuencias jurídicas de una decisión judicial que intuye puede serle desfavorable.

No suena muy bien, ciertamente (sobre los problemas de inconstitucionalidad que plantean estas «convalidaciones legislativas», véase la tesis doctoral de Andrés Boix). En esta breve entrada pretendemos poner de relieve que dicho intento de blindaje es un disparate económico y jurídico. Lo primero, porque ningún fallo de mercado, ningún interés legítimo, ninguna razón que tenga que ver con el bienestar del conjunto de la sociedad, justifica establecer restricciones cuantitativas de la oferta en el sector de los taxis y los VTC, con los enormes costes que éstas encierran para los consumidores y las personas que podrían acceder a él para prestar sus servicios.

Ninguno de los argumentos que tradicionalmente se han esgrimido para respaldar dicha restricción cuantitativa es válido a estos efectos (para más detalles, véase el estudio que elaboró la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como elque el autor de estas líneas publicó sobre el particular). El de la necesidad de reducir la polución ambiental y la congestión del tráficoes cuestionable por varias razones. La primera es que, si se quiere lograr ambos objetivos, lo que habría que hacer es reducir de alguna manera el número global de turismos privados que circulan por nuestras ciudades –por ejemplo, aplicando un impuesto ambiental–, y no sólo el de taxis o VTC en particular. La segunda es que aquella limitación puede resultar inútil o incluso contraproducente para alcanzar dicha reducción. No está en absoluto claro que una restricción tal de la oferta de éstos vehículos vaya a repercutir positivamente sobre el medio ambiente y la fluidez del tráfico. Es posible que algunos individuos que viajarían en taxi o VTC si la oferta fuese mayor recurran a vehículos privados y que, por ende, la polución y la congestión acaben agravándose.

El argumento de que la restricción facilita el cumplimiento de la normativa reguladora del sector –ya que las rentas monopolísticas que obtienen los operadores hacen que éstos tengan escasos incentivos económicos para arriesgarse a perder sus licencias por un incumplimiento–tampoco es de recibo. La Administración dispone de otros medios efectivos y menos restrictivos de la competencia para garantizar la observancia de la ley.

Debe tenerse en cuenta, también, que si el número de taxis o VTC queda por debajo del que existiría en un mercado libre, los tiempos de esperade los usuarios serán superiores. La restricción de la competencia resultante minará significativamente los alicientes que los empresarios tienen para mejorar la calidad del servicio. Y la circunstancia de que en el mercado secundario se paguen a sus titulares decenas de miles de euros por las licencias de taxi o VTC –¡que la Administración adjudicó gratuitamente en su día!– indica que los operadores están obteniendo una suerte de rentas monopolísticas, cobrando precios superiores a los que los usuarios pagarían en un mercado donde la oferta no estuviera artificialmente limitada.

De hecho, en algunos países, la referida restricción cuantitativa nunca ha llegado a establecerse o ha sido eliminada, y los resultados pueden considerarse en líneas generales positivos. Pensemos, sin ir más lejos, en lo ocurrido en España. El incremento de la oferta de VTC propiciada por tímida liberalización del sector producida entre 2009 y 2015 no ha supuesto perjuicio alguno para los usuarios, sino más bien lo contrario. Resulta sumamente significativo que los VTC, pensados originariamente como una suerte de «taxis de lujo» o «calidad superior», estén prestando sus servicios a precios en líneas generales inferiores a los que se pagan por los propios taxis. La teoría económica y la experiencia, tanto la propia como la foránea, sugieren que el bienestar de los consumidores y, en general, el de la sociedad en su conjunto podrían incrementarse todavía más si desaparecieran definitivamente de este mercado las restricciones cuantitativas como las aquí analizadas.

Desde el punto de vista jurídico, al Real Decreto-Ley 3/2018 se le pueden poner varias objeciones. La más seria, en mi opinión, es que el Estado carece manifiestamente de competencia para regular este sector. En su disposición final primera dice dictarse «al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre los transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una comunidad autónoma». En su preámbulo se afirma la necesidad de que a la actividad de los taxis y los VTC se aplique «un régimen único en todo el territorio nacional».

La interpretación que ahí subyace es surrealista. De los artículos 149.1.21.ª y 148.1.5 de la Constitución, así como de todos los Estatutos de autonomía, se desprende claramente que esta materia pertenece a la esfera competencial de las Comunidades Autónomas. De hecho, algunas de ellas ya han legislado sobre el particular (véanse, por ejemplo, el Decreto-Ley catalán 5/2017y la disposición adicional tercera de la Ley valenciana 13/2007, del taxi). Según declaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia 118/1996, el Estado no ostenta competencia en materia de transportes para regular, ni siquiera con carácter supletorio, aquellos que transcurren íntegramente por el territorio de una sola Comunidad. Y, como a nadie se le escapa, los transportes realizados mediante taxis o VTC prácticamente nunca discurren por el territorio de dos o más de ellas. El número de carreras intercomunitarias se aproxima mucho a cero. Es más, éste es un mercado esencialmente urbano. La abrumadora mayoría de los trayectos se desarrollan dentro de un mismo término municipal.

La circunstancia de que el Estado permita que los VTC domiciliados en una Comunidad Autónoma operen ocasionalmente en otra no altera las cosas, obviamente. En primer lugar, porque ese permiso no cambia la naturaleza intracomunitaria de los servicios de transporte prestados, que siguen transcurriendo prácticamente siempre por el territorio de una Comunidad. En segundo término, es dudoso que el Estado pueda ampararse en el citado artículo 149.1.21.ª para establecer semejante norma, toda vez que con ella está afectando a transportes intracomunitarios. Nótese, además, que en virtud de un razonamiento semejante el Estado podría convertir en estatal también la competencia para regular otros transportes terrestres, como el del taxi, que nadie discute es autonómica. Bastaría para ello que el Estado permitiera a los taxis domiciliados en una Comunidad operar ocasionalmente en otra.

Resulta sumamente significativo, en fin, que el propio portavoz del grupo político del Gobierno en el Senado reconociese en los debates parlamentarios que precedieron a la Ley 9/2013, por la que se habilitó al Gobierno para regular el mercado de los VTC, que ésta «es una competencia de las Comunidades Autónomas… que no tiene por qué venir directamente regulada desde aquí».Aunque lo cierto es que también en esa ocasión el legislador estatal acabó plegándose a las exigencias del lobbydel taxi, regulando la materia en el sentido de las mismas, sin importarle demasiado lo establecido en la Constitución.

De todos modos, en el caso de que se entendiera que, al amparo del citado artículo 149.1.21.ª, el Estado posee respecto de este mercado alguna competencia, ésta habría de limitarse, obviamente, a aquellos aspectos del mismo que tienen una dimensión intercomunitaria. Pero eso, desde luego, de ninguna manera puede predicarse de la mencionada ratio 1/30, pues ésta es una norma que por definición se refiere estrictamente a la estructura intracomunitaria del sector de los VTC.

Otra objeción de índole jurídica es que ambas restricciones vulneran el artículo 38 de la Constitución por constituir una restricción desproporcionada de la libertad de empresa y la libre competencia, por lo que no pueden ser «convalidadas» simplemente mediante su aprobación por una norma con rango de ley. Ya hemos dejado expuesta nuestra opinión de que ningún interés legítimo justifica dichas limitaciones.

Repárese, finalmente, en que el Real Decreto-Ley 3/2018 constituye un intento poco eficaz de proteger a los operadores establecidos en el sector del taxi y los VTC frente a la entrada en el sector de nuevos competidores. En efecto, si el Tribunal Supremo declarara conforme a Derecho la ratio 1/30 establecida por el Real Decreto 1057/2017, la elevación de rango efectuada por aquél se habría revelado a la postre prácticamente innecesaria.

Si, por el contrario, el Tribunal Supremo estima contraria a Derecho y anula la dicha ratio, el Real Decreto-Ley tampoco servirá de mucho a los efectos de evitar la entrada en el sector de nuevos operadores. La razón es bien sencilla. Como seguidamente vamos a comprobar, esta norma carece de efectos retroactivos, a diferencia de las sentencias que anulan disposiciones reglamentarias, cuya eficacia es ex tunc, sin perjuicio de que no quepa revisar las situaciones nacidas en su aplicación que hayan adquirido firmeza. Lo cual significa que ni la Administración ni los Tribunales podrían esgrimir la restricción establecida en el Real Decreto 1057/2017 para denegar las decenas de miles de licencias de VTC solicitadas por los interesados después de la publicación de esta disposición y antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, siempre que los procedimientos correspondientes no hubieran terminado con un acto administrativo o una sentencia firmes.

La falta de retroactividad del Real Decreto-Ley 3/2018 está fuera de toda duda.Así se desprende, por de pronto, de su disposición adicional segunda y de lo establecido en el artículo 2.2 del Código civil. En aquella puede leerse que el mismo «entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado». Y, en el citado artículo, que «las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario». Habida cuenta de que este Real Decreto-Ley no dispone su retroactividad, la conclusión es que carece de ella. Por si esto no hubiera quedado claro, en su preámbulo se deja sentado que con esta norma «se pretende… abordar la situación a que han dado lugar las circunstancias descritas [de “incremento exponencial del número de autorizaciones de VTC”] adoptando medidas que garanticen de forma inmediata y hacia futuro la adecuada coordinación entre las normas de aplicación a dos modalidades de transporte que, inevitablemente, interactúan en un mismo segmento del mercado». La referencia expresa «hacia futuro» constituye una razón más para entender que el autor de la norma no ha querido darle efectos retroactivos.

Además, otorgarle esa eficacia retroactiva supondría –en el caso de que el Tribunal Supremo finalmente anulara la ratio 1/30– que el Gobierno estaría privando a los solicitantes de las autorizaciones que debían haberles sido otorgadas por la Administración a la luz de la normativa inmediatamente anterior. Al margen de la cuestión de si mediante un Decreto-Ley puede efectuarse semejante expropiación, lo que está claro es que esta privación coactiva debería venir acompañada de una justa compensación económica, lo que la disposición cuestionada en ningún momento ha previsto.

Ha de concluirse, por consiguiente, que las «nuevas autorizaciones» de VTC a las que se refiere el Real Decreto-Ley 3/2018 son las que se soliciten después de su entrada en vigor. Es obvio que aplicar esta norma a las autorizaciones solicitadas antes de ese momento supondría darle efectos retroactivos, siquiera en grado mínimo o medio.

Si, por lo demás, el Tribunal Supremo estima que la ratio 1/30 vulnera alguna norma de rango constitucional, como la libertad de empresa, el Real Decreto-Ley 3/2018 tendría una eficacia todavía más limitada, pues entonces habría que poner en marcha los mecanismos pertinentes para que esta restricción ni siquiera se aplique a las solicitudes de autorizaciones de VTC presentadas después de su entrada en vigor. Veremos qué decide el Alto Tribunal.

Mas injusticias en Justicia: los aprobados sin plaza

Los medios de comunicación se hacen eco a menudo de la situación que afecta a la Administración de Justicia en nuestro país: procesos judiciales que se dilatan en exceso en el tiempo por falta de medios y personal, mal estado de las instalaciones en los edificios judiciales, alto porcentaje de interinidad, y un largo etcétera que hace dudar a quien quiere lograr una solución justa, de si la va a encontrar.

Sin ir más lejos, recientemente hemos tenido conocimiento que el Gobierno prepara un plan para convertir a parte de los empleados públicos interinos, en fijos, al ser conocedor y consciente de la temporalidad a la que está sometido este personal, y de la inestabilidad que supone a nivel profesional, la cual acaba, sin duda, trasladándose al terreno personal.

Sin embargo, buscar soluciones a lo que el Gobierno mismo fomenta, es como construir mal un puente, de manera intencionada, para luego mandar a repararlo. Lo correcto sería utilizar el material y operario adecuados para evitar tener que arreglar lo mal hecho. Pero aún a día de hoy, se siguen construyendo puentes que acabarán rompiéndose.

Este es el caso de las oposiciones a los Cuerpos Generales al servicio de la Administración de Justicia, cuya función es dar soporte y apoyo a Jueces, Fiscales y Letrados de la Administración de Justicia. Tales Cuerpos Generales son, empezando por el de mayor grado de responsabilidad: Gestión Procesal y Administrativa, Tramitación Procesal y Administrativa y Auxilio Judicial.

La finalidad de la Oferta de Empleo Público (OEP) es cubrir las necesidades de Recursos Humanos en las distintas Administraciones, y con tal objetivo la OEP para el año 2015 presupuestó en concreto 1.784 plazas para tales Cuerpos Generales. Sin embargo, tales plazas no van a ser cubiertas en su totalidad por funcionarios de carrera al darse la circunstancia que una gran cantidad de opositores han obtenido plaza en dos y tres cuerpos a la vez.

Debido al temario de la oposición y a la voluntad de triplicar las oportunidades de obtener una plaza en la Administración de Justicia, quien estudia lo más, estudia lo menos, siendo que quien se prepara para el cuerpo superior (Gestión Procesal) suele presentarse también a los cuerpos inferiores (Tramitación Procesal y Auxilio Judicial), obteniéndose como resultado que una persona pueda lograr plaza en tres cuerpos. No obstante, la ocupación efectiva tan solo se permite respecto a una de esas plazas, quedando el resto por las que el opositor no opte, vacantes.

A modo de ejemplo, solo en el ámbito de Catalunya, hay más de 70 personas que tienen a su disposición dos y tres plazas, suponiendo esto que de las 194 plazas presupuestadas para Auxilio Judicial, probablemente tan solo serán cubiertas unas 130 o incluso menos.

Lo que ocurre con las mencionadas plazas que final y efectivamente no se ocuparán por funcionarios de carrera es que acabarán siendo ofrecidas a personal interino, fomentándose de este modo la interinidad.

Esta solución que ofrece la Administración de Justicia contrasta de modo incomprensible con la situación en que ha derivado el proceso selectivo desarrollado durante el año 2016 a Cuerpos Generales: los llamados Aprobados sin Plaza. Opositores que después de demostrar su mérito y capacidad al aprobar los distintos exámenes de la oposición, es decir, tener una nota superior a la marcada por el Tribunal Calificador en todas las pruebas del proceso selectivo, se han quedado sin plaza por inexistencia de las mismas. Personas que para poder optar a ser funcionario de Carrera, deberán volver a pasar por el difícil camino que supone estudiar una oposición, y volver a examinarse en próximas convocatorias, al no contemplar la ley la reserva de nota. Y esto, aún habiendo aprobado.

A raíz de lo ocurrido, un grupo de personas afectadas ha creado el colectivo de Aprobados sin Plaza aunando fuerzas para reclamar por su situación ante el Ministerio de Justicia. Denuncian, entre otras cuestiones, que es del todo incongruente que se les niegue una plaza por inexistencia de las mismas, cuando una gran cantidad de estas plazas no van a ser ocupadas debido al hecho que una misma persona llegue a acumular hasta tres. Y como la norma no contempla la obligación de que esos opositores que disponen de dos y tres plazas, renuncien las que no ocupen, la táctica más común es tomar posesión de las mismas, para luego dejar en excedencia las que no interesen y ocupar efectivamente la que realmente deseen desarrollar.

Desde el colectivo de Aprobados sin Plaza se reclama una solución justa y lícita a la situación devastadora en la que han quedado. Entienden que una Oferta de Empleo Público debe realmente servir para lograr el objetivo que se propone, cual es cubrir la necesidad de Recursos Humanos. Si se permite que queden plazas vacantes porque, acumulándose varias plazas, no existe obligación de renunciar a las mismas, el resultado que se obtiene es que las plazas presupuestadas, no son reales y en concordancia con ello, los Aprobados sin Plaza exigen que se permita su acceso a la Administración de Justicia ocupando aquéllas plazas que sean dejadas en excedencia por los que acumulan las mismas.

El colectivo presentó un escrito en diciembre del año 2016 ante el Ministerio de Justicia, sin haber obtenido aún respuesta, y ha intentado lograr apoyo sindical y político. Por el momento, el sindicato UGT se ha unido a esta lucha y ha reclamado por escrito el pasado 6 de marzo en los mismos términos que el mencionado colectivo, una solución justa a esta situación.

El colectivo de afectados entiende que es necesario garantizar un acceso sin irregularidades a la Administración de Justicia, y eso constituiría un primer paso esencial para intentar paliar parte de las Injusticias que se dan en Justicia.

 

Interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia: nueve meses

A punto de cumplirse nueve meses desde la entrada en vigor de la Disposición Final Tercera de la LO 7/2015, de 21 de julio que, como es por todos sabido, introdujo una reforma sustancial en el modelo de recurso de casación del orden contencioso-administrativo, la última ecografía ya nos ofrece no sólo contornos, sino imágenes bien definidas de esa criatura sobre la que durante tantos meses únicamente podía conjeturarse acerca de su apariencia: al interés casacional objetivo ya le ponemos cara. Y se la podemos poner merced a la producción jurisprudencial emanada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, y en particular, de su Sección de Admisión, que en estos meses, y a través de los autos de admisión e inadmisión, nos ha permitido precisar con mayor detalle los perfiles de aquel concepto jurídico preocupantemente indeterminado.

Aprovechando pues esta efeméride, de manera telegráfica y sin ánimo de exhaustividad, de estos nueve meses de implantación del nuevo paradigma casacional en el orden contencioso pueden ya extraerse, al menos, nueve certezas. A saber.

I. Derecho transitorio

En materia de transitoriedad, y ante el silencio de  la D.F. Décima de la LO 7/2015 sobre el particular, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó un acuerdo el 22 de julio de 2016, en el que se establecía que la nueva regulación casacional se aplicaría a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tuviesen fecha de 22 de julio de 2016 en adelante. Cuando la resolución impugnada reviste la forma de auto, los problemas derivados de la identificación de la norma aplicable se multiplican, toda vez que en este tipo de impugnaciones es necesario interponer un recurso de reposición antes de acudir a la casación. Consecuentemente, era altamente probable y así ha ocurrido, que la fecha del auto inicial fuese anterior al 22 de julio de 2016, mientras que el auto resolutorio de la reposición deducida contra el primero, fuese calendado con posterioridad a la referida fecha. La Sala, partiendo de la premisa de que ha de estarse a la fecha del auto que resuelve el recurso el reposición, cualquiera que sea la decisión -estimatoria, desestimatoria o de inadmisión- que en este segundo auto se adopte, pondera la singularidad legislativa y adoptando una postura claramente pro actione, considera que la ausencia de normas de derecho transitorio y de criterios de interpretación fiables han sido factores que podrían haber coadyuvado a la confusión del recurrente acerca de cuál era el régimen jurídico aplicable, no debiendo «recaer sobre el recurrente las consecuencias del desacierto en la opción elegida, máxime cuando el órgano jurisdiccional de instancia, por el plazo concedido para preparar el recurso y por la tramitación dada a su escrito, también contribuyó a que entendiera aplicable el régimen anterior». Consecuentemente, la Sala no inadmite el recurso, sino que ordena la retroacción de actuaciones al momento en que se notificó a la parte recurrente el auto que resolvió el recurso de reposición, concediéndole un nuevo plazo de treinta días para que pueda presentar, si lo considera oportuno, escrito de preparación conforme al régimen aplicable al caso.

II. Rol de la instancia en el trámite preparatorio

Conforme a lo dispuesto en el art. 89.4 LJCA,  a la Sala o Juzgado de instancia le atañe la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el art. 89.2 LJCA  y, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene una argumentación específica, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo. No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a la Sala Tercera.

III. Contradicción con la doctrina que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido (88.2.a LJCA)

Cuando la parte recurrente fundamenta el interés casacional de su impugnación en este supuesto, le es exigible razonar y justificar argumentalmente la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, mediante un razonamiento que explique que, ante un problema coincidente de interpretación del Ordenamiento jurídico aplicable al pleito, la sentencia impugnada ha optado por una tesis hermenéutica divergente, contradictoria e incompatible con la seguida en la sentencia de contraste, lo cual, a sensu contrario, implica que si la parte recurrente se limita a verter la afirmación de que la sentencia impugnada entra en contradicción con la de contraste, sin argumentar cumplidamente tal aseveración, no podrá tenerse por debidamente cumplida la carga procesal establecida en el artículo 89.2.f LJCA.

IV. Doctrina que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales (88.2.b LJCA)

Adviértase que el interés casacional viene dado cuando la «doctrina» sentada, que no la cuantía debatida, es gravemente dañosa para los intereses generales.

V. La afección de un gran número de situaciones por la sentencia que se combate (88.2.c LJCA)

Debe explicitarse esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas, que presupongan sin más tal afección, ni tampoco baste la afirmación de que se produce por tratarse de la interpretación de una norma jurídica, cuya aplicación a un número indeterminado de situaciones forma parte de su naturaleza intrínseca.

VI. Inexistencia de jurisprudencia y apartamiento deliberado de la existente (88.3.a y b LJCA)

La «inexistencia de jurisprudencia» a que se refiere este supuesto no ha de entenderse en términos absolutos, sino relativos, por lo que cabe hablar de la misma, estando llamado el Tribunal Supremo a intervenir, no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia.

En segundo lugar, la presunción de la letra b) del art. 88.3 exige que el apartamiento sea deliberado y, además, que la razón estribe en considerar errónea la jurisprudencia. La separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia; con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No opera, por tanto, dicha presunción cuando la sentencia impugnada simplemente omite y no aplica la jurisprudencia, sin que esta mera inaplicación permita inferir que la Sala de instancia rechaza expresamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo por considerarla errónea.

VII. Incongruencia

Exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA, que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso, intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , refuerza los derechos procesales de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal e interpretando los artículos 469.2 , 214 y 215 LEC , considera que «[n]o será motivo de infracción procesal cualquier defecto que haya podido subsanarse en la instancia o instancias oportunas mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia». Más en particular, sostiene que no cabe alegar «[l]a incongruencia como motivo de infracción procesal» denunciando «errores que pudieron subsanarse mediante la aclaración, corrección o complemento de la sentencia».

VIII. Alegación de varios supuestos del artículo 88 LJCA

La concurrencia de interés casacional objetivo por un supuesto argüido hace innecesario determinar si concurren los otros alegados por la parte recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.

IX. Numerus apertus en la redacción del artículo 88.2. LJCA

Cuando la parte recurrente no advierte expresamente que el interés casacional objetivo no se basa ni en las circunstancias del artículo 88.2 LJCA ni en las presunciones del artículo 88.3 LJCA, y tampoco justifica cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo que revela la circunstancia invocada para cada una de esas infracciones, que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2 o de las presunciones del apartado 3 del artículo 88 LJCA, no puede entenderse que haya cumplido el deber especial de fundamentar en el escrito de preparación, con singular referencia al caso, que concurre en esas infracciones interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Lo dicho, un puñado de pautas exegéticas que deberían ir configurando la inteligencia del interés casacional objetivo, de manera que este nasciturus, dentro de unos meses, pueda ser un individuo razonablemente cognoscible (y previsible).