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La posible inconstitucionalidad del artículo 94.4º del Código Civil

No es la primera vez que el legislador pretende solucionar un problema social a través de atajos legales. El Tribunal Constitucional ya lo dijo en la Sentencia de Pleno nº 185/2012, de 17 de octubre ­en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del “informe favorable del Ministerio Fiscal”, del artículo 92.8 Código Civil para conceder la guarda y custodia compartida, era contraria a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución Española. Entendió el tribunal que se limitaba injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. El Alto Tribunal declaró que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringía el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, se menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo.

Pese a la reserva que el legislador constituyente otorgó al Poder Judicial sobre la decisión jurisdiccional, el legislador sigue sucumbiendo a la tentación de limitar el poder de los jueces, poniendo negro sobre blanco la desconfianza institucional y el indisimulado fastidio que les causa el control de su poder a través de sentencias que corrigen el rigor de la norma.

El año pasado asistimos a la publicación de dos normas iguales en su numeración y tan solo separadas por dos días y una letra -la “o” de orgánica-: la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y la ley orgánica 8/2021 de 6 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En cuanto se publicaron ambas leyes, a los juristas no se nos escapó la incoherencia que suponía modificar el artículo 94 de Código Civil relativo al derecho de estancias y comunicaciones de los menores en caso de crisis familiar en una ley dedicada a la modificación de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, cuando la razón de su modificación radicaba en la protección de los menores víctimas de violencia. ¿Cómo habiendo una ley dictada dos días después, específicamente dedicada a la infancia y a la proscripción de la violencia en su entorno, no se modificaba el artículo 94 CC por esta y sí se hacía en la ley de discapacidad?

La respuesta solo la conocen los que negociaron las leyes, pero seguramente tenga algo que ver con las mayorías exigidas para una y otra ley. Sea como fuere, el artículo 94 CC fue reformado por ley ordinaria, pero debió serlo por ley orgánica. Esta decisión lleva, en mi opinión, al primero de los motivos por los que el cuarto párrafo del artículo 94 CC es inconstitucional, porque debió aprobarse por ley orgánica al afectar a un derecho fundamental, el de la presunción de inocencia, al no haberse aprobado con la mayoría exigida en el artículo 81.1 CE.

Con la reforma del artículo 94 CC se ha introducido por el legislador un peligroso automatismo en el que no se deja a los jueces apenas margen para decidir. Algún asesor o letrado del congreso debió advertir de lo peligroso de la redacción del precepto  y consiguió que se incluyese un párrafo a modo de “cruz y raya” para espantar la sombra de la inconstitucionalidad. Así, se ha dejado a los jueces un resquicio de decisión, pero en la práctica es insuficiente. Estamos ante una verdadera intromisión en la función jurisdiccional, impidiendo que el juez adapte la norma a cada caso concreto tras la valoración probatoria.

¿Y qué dice el actual párrafo cuarto del artículo 94 CC? Establece que «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Algunos aplaudieron la reforma considerando un avance que los jueces prohibieran las comunicaciones y estancias de los menores con aquel progenitor que estuviera incurso en un proceso penal por violencia de género o doméstica por ejercer violencia contra su pareja o contra sus hijos. Siento decepcionarles si les digo que esa posibilidad ya existía: cuando un menor era víctima de violencia doméstica por parte de uno de sus progenitores, corría peligro de ser víctima directa o indirecta de violencia doméstica o de género o, simplemente, cuando no podía garantizarse la seguridad y el bienestar de un menor cuando se encontraba con alguno de sus progenitores, los jueces ya podíamos limitar o excluir el contacto del menor con ese progenitor. ¿Qué ha regulado el artículo 94 CC entonces? En esencia, nada nuevo. Simplemente ha excluido la potestad del juez para decidir en cada caso concreto si, existiendo un proceso abierto por alguno de estos delitos, lo mejor para el menor es seguir relacionándose o no con su progenitor. Con la nueva redacción, el juez está obligado (“no procederá (…)” “y, si existiera, se suspenderá”).

Esta regulación, a mi juicio, vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de la personalidad, recogido en el artículo 10.1 CE. Este derecho está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que los padres les proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarles automáticamente del contacto con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor. El artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)», reservando, por tanto, a los tribunales la potestad de privar al menor del derecho a relacionarse con sus progenitores. En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

En resumen: sólo por resolución judicial motivada y tomada en el ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional, tras el examen de la prueba y la sana crítica, puede suspenderse el régimen de custodia, estancias y comunicaciones de los menores con sus progenitores. Sin embargo, el artículo 94 CC obliga al juez a adoptar la decisión, cualquiera que sea la situación que lo causa, siempre que exista un procedimiento penal abierto, sin matices.

También se vulneraría el derecho a la igualdad (artículo 14 CE) de los menores al ver injustificadamente cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje que un juez lo limite, atendiendo a las circunstancias concurrentes. No menor lesión sufre el superior interés del menor (artículo 39 CE) al excluir el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando el automatismo en la decisión judicial.

Ahora bien, el nudo gordiano de la posible inconstitucionalidad del precepto la constituye el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 CE al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito. Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar por el juez instructor, en ese caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la investigación penal. Por el contrario, en el caso del artículo 94, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE y del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos), sin atender al principio de presunción de inocencia.

Si bien es cierto que el precepto permite al juez mantener la relación del progenitor con el menor, regula como excepcional el mantenimiento del derecho. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Si hay un proceso penal abierto, el juez debe suspender toda relación del menor con el progenitor investigado sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución y por los Tratados Internacionales de los que España es parte, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado.

En definitiva, la lucha contra la violencia en la infancia es algo que debe estar en la agenda de todas las administraciones. Una democracia sólida pasa por proteger a los más vulnerables e invertir en su futuro, que es el nuestro. El Estado debe procurar entornos seguros y serenos para que los menores puedan desarrollarse con normalidad y convertirse en adultos sanos. Pero este objetivo, que comparto, no puede lograrse limitando la potestad jurisdiccional del Poder Judicial. Al contrario, son los jueces los que verdaderamente pueden garantizar el superior interés del menor mediante el examen de las circunstancias de cada caso concreto. Dotar de medios personales a los juzgados con equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes en tiempos de espera razonables y construir una red de servicios sociales apegada a los juzgados que reciba a las víctimas, las apoye y les dote de lo mínimo necesario para superar la violencia, es muy necesario, pero mucho más caro que legislar con brocha gorda. No exagero: sólo una técnica legislativa deficiente puede conseguir que, en el caso de denuncias cruzadas, el juzgador se vea en la tesitura de privar de toda comunicación al menor con ambos progenitores. La ausencia de pulcritud en la regulación podría conducir hipotéticamente al indeseado escenario de menores que deban ser declarados en situación de desamparo.

Esperemos que el legislador -o el Tribunal Constitucional- corrijan el rigor del precepto. De no hacerlo, asumiremos, lógicamente, la decisión de unos y otros. El Poder Judicial siempre actuará con lealtad institucional y respeto al marco jurídico que nos hemos dado, aunque este pueda ser mejorable.

 

La reforma del régimen jurídico de los animales (Parte 2/2)

Reproducción literal del artículo publicado en El Notario del Siglo XXI Nº 101, enero-febrero 2022.

La parte I puede leerse aquí.

 

Ciertamente, nos encontramos ante un cambio normativo de suma relevancia que supone dejar atrás el binomio clásico personas-cosas, pero sin acudir a formulaciones irracionales. En este sentido, debemos celebrar que nuestro Legislador no haya caído en la tentación de dotar a los animales de personalidad a fin de atribuirles derechos –tesis cada vez más repetida en el discurso público y también defendida por algunos autores–, porque esa opción habría ocasionado un sinfín problemas prácticos [3].

Más allá de esta discusión, es importante destacar que dentro de los llamados seres sintientes se incluyen cualesquiera animales, independientemente de su grupo o especie, o de que sean domésticos o salvajes. De este modo, el Legislador opta por definir esta nueva categoría jurídica en la más amplia acepción del término, sin distinguir un golden retriever de una rata común, o un mamífero de un crustáceo. En este sentido, reduciendo al absurdo la norma, alguien podría argüir que se está tratando de equiparar el bienestar del perro con el del bogavante. Sin embargo, la mayoría de las reglas introducidas por la Ley 17/2021 aplican exclusivamente a los “animales de compañía” (v.g. arts. 1864 y nuevo art. 914 bis), siendo este un concepto aparentemente más concreto.

En este sentido, se ha señalado con acierto que en la actualidad existe una absoluta disparidad y discrepancia normativa y jurisprudencial sobre lo que ha de entender por “animal de compañía” [4]. La Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal define los animales de compañía, de manera amplia, como aquellos “que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos” (art. 3.3)[5]. Sin embargo, esta definición coexiste con otras, distintas o parcialmente coincidentes, recogidas en numerosas normas, tales como el Convenio del Consejo de Europa sobre protección de animales de compañía, de 13 de Noviembre de 1987 (art. 1), o las numerosísimas leyes autonómicas aprobadas en materia de protección animal [6], entre otras.

Sin duda, la delimitación del concepto “animal de compañía” traerá problemas de interpretación en la práctica –máxime si tenemos en cuenta que la reforma únicamente afecta de manera sustancial a esta categoría–, que se podrían haber evitado incluyendo en el Código Civil las correspondientes definiciones. Desde un punto de vista sistemático, quizás habría tenido sentido introducir esta cuestión en el nuevo artículo 333 bis, en vez incluir en dicho precepto normas tan heterogéneas como la del reembolso de los gastos de curación y cuidado animales heridos o abandonados (ap. 3), o la relativa al daño moral causado por la muerte o lesión de un animal de compañía (ap. 4) [7], regulación por otra parte, del todo innecesaria.

Merece una valoración positiva la modificación operada en el artículo 404 [8], en relación con la división de la cosa común cuando se trate de animales de compañía, (i) estableciéndose que no podrá realizarse mediante su venta salvo acuerdo unánime de todos los condueños y (ii) abriendo la posibilidad de que el juez pueda acordar un “reparto de los tiempos de disfrute y cuidado del animal”, teniendo en cuenta el interés de los condueños y el bienestar del animal. Y lo mismo cabe decir sobre la nueva redacción del artículo 611, donde ahora se establecen reglas para el caso de hallazgo de animales perdidos o abandonados.

Como no podría ser de otra forma en tiempos de posmodernidad, la reforma también se ha aprovechado para eliminar del Código Civil expresiones supuestamente peyorativas como “animales dañinos” (art. 449) o “animales fieros”, pasando estos últimos a denominarse “animales salvajes o silvestres” (art. 465), modificaciones éstas puramente estéticas y que carecen de relevancia práctica.

Además de los cambios operados en las normas generales sobre la propiedad y la posesión, la reforma también modifica las reglas del saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida, cuando el objeto es un animal (arts. 1484, 1485, 1492 y 1493 CC) y se introduce un nuevo artículo 914 bis, en materia de sucesiones, estableciendo reglas para determinar el destino de los animales de compañía a falta de disposición testamentaria [9].

En cuanto a los derechos reales de garantía, con la reforma se prohíbe la constitución de prenda sobre animales de compañía (art. 1864 CC) y se modifica el artículo 111 de la Ley Hipotecaria (LH), a fin de (i) excluir la extensión de la hipoteca a los animales colocados o destinados en una finca y (ii) prohibir el pacto de extensión a los animales de compañía. Éstos pasan además a ser inembargables, sin perjuicio de la posibilidad de embargar las rentas que generen, conforme a la nueva redacción del artículo 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Por último, debemos referirnos la nueva consideración de los animales en el marco del Derecho de Familia. En este sentido, la Ley 17/2021 modifica las normas sobre nulidad, separación y divorcio (arts. 90, 91, 92 y nuevo art. 94 bis CC) medidas provisionales (art. 103 CC) y régimen económico matrimonial (art. 1346 CC), así como las que regulan los procesos matrimoniales (arts. 771 y 774 LEC).

Este es uno de los aspectos que más litigiosidad ha generado en la práctica y creemos que la reforma operada por la Ley 17/2021, en términos generales, merece una valoración positiva dado que dota a los tribunales de herramientas eficaces para dar resolver las disputas entre cónyuges sobre el disfrute y cuidado de los animales en contextos de crisis matrimonial. Sin perjuicio del mayor análisis que requeriría este punto y que excede del objeto de este estudio, creemos que es importante destacar dos aspectos de la reforma: (i) que las reglas de reparto de “custodia” se refieren exclusivamente a los “animales de compañía”, con las dificultades antes apuntadas, (ii) y que se establece el “bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical” como criterio a la hora de resolver estos casos, por lo que es previsible que se la intervención en juicio de expertos en salud y comportamiento animales (principalmente veterinarios) se convierta en algo habitual en los procesos de familia.

 

[3] MUÑOZ MACHADO, S., Los animales y el derecho, Civitas, Madrid, 1999, p. 111.

[4] MONTES FRANCESCHINI, M. La indemnización del daño moral por la pérdida o lesión de un animal de compañía, Boletín Intercids de Derecho Animal, Julio/Agosto 2018.

[5] Y como subcategoría dentro de la anterior, se definen los animales domésticos como los “animales de compañía pertenecientes a especies que críe y posea tradicional y habitualmente el hombre, con el fin de vivir en domesticidad en el hogar, así como los de acompañamiento, conducción y ayuda de personas ciegas o con deficiencia visual grave o severa” (art. 3.4).

[6] V.g., vid. art. 4.1.1 de la Ley 4/2016, de 22 de julio, de Protección de los Animales de Compañía de la Comunidad de Madrid, vs. art. 5.a de la Ley 6/2018, de 26 de noviembre, de protección de los animales en la Comunidad Autónoma de La Rioja.

[7] Vid., a propósito de la PL122/134: DEL CARPIO FIESTAS, V., Un curioso caso de responsabilidad civil: Proposición de Ley 122/000134 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, Madrid, 2019.

[8] Sobre la ineptitud de las formas de división de la comunidad de bienes previstas hasta ahora en el Código Civil, aplicadas a la comunidad sobre el animal de compañía, vid. GARCÍA HERNÁNDEZ, J., El animal de compañía como objeto jurídico especial, Revista CESCO de Derecho del Consumo 21/2017.

[9] Aquí hemos detectado un desafortunado error en la redacción del nuevo art. 914 bis CC, cuando se cita como «causahabiente» a quien debería ser «causante», tal como ya han señalado DEL CARPIO FIESTAS, V. y DURÁN RIVACOBA, R., Diario La Ley, nº 9992, Sección Tribuna, 19 de enero de 2022, Wolters Kluwer.

 

La reforma del régimen jurídico de los animales (Parte 1/2)

Reproducción literal del artículo publicado en El Notario del Siglo XXI Nº 101, enero-febrero 2022.

 

El pasado 5 de enero de 2022, entró en vigor la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (en adelante, “Ley 17/2021”), publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 16 de diciembre de 2021.

La norma llega tarde a pesar del amplio consenso existente desde hace años acerca de la necesidad de modernizar nuestro derecho privado en lo que se refiere a la consideración jurídica de los animales. En este sentido, ya en octubre de 2017, el Grupo Parlamentario Popular presentó una Proposición de Ley (122/134) que decayó con la disolución de las Cortes y el final de la XII Legislatura.

En la legislatura en curso (XIV), los dos grupos parlamentarios más representativos –GPP y GPS– presentaron dos iniciativas legislativas sustancialmente similares, la PL122/68 y la PL122/134, siendo esta última la que finalmente ha cristalizado en la Ley 17/2021. En definitiva, por sorprendente que pueda resultar, las Cortes Generales han tardado más de 4 años en aprobar una norma que suscitaba el acuerdo de prácticamente todo el arco parlamentario.

El consenso político en torno a esta materia, nada habitual en los tiempos que corren, responde sin duda a la existencia de un amplio acuerdo social en torno a la idea de que los animales no son cosas, perfectamente asentada en la sociedad española desde hace ya un tiempo. Como expresivamente señalaba LINAGE CONDE en esta revista hace poco más de dos años, “el tratamiento especial de los animales de compañía responde a una realidad, por tremendamente humana, de reconocimiento inexcusable. En ellos el vínculo entre hombre y animal es tan intenso e íntimo que puede penetrar en las mayores profundidades psíquicas de la dimensión afectiva de la vida” [1].

Independientemente de las consideraciones que pueda merecer la Ley 17/2021 desde un punto de vista técnico –después abordaremos algunas–, es evidente que la reforma era necearía, por motivos de diversa índole.

En primer lugar, el cambio legislativo responde a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a las normas de la Unión Europea (UE). En este sentido, el Protocolo Núm. 33 sobre la Protección y el Bienestar de los Animales, anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ya consideraba a los animales “seres sensibles”. Y con la incorporación de dicho principio al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), se produjo el pleno reconocimiento del mismo dentro de la UE, como principio general y constitutivo (art. 13 TFUE).

En segundo lugar, la reforma era necesaria para acomodar las normas de nuestro Código Civil, concebidas en el contexto histórico de finales del siglo XIX, a la realidad de la sociedad española actual. En los repositorios de jurisprudencia encontramos algunos casos (v.g. SJPI núm. 9 de Valladolid 88/2019 de 27 mayo, JUR 2019\174429 o SJPI núm. 2 de Badajoz 200/2010 de 7 octubre, JUR 2010\354213), en supuestos de ruptura de matrimonial o de pareja de hecho, en los que los tribunales optaron por declarar la copropiedad de la mascota, estableciendo una suerte de “custodia compartida” articulada a través de periodos de tenencia sucesivos. Este tipo de soluciones, de muy difícil encaje en las reglas sobre la comunidad de bienes (arts. 392 y ss.), suponía en definitiva interpretar las normas conforme a “la realidad del tiempo social en que han de ser aplicadas” (art. 3 CC).

Por último, era precisa la reforma para terminar con las insalvables contradicciones existentes entre el Derecho privado y el Derecho público en esta materia. Solo por poner un ejemplo, piénsese en las innumerables disposiciones administrativas destinadas a la protección de los animales o en las normas penales que castigan –cada vez de una manera más severa– las conductas que atentan contra los animales (ej. delito de abandono, art. 337 CP). Ciertamente, carecía de lógica que el Ordenamiento jurídico impusiese al ciudadano innumerables normas de conducta respecto del trato que se ha de dispensar a los animales, y al mismo tiempo, estos fueran pudieran ser considerados un bien mueble –exactamente igual que un coche o un escritorio– en el seno de cualquier diputa civil.

Entrando a valorar el contenido de la reforma, cabe mencionar en primer lugar la modificación de numerosos preceptos del Código Civil sobre la propiedad y la posesión, tanto del Libro Segundo, que ahora pasa a titularse “De los animales, de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones” (arts. 333, 334, 346, 348, 355, 357, 404, 430, 431, 432, 437, 438, 460, 465 y 499), como del Libro Tercero, sobre los diferentes modos de adquirir la propiedad (arts. 610, 611 y 612).

El aspecto más significativo es sin duda la creación de una nueva categoría jurídica claramente diferenciada de las cosas –bienes muebles e inmuebles– y de las personas: los animales, (art. 333 CC), que se considerarán “seres vivos dotados de sensibilidad” o seres sintientes (nuevo art. 333 bis CC), y a los que solo les será aplicable el régimen jurídicos de las cosas “en la medida en que se compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección”.

Como ya señaló FERNÁNDEZ GIMENO a propósito de la primera proposición de ley que se presentó en las Cortes, es difícil mantener la calificación y naturaleza de “ser” y al mismo tiempo, hacerlo objeto de propiedad, y por tanto, de tráfico jurídico, toda vez que “un ser es naturalmente libre, nace libre y esa libertad no se compadece con su apropiabilidad” [2]. Ciertamente, se produce una clara contradicción al reconocer que los animales no son cosas sino “seres”, pero, al mismo tiempo, permitir la apropiación sobre los mismos.

Pero esta contradicción no es en modo alguno casual ni se debe a un error o desliz. Al contrario, al tiempo que el Legislador reconoce en la Exposición de Motivos que los animales quedarán sometidos “solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas”, a continuación afirma: “lo deseable de lege ferenda es que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas (párr. 7). Por otra, parte, la fórmula escogida no resulta para nada exótica, si tenemos en cuenta los preceptos de análogo contenido ya presentes en los códigos civiles de países de nuestro entorno, como el francés (art. 515-14) o el portugués (art. 201-B).

 

Este artículo continúa en una segunda parte que puede leerse aquí.

 

[1] LINAGE CONDE, J.A., Los animales en el ordenamiento jurídico, El Notario del Siglo XXI, Revista 87, septiembre-octubre 2019.

[2] FERNÁNDEZ GIMENO, J.P., Comentarios a la Proposición de Ley 122/134 de 13 de octubre de 2017: el tratamiento jurídico de los animales, Revista Jurídica del Notariado 108-109, enero-junio 2019.

 

Reivindicando el Derecho civil

El pasado 11 de febrero el Congreso de los Diputados acogió una Jornada que llevaba por rúbrica “Reivindicando el valor del Derecho Civil”, compuesta por dos paneles o mesas redondas. Aunque a algunos les pudiera parecer una obviedad dedicar esfuerzos a la labor que anuncia el título, a tenor de su repercusión sobraban los motivos que llevaron a Mª Paz García Rubio y a Mª Jesús Moro Almaraz a organizar este acto y a hacerlo, precisamente, en la sede donde se elaboran las leyes estatales. El objetivo confesado era el de llamar la atención del poder normativo sobre la necesidad de poner mayor cuidado en la creación y renovación de las normas civiles, como tarea imprescindible para mantener un ordenamiento democrático y sólido, en el convencimiento de que sólo así será justo y seguro

En la primera mesa intervinieron José María Miquel, Catedrático de Derecho Civil; Encarna Roca, Catedrática de Derecho Civil y Vicepresidenta Emérita del Tribunal Constitucional, Antonio Pau, Registrador de la Propiedad y Mª Paz García Rubio, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela; todos ellos son, además, Vocales Permanentes de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación, con excepción de Antonio Pau que es su Presidente.

Mª Paz García Rubio fue la encargada de presentar la Jornada, explicar su razón de ser y coordinar este primer panel. En su intervención puso de relieve el escaso interés que muestra por las cuestiones civiles el poder político -en su sentido más amplio que atraviesa toda la realidad social-, mientras que parece mucho más atento y preocupado por los asuntos que atañen al Derecho penal o a las nomas de naturaleza administrativa. Tras un sucinto repaso de las diversas funciones que desempeña el Derecho civil, destacó especialmente su significado como legado histórico y cultural y como depositario de los principales valores éticos de nuestra sociedad; subrayó su condición de matriz de buena parte de los conceptos que en nuestra tradición cultural sustentan las bases del ordenamiento jurídico y recordó que el Derecho civil comprende un conjunto de normas, de reglas y principios, pero también de valores, que dan sentido a todo el ordenamiento, conforman su sistema nervioso, articulan su funcionamiento y le dan vida.

Sin embargo, en su opinión hace ya tiempo que el poder normativo del Estado parece no comprender el valor estructural del Código civil, el cual es considerado como una ley ordinaria mas que no importa “asaltar” de modo desordenado y errático, a la par que no se acometen reformas básicas, como la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos producida ya en la práctica totalidad de los países de nuestro entorno por su importancia para el buen funcionamiento de mercado, pero cuya complejidad técnica, unida a razones de puro cariz político, parece complicar mucho su abordaje parlamentario. Asimismo, destacó que no se incluyen especialistas en Derecho civil en los órganos más importantes del Estado o, al menos, no se incluyen en la misma medida que se hace con especialistas en otras disciplinas jurídicas más “políticas”, todo lo cual conlleva una infrarrepresentación del Derecho civil en el conjunto del organigrama estatal.

José María Miquel fue el encargado de resaltar el valor del Código civil español. Describió cómo el Código civil mantiene una posición central en el ordenamiento jurídico debido a su valor como Derecho privado general aplicable como supletorio en las materias regidas por otras leyes. Es la sede de la regulación básica de instituciones fundamentales de la organización social como persona, familia, propiedad, herencia y contrato.  Fiel heredero de la venerable tradición del Derecho romano y del Derecho común europeo, es depositario de conceptos y técnicas aplicables a todas las ramas del ordenamiento.  Su Título Preliminar sobrepasa la tarea propia de una simple ley civil, pues además de proclamar las fuentes del ordenamiento jurídico español y su jerarquía, contiene preceptos sobre la aplicación, interpretación  y eficacia de las normas, preceptos que son herramientas esenciales para adecuarlas a la cambiante realidad social y satisfacer en cada momento histórico la misión a la que están llamadas: hacer justicia conforme a las exigencias de todo Estado de Derecho, esto es, justicia ajustada a las normas democráticamente establecidas.

Encarna Roca, que recientemente dejó su labor de magistrada del Tribunal Constitucional, consumando el desalojo de los civilistas de la institución, recordó que ha habido pocos especialistas en la disciplina entre sus magistrados, que no ha habido ningún presidente con esa formación y que solo han sido siete los magistrados especializados en Derecho privado, de los cuales solo tres han sido propiamente civilistas: Luis Díez-Picazo José Luis de los Mozos y la misma Encarnación Roca. A su entender esta escasez debe hacernos pensar en las razones de la sistemática marginación, pues todos los juristas deben interpretar para resolver el caso y si bien el objeto de la interpretación del Tribunal Constitucional es más amplio al tratarse de la Constitución, los métodos para hacerlo no dejan de ser los mismos. Puso de relieve que la Constitución requiere que los magistrados se elijan entre juristas de reconocido prestigio acreditado durante quince años y no se establecen preferencias de ningún tipo por determinadas disciplinas. Los órganos que deciden sobre quién es el más adecuado para acceder a estas posiciones debe tener en cuenta las diferentes profesiones y especialidades jurídicas y, a su juicio, los civilistas no han (hemos) hecho mal papel cuando han sido requeridos.  En definitiva, para la magistrada emérita vale la pena recordar una frase que ha visto atribuida sea a Vassalli que a Antonio Scialoja: “il diritto, civile; il fatto, penale; il nulla, costituzionale”.

Por su parte, Antonio Pau, Presidente de la Sección Primera (Civil) de la Comisión General de Codificación, destacó que la elaboración serena y rigurosa de las normas civiles ha tenido su principal artífice en la Sección de Derecho civil de la Comisión General de Codificación, un organismo creado en el año 1843 y que desde entonces ha funcionado de manera prácticamente ininterrumpida. En esa Sección se elaboró el Código civil de 1889 y todas las grandes reformas del mismo. La regulación actual de la Comisión General de Codificación está contenida en el Real Decreto de 28 de septiembre de 2015, en la que se asignan treinta vocales a la Sección Civil. A la Comisión de Codificación se encomienda también la elaboración de textos refundidos y textos consolidados, así como la promoción de delegaciones legislativas. Esta última función, aún no ejercida, puede resultar útil cuando se trata de textos de particular complejidad técnica, como puede ser la reforma profunda de determinados sectores del Código Civil, como el Derecho de Obligaciones y Contratos, por ejemplo, pues el control parlamentario de la legislación delegada es más ágil que el procedimiento parlamentario de elaboración de leyes ordinarias.

La segunda mesa fue coordinada por Matilde Cuena, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid y Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho quien resaltó el protagonismo que ha tenido el Derecho Civil en las últimas crisis que hemos padecido. En la financiera, el principio de responsabilidad patrimonial universal se mostró como un enemigo de la recuperación económica, condenando a la exclusión social a las personas físicas insolventes. En la crisis sanitaria se han planteado muchos problemas debido a la falta de una regulación adecuada  de los efectos en los contratos de una alteración extraordinaria de las circunstancias, particularmente, de la cláusula rebus sic stantibus. En esta segunda mesa intervinieron María Jesús Moro Almaraz , Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca y Diputada del Congreso de los Diputados; José Ángel Martínez Sanchiz, Presidente del Consejo General del Notariado; María Emilia Adan, Decana del Colegio de Registradores de España yFrancisco Marín Castán, Magistrado Presidente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo

Mª Jesús Moro, quien además de civilista es diputada en el Congreso de los Diputados, se centró en aspectos relativos al diseño y tramitación de las reformas de Derecho civil, en particular del Código civil. En su opinión el impulso normativo del ejecutivo opta cada vez más por reformas puntuales, desde diversos departamentos ministeriales, desarticuladas y sin la coherencia debida, con abandono de reformas imprescindibles como las relativas al Derecho de Obligaciones o Sucesiones. Al carecer de un planteamiento o estrategia global de actualización se multiplican las reformas del Código civil que se hacen sucesiva o simultáneamente de forma contradictoria, porque responden a distintos intereses y modelos. Y, sin embargo, se abandonan áreas enteras de gran interés y relevancia ante nuevos retos sociales a los que se debe dar respuesta por el derecho civil y no por el derecho público (o no sólo).

A su juicio se evidencia una consideración errónea del Derecho civil y del propio Código civil español, situándolo en un lugar secundario en un Estado con pluralidad de derechos civiles y en perjuicio de las personas a las que se aplica derecho común; a lo que se suma un parlamento sometido al dictado del ejecutivo y con un arco político cada vez más fragmentado que está dificultando un proceso legislativo sosegado, alejado de intereses puntuales de partido, en el que no es posible la coordinación en la tramitación de reformas que coinciden en el tiempo y que se tramitan de forma muy encapsulada, provocando efectos no queridos y, en todo caso, perniciosos.

Finalmente reclamó mas transparencia en la función de impulso legislativo de Gobierno y grupos parlamentarios, la mejora en la coordinación del trabajo legislativo, aprovechando las funciones de la Comisión General de Codificación y de los órganos consultivos, abriendo cauces estables de colaboración con el legislativo, en particular, cuando las reformas afectan a cuerpos normativos centrales del ordenamiento jurídico, como es el caso del Código civil o de las leyes procesales.

José Ángel Martínez Sanchiz comenzó preguntándose qué es el Derecho Civil para el notario, a lo que responde Figa Faura señalando que “El Derecho Civil regula aquellos hechos que se presentan indisolublemente unidos a la condición humana. Desde hace siglos está presidido por tres principios: a) Todo ser humano tiene personalidad jurídica; b) está presidido por el respeto a la autonomía de la voluntad y es eminentemente dispositivo y del —– entre ambas; c) evitar la desigualdad y la protección del más débil”. Si todo derecho, como dijo Hermogeniano, fue constituida por causa del hombre, el Derecho civil es la quinta esencia del Derecho, porque es el más humano; prueba de ello, la reciente reforma de la Ley 8/2021 sobre la capacidad jurídica. Y es un derecho dispositivo que, en buena parte, se actualiza con el pacto, el cual permite, en particular la escritura pública, expresar la realidad social, a diferencia de la sentencia que es una forma de adaptación a la misma por vía interpretativa.

La naturaleza íntima del Derecho Civil predispone hacia la codificación que impone una técnica legislativa basada en preceptos cortos y concisos, es decir, la aplicación de un método cartesiano que permite el acceso a las Leyes y su conocimiento. En esto se diferencia netamente el Derecho Público, que se caracteriza por la proliferación normativa y una técnica de especificación exhaustiva, propia de los reglamentos. Esta técnica trata de reducir en lo posible la interpretación a la literalidad de la norma y esta reducción del espacio interpretativo también afecta a la adaptación a la realidad social, de modo que estas leyes sólo se actualizan por otras posteriores, en un proceso de multiplicación que dificulta el conocimiento de la ley y su aplicación también, ya que hay que deslindar la realmente vigente.

En su intervención, Mª Emilia Adan resaltó que los registradores reivindican la necesidad de contar con el Derecho civil para dar respuesta a una sociedad en cambio permanente, conscientes de la necesaria coordinación con el Derecho administrativo, especialmente a la hora de delimitar el contenido esencial de derechos como el de propiedad. Según su criterio, el Derecho civil debe liderar, contando con instituciones civiles como la registral, los nuevos desafíos sociales. Por ejemplo, la regulación de la llamada personalidad robótica, como los coches sin conductor o en sofisticados robots, en relación a los cuales debe poder conocerse quién está detrás cuando hablamos de responsabilidad civil y para lo que se cuenta con el auxilio del registro de bienes muebles. También, por ejemplo, en materia de tokenización de activos; o en materia de vivienda, diseñando nuevas formas de articular este derecho, por ejemplo, el coliving, o la constancia de la huella de carbono del edificio, o la atención a las personas vulnerables, controlando el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto a través del registro de la propiedad, o la constancia registral de la accesibilidad de la vivienda. Todo ello debe seguir siendo materia de Derecho civil y la institución registral puede y debe dar eficacia a sus propuestas. Cuando la sostenibilidad exige una respuesta legislativa, la perspectiva del Derecho civil deviene irrenunciable. Desde los registros se propicia la protección del medio ambiente evitando la especulación de los suelos incendiados, la invasión del dominio público en vías pecuarias, costas o barrancos, o propiciando la descontaminación de los suelos. Sostenibilidad que también es cultural, exigiendo la protección del patrimonio histórico que consta en el registro.

Francisco Marín Castán puso de manifiesto que desde la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se advierte que el Derecho civil goza de una gran y hasta cierto punto renovada vitalidad. En su opinión, en comparación con otras ramas del ordenamiento jurídico, el Derecho civil, que siempre será la Constitución del día a día, ha permitido en los últimos años, especialmente a partir de la crisis económica y financiera surgida en 2008, satisfacer en mayor medida las demandas de justicia de los ciudadanos; buen ejemplo es la jurisprudencia sobre participaciones preferentes, oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, swaps y otros productos similares, anticipos a cuenta para la compra de viviendas en construcción o cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Pero matizó que las normas del Derecho civil «clásico», por ejemplo, las que regulan el error vicio del consentimiento, han de ponerse en relación con otras normas no estrictamente civiles, ya de Derecho nacional, ya de Derecho de la Unión, en lo que parece ser el signo de estos tiempos. Mencionó también la LO 1/1982, de protección civil de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que en combinación con otras normas (y con la doctrina del TEDH.ha servido para dar respuesta a problemas como las inmisiones medioambientales, la inclusión indebida en los registros de morosos o el derecho al olvido en Internet.

En definitiva, estimó el magistrado que el Derecho civil está muy vivo, siempre que se abra a la conexión con normas no estrictamente civiles. No obstante, sí llamó la atención sobre dos problemas: uno, la necesidad de reformar la casación civil para, manteniendo la posibilidad de todas las materias lleguen al Tribunal Supremo cualquiera que sea la cuantía del litigio, se facilite la inadmisión de los recursos que no contribuyan a la formación de doctrina jurisprudencial; el otro, el contrasentido de que mientras en la Unión Europea se avanza en dirección a un Derecho común europeo, en España haya una tendencia a una diferenciación por territorios que redunda en perjuicio de nuestro propio Derecho común; por ello, considera necesario un ejercicio de las competencias legislativas con buena voluntad y en el que el bien común y la igualdad ante la ley sean los objetivos primordiales y compartidos por los diferentes legisladores españoles.

Como síntesis el mensaje proyectado en la Jornada que el Derecho civil, y en particular el Código civil, cumple una función estructural en el ordenamiento que debe ser debidamente considerada por el poder encargado de crear y modernizar las normas jurídicas.Asimismo, debidamente actualizadas, las normas civiles cumplen funciones esenciales para el correcto funcionamiento del sistema económico y social. Que los órganos encargados del poder normativo del Estado lo comprendan y asimilen y utilicen todos los instrumentos técnicos a su alcance para hacer el mejor Derecho civil, fue el mensaje principal transmitido por los ponentes.

No quiero concluir si mostrar un agradecimiento a las entidades colaboradoras, Congreso de los Diputados, Consejo General del Notariado, Colegio de Registradores y Fundación Hay Derecho por facilitar la celebración de esta jornada. Aquí pueden acceder al vídeo de la jornada pinchando en este ENLACE.

Vivienda y crisis familiar. Novedades legislativas no siempre afortunadas.

Nadie duda que la vivienda de la familia es el bien patrimonial por excelencia, y su adquisición la fuente de endeudamiento más potente de la unidad familiar. Precisamente por esta trascendencia patrimonial, su régimen jurídico es un aspecto muy relevante cuando se trata de afrontar la crisis familiar.

¿Cuál de los cónyuges se queda con el uso de la vivienda familiar y por cuánto tiempo? ¿Qué pasa cuando hay hijos menores y alcanzan la mayoría de edad o hay alguno en situación de discapacidad? ¿Qué ocurre cuando el usuario no es propietario y el que sí lo es vende el inmueble o éste resulta embargado? ¿Puede poner el excónyuge propietario a la familia en la calle?

Las especialidades de régimen que desde el punto de vista patrimonial introduce el Derecho de familia son muy potentes y se recogen, para el caso de crisis familiar, en el art. 96 del Código Civil (y las normas equivalentes en territorio foral) que ha sido recientemente reformado por la Ley 8/2021, de 2 de junio sobre discapacidad. La regla está pensada para los matrimonios, pero se aplica también a parejas de hecho con hijos menores.

Cada uno de los temas enunciados daría para muchos posts por lo que en este me voy a centrar en algún aspecto concreto de esta compleja problemática (enajenación y embargo de vivienda familiar), sin que ello signifique en ningún caso desprecio por otras cuestiones, que también considero muy importantes.

Con carácter previo, conviene aclarar que la vivienda familiar está más protegida en situación de crisis matrimonial que en situación de normalidad matrimonial. Esto ya de por sí es llamativo y como justificaré seguidamente, la reforma citada no hay hecho más que complicar el tema. Vamos por partes.

La vivienda familiar puede ser propiedad de ambos cónyuges o pareja o de uno solo de ellos. La particularidad de régimen es que al margen de quién sea el propietario, cuando reside en ella la familia el estatuto jurídico cambia.

  • Cuando estamos en situación de normalidad matrimonial, se trata de proteger el alojamiento de la familia de la arbitrariedad del otro cónyuge que, ostentando la titularidad de la misma, disponga de ella a favor de terceros. Por ello la ley exige el consentimiento (más bien asentimiento) del otro cónyuge para enajenar la vivienda o, en su caso, autorización judicial. El cónyuge no propietario debe dar el ok a la enajenación de la vivienda, aunque no sea titular de la misma. Es decir, por el mero hecho de ser vivienda familiar el propietario ve limitada su facultad de disponer el bien (art. 1320 CC).

¿Qué pasa si el cónyuge enajena sin asentimiento? El no propietario puede impugnar el contrato (más bien la transmisión), salvo que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignore el carácter familiar de la vivienda o el propietario haya vendido el bien diciendo que no es vivienda familiar. El Registro de la Propiedad no informa siempre del carácter familiar de la vivienda, por lo que, en la práctica, es fácil burlar esta presunta protección que quiere dar el legislador. El sistema está mal construido de inicio y la protección de la familia es lisa y llanamente papel mojado por falta de un adecuado apoyo registral.

Por supuesto, es perfectamente posible embargar la vivienda familiar y si el propietario deja de pagar sus deudas, el acreedor pondrá a la familia en la calle. De esto sabemos mucho en este país y ello es fruto de la absoluta embargabilidad de la vivienda, cosa que no sucede en todos los países más desarrollados tal y como traté aquí y aquí.

  • Cuando nos encontramos en situación de crisis matrimonial o familiar con hijos menores, la cosa cambia y mucho. La ley permite que el cónyuge no titular de la vivienda o que sólo lo es en parte, pueda “ocupar” la misma con exclusividad expulsando al cónyuge propietario o cotitular. Es el denominado derecho de uso al que alude el art. 96 CC. Es un derecho de uso “gratuito” que prescinde de los ingresos del cónyuge usuario, ello a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos.

El criterio de atribución es el del interés más necesitado de protección que se centra en los hijos menores cuando estos existen. El uso se atribuye al cónyuge custodio y se extingue con la mayoría de edad de los hijos, salvo que alguno de ellos estuviera en situación de discapacidad, en cuyo caso el juez podrá prorrogar tal derecho según las circunstancias. Si la custodia es compartida el juez decidirá la atribución del uso según la situación particular en cada caso. Si no hay hijos, el uso se puede atribuir al cónyuge más necesitado de protección.

¿Qué acontece cuando el propietario decide enajenar el inmueble que es de su propiedad y cuyo uso está atribuido al otro cónyuge?

Como he adelantado, la protección de la familia en crisis es mucho mayor que cuando existe normalidad matrimonial. Se ha discutido mucho sobre si ese uso es un derecho real o no, pero lo cierto es que se viene admitiendo su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que significa que una vez inscrito tiene eficacia real y el usuario no se verá afectado por embargos que se anoten posteriormente. Si el propietario enajena el inmueble, el tercero que compre deberá respectar este derecho de uso inscrito. Esto no pasa con la ejecución hipotecaria. Si la hipoteca se constituyó antes de la crisis matrimonial, y se ejecuta una vez inscrito el derecho de uso, prevalece la hipoteca porque fue anterior. El rango que hay que tener en cuenta es el de la constitución y no el de la ejecución. Por eso hay que tener cuidado porque hay riesgo de que la familia se vea en la calle si el propietario deja de pagar el préstamo hipotecario.

Por lo tanto, así como en situación de normalidad matrimonial la vivienda es totalmente embargable, cuando la familia está en crisis y uno de los excónyuges tiene derecho de uso, si éste está inscrito y la vivienda es embargada, el adquirente en pública subasta deberá respetar el derecho de uso inscrito y la familia no se tendrá que ir a la calle.

Como se puede comprobar, la familia está más protegida en situación de crisis familiar porque emerge un derecho de uso que le permite al titular “ocupar” un inmueble. Si, por el contrario, lo único que hay es una restricción a la facultad de disposición que es lo que consagra el art. 1320 CC, tal protección frente a embargos no existe. Con este marco legal, no es de extrañar que más de uno haya intentado “simular” una crisis familiar precisamente para proteger la vivienda de la agresión de los acreedores.

Lo que parece claro es que cuando hay un derecho de uso, no hace falta establecer como hacía el art. 96.4 Cc que no se puede disponer del bien sin el consentimiento del usuario. Claro que puede el propietario disponer sin tal consentimiento, pero con la familia dentro, es decir, el adquirente deberá respetar el derecho de uso. Esto es lo que se hace en el Derecho catalán[1] que regula mucho mejor esta materia que el Código Civil.

¿Qué ha hecho el legislador del Código Civil en la reciente reforma del art. 96.3 CC? Aunque era complicado, ha conseguido empeorar más la regulación respecto de la enajenación de vivienda afectada por derecho de uso. En la nueva redacción se mezclan dos sistemas que tienen efectos distintos: la protección de la vivienda con un derecho de uso con la restricción a la facultad de disposición. Se “copia” el deficiente sistema que está presente en el art. 1320 CC. Así, el nuevo art. 96.3 CC señala que “para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”.

Así como en el párrafo primero se trata de un “uso” (que no se califica como derecho, pero no queda otra que serlo) el párrafo tercero lo trata como una simple restricción a la facultad de disposición “que debe ser inscribible”. Si hay un derecho de uso, tal y como la norma establece, lo que debiera ser inscrito es el uso y no la restricción a la facultad de disposición que no debe existir cuando tal derecho existe. Si hay uso, el inmueble se debe poder enajenar y el consentimiento es para hacerlo sin el uso que al ser inscrito tiene eficacia real. El sistema creado es confuso y, a mi juicio, erróneo y suscita dudas prácticas graves.

Ahora cuando haya un divorcio y se atribuya el derecho de uso a uno de los cónyuges ¿qué es lo que se inscribe en el Registro de la Propiedad? ¿El derecho de uso? ¿También la restricción a la facultad de disposición? Si como parece decir la norma, sólo se inscribe la restricción a la facultad de disposición, embargada la vivienda, la familia se irá a la calle porque ya no hay publicidad registral de ese derecho de uso que le concede el propio art. 96.1 y que parece negar el art. 96.3. Al adquirente en pública subasta le sería inoponible tal derecho de uso.

Una de dos, o se le concede al excónyuge un derecho de uso inscribible o se restringe la facultad de disposición al titular. Los dos modelos mezclados son incompatibles y contradictorios. A mi juicio, sobra la mención a la restricción a la facultad de disposición y a la manifestación errónea del disponente. Esto vale para el 1320 que palía la falta de publicidad registral del carácter familiar de la vivienda y sobra cuando se trata de derecho de uso, ya que éste es inscribible, tal y como generalmente se ha admitido en todo el territorio nacional y expresamente se reconoce el Derecho catalán[2].  No tiene sentido exigir la inscripción de la restricción a la facultad de disposición y luego aludir a la manifestación errónea del disponente. El texto sin duda parece poco meditado, hecho con prisas, a pesar de que me consta que el tema fue muy debatido.

Me resisto a pensar que el objetivo del legislador haya sido duplicar la inscripción de manera que además de inscribir el derecho de uso, haya que inscribir una, a mi juicio, innecesaria restricción a la facultad de disposición. Ello generaría un gasto innecesario para el titular del derecho de uso y escasos beneficios para el sistema.

En definitiva, concluyo ya, es muy triste que muchos problemas que plantea este importantísimo tema sigan sin resolverse y lo peor es que otros se hayan agravado. Esto último es lo que quiero denunciar en este post.

[1] Artículo 233.25 del Código Civil de Cataluña: «el propietario o titular de derechos reales sobre la vivienda familiar puede disponer de ella sin el consentimiento del cónyuge que tenga su uso y sin autorización judicial, sin perjuicio del derecho de uso».

[2] Artículo 233-22 Código Civil de Cataluña “El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge se puede inscribir o, si se ha atribuido como medida provisional, anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad”.

 

La reforma civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad: ¿A partir de septiembre, qué?

Dicen que lo bueno siempre se hace esperar. En esta ocasión, demasiado larga ha sido la espera, 13 años si contamos desde el momento en que España ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero ha merecido la pena y mucho. El pasado 3 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la cual entrará en vigor el próximo 3 de septiembre de este año.

Durante todo este tiempo no hemos estado de brazos cruzados. Se han conseguido significativos avances de la mano de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención; el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; la Ley 4/2017, de 28 de junio, de modificación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria en relación al derechos de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones; la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley del Tribunal del Jurado para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones; la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad; y la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad incapacitadas judicialmente.

A tales reformas se suma ahora la Ley 8/2021 que, a pesar de que su título pudiera conducir a pensarlo, no opera sólo en el ámbito civil y procesal (en concreto, siguiendo el orden de la norma, se modifican La Ley del Notariado, el Código civil, la Ley Hipotecaria, la de Enjuiciamiento civil, la de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, la del Registro civil, la de Jurisdicción voluntaria, el Código de comercio y el también el Código penal), pues afecta, íntegramente, a todo el ordenamiento jurídico español. ¿La razón? Muy sencilla: esto va de personas y de derechos humanos.

Su aplicación va a requerir de todos los operadores jurídicos un considerable esfuerzo para cambiar completamente el chip, una extraordinaria labor pedagógica (cada uno desde su pequeño gran rincón profesional) para conseguir que el nuevo enfoque de la realidad cale honda y correctamente en nuestra sociedad, ingentes dosis de empatía y un escrupuloso respeto por los derechos y libertades fundamentales de todas (sin ninguna excepción) las personas. Qué duda cabe que también serán necesarios ajustes técnicos de la norma recién publicada, porque el legislador comete unas cuantas imprecisiones (echo en falta una única noción de “persona con discapacidad”, existiendo, en nuestro ordenamiento actual, varias y no por cierto coincidentes), se contradice (cuando en la Exposición de motivos ensalza el papel de la familia para justificar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho para acto seguido menospreciarla al explicar por qué suprime la patria potestad de los hijos adultos, cuando, en realidad, desempeña una impagable labor nunca suficientemente reconocida), nos cuela de tapadillo modificaciones que exceden de los fines de esta norma (como el nuevo tenor literal del art. 94 del Código civil, en relación al régimen de visita o estancia de los hijos cuando un progenitor esté incurso en un proceso penal por determinados delitos) e incurre en imperdonables olvidos (como el de no dar nueva redacción a los artículos reguladores del consentimiento informado de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica o del Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, que ahora chirrían), sin que, como es obvio, pueda alegarse como excusa que el texto legal ha tenido que ser elaborado deprisa y corriendo. Desde el punto de vista de la técnica legislativa, tratándose de una reforma histórica de tan profundo calado, un mayor rigor hubiera sido deseable. Aun con todo, no puede afirmarse que sea una reformatio in peius, sino todo lo contrario.

A partir de su entrada en vigor, dejarán de existir las clásicas dicotomías capacidad jurídica/capacidad de obrar (dejaremos de “amenazar” con suspender a aquellos estudiantes que en el examen confundan ambos términos) y personas plenamente capaces/incapaces. Tal y como hacemos en nuestro procesador de textos con los comandos “Buscar” y “Reemplazar”, tendremos que hacer el ejercicio mental de eliminar para siempre de nuestras cabezas (y bocas) las expresiones “persona discapacitada” (por confundir la parte con el todo), “persona incapacitada judicialmente” (por su connotación peyorativa) y “persona con capacidad modificada judicialmente” (porque la capacidad jurídica es inherente a la condición de persona humana y, por tanto, no puede modificarse) para reemplazarlas por “persona con discapacidad” y “persona con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. Al hilo de esta necesaria renovación terminológica, recuérdese que está pendiente la reforma del art. 49 de nuestra Carta Magna, para, entre otros fines, suprimir de su tenor literal el término “disminuidos”.

A gruesos y limitados trazos, los que este post creo que requiere, la Ley 8/2021, en plena sintonía con la Convención neoyorquina de 2006 de cuyo modelo social y espíritu fuertemente se impregna, en particular, de sus artículos 12 y 19 (me sorprende mucho que el segundo precepto suela caer en el olvido), parte de la premisa fundamental de la capacidad jurídica de la persona, elimina la patria potestad (prorrogada o rehabilitada) y la tutela del ámbito de los adultos con discapacidad, instituciones que quedan circunscritas, exclusivamente, al menor de edad no emancipado (el complemento de capacidad del emancipado para los actos jurídicos que lo requieran lo asume, a partir de ahora, el defensor judicial), suprime la prodigalidad como institución autónoma y deja como única figura judicial de apoyo continuado a la persona adulta que lo precise la curatela (para determinadas situaciones puntuales se contempla la figura del defensor judicial), fomentándose la guarda de hecho, que puede, incluso, comprender actuaciones representativas autorizadas judicialmente. De hecho y a pesar de que la reforma normativa le dispense una mayor atención, considero que no es la curatela su mecanismo de apoyo medular, sino la guarda de hecho.

El principio rector que atraviesa de principio a fin esta reforma es el del respeto de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, lo que nos aleja completamente de la visión paternalista que ha caracterizado hasta ahora a nuestras normas y su aplicación, la cual el legislador considera “periclitada”. Precisamente por ello, no existe el principio del “interés superior de la persona con discapacidad”, al cual, de manera intencionada, no se menciona ni una sola vez en el nuevo texto legal.

El objetivo es, pues, conseguir que la persona con discapacidad, al igual que todas las demás, sea la única dueña de su propia vida, tenga derecho a tener derechos (incluido, por qué no, el de equivocarse) y, para lograr dicha autodeterminación personal, se le brindan distintas medidas de apoyo (ésta es, a mi juicio, la palabra clave de la reforma) si es que las precisa (no siempre) para el ejercicio de su capacidad jurídica y la toma de decisiones. En coherencia con ello, los apoyos designados por la persona de manera voluntaria (los poderes y mandatos preventivos, así como la autocuratela) tienen preferencia sobre los demás (curatela, defensor judicial y guarda de hecho).

La curatela se incardina en el nuevo sistema basado en la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, por ello tiene, primordialmente, naturaleza asistencial y, sólo de manera excepcional como ultima ratio, representativa. El curador viene a ser un bastón de apoyo, un compañero de camino, un “ángel de la guarda”, que no toma decisiones “por” la persona sino “con” ella. Por ello, la autonomía existencial de la persona debe limitarse lo menos posible, lo que requiere un exhaustivo conocimiento judicial de sus concretas circunstancias vitales, tras el cual ha de confeccionarse el famoso traje a medida y no “prêt-à-porter, sino de nuevo corte, personalizado y exclusivo para ella. Debe hacerse hincapié en que la sentencia ha de determinar los actos para los cuales la persona con discapacidad requiere apoyo, así como la intensidad de éste, sin poder declararla incapacitada ni privarla de derechos personales, patrimoniales o políticos.

Nuestro legislador prometió la reforma del procedimiento de incapacitación judicial en dos ocasiones, primero en la Ley 1/2009, de 25 de marzo y luego en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, promesas cumplidas tardíamente mediante la Ley 8/2021. A partir de septiembre, cuando sea pertinente nombrar un curador, el procedimiento de provisión de apoyos se ventila a través de un expediente de jurisdicción voluntaria siempre que la persona con discapacidad no formule oposición al mismo o cuando el expediente no haya podido resolverse. En caso contrario, las medidas judiciales de apoyo serán decididas a través de un proceso de naturaleza contradictoria y es en él donde se centran mis recelos. El procedimiento regulado en los arts. 756 a 763 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (cuya redacción es sensiblemente modificada) sigue siendo de banquillo o contencioso, sin apenas participación activa de la propia persona afectada, demandada, cuya voluntad se conoce mediante una escueta y, por consiguiente, superficial, exploración por parte del juzgador, que, elocuentemente el vigente art. 759 denomina “examen” y que la reforma sustituye por “entrevista” (lo que dejar intuir que poco o nada cambia al respecto), rígido, poco ágil y estigmatizador. El riesgo, además, radica en la inercia seguida hasta ahora en estos procedimientos y en la sistemática vulneración de derechos de las personas con discapacidad por la falta de adecuada formación o de los recursos materiales y humanos en el ámbito forense. Más de lo mismo sería, a todas luces, inadmisible. Debería ser un procedimiento judicial “para” y no “contra” la persona con discapacidad, imagen que, no obstante el cambio de denominación y poco más, sigue proyectando este cauce procesal. Da la impresión que el viejo sistema protector que pretende abandonarse no acaba de irse.

Naturalmente, esta nueva mirada de la discapacidad hace que reglas contenidas en el Código civil tanto de Derecho internacional privado como del de familia, contratos, sucesorio y de daños (la consideración de las personas con discapacidad como sujetos capaces conlleva el correlativo cambio en sede de imputación subjetiva en la responsabilidad civil por hecho propio y una restricción de la responsabilidad por hecho ajeno) hayan requerido una oportuna adaptación que, en ocasiones, son más que meros retoques.

Esta reforma va mucho más allá de las modificaciones operadas en nueve textos normativos, pues implica un cambio radical de mentalidad. Ello sólo puede conseguirse si todos creemos en ella, por ello depende de nosotros que este cambio de paradigma en el tratamiento jurídico de la discapacidad sea real y efectivo.

Modificación de las limitaciones y suspensiones régimen de visitas por Ley

La reciente Ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, contiene varias previsiones que dejan mucho que desear, evidenciando que nuestros legisladores parecen confundir la realidad de las personas con discapacidad de nuestro país con las tazas de Mr. Wonderfull. Además, el texto destila desconfianza hacia los jueces como, si en vez de proteger a quienes más lo necesitan, que es lo que hacemos en materia de capacidad de las personas (a petición de la familia, con intervención del fiscal y del médico forense, y con exploración del afectado y demás garantías de transparencia y publicidad), nos dedicásemos malévolamente a incapacitar, a destajo y sin valorar las circunstancias concretas del sujeto.

Pero, entre todas las reformas que dicha Ley implementa, hay una en concreto que nada tiene que ver con el enunciado de la ley y, menos aún, con la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que es lo que se pretende con esta Ley.

Concretamente, la Ley introduce en el art. 94 del Código Civil (CC) un nuevo párrafo. Así, tras disponer, como está previsto desde hace lustros, que el juez podrá limitar o suspender las visitas y comunicaciones si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen, se indica a continuación lo siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Parece que la Ley opta por introducir claramente el automatismo de impedir a un progenitor el establecimiento de visitas, o suspender el que haya, si el mismo está incurso en un «proceso penal iniciado» por delitos que, de ser él quien los comete contra ella, son propios de violencia de género. Iniciar un proceso penal es algo que ocurre con la sola presentación de la denuncia. Así que, en teoría, basta denunciar a la persona de la que me estoy separando/divorciando, para impedirle ver a los hijos.

En mi opinión, otorgar ese poder, ese efecto, a la mera presentación de una denuncia penal, sin exigir que la misma sea judicialmente confirmada -o al menos tenga un mínimo recorrido procesal- va en contra la presunción de inocencia y proporciona a los progenitores, enfrentados en un proceso altamente emocional, un instrumento peligroso de ser mal utilizado.

Luego, pasado el tiempo, esa denuncia podría retirarse o la misma no quedar probada, con el archivo o absolución del denunciado. El proceso penal habrá terminado, pero el daño causado a la relación paternofilial del progenitor que se ha visto privado de las visitas pudiera ser difícil de reparar. Daños que afectan fundamentalmente, conviene no olvidarlo, a esos hijos.

Pero la Ley no solo establece graves consecuencias ante hechos denunciados no probados, sino que también prevé que el juez que conoce la separación o el divorcio, sin denuncia ni, por ello, proceso penal abierto, aprecie indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica y que esa apreciación desemboque igualmente en el no establecimiento de un régimen de visitas.

Con esto, en mi opinión, se estrecha aún más la soga sobre la presunción de inocencia. No es ya que no existan pruebas de hechos delictivos y aun así se impidan las visitas; es que ni siquiera hay denuncia ni un proceso penal con sus especiales garantías y su juez competente para valorar indicios de delito. Se deja en manos del juez civil valorar la existencia de delito a efectos de extraer de ello serias consecuencias sobre el derecho de visitas, cuando hasta ahora lo legalmente procedente es, ante la apariencia de indicios de delito, remitir el asunto al juez de violencia, sin entrar a valorarlos.

Ojo: la Ley no distingue si el que está incurso en el proceso penal es él o ella; e incluso habla de violencia doméstica o de género, comprendiendo ambas. Pero es que esto no va de mujeres contra hombres, sino de quiebra de la presunción de inocencia y de riesgos de instrumentalización.

Ciertamente, habrá que ver cómo se materializa este automatismo. Porque la Ley dice a continuación que, aun en estos casos, el juez podrá acordar un régimen de visitas si cree que lo exige el superior interés del menor. Es decir, que puede que, a pesar de todo lo anterior, el juez sí acuerde visitas.

El problema es que, por virtud de este automatismo, entiendo que primero sería el efecto de suspender o no establecer las visitas y luego ya, si acaso, se acordarían. Además, se indica expresamente que ello será «previa evaluación de la relación paterno filial», lo que puede suponer la necesidad de realizar informes psicosociales, con las consiguientes dilaciones en el tiempo, y los correspondientes daños a la relación con los hijos.

Parece, por tanto, que estamos ante una muy mala reforma. Ahonda en esta impresión el hecho de que, en consonancia con su total desconexión del objeto de la Ley, no existe justificación alguna a la misma en todo el preámbulo. Algo tan importante y no merece una sola explicación del legislador de por qué se acuerda. Esto es, siendo benevolentes, muy poco serio. Es como si yo condenase a alguien porque sí, sin motivar la decisión; algo que como juez tengo expresamente prohibido hacer, pero que parece que el legislador puede hacer con toda tranquilidad. Me aventuro a suponer que no se exponen las razones de esta reforma porque, sencillamente, no existen unas confesables.

En todo caso, he ido al Convenio de Estambul a ver si ahí está la justificación, aunque nada diga la Ley. El art. 31 del Convenio sí indica la obligación de los Estados firmantes de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que, al acordar la custodia y visitas a los progenitores, se tengan en cuenta los incidentes de violencia propia de este Convenio y para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños. Pero esta redacción no impone ningún automatismo y es lo suficientemente amplia y genérica como para entender que estaba cubierta con las herramientas legales ya disponibles para el juez.

Y es que, ya por vía del art. 94 CC en su redacción anterior, ya por vía del art. 158 CC, el juez civil, con base en actos de violencia de género (sin duda), ya podía no acordar o suspender visitas. Sin contar con las amplias capacidades que al respecto tiene el juez penal en cuanto adopción de medidas cautelares y las consecuencias accesorias de esos delitos, no ya sobre la custodia, sino incluso sobre la patria potestad. Pero, claro, para eso hay que “fiarse” de los jueces, del poder judicial, lo cual parece que es pedirle mucho al poder legislativo. De ahí que la decisión haya sido establecer automáticamente la pérdida de visitas con la sola denuncia, y listo.

Puedo equivocarme (se trata éste de un análisis un poco apresurado), pero mucho me temo que esta regulación no va a resolver problema alguno, sino que más bien va a crearlos.

Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad

Dentro de la monumental reforma en el ámbito de derecho de familia que supone la ley 8/2021, de 2 de junio (que entra en vigor el 3 de septiembre de este año), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se encuentra la regulación expresa de los llamados poderes preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil.

El Código Civil hasta ahora no había regulado el apoderamiento como fenómeno separado del mandato, salvo en algún supuesto especial, como el poder para contraer matrimonio. Es la primera vez que le dedica un articulado sistemático y lo hace para esta especialidad de los poderes que son los llamados preventivos.

Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder. El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga quien lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante y también –hasta ahora- con su incapacitación mental, dado que, si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder si así lo quisiera (art. 1732, en la redacción anterior a la ley 8/2021).

No obstante, cabía la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente, el apoderamiento siga vigente. Aún más, podía incluso establecerse que el poder solamente tuviera eficacia si el poderdante cae en falta de capacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permitía el último párrafo de ese artículo 1732 CC en la redacción anterior. Y es que es una posibilidad muy valiosa la de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso no tener capacidad de decidir: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses.

Esta posibilidad jurídica es la que se regula ahora de manera mucho más concreta y específica. Veámoslo.

 Artículo 256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. 

Esta es la definición de lo que es un poder preventivo.

Artículo 257. El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, yo solía sugerir ya con la legislación anterior que dicha discapacidad psíquica fuera igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar ese porcentaje, proponía establecer en el poder que el apoderado debiera exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

El artículo 257 prevé la utilización de un acta, que no sería realmente necesaria en el supuesto del párrafo anterior, dado que el porcentaje de discapacidad es un dato objetivo, pero sí puede ser útil en el caso de que el poderdante no concretara de manera tan precisa en qué situación precisaría apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

 Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

Estos dos primeros párrafos del artículo 258 establecen reglas concretas respecto de la vigencia –o no- del apoderamiento en caso de circunstancias sobrevenidas. En el caso del párrafo primero y a pesar de si dicción literal, la vigencia del poder se producirá siempre salvo voluntad contraria del poderdante, que tiene plena libertad para decidir que se extinga en ese caso (lo permite este mismo artículo en el párrafo 3 in fine).

En los supuestos del segundo párrafo, será importante delimitar adecuadamente en el poder, con más matices incluso que en los que se establece en el CC, cuándo debe considerarse que el poder se extingue; si no, pueden darse casos discutibles, como ceses de convivencia temporal, incluso de periodos muy cortos por crisis pasajeras, o incluso que no exista convivencia por razones no conflictivas -por ejemplo, que temporalmente residan en diferentes ciudades o países-. Si el poder no se delimita adecuadamente, estas circunstancias pueden plantear más adelante dudas sobre si se ha producido o no la extinción del poder. Una posible solución sería, por ejemplo, establecer que el poder se extingue solamente en caso de cese de la convivencia documentado por ambas partes o establecido judicialmente.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

 El poder en general es como una caja vacía: el poderdante puede rellenarla como quiera, con la amplitud, límites, condiciones y cautelas que estime conveniente. Este párrafo simplemente pone de manifiesto esta característica natural del mismo.

 Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del art. 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante. El procedimiento judicial lo regula el nuevo artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, añadido por la ley 8/2021.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

 Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que estén injustificados porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que da poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado sería excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Los poderes civiles son delegables salvo que se diga lo contrario, pero aquí se establece que algunas facultades no puedan delegarse. En mi opinión lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder con carácter general, para que sean los apoderados, y solamente ellos, los que ejerzan las facultades concedidas, por el fuerte componente personal que tiene la designación de apoderado.

La Disposición Transitoria Tercera de la ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos:

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley, habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de «necesidad de apoyo», porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas dela curatela.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Un obviedad innecesaria porque los notarios siempre actuamos así para cualquier documento.

El CC distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocios bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC).

Poderes y mandatos preventivos deberán constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil (art. 260 CC).

Sobre el concepto de “consumidor vulnerable” en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,

El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, introduce numerosos cambios en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). El más importante, sin duda, es la modificación del artículo 3, que regulaba el concepto de consumidor y que ahora define también al consumidor vulnerable, en su apartado segundo.

El art. 3.1 TRLGDCU mantiene sin cambios el concepto de “consumidor”, y es el art. 3.2 el que introduce el concepto de “consumidor vulnerable”. Establece lo siguiente:

“Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.

El art. 3.2 TRLGDCU establece el concepto “general” de consumidor vulnerable. Pues expresamente admite que pueden existir otras definiciones de consumidor vulnerable en la “normativa sectorial” (por ejemplo, los arts. 9 del RD-ley 8/2020 y 11 del RD-ley 11/2020 definen cuándo una persona está en situación de vulnerabilidad económica a los efectos de concederle el derecho a la moratoria hipotecaria). Por otra parte, llama la atención que se utilice el término: “persona consumidora vulnerable”. Si en el art. 3.1 se define al “consumidor”, lo correcto hubiera sido aludir en el art. 3.2 al “consumidor vulnerable”, sin más.

El consumidor vulnerable es una persona física. No tienen esta consideración, por tanto, ni las personas jurídicas, ni los entes sin personalidad, que sin embargo sí pueden reputarse consumidores a los efectos del art. 3.1 TRLGDCU.

Lo que caracteriza al consumidor vulnerable es que es una persona que está en “una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”. Por la situación en que se encuentra esa persona, no puede ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad. No es necesario, por tanto, que esté impedida de ejercitar sus derechos. Quizás sí pueda ejercitarlos, pero no en condiciones de igualdad, esto es, en las mismas condiciones que los podría ejercitar si no estuviera en esa situación de subordinación, indefensión o desprotección. Por lo tanto, el consumidor vulnerable se define por comparación con el consumidor “normal”, que es el que no está en esa situación especial de vulnerabilidad. A diferente de este, aquel está en una situación de desigualdad en el ejercicio de los derechos, lo que significa que para él es más costoso, difícil o complicado ese ejercicio o que incluso ese ejercicio resulta imposible.

La “especial situación de subordinación, indefensión o desprotección” en que se encuentra el consumidor vulnerable puede obedecer a múltiples causas. El art. 3.2 TRLGDCU hace una enumeración amplísima: la persona está en esa situación “por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales”. Cualquier circunstancia imaginable tiene cabida en este elenco. Además, puede encontrarse en esa situación “territorial, sectorial o temporalmente”, lo que viene a extender todavía más la definición de consumidor vulnerable. Pues un sujeto puede ser vulnerable únicamente cuando vive en un territorio (y no en otro), cuando contrata en un determinado sector (pero no en otro), o solamente en un determinado momento (y no en otros).

Estas características que hacen que una persona esté en situación de desprotección pueden concurrir “de forma individual o colectiva”. Hay determinados colectivos que, por su propia naturaleza, convierten a sus miembros en consumidores vulnerables. La Exposición de Motivos del RD-ley 1/2021 enumera algunos de estos colectivos: personas de determinada edad, sexo, origen nacional o étnico, lugar de procedencia, las personas alérgicas o con algún tipo de intolerancia alimenticia, las víctimas de violencia de género, las familias monoparentales, las personas desempleadas, las personas con algún tipo de discapacidad, las personas enfermas, las minorías étnicas o lingüísticas, las personas desplazadas temporalmente de su residencia habitual, la población migrante o los solicitante de protección internacional. Pero estos sujetos no son consumidores vulnerables siempre y en todo caso, sino únicamente cuando en una concreta relación de consumo no pueden ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad en comparación con otro sujeto que no pertenezca a ese colectivo.

En consecuencia, el consumidor vulnerable es un concepto dinámico. La Exposición de Motivos lo explica con claridad: “una persona puede ser considerada vulnerable en un determinado ámbito de consumo, pero no en otros. Además, esa condición de vulnerabilidad podrá variar a lo largo del tiempo según puedan hacerlo las condiciones que la determinan, tanto las de tipo personal como las sociales o de contexto”. Por eso, cualquier persona puede ser vulnerable en algún momento de su vida.

Otro rasgo que caracteriza a la definición de consumidor vulnerable es que una persona física puede calificarse como tal “respecto de relaciones concretas de consumo” (art. 3.2 TRLGDCU). Esto significa dos cosas. En primer lugar, que en una determinada relación de consumo un sujeto puede ser un consumidor vulnerable, pero no en otra relación de consumo, en la que no actúa en esa situación de desprotección o indefensión. En segundo lugar, que el art. 3.2 define al consumidor vulnerable en las relaciones de consumo. La relación de consumo se define por su origen contractual: hay un sujeto que adquiere bienes o servicios de un empresario. Por lo tanto, cuando ese sujeto que adquiere bienes o servicios está en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección, se reputará “consumidor vulnerable”, como prevé en art. 3.2 TRLGDCU.

Cabe preguntarse si el consumidor vulnerable al que se refiere el art. 3.2 TRLGDCU es una clase de consumidor del art. 3.1, o por el contrario el puede calificarse como consumidor vulnerable una persona que no tiene cabida en el concepto de consumidor del art. 3.1. A mi juicio, la primera interpretación es la correcta. De manera que solo es consumidor vulnerable en el sentido del art. 3.2 el consumidor que, actuando al margen de su actividad empresarial o profesional, está en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que le impide el ejercicio de sus derechos como persona consumidora en condiciones de igualdad. Así resulta del uso de la expresión “respecto de relaciones concretas de consumo” en el art. 3.2 TRLGDCU.

Al margen del concepto recogido en el art. 3.2 TRLGDCU, en el TRLGDCU se alude al consumidor vulnerable en otros sentidos. Por lo tanto, en el TRLGDCU existen varios conceptos de consumidos vulnerable. Lo mismo sucede con el concepto de consumidor, que tiene una doble definición: consumidor como sujeto que contrata con un empresario con un propósito ajeno a una actividad empresarial o profesional (consumidor en sentido estricto; art. 3.1 TRLGDCU), y consumidor como sujeto que tiene derecho a la educación, a la información y a ser indemnizado por los daños causados (consumidor en sentido amplio, que disfruta de los “derechos básicos” que le concede el art. 8 TRLGDCU).

Lo que acaba de decirse es predicable también del concepto de consumidor vulnerable.

  • Hay un concepto estricto de consumidor vulnerable, recogido en el art. 3.2 TRGLDCU: es el consumidor que contrata al margen de su actividad empresarial o profesional y además lo hace en una situación de inferioridad o desprotección que le impide el ejercicio de los derechos como consumidor en condiciones de igualdad.
  • Pero existen también un concepto amplio de consumidor vulnerable, al que se alude en la nueva redacción del art. 8 TRLGDCU dada por el RD-ley 1/2021, que enumera los derechos básicos de los consumidores y de los consumidores vulnerables. En este caso, son consumidores vulnerables las personas en quienes concurre alguna de las circunstancias enunciadas en el art. 3.2 TRLGDCU (personas físicas que por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad), aunque no hayan celebrado un contrato con un empresario. Si el consumidor goza de los derechos reconocidos en este art. 8 TRLGDCU, también los disfruta el consumidor vulnerable, con el añadido de que estos derechos del consumidor vulnerable “gozarán de mayor atención” (art. 8.2), lo que significa que serán especialmente recogidos en la normativa reglamentaria y sectorial, y que los poderes públicos “promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad… tratando de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos” (art. 8.2).

En definitiva, cabe aproximarse al consumidor vulnerable desde una doble perspectiva: como contratante y como sujeto destinatario de prácticas comerciales, publicidad e información precontractual.

Como sujeto contratante es como lo trata el art. 3.2 TRLGDCU, como ya se ha indicado. Pero hay que advertir que en la actual normativa contractual de consumo no hay lugar para este “consumidor vulnerable”. Así, por ejemplo, en las normas reguladoras de las garantías en la venta de bienes de consumo (arts. 114 y ss. TRLGDCU) todos los consumidores son iguales, sin que se trate de manera especial al “consumidor vulnerable”. Lo mismo sucede en la normativa de crédito al consumo, crédito inmobiliario, ventas a distancia o fuera de establecimiento, viajes combinados o aprovechamiento por tuno de bienes inmuebles. Así ocurre también en materia de cláusulas abusivas, en lo que al control de incorporación y control de contenido se refiere. En relación con el control de contenido, es abusiva la cláusula que, en contra de las exigencias de buena fe, causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. La abusividad se mide en términos “objetivos”, por lo que es indiferente si el consumidor adherente está en situación de vulnerabilidad (por ejemplo, es una persona anciana o un analfabeto funcional).

Hasta la fecha la normativa sectorial de consumo no concede al contratante que sea consumidor vulnerable más derechos por esa circunstancia. El art. 3.2 TRLGDCU ahora autoriza al legislador a hacerlo. Pero el legislador podría haberlo hecho incluso antes de la reforma del art. 3 TRLGDCU. De hecho, es lo que ha sucedido con la normativa COVID (desde el RD-ley 8/2020 en adelante), que permite a sujetos especialmente vulnerables (que, sin embargo, no se califican como consumidores) suspender el pago del arrendamiento o de los préstamos hipotecarios o al consumo.

Es fuera de las relaciones contractuales (y por tanto, fuera del art. 3.2 TRLGDCU) donde existen (o deben adoptarse) medidas adecuadas para proteger al consumidor vulnerable. La importancia del consumidor vulnerable está en su consideración como destinatario de prácticas comerciales, publicidad e información precontractual. En este sentido, para determinar si una práctica comercial es desleal hay que indagar si puede afectar al comportamiento económico del miembro medio de ese grupo vulnerable de destinatarios de la práctica (art. 4.3 de la Ley de Competencia Desleal). Igualmente la consideración de consumidor vulnerable debe tomarse en consideración para determinar la información que ha de facilitárseles en el etiquetado y presentación de los bienes o servicios (nuevo art. 18.2 TRLGDCU), en las comunicaciones comerciales y en la información precontractual (nuevos arts. 19.6 y 20.2 TRLGDCU).

Una última reflexión, en relación con el control de transparencia de las cláusulas predispuestas que versan sobre el objeto principal del contrato. Conforme a una consolidada doctrina, para que la cláusula sea transparente el consumidor debe conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula. Tradicionalmente el TJUE y el TS han entendido que el empresario debe facilitar esa información, pero la jurisprudencia más reciente del TS admite que el consumidor puede conocer esos datos por otras vías. La pregunta que cabe formular es la siguiente: ¿tiene el empresario que ajustar la información que facilita a las características de cada consumidor? ¿Ha de tener en cuenta, por ejemplo, que el consumidor es un analfabeto funcional o una persona anciana con dificultades cognitivas? La doctrina clásica del TS es que el consumidor debe conocer cierta información, lo que exige al empresario adaptar la información suministrada a cada concreto consumidor. Pero la doctrina más reciente del TS (sobre la cláusula IRPH y los acuerdos novatorios sobre cláusula suelo) sostiene que basta con que el empresario informe de cierta información (estandarizada) para que el consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) pueda entenderla.

Tras la reforma del TRLGDCU, cabe preguntarse lo siguiente: para superar el control de transparencia material, ¿debe el empresario facilitar la información precontractual adaptada a las circunstancias particulares del destinatario (consumidor vulnerable) de forma que se asegure su adecuada comprensión, como requiere el nuevo art. 20.2 TRLGDCU?

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho

El día 24 de abril de 2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictaba una nueva Sentencia que contribuye a fijar la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho o de una acción. La sentencia 243/2019, cuya ponente fue la Excma. Sra. Doña María Ángeles Parra Lucan, analiza un supuesto en el que la acción se había ejercido un mes antes de que prescribiera la acción personal para la que estaba establecido un plazo de prescripción de 15 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.964 del Código Civil con anterioridad a su reforma.

El Tribunal Supremo revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya que apreció la existencia de un retraso desleal porque el periodo de inactividad del actor constituía un comportamiento capaz de sustentar la convicción de su conformidad o, al menos, permisividad y generar la confianza de la entidad demandada en que la acción no se iba a ejercitar. Desde el punto de la Audiencia Provincial, la inactividad durante un periodo cercano a los 15 años podría considerarse una conducta reveladora de la intención del titular de la acción de no interponer una demanda, especialmente para ciudadanos profanos en leyes.

Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que el razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial de Vizcaya no es conforme con la doctrina sobre el retraso desleal, porque el mero retraso en el ejercicio de una acción, si no va acompañado de actos u omisiones concluyentes que permitan crear la convicción en el abandono de la acción por su titular, no es suficiente para apreciar aquel, pues de admitirse esta tesis los plazos de prescripción que establece el ordenamiento jurídico se podrían modificar y acortar.

Los requisitos exigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para apreciar retraso desleal son: (i) omisión en el ejercicio del derecho o acción; (ii) inactividad o dilatado transcurso del tiempo y (iii) una confianza suscitada en el deudor nacida, necesariamente, de actos propios del acreedor que delatan una objetiva deslealtad. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (ROJ STS 794/2017), según la cual “su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).”

Como señala la Sentencia citada, el retraso desleal consiste en un ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de buena fe consagrado en el artículo 7 del Código Civil: “Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe (art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercía, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica (sentencias 352/2010 de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)”.

Este ejercicio extralimitado se puede producir no solo cuando la ley establece plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de las acciones, sino también cuando el derecho se ejercita de forma tan tardía que vulnera la buena fe, de modo que el titular, con su actitud omisiva, ha generado la confianza de que dicho derecho no se hará valer.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (ROJ STS 8594/2011) analiza la contravención de la buena fe como pieza angular del retraso desleal, y señala que la principal diferencia entre la prescripción y el retraso desleal es que, si bien ambas requieren que el derecho o la acción no se hayan ejercido durante un periodo dilatado de tiempo, en el retraso se requiere, además, que la conducta sea desleal, es decir, que haya generado en el deudor la confianza de que la reclamación no se producirá: “el art. 7.1 CC establece que «los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe«. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho«. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung ,en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference) , «en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas» (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.”

En el supuesto al que se refiere la Sentencia de 24 de abril de 2019, uno de los argumentos utilizados por la entidad demandada (una entidad bancaria) fue la inexistencia de prueba documental que había sido eliminada dado el tiempo transcurrido, actuación que consideraba coherente dada la confianza suscitada de que el cliente no iba a reclamar. En este caso, el Tribunal Supremo alude a su propia doctrina jurisprudencial que exige que la entidad conserve toda la documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y obligaciones que les incumben, al menos, durante el plazo de prescripción de las acciones (Sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre y 277/2006, de 24 de marzo).

Ahora bien, debe entenderse que esta obligación de conservación de la prueba no es de aplicación cuando se aprecia la existencia de un retraso desleal en el ejercicio del derecho. Así lo ha entendido nuestra doctrina jurisprudencial, pudiendo citar la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2012 (ROJ SAP M 10472/2012) que ha señalado que el retraso desleal supone una actuación por parte del acreedor que genera tal confianza en el deudor en que no se iba a ejercer la acción que realiza actuaciones irreversibles, como destruir documentación que le pueda servir para su defensa. Así, la Sentencia establece que “la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho («verwirkung») exige que la dilación en la actuación, por causa imputable al interesado, aparezca como intolerable desde el criterio de la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ) porque haya suscitado tal confianza en la otra parte en que ya no mediaría reclamación de aquél que hubiese procedido de modo irreversible (por ejemplo, no conservando ya documentación para su defensa, desprendiéndose de objetos litigiosos, comprometiendo sus bienes en la empresa, etc).”

En este mismo sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 (ROJ STS 2609/2008) considera que la inexistencia de prueba provocada por el retraso desleal no puede perjudicar al deudor, sino al acreedor que con su conducta ha creado la confianza legítima en que no se iba a producir la reclamación: “La prueba a cargo de los compradores es la entrega del dinero. Sucede que ello ha sido imposible probarlo por inexistencia de toda documentación bancaria o de otro tipo dado el dilatado tiempo transcurrido entre la fecha del otorgamiento de las escrituras (1976) y el ejercicio de la acción de nulidad (1998). Esa imposibilidad de prueba no puede perjudicarles, sino al actor, que ha demorado tanto tiempo su reclamación”.

De acuerdo con lo anterior, el mero transcurso dilatado del tiempo carece de relevancia a los efectos de alegar un retraso desleal en el ejercicio de un derecho si esta circunstancia no va acompañada de la demostración de una conducta por parte del acreedor que permita legítimamente al deudor creer que aquel no va a dirigirle una reclamación. Será necesario, por lo tanto, tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto para concluir si se puede sostener un comportamiento desleal por parte del acreedor que permita aplicar la doctrina analizada. Desde luego, la conducta del acreedor supone el análisis de un elemento subjetivo de difícil apreciación si no se manifiesta por actos exteriores y expresos que demuestren de forma inequívoca su voluntad de no ejercer el derecho o la acción, por lo que la aplicación de la doctrina de retraso desleal es siempre excepcional.