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El progresivo debilitamiento de la propiedad privada de la vivienda: la regulación catalana del contrato de arrendamiento de temporada y por habitaciones

  1. La propiedad de la vivienda tras la Ley de vivienda

Los arts. 10 y 11 de la Ley de vivienda (la Ley 12/2023), a través de la DF 7ª, han convertido la propiedad privada de la vivienda, antes regida por el Código civil, en una especie de “tenencia tutelada por el Estado”, una “propiedad estatutaria”, como las aguas, el suelo urbano o las minas. La STC 37/1987 estipuló que: “Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes”; “la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae”. En definitiva, que ya no somos plenos propietarios civiles de nuestro bien más preciado, del patrimonio, ahorro y riqueza de los españoles: de nuestras casas[1].

A título de ejemplo, lean lo que dice el art. 11.1 Ley 12/2023: “el derecho de propiedad de la vivienda queda delimitado por su función social y comprende los siguientes deberes: a) Uso y disfrute propios y efectivos de la vivienda”. O sea, que desde mayo-junio de 2023 todo aquello que queramos hacer con “nuestras” viviendas (tengamos media en condominio con nuestra esposa o veinticinco) está condicionado a que cumplamos con la “función social de la propiedad” de las mismas, entre otras cuestiones, que lo que queramos hacer esté relacionado con el “uso y disfrute” propio y efectivo de la misma, que, naturalmente, el gobernante de turno irá decidiendo en cada caso.

Ya con el proyecto de Ley de vivienda[2] expuse algunos ejemplos, como que no podríamos montar ya en un piso una consulta médica, ni vender o alquilar a una persona jurídica, ni dar en herencia nuestra vivienda a un hijo que ya tiene una donde está residiendo; porque ninguna de estos actos dominicales implicaría el “uso y disfrute” “propio y efectivo” de la vivienda. Y que pronto nos irían diciendo exactamente a quién deberíamos/podríamos vender o alquilar según las necesidades detectadas por la Administración Pública o cuántas viviendas podíamos llegar a tener. Ahora el legislador catalán lo empieza a hacer con el DL 6/2024. Todo ello, bajo riesgo de nulidad de cada negocio jurídico implicado (la compra-venta, el alquiler, el testamento, etc.), más las consabidas multas y riesgo de expropiación en caso de contravención (art. 71 Ley 16-12-1954, de Expropiación forzosa).

¿La justificación legal para poder hacer todo esto? La “función social de la propiedad”, que nadie sabe exactamente lo que es ni, especialmente, donde acaba (dice Verdera[3]: “El progresivo debilitamiento de la propiedad privada es un camino de sentido único”), por muchas contorsionadas reflexiones que desarrolle el Tribunal Constitucional, como en STC 89/1994: la “desaparición o negación del contenido esencial del derecho allí reconocido, ni, por otro lado, la delimitación que de ese derecho realizan carece de fundamento o justificación constitucional”; el cual ha descartado incluso un test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en STC 16/2018 sobre la medida social adoptada (contrástese con los arts. 17 y 52.1 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

Para mí ya resultó sorprendente que el Tribunal Constitucional validara en diversas sentencias en 2018 que una Comunidad Autónoma obligase a los propietarios a ocupar las viviendas (facultad civil dominical), sancionándolos si las mantenían vacías[4], como en la STC 106/2018,  porque “el enunciado no implica necesariamente una regulación que imponga el ‘deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto en el ordenamiento jurídico’ como configurador del real contenido esencial de aquel derecho”. En fin, que era un mero objetivo perseguido por el poder público mediante su política de vivienda, que no forma parte del contenido efectivo del derecho de propiedad como manifestación de su función social: obligación del propietario de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional adoptada en función de un fin de relevancia constitucional como es disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Es una medida que, a juicio del TC, no desbordaba el equilibrio justo entre el interés público perseguido y el sacrificio exigido al propietario. Es decir, que como era una mera disposición administrativa, propia de la política pública de vivienda y de urbanismo (competencias autonómicas), asociada a una sanción, ello no afectaba al derecho de propiedad, esencialmente civil.

                  Bueno, pues desde la Ley de vivienda, como hemos dicho, la limitación ya es civil, tomando como base igualmente la citada “función social de la propiedad”, un concepto acuñado por Duguit en 1912, quien se inspiró, entre otros, en Comte y Durkheim. Baste recordar, para enmarcar de lo que estamos hablando, que el primero afirmaba en 1851 que “En cualquier estado normal de humanidad, cada ciudadano constituye verdaderamente un funcionario público, cuyas atribuciones más o menos definidas determinan tanto las obligaciones y pretensiones”. Y Duguit mismo afirmó que: “La propiedad no es un derecho, es una función social. El propietario, es decir el poseedor de la riqueza, tiene, porque posee esta riqueza, una función social que cumplir; mientras cumpla esta misión, sus acciones como propietario están protegidas. Si no lo cumple o lo cumple mal, si por ejemplo no cultiva su tierra o deja que su casa se arruine, es legítima la intervención de quienes están en el poder para obligarlo a cumplir su función social de propietario, que consiste en asegurar el uso de la riqueza que posee de acuerdo con su propósito previsto”.

Concepto este de la función social de la propiedad que acabó en el art. 33.2 CE y cuyo máximo exponente lo representaban, a mi juicio y por la importancia del objeto, los mencionados arts. 10 y 11 Ley 12/2023 al aplicarse por primera vez a la vivienda (recordemos que el 75% de los españoles vive en su casa en propiedad, el 45% de los cuales es sin carga hipotecaria[5]) en su dimensión civil. Y todo ello, además, con el inri de que la escasez y la cada vez más acuciante problemática en el acceso a la vivienda ha sido en gran parte culpa de las políticas erráticas de nuestros propios gobernantes sobre esta materia (y no solo en ella) desde 2007, como ya expusimos con detalle en otro lugar[6], que son los mismos que ahora quieren convertirnos en funcionarios para suplir sus propias carencias. Esta persistencia en políticas equivocadas se muestra con la propia Ley de vivienda: récord histórico de precio m2 de alquileres de media en España en marzo 2024 (último mes disponible) de 12,7 €/m2 en relación a mayo 2023, que era de 11,6%[7] (veníamos de 9,2 €/m2 al comienzo de la crisis financiera mundial 2007); según la Federación de Asociaciones de Inmobiliarias[8], entre mayo y octubre de 2023, hubo una disminución del 30,5% oferta arrendamiento vivienda habitual, una reducción del 28,8% de la gestión de alquileres de vivienda habitual mediante APIs; que un 6,3% arrendadores retirará las viviendas del mercado al vencer el contrato y 6,2% destinará al turístico; el 25,8% arrendadores endurecieron los requisitos de los arrendatarios. Todo ello, sin contar aún con ninguna Comunidad Autónoma con la renta controlada (solo con la inseguridad que provoca la nueva normativa, la protección de okupas, etc.), lo que sucedió en Cataluña por Resolución TER/800/2024, el 14-3-2024.

Un mes después de dicha Resolución, el primer informe al respecto[9] evidencia un incremento del 4,3% de las rentas como media en Cataluña, una disminución de la oferta de vivienda en alquiler del 13% y, sin sorpresas, un aumento del alquiler de temporada para evitar la ley (que representaba ya en Barcelona el 30%); de ahí que se anunciase el DL 6/2024. Sin embargo, el mismo día que se publicaba este informe, el gobierno de Cataluña extendió la única zona tensionada de la Comunidad Autónoma de los 140 municipios de la Resolución mencionada a otros 131[10]. Finalmente, el Banco de España, en su Informe anual 2023 (Cap. 4º)[11], si por un lado comenta que se han reducido los desahucios arrendaticios a causa de las prórrogas forzosas de los alquileres, el tope por ley de los incrementos y los mayores requisitos para desahuciar a vulnerables (p. 49), advierte que estas medidas garantistas, incluido el control de renta, pueden dificultar el acceso a la vivienda en alquiler de los hogares con menos recursos, reducción de la oferta, utilizar otras formas arrendaticias (inferiores a un año, de habitaciones) e incrementar las rentas (pp. 50 a 52), como evidentemente está sucediendo.

Y a pesar de toda esta situación causada por las propias leyes inadecuadas, se persiste en políticas sociales y de vivienda puramente asistenciales, que no contribuyen a solventar el problema de manera estructural, sino a acrecentarlo: cada vez más ayudas concedidas a familias asistidas con dinero púbico en el pago del alquiler (que han pasado en Cataluña de algo más de 20.000 en 2011 a casi 70.000 en 2022, pasando de 50 millones de euros en 2011 a 200 millones en 2022[12]) o el incremento de las adjudicaciones del ingreso mínimo vital (que alcanza ya a 575.000 hogares en 2024, 125.000 más que hace un año); no son buenas noticias.

En fin, que la Ley 12/2023 dificulta el acceso a la vivienda los que no la tienen, ampara la situación de los que la tienen de manera ilegal y precaria (okupas) y le quita la propiedad a los que ya la tienen. Es decir, que con ella el Estado ha renunciado a cumplir con el art. 47 CE y pretende, vía 33.2 CE, que ahora lo cumplamos nosotros, a lo Comte, cual funcionarios forzosos.

  1. El Decreto-Ley catalán 6/2024: los contratos de alquiler de temporada y por habitaciones

                  En este contexto, el Decreto-Ley catalán 6/2024 toma ya las primeras medidas coercitivas concretas de las facultades dominicales aprovechando la nueva “propiedad estatutaria” de la vivienda de los arts. 10 y 11 Ley 12/2023.

Así, la norma catalana, que entró en vigor el 26-4-2024 (aunque parece haber dudas de que se acabe convalidando como Ley[13]), ya determina: que un gran tenedor no podrá vender a quien quiera; exige contenido mínimo y forma a los contratos de alquiler; se determina qué debe considerarse alquiler de temporada y qué no; y extiende el control de renta al alquiler de habitaciones. Todo ello acompañado de abultadas multas.

                  Antes de pasar al análisis del DL 6/2024, cabe recordar que no es la primera vez que una normativa catalana coarta las facultades dominicales. Así, el art. 5.2.b Ley 18/2007 considera que es incumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda que “La vivienda o el edificio de viviendas estén desocupados de forma permanente e injustificada durante un período de más de dos años”. Pero se añadió al mismo por Ley 1/2022, recurrida de inconstitucionalidad en su mayor parte (sobre todo por Recurso 4038/2022): “Ni la ocupación de estas viviendas sin título habilitante ni la transmisión de su titularidad a favor de una persona jurídica alteran la situación de incumplimiento de la función social de la propiedad”. La propia Ley 1/2022 introdujo nuevas sanciones en los apartados 6 y 7 art. 42 y el 5.3bis Ley 18/2007 para el incumplimiento del art. 5.2.b, que pueden llegar hasta la expropiación forzosa del dominio (ver art. 15 Ley del Suelo), con multa coercitiva de 1.000 euros/mes por vivienda vacía si el titular es persona jurídica (art. 113.2.bis).

Aunque recurridos estos preceptos también en inconstitucionalidad, todo apunta a que serán declarados constitucionales, si seguimos los argumentos de la STC 97/2018 sobre los arts. 72.1 y 72.3 c) la Ley vasca 3/2015 de vivienda que prevé una solución parecida. La innovación de la Ley 1/2022 catalana radica en que no solo el propietario de la vivienda incumple la función social de la propiedad y, por lo tanto, se la pueden expropiar, si la mantiene vacía por dos años, sino también si la vende a una persona jurídica (porque nunca va a poder “vivir” ahí) o si está okupada y no puede desalojar al okupa en ese tiempo, lo que es probable por todos los requisitos estipulados para hacerlo en la Ley 12/2023 (ej. DT 3ª, DF 5ª), hasta el punto que su protección de los okupas se está trasladando indebidamente incluso a la inaplicación por algunos jueces penales del delito de usurpación[14]. Es decir, ahora por ahora, ya es incumplimiento de la función social usar la vivienda de determinada manera (en concreto, el no-uso), disponer de ella a favor de alguien que no sea del agrado del legislador de turno (enajenación a persona jurídica) y el no ejercicio (¡exitoso!) de acciones posesorias o dominicales para el desalojo de okupas (porque si está okupado se considera aún vacío).

Esto es solo el principio, pues el segundo acto lo representa el Decreto-Ley catalán 6/2024, cuyas medidas principales pasemos ahora a analizar críticamente:

  1. Limitación a la facultad de disposición de los grandes tenedores personas jurídicas en cuanto a viviendas localizadas en la zona tensionada de los 271 municipios, donde reside el 90% de la población catalana (arts. 1 y 12 DL 6/2024). Toda transmisión onerosa de cualquier vivienda propiedad de un gran tenedor persona jurídica que esté inscrito en el registro de grandes tenedores de vivienda (DF 27ª Ley 18/2007), conforme a la normativa catalana (los del art. 5.9 Ley 24/2015; no los sociales, por ejemplo) o estatal (según el art. 3.k Ley 12/2023) está sujeta al tanteo y, en su caso, al retracto, por parte de la Generalitat de Cataluña para su adquisición preferente. Por lo tanto, extiende el ámbito objetivo del art. 2 DL catalán 1/2015 que se refería al tanteo y retracto legales a favor de la Generalitat solo en cuanto a la transmisión de las viviendas adquiridas en un proceso de ejecución hipotecaria o mediante compensación o pago de deuda con garantía hipotecaria. Claramente, por lo tanto, estamos ante una generalización tanto jurídico-objetiva como geográfica, del poder de disposición de ciertos propietarios. Sobre si también se trata de una limitación general atendiendo al criterio subjetivo, debe saberse que en la provincia de Barcelona[15] en 2023, los propietarios de 5 o más viviendas de alquiler personas jurídicas (excluimos las personas físicas y las comunidades de bienes) privadas (y excluimos a las Administraciones y a las entidades sociales, según la normativa catalana) suponen el 32,2% del total de propietarios (4.444 propietarios) y tienen el 50,9% de los inmuebles alquilados (109.032 unidades)[16]. Por lo tanto, podemos afirmar que se trata de una limitación general de la facultad dominical tanto desde un punto de vista jurídico (de transmisión onerosa de viviendas), como geográfica (donde reside el 90% de la población catalana) y subjetiva (muchos propietarios afectados). Por lo tanto, estamos ante una importante limitación del derecho de propiedad (según la STC 28/2012, el tanteo y el retracto son materia civil), en la línea de la nueva “propiedad estatutaria” de la vivienda (especialmente arts. 10.1 a) y 11.1 a) Ley 12/2023), la cual, cabe recordar, no ha sido recurrida de inconstitucionalidad en sí misma[17]. ¿Será este alcance suficiente para entender que esta medida afecta al núcleo duro de la propiedad privada o que la vacía su contenido conforme al art. 33.1 CE o es admisible conforme al art. 33.2 CE? Además, persiste la duda de si por Decreto-Ley pueden alterarse cuestiones relativas a la propiedad privada, conforme a los arts. 53.1 y 86.1 CE, especialmente cuando está afectando extensivamente, como hemos dicho, a “a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”.
  2. Exigencia de contenido mínimo en los contratos de arrendamiento urbano de vivienda y exigencia indirecta de necesidad de forma (art. 4 DL 6/2024). La LAU no exige forma alguna para el contrato de arrendamiento urbano (arts. 1258 y 1278 CC; STS 22-4-2013, que entiende la exigencia de forma ad solemnitatem en los contratos civiles como residual) ni un contenido mínimo, más allá del contenido esencial, que corresponde fundamentalmente a su causa. Sin embargo, la progresiva normativa catalana va exigiendo cada vez más requisitos de forma y un contenido. Así, el DL 6/2024 modifica el 66.2 Ley 18/2007 y ahora exigirá que consten en los arrendamientos de vivienda: “el precio de la última renta del contrato de arrendamiento que haya estado vigente en los últimos cinco años en la misma vivienda, el precio de alquiler que resulta de la aplicación del sistema de índices de precios de referencia que corresponda aplicar a la vivienda y demás datos que pueda establecer al efecto la legislación civil” y “la condición de gran tenedor” del propietario, al tiempo que el arrendatario debe recibir una serie de documentación (cédula de habitabilidad, certificado energético, cuantificación de la renta según el índice de referencia), con la consiguiente sanción por falta leve (art. 9 DL 6/2024 en relación al 125.2 f) Ley 18/2007; entre 3.000 y 9.000 euros de sanción) si no se provee todo ello, cuando algo parecido ya había sido declarado inconstitucional por SSTC 37/2022 y 57/2022 (arts. 7.2 y 16 Ley catalana 11/2020). La libertad de forma de la LAU (art. 37 LAU y 1279 CC, exigencia de forma solamente ad probationem) no es un mero capricho accesorio de la norma, sino que resulta muy útil a los juzgadores para catalogar como protegida por la LAU cualquier situación que implique que alguien vive permanentemente en casa ajena a cambio del pago de una renta, prescindiendo de si existe o no contrato formalizado o con un contenido mínimo. ¿Qué sucederá ahora en Cataluña si no se cumplen estas formalidades? ¿Será contrato LAU de todas formas? A nuestro juicio, la libertad de forma, especialmente en este caso y por el motivo aludido, es un elemento de la base de la obligación que escapa de la posibilidad de que una Comunidad Autónoma con competencias en Derecho civil pueda coartarla (art. 149.1.8 CE): es voluntad del legislador nacional que toda situación de alquiler de inmueble urbano con finalidad de residencia permanente sea protegido por la LAU y no solo aquellos que se formalizasen de una determinada manera o con un contenido mínimo. La desigualdad entre arrendatarios de vivienda en España sería clamorosa. Recordemos que el DL 6/2024 se aprueba también conforme a la competencia civil de Cataluña (ver Exposición de Motivos y art. 129 Estatuto Autonomía de Cataluña) y es posible que ya esté allanando el terreno para el Anteproyecto de ley de arrendamientos para el Código civil de Cataluña 18-7-2022 (art. 623-39), el cual prevé expresamente la exigencia de forma con un contenido mínimo muy exhaustivo, que no redundará en más que en la desprotección de aquellos menos asesorados, cuyo contrato caerá necesariamente fuera de las protecciones de los arrendamientos urbanos por no cumplir con la forma. De nuevo, pues, desprotegiendo a los que menos pueden a través de la intervención pública en las relaciones privadas.
  3. Definición de lo que en Cataluña se va a considerar “contrato de arrendamiento de temporada” (solo los que tengan una finalidad de ocio, vacaciones o recreativa y se haga constar y acredite como tal) y sujeción del resto (los suscritos con carácter temporal “por razones profesionales, laborales, de estudios, de atención o asistencia médica, de situaciones provisionales a la espera de entrega de vivienda o de regreso a la residencia habitual, o por otros usos análogos que no sean distintos a los de vivienda”) en lo esencial (“fianza y determinación de la renta, su actualización, elevación por mejoras y asunción de gastos generales y servicios individuales”) al régimen del arrendamiento de vivienda (art. 5 DL 6/2024, que introduce el nuevo art. 66bis 1 a 3 Ley 18/2007). Todo ello contraviene directamente a la LAU la cual, en su Exposición de Motivos, claramente estipula que fue vocación del legislador distinguir entre arrendamientos de vivienda (los destinados a la satisfacción de necesidad de vivienda permanente de los arrendatarios; art. 2.1 LAU) y arrendamientos urbanos de uso distinto, donde se incluyen los de temporada (art. 3 LAU). Y, por ello concede, con normas de ius cogens, “medidas de protección al arrendatario sólo allí donde la finalidad del arrendamiento sea la satisfacción de la necesidad de vivienda del individuo y de su familia, pero no en otros supuestos en los que se satisfagan necesidades económicas, recreativas o administrativas”, dejando libre pacto al resto, con ciertas normas subsidiarias, entre ellas, específicamente el régimen de conservación y obras. Es decir, el DL 6/2024 altera el objeto de protección de la LAU estableciendo que situaciones transitorias de necesidad de vivienda comunes en el mercado, como los motivos de estudios o profesionales, se consideren “vivienda permanente”, cuando realmente tampoco lo son: los estudiantes (ej. los de postgrado por un año, los de grado a menudo semi-presencialmente), profesionales desplazados por meses como maestros (ej. 9 meses que dura el curso escolar), temporeros (los meses que dure la temporada de cosecha), trabajadores de hostelería (ej. los 3-4 meses de verano) aquel piso que se arrienda para cuidar más cerca a un familiar (SAP Guadalajara 19-7-2012, AC 2012\1463), etc. tienen por sí mismos una eminente naturaleza temporal; lo son de verdad, más allá de la ficción que ahora pretenda crear el DL 6/2024. Y dejando de lado que esto va a perjudicar de manera importante a estos colectivos a causa de su práctica equiparación a los arrendamientos de vivienda habitual (por su transitoriedad y restricciones, convendrán menos a los arrendadores) y la discusión de si Cataluña puede alterar el objeto de la LAU, de manera que ahora considere “vivienda habitual” a situaciones que no lo son (de nuevo el 149.1.8 CE en relación a las bases de las obligaciones, especialmente cuando le sirve al legislador para poder aplicar el control de rentas y otras medidas a supuestos no previstos ni en la LAU ni en la Ley 12/2023) hay un aspecto que ya se resolvió en inconstitucionalidad por STC 37/2022. Este es que una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio (las otras aún menos) no puede fijar el precio de un contrato que no esté previsto en la normativa estatal, como es este supuesto para los arrendamientos de temporada, porque el precio de los arrendamientos es materia civil (SSTC 28/2012 y 54/2018): “la competencia estatal de las ‘bases de las obligaciones contractuales’ del art. 149.1.8 CE deba ser entendida como una garantía estructural del mercado único y supone un límite en sí –un límite directo desde la Constitución– a la diversidad regulatoria que pueden introducir los legisladores autonómicos” y “este principio de libre estipulación de la renta en los arrendamientos urbanos ha de considerarse una base de las obligaciones contractuales, inferida de la legislación actualmente vigente, en cuanto define uno de los elementos estructurales de este tipo de contrato, el cual, salvo algunos aspectos determinados imperativamente por el legislador (ámbito de aplicación del contrato, fianza y formalización) se rige por los pactos, cláusulas y condiciones determinados por la voluntad de las partes. Pero no solamente por ser una plasmación o concreción de la regla general de primacía de la autonomía de la voluntad, sino además porque la regulación de la renta y de los criterios para su determinación tiene también una incidencia relevante en la actividad económica por cuanto afecta al sector inmobiliario y al alquiler de viviendas, lo que justifica su regulación estatal en garantía del principio de unidad de mercado”. Recordemos que la Ley 12/2023 solo prevé el control de renta para los arrendamientos de vivienda, no los de uso distinto (art. 17.6 vs Título III LAU), como son los de temporada conforme al art. 3 LAU, cuando quede claro que el arrendamiento tiene como “destino primordial […] satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario” (véase por ejemplo la SAP Alicante 24-3-2023, JUR 2023\340523) independientemente de la duración pactada; no son arrendamientos de vivienda, pues, aquellos que convenidos conforme “no a la necesidad permanente que el arrendatario tenga de ocupar aquélla para que le sirva de habitual residencia […], sino para desarrollar de una manera accidental y en épocas determinadas, estas actividades negociales o para habitar transitoriamente y por razones diversas, debiendo entenderse este requisito de “temporalidad” de un modo amplio y flexible cuando claramente se infiera que el uso y ocupación de que el inmueble es objeto responda a exigencias circunstanciales, esporádicas o accidentales determinantes del contrato y elevadas expresamente a la condición de causa por las partes, como sucede en el presente caso, y no a la necesidad de habitar permanentemente” (SSTS 19-2-1982 -RJ 1982\784- y 15-12-1999 – RJ 1999\9352; ver también SAP Barcelona 1-6-2004, AC 2004\1524). Finalmente, el art. 66bis.2 parece de nuevo estar requiriendo forma, provocando el mismo problema que el señalado para el punto anterior y que el art. 6 DL 6/2024 prevé para el caso de “calificación fraudulenta” del contrato una infracción muy grave con sanción hasta 900.000 euros y “no hacer[la] constar en el contrato”, multa hasta 90.000 euros.
  4. Aplicación del régimen de vivienda habitual al arrendamiento de habitaciones (art.5 DL 6/2024 que crea el art. 66bis.4 Ley 18/2007). Aunque parecido al anterior, aquí nos hallamos con un problema aún más claro: la imposibilidad de aplicar la LAU al alquiler de habitaciones (y con ella cualquier normativa específica relativa al control de rentas y demás relativa al arrendamiento urbano de vivienda habitual). El art. 2.1 LAU, el que marca el ámbito objetivo de la norma, habla de “edificación habitable”, es decir, una vivienda entera, no una parte de la misma o habitación, que sirva para satisfacer la necesidad permanente de vivienda. Según estándares internacionales (ver tabla ETHOS de FEANTSA), considerar vivienda a una habitación es legalizar el sinhogarismo oculto, la infravivienda, lo que entendemos no pretende ni el legislador estatal ni el catalán. Además, en la LAU se habla específicamente de “vivienda arrendada” a lo largo de la LAU: art. 9.3, 10.3, 14, 15, Exposición de Motivos, etc. También el art. 8.2 en sede de subarriendo al hablar de “vivienda arrendada”, sin que nada tenga que ver el punto 3º al referirse a que el precio del subarriendo (parcial, se entiende) no podrá superar al de la vivienda arrendada porque lo que quiere evitar es que el arrendatario pueda hacer negocio con vivienda ajena a expensas del subarrendatario (lo que a veces no se consigue, a través de alquileres turísticos de habitaciones por parte de subarrendatarios, dicho sea de paso). Por lo tanto, el arrendamiento de una habitación de una vivienda con derecho a acceso a espacios comunes (cocina, lavabos, comedor) es un arrendamiento de cosa del art. 1543 CC, pues no puede incluirse en el ámbito objetivo del a LAU, como lo han señalado, por ejemplo, la SAP Madrid 13-12-2006 (JUR 2007\116895) o la SAP Cádiz 18-7-2006 (JUR 2007\63427). En consecuencia, no puede ser objeto de control de renta ni del resto de protecciones LAU, como ahora pretende el legislador catalán. En consecuencia, es predicable de este supuesto lo que hemos dicho para el caso del arrendamiento de temporada y, más concretamente, lo relacionado con la imposibilidad de Cataluña de regular las bases de las obligaciones y la STC 37/2022.

  1. Conclusión

                  En definitiva, el legislador catalán ha querido ir más allá de la Ley 12/2023 en la intromisión pública en las relaciones contractuales en cuanto a arrendamientos con inmuebles urbanos o partes de los mismos se refiere, incluso arriesgándose a la inconstitucionalidad de alguna de estas medidas, siguiendo, quizás, una estrategia parecida a lo que sucedió con su inconstitucional Ley 11/2020 de control de rentas que luego ha pasado mutatis mutandis a ser legislación nacional con la Ley de vivienda 12/2023 gracias a pactos políticos y presiones sociales. Es decir, quizás pretenda con el DL 6/2024 apuntar regulaciones que luego se trasladarían a nivel nacional, a pesar de que se conoce públicamente que existen trabajos a nivel nacional, por ejemplo, para regular los arrendamientos de temporada, que no coinciden con lo previsto en el Decreto catalán. A falta de que se convalide efectivamente, el DL 6/2024 supone un paso más allá en limitar la nueva “propiedad estatutaria” de la vivienda, sobre la cual, ya ven, no pende recurso de inconstitucionalidad alguno, ahondado todo ello en la complejidad e inseguridad jurídica reinante entorno al actual Derecho de la vivienda.

[1] A esta posición se van sumando más voces. La más reciente Q. Olivares, La inconstitucional interpretación del artículo 245-2º CP y la legalización judicial de la ocupación de inmuebles, El Almacén de Derecho, 24-4-2024, que califica las disposiciones de la Ley de vivienda como de una “expropiación  de facto” al “cargar en los particulares el coste de una política de vivienda”.

[2] Por escrito, vean el informe para FEDEA. También, si tienen paciencia, pueden ver mi comparecencia ante el Congreso de los Diputados durante la tramitación de la Ley.

[3] Ver el exhaustivo reciente trabajo de Verdera Server, Rafael, Pro proprietate. Notas sobre la configuración constitucional de la propiedad privada, ADC, tomo LXXVI, 2023, fasc. III (julio-septiembre), pp. 859-988.

[4] Cuando mantener vacía una vivienda es una decisión económica y patrimonialmente ruinosa, al tiempo que un riesgo para ser okupada, especialmente tras la Ley de vivienda (se están tardando hasta dos años desde entonces para poder desalojar a un okupa). Solo se opta por ello si ponerla en el mercado es aún peor como, por ejemplo, si sale económicamente menos rentable (ej. controles de renta, imposibilidad de rehabilitar) o no existe la suficiente seguridad jurídica para cobrar la renta o proceder al desahucio (ej. inquiokupas, obligación de ofrecer alquiler social, mediaciones, etc.).

[5] Para que contextualicen, solo el 59,3% de los daneses, 50,5% de los alemanes y el 42,3% de los suizos viven en su casa como propietarios (el resto son inquilinos de caseros, claro); pero lo más relevante es que solo el 14,1% de los daneses, el 19% de los alemanes y el 4,1% de los suizos lo son sin hipoteca. Todo ello según datos recientes de Eurostat.

[6] Ver S. Nasarre Aznar, Los años de la crisis de la vivienda, Valencia, 2020, Tirant lo Blanch.

[7] https://www.idealista.com/sala-de-prensa/informes-precio-vivienda/alquiler/

[8] https://fainmo.es/la-oferta-de-alquiler-habitual-desciende-un-3057-desde-la-entrada-en-vigor-de-la-nueva-ley-de-vivienda/

[9] https://www.idealista.com/news/inmobiliario/vivienda/2024/04/15/816612-el-stock-de-alquileres-permanentes-en-cataluna-cae-un-13-tras-la-entrada-en-vigor

[10] Recuerden que no era casualidad que el término “zona” no estaba definido en la Ley 12/2023 (art. 18.3), de manera que cada Comunidad Autónoma puede decidir lo que es según le convenga: desde cubrir al 90% de la población, como en Cataluña, a un barrio o unas pocas calles.

[11] https://www.bde.es/wbe/es/publicaciones/informes-memorias-anuales/informe-anual/informe-anual-2023.html

[12]https://habitatge.gencat.cat/web/.content/home/dades/estadistiques/03_Informe_sobre_el_sector_de_l_habitatge_a_Catalunya/informe_sobre_el_sector_de_lhabitatge_a_catalunya/Informes-trimestrals/Butlleti_habitatge_2t2023.pdf

[13] https://elpais.com/espana/catalunya/2024-04-25/aragones-no-tendra-apoyo-para-regular-los-alquileres-de-temporada-psc-y-junts-le-dan-la-espalda.html# (visitado 26-4-2024).

[14] Ver el trabajo de Q. Olivares, referido anteriormente.

[15] A nivel nacional solamente el 8% de las viviendas pertenece a personas jurídicas privadas (de las que habría que ver cuántas tienen 5/10 viviendas en alquiler; el 92% restante está en manos de personas físicas) según el referido informe del Banco de España con fuente en la AEAT y el INE, aunque este dato no es muy preciso porque no se ajusta a los requisitos subjetivos del precepto.

[16] https://www.ohb.cat/project/estructura-i-concentracio-de-la-propietat-del-parc-de-lloguer-a-la-demarcacio-de-barcelona/

[17] Sí hay constancia de algunos recursos contra el art. 10.2 (del Gobierno Vasco, núm. 1301-2024), el 11.1 e) (del Gobierno de las Islas Baleares, núm. 5516-2023; y del Gobierno de Andalucía, núm. 5491-2023) y el 11.2 (de la Junta de Galicia; núm. 1306-2024) de la Ley 12/2023.

El divorcio entre el derecho civil y el derecho fiscal. A propósito de la «expropiatoria» regulación de la extinción del derecho de usufructo

El Derecho de sucesiones facilita la existencia de usufructos vitalicios. La legítima del cónyuge viudo es en usufructo y no es infrecuente que en matrimonios bien avenidos se establezca en testamento usufructo universal a favor del cónyuge (la denominada Cautela Socini).  El objetivo es que el cónyuge sobreviviente mantenga el mismo nivel de vida del que gozaba viviendo el fallecido.

Si esto sucede, los hijos del matrimonio -si los hay- como legitimarios adquieren la nuda propiedad de los bienes del progenitor fallecido y sólo cuando muere el segundo, adquieren la propiedad plena de los bienes del que primero falleció. Así, por ejemplo, si el padre muere en el año 2000, la esposa adquiere el usufructo y los hijos la nuda propiedad. Si la madre fallece, por ejemplo, en el año 2024, los hijos consolidarán el usufructo en esa fecha y se convertirán en propietarios plenos de los bienes que adquirieron tras la muerte de su padre, al extinguirse el usufructo de la madre con su fallecimiento. Y, por supuesto, adquirirán también los bienes propios que, en su caso, les correspondan por la sucesión de su madre. Por lo tanto, con el fallecimiento de la madre se producen consecuencias en dos sucesiones: se abre la sucesión de la madre y se produce la extinción del usufructo de los bienes de la sucesión del padre. Hasta aquí el Derecho civil.

Pues bien, tal situación – bastante cotidiana en la práctica-, tiene implicaciones fiscales. Cuando falleció el padre los hijos debieron tributar por impuesto de sucesiones por la nuda propiedad de los bienes y la esposa y madre tributó por la adquisición del usufructo de los bienes de su esposo. Hasta aquí todo correcto. Los problemas surgen cuando fallece la madre. En tal caso, es claro que los hijos tributarán por impuesto de sucesiones los bienes que adquieran de su madre. Pero, a su vez, al extinguirse por muerte el usufructo de la esposa sobre los bienes del esposo fallecido, los hijos deberán tributar por la extinción del usufructo de los bienes de la sucesión de su padre y es aquí donde aparecen los problemas.

La consolidación del usufructo por muerte del usufructuario no tributa por el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), sino que lo hace por el impuesto de sucesiones. El apartado c) del art. 26 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre del Impuesto de sucesiones y donaciones (en adelante, LSD) dispone que “en la extinción del usufructo se exigirá el impuesto según el título de constitución, aplicando el tipo medio efectivo de gravamen correspondiente a la desmembración del dominio”.

Como se puede apreciar, aunque la consolidación del usufructo se produzca en 2024, la norma pareceestablecer una retroacción a fecha de “desmembración del dominio”, es decir, a la fecha del fallecimiento del testador que dio lugar al nacimiento del usufructo.

Fiscalmente se parte de la idea de que quien adquiere primero la nuda propiedad y más tarde consolida el dominio por extinción del usufructo no realiza una primera adquisición y, posteriormente, una segunda cuando recupera la facultad de uso y disfrute, sino que realiza una sola adquisición tomando como referencia la fecha de fallecimiento del testador que generó el usufructo.  La operación está gravada fiscalmente en dos fases distintas: se paga por impuesto de sucesiones cuando se adquiere la nuda propiedad y se paga de nuevo por impuesto de sucesiones cuando se consolida el dominio.

Nada que objetar a que la consolidación del dominio por extinción del usufructo esté sujeta a pago de impuesto, pero sí es discutible que el legislador haya establecido esta retroacción de forma que el usufructuario cuando consolida el dominio tributa por impuesto de sucesiones teniendo en cuenta el valor del bien en el momento del desmembramiento del dominio por la constitución del usufructo sobre el porcentaje que no se liquidó en el momento de adquirirse la nuda propiedad por carecer de las facultades de uso y disfrute que se concedieron al usufructuario. Y todo ello de acuerdo con la normativa existente en el momento del fallecimiento del testador que genera el usufructo, es decir, con las bonificaciones y reducciones aplicables en dicho momento y no en el de la consolidación del dominio[1].

Esta retroacción puede producir efectos perniciosos y no es real desde el punto de vista del Derecho civilporque como he dicho, la consolidación se produce con la muerte de la esposa y madre de los nudos propietarios que, en nuestro ejemplo, se produce en 2024.

¿Qué consecuencias tiene el hecho de que la extinción del usufructo se retrotraiga fiscalmente a la muerte del testador cuya sucesión originó el usufructo?

Primera.- Si se tiene en cuenta la norma fiscal aplicable a la fecha del fallecimiento del testador y no a la fecha de fallecimiento del usufructuario que es el que provoca la consolidación del dominio, puede suceder que no se apliquen bonificaciones fiscales existentes en el momento de la consolidación y que no existían en el momento de la muerte del testador. Así, por ejemplo, en la Comunidad de Madrid no existía bonificación en el impuesto de sucesiones de padres a hijos en el año 2000. De tal forma que, aunque la consolidación se produzca en 2024, fecha en la que tales bonificaciones sí existen, los nudos propietarios no podrían verse beneficiados por las mismas.

Esto se ve claramente con un ejemplo. Imaginemos que en el año 2000 se produce la muerte del testador que constituye el usufructo. En tal año no existen bonificaciones en el impuesto de sucesiones y por tal usufructo habría que abonar, por ejemplo, 3.000 euros. Con fecha 2024 fallece el usufructuario y los nudos propietarios consolidan la propiedad plena. Es en esa fecha realmente cuando los nudos propietarios recuperan sus facultades de uso y disfrute. Si se tuviera en cuenta la fecha de consolidación (2024) la extinción del condominio supondría pagar 300 euros de impuesto de sucesiones porque en tal fecha existen bonificaciones en la sucesión de hijos a padres.

Pues bien, a pesar de que civilmente, la consolidación se produce en 2024, fiscalmente se entiende producida en el momento de la muerte del causante que genera el usufructo (año 2000), de manera que -injustamente- con esa ficción los nudos propietarios tributan por una facultad de uso y disfrute de la que NO han gozado en el momento de la muerte del testador. Se supone además que el usufructuario debe saber la valoración del bien en el momento de la muerte del testador, la normativa aplicable etc… Las posibilidades de error en una autoliquidación son importantes. El sistema no puede ser más demencial fruto de esta absurda separación que del Derecho civil se hace en el Derecho tributario convirtiéndolo en contraintuitivo y absurdamente complejo.

Segunda.- Retrotraer fiscalmente la fecha de extinción del usufructo a la fecha del fallecimiento del testador que origina el usufructo provoca una injusta doble imposición de la facultad de uso y disfrute, es decir,  se tributa dos veces por lo mismo.

Efectivamente, siguiendo nuestro ejemplo, fallecido el testador, la usufructuaria universal debe declarar y tributar por el usufructo en el impuesto de sucesiones. El propio art. 26 de la LSD establece cómo debe tributar el usufructuario[2] y parece lógico que así sea pues es el usufructuario el que va a disfrutar de los bienes. Por eso, fallecida la usufructuaria y consolidado el dominio por los nudos propietarios no tiene justificación ninguna que tributen retroactivamente desde la muerte del testador que dio origen al usufructo por una facultad de uso y disfrute que no han tenido.

Estas ficciones legales que prescinden del Derecho civil y generan inseguridad jurídica porque se aplica una normativa que puede no estar vigente cuando se produce la extinción del usufructo y ello al margen de que esa normativa nos sea o no más favorable. En el ejemplo que he puesto, aplicar la normativa fiscal vigente en el momento del fallecimiento del testador que genera el usufructo era más perjudicial porque en tal momento no había bonificaciones, pero puede suceder la situación inversa y es que la normativa sea más beneficiosa, tal y como sucedió en los hechos que enjuicia la sentencia del TS de 16 de febrero de 2024 a la que en breve me refiero.

Esta cuestión ha sido abordada recientemente por el  Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2024 (Sala de los contencioso administrativo, recurso 8674/2022) precisamente con ocasión con la normativa tributaria aplicable a la extinción del usufructo. El TS confirma la retroactividad al momento del fallecimiento del testador que origina el usufructo:

“La normativa tributaria aplicable en el momento en que el heredero adquiere la plena propiedad del bien por la extinción del derecho de usufructo que limitaba el dominio, es la aplicable al fallecimiento del causante, esto es, en el momento de la desmembración de la titularidad dominical, sin que los cambios normativos posteriores al momento del desmembramiento de la titularidad, referentes a las posibles bonificaciones o deducciones sobre la cuota tributarias por la consolidación del dominio, producida por el fallecimiento del usufructuario, deban ser tenidos en cuenta a la hora de la tributación definitiva de dicha consolidación del dominio. Por lo demás, la previsión que hace la LISD de aplicar el «tipo medio efectivo de gravamen correspondiente a la desmembración del dominio», no afecta a la aplicación de los beneficios fiscales aplicables a la cuota tributaria resultante”.

El usufructo no se transmite al fallecimiento del testador, sino que se extingue con la muerte de la usufructuaria. Por ello, no se puede decir que el nudo propietario adquiera la facultad de uso y disfrute retroactivamente desde la muerte del testador porque sencillamente no es verdad.

Tercera.- Particularmente curiosos son los supuestos en los que el contribuyente que adquirió la nuda propiedad al fallecimiento del causante, y que años después consolida el dominio, no hubiera presentado en aquel primer momento la declaración del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, habiendo prescrito el derecho de la Administración a regularizar su situación tributaria y a dictar liquidación por tal adquisición de la nuda propiedad (artículo 66.a, de la Ley 58/2003 General Tributaria).

Y es que teniendo en cuenta que en estos casos, como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16-2-2024 referida, “ni hay dos hechos imponibles, ni hay dos devengos, sino un solo hecho imponible y un solo devengo”, podría pensarse que estando prescrita la obligación de tributar por la adquisición de la nuda propiedad, habría prescrito también la obligación de presentar autoliquidación por la extinción del condominio. Pues bien, eso no es así porque, aunque estemos ante un único devengo y hecho imponible, hay una parte de la deuda (la correspondiente al usufructo que se adquiere al fallecimiento del usufructuario) que queda diferida o aplazada hasta dicho momento. Y por ello no se puede considerar prescrita. En este punto, hay que tener en cuenta que la prescripción tributaria no pivota sobre el devengo del impuesto por la realización del hecho imponible (que según el Tribunal Supremo es único, y tuvo lugar con el fallecimiento del testador), sino sobre la exigibilidad del impuesto, que sólo se produce cuando se extingue el usufructo, se consolida el dominio, y se inicia el plazo para presentar la autoliquidación del impuesto.

Considerado lo anterior, la prescripción del derecho de la Administración a exigir la tributación por la consolidación del dominio sólo se iniciará una vez haya expirado el plazo para presentar tal autoliquidación por la consolidación del dominio.

Por otro lado,  la obligación de aplicar al que consolida el dominio la normativa que estaba vigente muchos años antes, cuando falleció el testador y se constituyó el usufructo, también afecta al principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución. Y es que ello supone la imposición al contribuyente de una normativa vigente en un momento en el que no se había extinguido el usufructo ni se había consolidado el dominio, y en el que por tanto no había capacidad alguna a gravar. En paralelo, se niega al contribuyente el disfrute de los beneficios fiscales que sí están vigentes al tiempo en que se manifiesta dicha capacidad económica, que es cuando fallece el usufructuario y consolida el dominio.

Por ello, y aunque es lógico que, al constituir el usufructo (año 2000, según el ejemplo antes indicado), y existir por tanto capacidad económica, dicha capacidad se grave con la normativa vigente en ese momento, no lo es que esa misma normativa ya derogada se utilice para gravar una capacidad económica puesta de manifiesto en 2024 que es cuando se consolida el dominio. Se impide la aplicación de los beneficios fiscales que sí están vigentes en el momento en que se ha puesto de manifiesto dicha capacidad económica, y obligando al contribuyente a pagar una cuota superior a la procedente en el momento temporal en que se consolida el dominio.

En suma, se confirma el despropósito y el auténtico divorcio entre el Derecho civil y el fiscal que genera una injusta doble tributación de la facultad de uso y disfrute y también la vulneración del principio de capacidadeconómica al obligar al que consolida el dominio a prescindir de la normativa que existe en el momento de la consolidación.

Si bien en la sucesión mortis causa lo normal es la retroacción de efectos a la muerte del causante, cuando se ha adquirido un bien gravado con usufructo lo único que el heredero adquiere retroactivamente es la nuda propiedad. Y nos guste o no, por las razones apuntadas no parece razonable que el Derecho fiscal prescinda del civil a la hora de configurar el hecho imponible de la extinción del usufructo.

[1] Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos número V0655/2018 de la DGT, entre otras.

[2] En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, minorando a medida que aumenta la edad, en la proporción de un 1 por 100 menos por cada año más, con el límite mínimo del 10 por 100 del valor total.

 

La sentencia ‘in voce’ civil como medida de agilización procesal

Una sentencia in voce es una sentencia oral. Nuestra Ley de Enjuiciamiento civil reconoce la oportunidad de dictar resoluciones orales, pero la reserva para las decisiones distintas a las sentencias que se dictan en el curso de los actos orales. Las sentencias deben escribirse sin excepción y además deben ser claras, precisas y congruentes. Nuestra ley procesal civil nació con la oralidad como seña de identidad: en los juicios verbales, por la transcendencia de la vista; en el ordinario, por la importancia tras las alegaciones iniciales escritas de la audiencia previa y el juicio. Era -y es- una garantía para lograr la inmediación judicial y la concentración de trámites; también, para la agilidad del procedimiento. 

Con el paso del tiempo, el binomio oralidad-agilidad ha palidecido. Se da una situación curiosa, provocada por las últimas reformas procesales en el orden civil: la escritura, como medio de agilización, se impone a la oralidad. Un ejemplo: el juicio verbal –destinado a ventilar las reclamaciones de cuantía menor o de cognición más limitada- debería de llamarse juicio escrito, porque parece que la mejor forma de tramitarlo es evitando la celebración de la vista. No por una práctica indeseada, sino por voluntad del legislador. 

El moderno aprecio por la escritura parece que pudo ceder –en un determinado momento- cuando se presentó y tramitó en el Congreso de Diputados el Proyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de Justicia (PLMEP), cuyo artículo 20, apartado 35, modificaba la LEC 1/2000, de 7 de enero, art. 210, precisamente para incorporar un medio formalmente novedoso de resolución civil: el dictado de sentencias in voce u orales. 

El propósito era atrevido. En mi opinión, con los debidos límites, aceptable.  

Las bases –expresadas ahora de forma muy general- eran las siguientes: ( i ) limitar la sentencia oral al ámbito del juicio verbal cuando las partes intervengan con abogado; ( ii) dictarla en la misma vista como conclusión del acto en presencia de las partes; ( iii ) la expresión por el juez, a tenor de las pretensiones y pruebas practicadas, de los hechos que hayan resultado probados, y, a continuación, las razones y fundamentos de la decisión con expresión de las normas jurídicas aplicables; ( iv ) el ajuste del fallo a las previsiones clásicas para la exigencia escrita ( art. 209. 4ª LEC), expresando si es o no firme y los recursos que procedan; ( v ) la declaración de firmeza en el acto si todas las partes estuvieran presentes y expresaran su voluntad de no recurrir; en otro caso, el plazo para recurrir –pero solo cuando sea posible interponer recurso de apelación, es decir, por encima de 3.000 euros de cuantía procesal- comenzaría cuando a la parte se le notifique la sentencia mediante el traslado del soporte audiovisual que la haya registrado y el testimonio del texto redactado de la sentencia. 

Realmente, la idea no era novedosa. Con independencia de las propuestas doctrinales, el Consejo General del Poder Judicial aprobó un Plan de Choque para la Administración de Justicia tras el estado de alarma que incluía como medida el dictado de las sentencias orales en la jurisdicción civil. E incluso existe un precedente normativo en el orden civil: el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de Medidas Procesales y Organizativas para hacer frente al Covid 19 en el ámbito de la Administración de Justicia -al que siguió la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, con el mismo título y objeto- en cuyo art. 5.7 preveía el dictado de sentencias orales en el procedimiento especial y sumario en materia de familia contemplado en su artículo 3, documentándose con expresión del fallo y una sucinta motivación.

Sin embargo, el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, destinado a impulsar algunas medidas de agilización procesal omite su reconocimiento, como también omite otras necesidades sentidas. 

Se cuestionará que una sentencia oral deja de ser reflexiva, que exige un esfuerzo de congruencia y motivación difícil de cumplir, y, en definitiva, que se corre el riesgo de banalizar una garantía procesal fundamental. Mi opinión es la contraria. Creo que merece la pena recuperar la idea y espero que se haga –mejorando, si cabe, la redacción- cuando se acometa una decidida y definitiva reforma legal de la agilización procesal.  Confío en la preparación y la experiencia del juez español.

Hay perspectiva sociológica no desdeñable. La carrera judicial se está haciendo mayor -más de la mitad de los jueces en España, con cifras del año 2020, tenía más de 50 años- y las posibilidades de promoción, con carácter general, son muy limitadas. Por poner un ejemplo, a la Audiencia Provincial de Madrid, secciones civiles, todavía no han accedido jueces con más de treinta años de antigüedad. Jueces que desde entonces celebran juicios civiles por la mañana y redactan las sentencias por las tardes. Sentencias para las que, en la gran parte de las ocasiones, el juez ya ha deliberado consigo mismo tras la práctica de la prueba en juicio, posiblemente por su carácter repetitivo o por su falta de complejidad: juicios de reclamaciones por colisiones de tráfico de muy escasa cuantía, de reclamación de pago de suministros o de resarcimiento por la nulidad de una cláusula abusiva, con recurso generalmente vedado, pero que siguen empantanando los juzgados de primera instancia de nuestro país. Juicios para los que no existe siquiera –más allá de alguna materia concreta- un trámite extrajudicial de intento de composición previo a la vía judicial ( pero esto es otra cuestión). No estoy hablando, claro, de los casos difíciles ( ni menos de la discusión Hart-Dworking ), sino de los realmente fáciles compuestos por hechos caracterizados por su masificación y tratamiento legal y jurisprudencial conocido.

Me viene al recuerdo Calamandrei, que en su Elogio de los jueces escrito por un abogado revelaba un peligro: la pereza del juez sobrecargado, que le hacía superficial. Se revelaba contra ese mal admitiendo «a menudo una conciencia inevitable y excusable de la excesiva mole de trabajo que gravitaba sobre algunos magistrados».

A la realidad sociológica se añade la presencia de un elemento más inconsciente: un sesgo cognitivo. Queremos un juez Hércules, pero la necesidad de redactar innumerables sentencias que expresan una convicción sencilla, fundada en una discusión repetitiva en modo alguno compleja y sobre prueba muy limitada, allanan el camino a la fatiga cognitiva del juez, todavía más cuando separa –acuciado por el exceso- el tiempo de redacción del instante de celebración de la vista. El resultado no es inocuo: el ahorro cognitivo. Un sesgo inconsciente –aquí está el peligro- que lleva a una solución escasamente comprometida. Y el riesgo no está solo en ellos, está en su extensión: de los juicios sencillos a los complicados, del esfuerzo machacón por razonar sobre lo obvio al cansancio ya para afrontar lo complejo. Lo ha advertido Rodríguez Ramos: los sesgos incorporan juicios no reflexivos y responden a una tendencia a emitir conclusiones de forma precipitada, intuitiva, por medio de atajos que eluden agotar todos los estudios y verificaciones previas que requeriría una correcta concusión argumental. 

Las cifras de aumento vertiginoso de la litigiosidad civil no ayudan, quizás por la proliferación en masa de los asuntos relativos a la protección del consumidor y la tensión entre la industrial del litigio y la falta de reparación temprana del empresario o profesional. Repárese en un dato: con cifras del año 2022, los asuntos civiles ingresados en nuestros juzgados alcanzaron la cifra de 2.809.693. En el año 2013 eran 1.670.305. A su pesar, 1.814,394 se resolvieron en el año 2013 y 2.637.463 en el año 2022. Con razón se habla de un servicio público de justicia sostenible. 

Con señalar estas circunstancias no quiero perder el foco. Sé que, al final, el quid de la cuestión, el mayor recelo para permitir la opción por la sentencia oral, vendrá de las exigencias de la motivación. El miedo, como decía, a la decisión irreflexiva y escasamente motivada.

Asumo que el cumplimiento del principio de exhaustividad es un derecho del justiciable y un deber del juez. Pero no veo razón para concluir que solo es posible lograrlo mediante una sentencia escrita. No es menor el peligro de que la sentencia escrita se dilate por el exceso o que se camufle bajo la apariencia de exhaustividad por su extensión cuando lo que se hace es acarrear otras que poco añaden y mucho confunden, cuando lo determinante, sea la decisión escrita u oral, es que además de congruente, sea clara y precisa y exprese y explique – en este consiste la motivación- el proceso de razonamiento lógico judicial que le llevan a decidir en un u otro sentido y permita así su impugnación. El fundamento de la sentencia, más que en la ley, se encuentra en el criterio del juez que la aplica: la expresión del criterio es la motivación. El juez primero decide y luego razona o motiva.

Es cierto que una sentencia oral impone una exigencia motivación verbal y una inmediatez de juicio que en no pocas ocasiones serán fáciles de cumplir o requerirán de una técnica precisa. Por eso la ley debería permitir la opción, bajo unas condiciones generales, de su utilización; pero me niego a admitir que muchos de los supuestos que hoy en día adornan la vida laboral de los juicios civiles no sean abordables mediante este método de decisión. Diré más: escasos son los supuestos en que tras presenciar las pruebas de un procedimiento de escasa complejidad jurídica o probatoria el juez no haya formado por completo su convicción. Pero por desgracia la expresión de la decisión debe dilatarse para ser escrita. El resultado: demora, acumulación y fatiga. 

En fin, creo que incorporar una forma de resolución oral de las sentencias agilizaría la tramitación procesal y evitaría molestias innecesarias sin descender la garantía de la motivación. Por eso me parecen razonables las bases incorporadas en el PLMEP: la expresión de los requisitos formales –y de documentación- y de fondo, la limitación de la sentencia oral a los supuestos en que intervengan abogados para asegurar la formación de la voluntad de las partes sobre su posición o la decisión o no de recurrir y la eventual limitación a procedimientos de escasa cuantía o de mínima complejidad –incluso, inicialmente, a los juicios verbales que no tienen recurso de apelación-.

¿La okupación de inmuebles como instrumento para garantizar el derecho a la vivienda? (A propósito de la Ley por el derecho a la vivienda)

A diario los medios de comunicación alertan de casos de okupación ilegal en nuestro país. Algunos casos son sangrantes: ancianas que abandonan la vivienda temporalmente, por ejemplo, por razones de salud, comprueban a la vuelta que su vivienda ha sido okupada. Supuestos en los que el propietario es detenido por tratar de recuperar su vivienda que ha sido okupada por un tercero que la ha convertido en domicilio o situaciones en las que el okupa exige un “rescate” por abandonar la vivienda, que han dado lugar a titulares en la prensa internacional. No es de extrañar que estos casos generen alarma social y que a nivel internacional se considere España como el paraíso de la okupación en Europa. Y todo ello a pesar de que en algunos medios españoles se niegue el problema.

El fenómeno de la okupación no es exclusivo de España. De hecho, en Francia se acaba de aprobar una reforma legal equiparando la condición de okupa con la de los malos inquilinos. Técnicamente okupa es aquel que se instala en propiedad ajena (vivienda o local) sin el consentimiento del propietario. No lo es el inquilino que deja de pagar la renta, ya que entró a poseer el inmueble con el consentimiento del legítimo titular. No son situaciones iguales, pero no cabe duda de que el derecho de propiedad se ve comprometido en ambos casos por personas que disfrutan de forma ilegítima de un bien inmueble.

Es claro que el propietario debe tener derecho a desalojar a quien ilegítimamente posee su inmueble. La cuestión es cómo puede hacerlo. Ahí es donde la legislación española plantea problemas y donde la lentitud de la Administración de justicia actúa como incentivo a la okupación. Efectivamente, el okupa puede tener derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente 18 meses después de la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar al okupa por la fuerza, verá cómo el propio okupa desaloja al propietario.

Y ¿por qué pasa esto? Pues porque la tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y de ahí que el art. 446 del Código Civil disponga que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. El propietario no puede tomarse la justicia por su mano y tiene que acudir a las acciones legales previstas. Si no lo hace y el propietario actúa por la vía de hecho, se puede encontrar con que el propio okupa ejercita una acción posesoria contra él con altas probabilidades de éxito.

Los instrumentos legales (penales y civiles) que la ley española pone a disposición del propietario para desalojar al okupa son insuficientes por la falta de efectivas medidas cautelares que permitan un desalojo rápido. La cuestión la traté aquí y aquí donde evidencié cómo la aportación de contratos de arrendamientos falsos bloqueaba la medida cautelar civil prevista en la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas

Hay evidente consenso en el carácter ilegal de la actuación de quien ocupa un bien inmueble sin el consentimiento de su propietario. Ocupada la vivienda que no es morada del propietario el okupa la convierte en su domicilio y el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio impide el desalojo policial, debiendo el propietario acudir a la vía judicial para desalojarlo. Pues bien, lo que el legislador está haciendo es retrasar la restauración de la legalidad a través del desalojo del ocupante, a pesar de que es consciente de la actuación antijurídica de este. Así de claro, así de tremendo.

Esto es lisa y llanamente lo que hace la Ley 12/2023, de 24 de mayo por el derecho a la vivienda  (en adelante, LV) que modifica en su disposición final quinta la Ley de Enjuiciamiento Civil poniendo límites a la acción de desalojo ejercitada por el propietario. No contento con ello, con posterioridad a su aprobación, el Gobierno profundiza en esta medida y en el Consejo de Ministros celebrado el 27 de junio se prorroga la “suspensión de los desahucios y dice textualmente que “para reforzar el derecho a la vivienda hasta el 31 de diciembre de 2023” que en su momento se dictó en plena pandemia por Covid-19. Insisto en que no se puede equiparar a un ocupante ilegal con la situación de un inquilino que entró legalmente en el inmueble y posteriormente dejó de abonar la renta, pero lo cierto es que el derecho de propiedad padece en igual medida en ambas situaciones: el propietario corre con los gastos de una propiedad que otro sujeto utiliza para provecho propio sin abonar compensación alguna. Ambas son situaciones ilegítimas y es claro que la prohibición de desalojo es un instrumento utilizado por el Gobierno “para reforzar el derecho a la vivienda”.   Abiertamente se hace descansar sobre el propietario privado la carga social de la satisfacción de una necesidad básica como es la vivienda. Esta afirmación es tremenda y se está normalizando en la sociedad española.

¿Qué hace la Ley por el derecho a la vivienda (LV)?

1º Trata igual todas las situaciones de ilegítima tenencia. Es decir, cualquier acción recuperatoria de la posesión, ya sea porque el inquilino no paga la renta (art. 250.1 LEC), o bien porque se quiere recuperar el bien cedido en precario, es decir, sin obligación de pagar renta (art. 250.2 LEC), o bien porque quiere echar a un ocupante ilegal (art. 250.4º y 7º LEC) encuentra una serie de límites en su ejercicio.

2º. ¿Qué propietarios se ven afectados por dichas limitaciones? Todos, pero sobre todo los grandes tenedores[1]. Hay una suerte de presunción de que el demandante es un gran tenedor, teniendo la carga de la prueba de que no lo es aportando certificación del Registro de la Propiedad en la que conste los bienes de los que es titular. Por lo tanto, el propietario usurpado tiene que incurrir en costes para acreditar que no es un gran tenedor.

¿Qué limitaciones se imponen?

            TODO PROPIETARIO (sea o no gran tenedor), deberá especificar si el inmueble del ocupante es o no su vivienda habitual. Obsérvese que no es el ocupante el que tiene que probarlo en defensa de la reclamación del propietario, sino que este es el que debe hacerlo. No se exige prueba, sino especificación, pero realmente el propietario puede no tener ni idea de si lo es o no. Hay que entender que siempre lo será…

            SÓLO EL PROPIETARIO GRAN TENEDOR deberá además especificar si el ocupante se encuentra o no en situación de vulnerabilidad económica ¿Cómo puede acreditar el propietario gran tenedor que el tercero es vulnerable? ¿Cómo puede saberlo? La propia norma lo aclara (disposición adicional séptima de la LV) dando varias opciones:

  • El propietario deberá aportar un documento expedido por los servicios de las Administraciones autonómicas y locales competentes en materia de vivienda, asistencia social, evaluación e información de situaciones de necesidad social y atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social que hayan sido específicamente designados conforme la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda obtenido con previo consentimiento del okupa y tal documento no puede tener una vigencia no superior a tres meses. Es decir, al propietario al que le han okupado su vivienda tiene que pedirle autorización al okupa para que pueda solicitar un documento a las Administraciones públicas que declare que es vulnerable. Que el propietario tenga que mendigar autorización al okupante es no solo humillante, sino sobre todo absurdo pues el okupa lo que quiere es ganar tiempo y no dar facilidades.

Como este planteamiento es ridículo, el propio legislador parece reconocerlo y da otras opciones para acreditar la vulnerabilidad del okupa.

1.º La declaración responsable por parte del propietario de que ha acudido a los servicios indicados anteriormente, en un plazo máximo de cinco meses de antelación a la presentación de la demanda, sin que hubiera sido atendida o se hubieran iniciado los trámites correspondientes en el plazo de dos meses desde que presentó su solicitud, junto con justificante acreditativo de la misma. Como se puede apreciar, la propia ley concede otros dos meses al okupa y obliga al propietario a la prueba de hecho negativo: que no ha sido atendida su solicitud en dicho plazo de dos meses.

2.º El propietario tiene además otra opción y es aportar un documento acreditativo de los servicios competentes que indiquen que la persona ocupante no consiente expresamente el estudio de su situación económica en los términos previstos en la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda. Este documento no podrá tener una vigencia superior a tres meses. Es decir, de nuevo, el propietario tiene que probar a través de otro documento expedido por las administraciones que el okupa no ha consentido.

Mientras el propietario dedica su tiempo y recursos a obtener esta documentación y a hacerse cargo de todos los gastos de inmueble, el okupa continúa disfrutando sin coste de una vivienda ajena. El sistema es, desde luego, demencial porque esta “burocracia” no necesariamente protege al vulnerable, sino a todos los okupas.

De este proceso puede resultar dos resultados:

  • Que el okupa no sea un vulnerable o no sea su vivienda habitual. Transcurridos dichos plazos, se podrá efectuar su lanzamiento el cual lleva como mínimo 18 meses en la actualidad. Cierto que la norma no exige prueba, sino especificación de que se trata de la vivienda habitual del ocupante, pero tampoco se entiende el sentido de tal delimitación. El propietario puede no tener ni idea de si es o no vivienda habitual. Especificarlo sin saberlo parece un requerimiento absurdo.
  • Que el okupa sea vulnerable[2], la casa ocupada sea su vivienda habitual y el propietario gran tenedor. En tal supuesto, no se admitirá la demanda de desalojo hasta que el propietario acredite que se ha sometido al procedimiento de conciliación o intermediación que a tal efecto establezcan las Administraciones Públicas competentes, en base al análisis de las circunstancias de ambas partes y de las posibles ayudas y subvenciones existentes en materia de vivienda conforme a lo dispuesto en la legislación y normativa autonómica en materia de vivienda.

Semejantes limitaciones al desalojo con base en parámetros de vulnerabilidad se producen en los casos de subasta del inmueble okupado y ejecuciones hipotecarias (nuevo art. 685.2 LEC).

En suma, la LV no hace sino seguir la tendencia iniciada en otras normas y pone otra piedra en el camino para el propietario que pretende el desalojo de los ocupantes de su vivienda. Mientras tal proceso de intermediación se sustancia, el okupa continúa viviendo en el inmueble ajeno. Esta será la regla general pues lo normal es que sean personas vulnerables las que ocupen los inmuebles ajenos. Mientras tanto, las Administraciones Públicas tienen al okupa alojado “a coste cero”, ya que no se expropia el uso del gran tenedor, dado que ello tendría coste para el erario público. La regulación se limita a establecer obstáculos procesales al desalojo. A ello hay que unir la lentitud de la Administración de Justicia que se ha convertido en la gran aliada de este Gobierno para llevar a cabo su política de vivienda. Con esta reforma, se garantiza el alojamiento gratis a los okupas durante al menos tres años y sin que el propietario reciba ninguna compensación.

Hay que tener en cuenta que la LV además modifica y amplía el incidente de suspensión de desahucio arrendaticio por situación de vulnerabilidad económica del arrendatario previsto en el art. 441.5 de la LEC, aumentándose el plazo máximo de suspensión hasta los dos meses en caso de que el arrendador sea persona física y hasta los cuatro meses si es persona jurídica, extendiendo la aplicación de este incidente al resto de procedimientos de recuperación posesoria no arrendaticios (arts. 250.1.2º, 4º y 7º de la LEC). Es el juez y no el letrado de la administración de justicia el que puede decretar la suspensión del desalojo.

El legislador español parece partir de la consideración del derecho a la vivienda como un derecho fundamental al margen de su consideración constitucional en España como principio rector de política social y económica (art. 47 CE). Sabido es que sí lo es en el ámbito internacional[3], teniendo la consideración de derecho humano, pero ello no autoriza a hacer recaer sobre el propietario privado la política social de vivienda ni a brindar protección a quienes se sitúan conscientemente fuera de la ley[4].

La LV justifica las limitaciones a los propietarios en la función social que delimita el derecho de propiedad (art. 33 CE) entendiendo que prevalece el derecho fundamental del okupa (sea delincuente o no) a la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad obviando el límite que a su vez encuentra ésta en el contenido esencial del derecho de propiedad. Esta es la posición en la que se alinea el legislador español al redactar la LV que como acertadamente se ha señalado, se ha producido una “administrativización” del derecho de propiedad, prescindiendo de su contenido civil y rediseñando un contenido esencial desde el Derecho público con base en la función social de la propiedad.  Con este enfoque que vacía de contenido el derecho de propiedad y sobre la base de los derechos fundamentales citados,  parece consolidarse la idea que en su momento se recogió en Cataluña (Decreto Ley 17/2019, de 23 de diciembre de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda[5]) que convirtió la ocupación ilegal en vía para dar un título legal al okupa al obligar al propietario gran tenedor a proponer un alquiler social a los ocupantes sin título.

En esta legislatura hemos tocado fondo. La LV es una manifestación clara de la falta de una política pública seria en materia de vivienda. A legislador le ha resultado más sencillo hacer recaer sobre el propietario privado el coste de la política social de vivienda y todo con base en la función social de la propiedad que parece que todo lo puede. Y no es así: hay un contenido esencial del derecho de propiedad que nuestra Constitución garantiza y que no puede venir delimitado por la propia función social. Si es así, el derecho de propiedad queda huérfano de toda protección constitucional y en manos de lo que decida el legislador ordinario puesto que borramos el “límite de límites”. El ciudadano vulnerable no puede tener un derecho a okupar la vivienda de nadie (sea gran tenedor o no) y la limitación al ejercicio procesal de las acciones que competen al poseedor legítimo no puede convertirse en mecanismo para “reforzar el derecho a la vivienda”, tal y como sin pudor se señala en el recientemente aprobado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio que extiende la suspensión de desahucios hasta el 31 de diciembre de 2023, incluso para los que traigan causa de un procedimiento penal.

En definitiva, la función social de la propiedad no puede servir de base para trasladar a los propietarios las cargas que legalmente les corresponden a las Administraciones públicas para proveer los medios para satisfacer las necesidades habitacionales de los ciudadanos. La situación de necesidad del okupa no puede justificar la violación flagrante del derecho de propiedad ni generar derechos subjetivos en el ocupante. Mientras en otros ordenamientos se intensifica la regulación penal contra la okupación (Países Bajos) aumentando las penas privativas de libertad, acelerando el desalojo por medio de un procedimiento sumario (Inglaterra y Gales) o meramente administrativo (Francia), prohibiendo el empadronamiento y el acceso a suministros (Italia), procurando el desalojo inmediato a las 24 horas de la denuncia del propietario (Alemania) nosotros dificultamos al propietario la defensa de su derecho y diseñamos el “derecho a okupar” del vulnerable. Juzguen ustedes…

[1] Es gran tenedor la persona física o jurídica que sea titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 m2 de uso residencial, excluyendo en todo caso garajes y trasteros.

En caso de entornos de mercado residencial tensionado los titulares de cinco o más inmuebles urbanos de uso residencial ubicados en dicho ámbito, cuando así sea motivado por la comunidad autónoma en la correspondiente memoria justificativa. (art. 3 k) LV).

[2] Se considera a una persona como vulnerable (en caso de que se trata de un desahucio por falta de pago) cuando el importe del alquiler más el de los suministros de electricidad, gas, agua y telecomunicaciones suponga más del 30% de los ingresos familiares. Y cuando estos ingresos no superen tres veces el IPREM, es decir, 1.800 euros al mes, una cifra que varía si hay menores o dependientes a cargo.

[3] Artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos humanos. No se menciona el derecho a la vivienda en el Convenio europeo de derechos humanos que sí dedica especial atención a la propiedad privada (Art. 1, Protocolo adicional).

[4] Así se declara en la sentencia del TEDH de 4 de agosto de 2020 (caso kaminskas contra Lituania, aps. 54 y ss).

[5] Declarado inconstitucional por la STC 16/2021 de 28 de enero porque afectaba al contenido esencial del derecho de propiedad reconocido en el art. 33 de la Constitución, y se vulneraba el límite contenido en el art. 86 de la CE relativo a los contenidos de los decretos leyes.

 

La guarda de hecho y el necesario cambio de mentalidad de los bancos

A dos años de la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (LAPD) podemos analizar cómo ha recibido la sociedad en general y los juzgados y tribunales españoles en particular el cambio de paradigma de la discapacidad.

De las numerosas resoluciones dictadas destacamos la primera Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2021, por la influencia que ha tenido sobre la jurisprudencia menor al resolver, cinco días después de su vigencia, que, en determinados casos, la autoridad judicial puede imponer apoyos a una persona con discapacidad, aunque los rechace, contrariamente al criterio del Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad.

Pero, a los efectos que nos ocupan, resaltamos la sentencia del Alto Tribunal de 23 de enero pasado, absolutamente oportuna para comenzar a sentar jurisprudencia sobre el verdadero alcance de la figura estelar (junto con las medidas voluntarias) de la reforma, la guarda de hecho, y sobre la delimitación de los principios de necesidad y proporcionalidad propugnados en el artículo 249 CC.

Frente a la desconfianza del sistema anterior, el modelo actual parte de que la realidad demuestra que normalmente la persona con discapacidad está adecuadamente asistida en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, generalmente un familiar.

Se trata de una figura espontánea, que “no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea” porque se basa en la confianza y asistencia diarias. Así, la exigencia de acreditación, formalización o judicialización de la guarda de hecho atenta contra su propia naturaleza; por ello resulta improcedente el requerimiento de documento formal alguno que la constituya.

Conviene resaltar que esta muestra de confianza en la nueva guarda de hecho no es una mera cuestión terminológica, pues, en la práctica, impedirá la designación de otra medida judicial si funciona eficazmente (arts. 250-4º, 263 y 269-1º CC), aunque las necesidades de apoyo sean extremadamente intensas.

La guarda de hecho es principalmente asistencial, si bien el legislador opta por otorgarle directamente funciones representativas en dos supuestos: para solicitar una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, si no supone un cambio significativo en su forma de vida; o para realizar actos jurídicos de escasa relevancia económica (artículo 264 CC). Se trata así de facilitar la vida de las personas con discapacidad y agilizar y desjudicializar las funciones de gestión cotidianas al guardador de hecho.

Por ello, a diferencia de las demás actuaciones que requieran representación, (concretamente, las señaladas en el artículo 287 CC), en los dos casos precitados se exime al guardador de la obligación de solicitar autorización judicial; se trata de una atribución de funciones representativas ex lege. Así, quien le impida ejercer esas funciones en nombre de la persona asistida incumple directamente la ley.

La fiabilidad de la guarda de hecho queda garantizada por la fijación de salvaguardas (artículo 265 CC) garantes del respeto del guardador a la voluntad, deseos y preferencias de la persona asistida y el sometimiento de su actuación al control que únicamente corresponde a jueces y fiscales.

Pues bien, la confianza del legislador no es asimilada por ciertas entidades bancarias u organismos públicos que impiden el ejercicio de las funciones representativas otorgadas ex lege al guardador, ejecutando una labor de fiscalización que no les compete.

La ley obliga a revisar las sentencias de incapacitación anteriores a la LAPD. Igualmente, impide la designación de figuras judiciales de apoyo si existe guarda de hecho suficiente. Esto supone que antiguos tutores dejan de ser representantes legales de sus tutelados para pasar a ser sus guardadores con las facultades mencionadas, tras la revisión exigida. Además, si la persona cuenta con apoyo informal (guarda de hecho) suficiente no se podrá designar medida judicial distinta (caso habitual de padres que cuidan a sus hijos con discapacidad menores y continúan haciéndolo tras la mayoría de edad).

Como hemos apuntado, eludiendo el mandato del legislador, algunas entidades bancarias y algunos órganos administrativos no asumen el cambio legal negándose sistemáticamente a reconocer la guarda de hecho por falta de acreditación documental. Así, se ha convertido en práctica habitual para las familias la recepción de comunicaciones bancarias del tipo siguiente: “… nos han indicado que D./Dña.XXX ostentaba la guardia y custodia del entonces menor D.YYYY y que éste tiene una discapacidad del 89% declarada …. pero, no se ha acreditado que D./Dña.XXX ejerza medidas de apoyo (curatela, guarda de hecho…) respecto a D.YYYY, conforme a la Ley 8/2021…. por lo que conviene que solicite la adopción de una medida de apoyo judicial que constituya a su padre/madre, como curadores o guardadores de hecho y les otorgue expresamente facultades representativas para disponer sus posiciones de manera que pueda tener atribuida la gestión patrimonial de la cliente con discapacidad, dado que el artículo 264 CC, que regula la guarda de hecho, no contempla la posibilidad de que los guardadores de hecho dispongan de las cuentas corrientes del guardado…”. Seguidamente, la práctica generalizada es el bloqueo de las cuentas y la prohibición de acceso a estas a los guardadores.

La postura enconada y contraria a la ley de los bancos comienza a derivar en una perversión del nuevo modelo que, de no frenarse, terminará convirtiéndose en una generalizada “judicialización de la desjudicialización”, salvo que los juzgados opten por desestimar solicitudes de acreditación de guarda de hecho cuya única finalidad sea el reconocimiento judicial de lo ya reconocido por ley.

A esto apuntaba el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Córdoba de 7 de febrero de 2022 cuando indicaba que “Conscientes del cambio legislativo esta Juzgadora podría desestimar la solicitud formulada, declarar que D.ª no precisa de una resolución judicial por virtud de la cual se declare la guarda de hecho respecto de su hermana … y que no necesita autorización judicial para cancelar la cuenta en la entidad bancaria Cajasur, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que le corresponde a ésta por el seguro de defunción de Mapfre porque el C.civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para los actos descritos. Pero pongámonos en el lugar de los guardadores de hecho a los que no les queda más opción que acudir al Juzgado con el único fin de obtener una resolución judicial en virtud de la cual se les reconozca aquello que ya tienen reconocido por ley. E interpretemos la ley: la guarda de hecho `no precisa de una resolución judicial´. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos”.

El broche de cierre a las resoluciones situadas en esta línea lo encontramos en la STS de 23 de enero de 2021 que, pormenorizadamente explica el fundamento y alcance de la nueva guarda de hecho, ratificando la posición aquí defendida.

Resulta indiscutible que la guarda de hecho no requiere de ningún documento que formalmente la constituya y su exigencia constituye un claro obstáculo al correcto funcionamiento de la medida de apoyo a la persona con discapacidad. Por lo tanto, los requerimientos efectuados por los bancos y otros organismos públicos y privados en el sentido antes transcrito son contrarios a la ley y perjudican claramente a la persona con discapacidad a quien, justamente deben proteger.

Actualmente no existe ninguna Instrucción de la Fiscalía sobre la aplicación de la LAPD en general ni sobre este tema en particular, pero, desde hace meses se mantienen reuniones entre la Fiscalía General del Estado y la banca cuyo resultado puede conducir por fin el necesario “cambio de mentalidad” en este sector.

Entre tanto, las soluciones al problema de la acreditación de la guarda de hecho no pueden pasar por la vulneración de las leyes ni de los derechos de las personas con discapacidad, sino por la búsqueda de soluciones imaginativas que permitan a las personas que tienen este tipo de apoyo intervenir en el tráfico jurídico ágilmente y en igualdad de condiciones con los demás. No es competencia del banco ni de otros organismos resolver si quien se persona ante la entidad es o no guardador de hecho, ni tampoco pretender el impulso de medidas judiciales de apoyo absolutamente innecesarias y contrarias al sistema; su función debe limitarse a permitir que quien se persona como tal pueda desempeñar sus funciones correctamente y realizar las gestiones que tanto la ley como la jurisprudencia le han reconocido.

Cierto que existe el riesgo de que quien se presente invocando tal cualidad, en realidad, no la tenga y eso dé lugar a abusos y expoliaciones en el patrimonio de la persona con discapacidad que, de ser detectadas, deben comunicarse a Fiscalía. El riesgo se puede mitigar mediante mecanismos más ágiles como la propia presencia de la persona asistida con el guardador ante la entidad bancaria, si fuera posible, una declaración responsable del supuesto guardador, o la presentación de otros indicios documentales que evidencien la existencia de tal condición: libros de familia, certificados del Registro civil acreditativos de la relación de parentesco, certificados de convivencia, actas de notoriedad, informes sociales, etc. Pero quizá, lo más relevante, sea la propia conducta mantenida a lo largo del tiempo por el guardador ante la entidad bancaria. No tiene sentido defender que el progenitor que ha gestionado regularmente la cuenta del hijo menor con discapacidad no pueda seguir haciéndolo cuando este es adulto, las circunstancias sonlas mismas, no existe oposición ni perjuicio alguno a la persona con discapacidad y la negativa o bloqueo directo de cuentas derivan exclusivamente en un claro perjuicio para esta.

Impedir al guardador hacer lo que la ley no prohíbe o compeler a la persona a la que apoya a iniciar un procedimiento no querido, injusto o innecesario es ilegal y puede causar daños a la persona con discapacidad de los que deberá responder civilmente su causante, es decir, el banco.

Excepciones al principio de riesgo y ventura de provenientes del contexto del contrato

De la interacción entre texto y contexto del contrato, ya traté en otro post al que ahora me remito, recordando ahora que incluye varios supuestos que inciden desde fuera en la economía de todo contrato, como son los siguientes:

• La Fuerza mayor
• El Factum principis
• El Riesgo imprevisible

Seguidamente se analizarán todos ellos, advirtiendo acerca de la imposibilidad material de agotar toda la problemática que plantean, motivo por el cual solo se ofrecerán las líneas generales de los mismos. No obstante, se dedicará mayor tiempo y espacio al riesgo imprevisible, dado que se trata de una institución sin regulación legal, fruto de una amplia doctrina y jurisprudencia que ha ido decantando su perfil gradualmente, tomándolo prestado de la doctrina francesa (que es donde aparece). Este dato, unido al hecho de la proliferación de reclamaciones de los contratistas que no tienen cabida en la revisión excepcional prevista por el RDL 3/2022, obligan a prestar mayor atención al riesgo imprevisible en la situación actual (presidida por un contexto de incremento imprevisible y desorbitado de los precios que desborda el marco de cualquier previsión contractual).

A.- FUERZA MAYOR

La fuerza mayor en la contratación privada se encuentra recogida en el art. 1105 del C.C en términos muy genéricos (1): «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables». Mucho se ha discutido (y se sigue discutiendo) en la doctrina, acerca de la diferenciación entre la fuerza mayor y el caso fortuito, pero lo que ahora interesa poner de manifiesto es que, en cualquier caso: i) no existe un “numerus clausus” de supuestos, y que ii) solo confiere derecho a no cumplir con las prestaciones contractuales asumidas.

Frente a lo anterior, en la contratación administrativa la fuerza mayor se ha caracterizado desde sus inicios (en el Pliego de contratación de 1886 y sucesivos) por todo lo contrario: i) siempre han existido supuestos específicos, (considerados como “numerus clausus”), y ii) confiere derecho a una compensación al contratista. Su regulación se encuentra, actualmente, en el art. 239 de la LCSP en donde se establece lo siguiente:

1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.
2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

El precepto anterior se encuentra encuadrado en la regulación de los contratos de obra, lo cual no impide su aplicación a otra clase de contratos administrativos, por indicación de la propia LCSP. Así, respecto de los contratos de concesión de obra, el art. 270.2 de la LCSP dice lo siguiente: “Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239”. Y otro tanto sucede en las concesiones de servicio, ya que el art. 290 vuelve a incluir la fuerza mayor como supuesto habilitante para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los mismos términos.

Sin embargo, no sucede lo mismo en los contratos de suministro y servicios en donde la LCSP no contiene precepto alguno que permita sostener (con carácter general) que la fuerza mayor habilita para reclamar una compensación por los daños y perjuicios causados, sino, solamente, como causa exonerante del cumplimiento del contrato. O, dicho en otros términos, la fuerza mayor opera al modo civil, y no al modo administrativo, motivo por el cual no confiere derecho a compensación alguna.

Y es que, en lo que respecta a los contratos de servicios, cabe citar la Resolución n.º 719/2021 del TARC de 17 de junio de 2021. Esta Resolución declara incursas en nulidad de pleno derecho las previsiones de un pliego de condiciones administrativas de un contrato de servicios que prevé penalizaciones por causas no imputables que no sean las de fuerza mayor enumeradas en el artículo 239 de la LCSP. Además, concluye la resolución, que el referido precepto determina los casos en que el contratista no responde a pesar del riesgo y ventura, pero no sirve para determinar aquellos casos en que está sujeto a posibles cláusulas penales, porque para tales supuestos rige el artículo 1105 CC y son exonerantes todas las contingencias que conforme a este precepto merezcan la condición de caso fortuito o fuerza mayor.

Por otro lado, en lo que refiere a los contratos de suministros, en el dictamen del Consejo de Estado (ref. 221/2021) de 6 de mayo de 2021, también se sigue un patrón similar. El dictamen trata la resolución de un contrato para la adquisición de guantes de nitrilo durante el COVID-19. En los antecedentes, en su apartado cuarto (2), cuando empieza hablar de las cláusulas del contrato, indica que la 2.2 establecía lo siguiente:
“2.2 El incumplimiento del plazo de entrega acordado, que no obedezcan a FUERZA MAYOR, serán considerados como incumplimiento contractual. En este supuesto el INGESA podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”.

Como se puede apreciar, en este precepto sí se hace mención a los supuestos en los que exista un motivo de fuerza mayor que impida el incumplimiento del plazo de entrega, pero no confiere derecho a compensación alguna. De este modo, y siguiendo la doctrina del Consejo de Estado en su Dictamen 769/2020 de 28 de enero de 2021, “la determinación de la fuerza mayor ha de hacerse en cada caso concreto, al no poder admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, atendiéndose especialmente, bien a lo insólito en cuanto a la periodicidad histórica, bien a su importancia cuantitativa, bien a las circunstancias cualitativas del caso”.

B.- FACTUM PRINCIPIS

La STS de 7 de marzo de 1895 (asunto Compañía de Aguas Potables de Cádiz) es considerada como el precedente más antiguo del reconocimiento del factum principis en la contratación administrativa, aunque sin otorgarle esta denominación. En esta sentencia el TS se pronunció a favor del contratista, al considerar que se había impuesto un gravamen injustificado e imprevisible que generaba un enriquecimiento en beneficio de la Administración como consecuencia de un acto propio alejado de los cambios de mercado y que, por tanto, debía indemnizarse. A partir de ahí empezó a surgir una tendencia favorable a aplicar esta conclusión cuando medidas generales imprevisibles de índole económica perjudicaran al contratista y generaran un enriquecimiento injusto a favor de la Administración. No obstante, este principio no se integró en la normativa hasta la Ley de 17 de julio de 1945 sobre revisión de precios en los proyectos de obras adjudicados por subasta o concurso.

En lo que respecta a la evolución de esta teoría y su aplicación, cabe señalar el Dictamen del Consejo de Estado nº 3725, de 12 de noviembre de 1948 que utiliza por primera vez la expresión “factum principis” para evitar la traducción francesa (“fail du prince”) por motivos políticos obvios.

Con la expresión “factum principis” se contempla el caso en que las modificaciones de las condiciones del cumplimiento del contrato no derivan de la voluntad expresa de la Administración contratante y no tienen como objetivo directo la modificación del contrato, sino que se trata de medidas administrativas de carácter general de una Administración ajena al contrato o de la propia Administración contratante, pero con repercusión en las obligaciones nacidas de él haciendo más oneroso su cumplimiento (3) que incide en el mantenimiento del equilibrio económico del mismo. En el primer caso (actuación de la Administración contratante) se habla de “factum principis impropio”, mientras que la segunda (actuación de otra Administración distinta de la contratante) tiene la denominación de “factum principis propio”.

Como se ha dicho, se trata de una figura de creación doctrinal, si bien las últimas regulaciones de la contratación administrativa hacen mención de la misma (sin ponerle nombre alguno), como es el caso de las concesiones de obra y de servicio. Así, en el art. 270 de la LCSP actual (relativo al mantenimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de servicios), el apartado 2 b) admite como supuesto que confiere derecho al mantenimiento del equilibrio del contrato, el siguiente supuesto: “Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”. Supuesto que alude, claramente a un “factum principis propio”. Sin embargo, tan solo confieren derecho a desistir del mismo, cuando tenga lugar un desequilibrio causado por cualesquiera de los siguientes supuestos (apartado 4):

a) La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato.
b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

En cualquier caso, el hecho de que los supuestos que configuran el “factum principis”, propio o impropio, no resulten contemplados en la normativa de los restantes contratos no impide en absoluto su aplicación como causa que habilita para reclamar una compensación de daños y perjuicios, al tratarse de una técnica de creación doctrinal, como se ha dicho. Compensación que, como recuerda la vieja STS de 25 de abril de 1986, debe llevarse a cabo mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes, pero no de aquello que la Administración no es responsable. Es decir, conduce a una compensación parcial de los daños sufridos (daño emergente pero no lucro cesante) aunque, en algunos casos, ha llegado a reconocerse una compensación integral del perjuicio causado.

C.- EL RIEGO IMPREVISIBLE

El “riesgo imprevisible”, se debe a acontecimientos ajenos a la voluntad de cualquiera de las partes (y, por tanto, de la propia Administración) que afectan a la viabilidad material del contrato, como pueda ser una subida de precios en el mercado internacional. Por tanto, se trata, al igual que en el caso anterior, de alteraciones provenientes del contexto del contrato que afectan a su texto (lo pactado) haciendo más oneroso o imposible su cumplimiento.

El brocardo latino pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse) debe ser completado con la expresión pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, que significa que los pactos deben cumplirse, mientras las cosas sigan así, lo que habla de la obligatoriedad de cumplir los pactos (contratos) pero solamente mientras las circunstancias existentes al momento de la celebración no varíen.

Rebus sic stantibus es una expresión latina, que puede traducirse como “estando así las cosas”, y hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual se entiende que las estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, esto es, que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones. En consecuencia, no cabe compeler al cumplimiento de la obligación concertada en época normal, si, a la fecha de su ejecución, circunstancias extraordinarias imprevisibles hacen que la prestación resulte excesivamente ruinosa o gravosa para el obligado o, posiblemente, para el acreedor.

Sin ánimo de abundar en exceso en la materia, la doctrina del «riesgo imprevisible» o del «riesgo razonablemente imprevisible» (como también ha sido denominada —Sentencias del Tribunal Supremo de 26 [Ar. 9646] y 27 de diciembre de 1990 [Ar. 10151] y de 9 de marzo de 1999 [Ar. 2888], o de 19 de enero de 2001, entre otras tantas—), habilita la posibilidad del contratista/concesionario de obtener una compensación con motivo de acontecimientos o sucesos sobrevenidos durante la ejecución de la prestación convenida.. La mayoría de las sentencias que tratan del tema no aluden exclusivamente a la finalidad de asegurar el buen fin de la obra sino al dato de “que se trata de una excepción al principio de riesgo y ventura”, “de los problemas que ocasiona al contratista”, etc (4).

Por tanto, cabe sostener (con base en una doctrina mayoritaria) que la institución del “riesgo imprevisible” da lugar a una compensación parcial y no integral del daño causado, lo cual excluye el posible lucro cesante, cubriendo únicamente, el daño emergente.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de ir perfilando los PRESUPUESTOS Y REQUISITOS NECESARIOS que deben concurrir para poder llegar a reconocerse la aplicabilidad de la doctrina del «riesgo imprevisible» conectada a la «cláusula rebus sic stantibus».

• IMPREVISIBLE
• IRRESISTIBLE
• EXCESIVAMENTE ONEROSO (BOULEVERSEMENT)

Un riesgo que, siendo «racionalmente imprevisible», debe resultar «ajeno a la voluntad» y «culpa de las partes contratantes» (Dictamen del Consejo de Estado de 14 de mayo de 1998 y Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y de 27 de diciembre 1990) y conllevar que «se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución de manera que la prestación resulte más onerosa para una de las partes de la que inicialmente había podido preverse» (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y de 18 de abril de 2008).

Esa alteración —según añade la jurisprudencia— debe resultar «anormal y extraordinaria, llegando a alterar el equilibrio económico de las prestaciones» (Sentencia de 9 de diciembre de 2003) y debe «tratarse de una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual (bouleversement, decía el Consejo de Estado francés en su Arrêt de 27 de junio de 1919)», tal y como se señalan, entre otros, en los Dictámenes del Consejo de Estado de 15 de abril de 2004 (Expte.662/2004) o de 26 de junio de 2003 (Expte. 1521/2003), por citar algunos recientes, así como en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de junio de 2006 (Ar. 204367). En otras palabras, resulta necesario que «haya dado lugar a una verdadera “subversión de la economía de la concesión”» (Dictamen del Consejo de Estado de 14 de mayo de 1998 (Expte. 99/1998) o «sea de una magnitud lo suficientemente importante, como para que pueda afirmarse que el equilibrio financiero pactado ha sido sobrepasado, más allá de los razonables límites de aleatoriedad que todo contrato de tracto continuo lleva consigo» (Dictamen del Consejo de Estado de 1 de marzo de 1990 [Expte. 54373]).
Ahondando en la doctrina del riesgo imprevisible de la mano de la doctrina y la jurisprudencia, es de hacer ver que la quiebra de la economía del contrato sobrevenida que da pie a la aplicación de la «doctrina de la imprevisión» debe ser, en todo caso, «examinada sobre la globalidad del contrato» (Sentencia de 25 de abril de 2008) y requiere la necesidad de «prueba adecuada, normalmente conseguida a través de informe pericial, dado el carácter eminentemente técnico de la materia» (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2003). Con esto se plantea el problema relativo a la determinación del ”bouleversement” de la economía del contrato, lo cual conduce a un concepto jurídico indeterminado porque la relevancia o importancia del incremento de precios debe hacerse a la vista de cada contrato y caso concreto, sin que resulte posible establecer criterios fijos válidos para todos los supuestos.

Así, la STS de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Recurso 763/2007), viene a expresarse en los siguientes términos:

“Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo […]. En el momento actual, no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.»

Un impacto superior al 2,5 % en la economía del contrato, era el límite marcado para que entrase en juego la revisión de precios (como técnica para el restablecimiento del equilibrio financiero o equivalente económico). Sin embargo, ahora ha desaparecido este límite y las normas reguladoras de la revisión de precios no contienen límite inferior alguno (vid Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre). Pero Preámbulos de RDL 3/2022 y 6/2022, si que alude a un límite concreto (que es del 5% del precio del contrato) al regular la revisión excepcional de precios, motivo por el cual puede tomarse este porcentaje como referencia extrapolable a todo tipo de contratos administrativos. Ojo; el 5 % también se menciona en arts. 270 t 290 relativos a concesiones de obra y de servicios).

Y otro tanto cabe decir en cuanto a la acreditación del resto de los requisitos indicados para que sea apreciable el riesgo imprevisible, porque se trata de algo, expresamente reconocido en los Preámbulos de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, lo cual supone un reconocimiento expreso de la situación de riesgo imprevisible por el legislativo nacional, lo que facilitará siempre las cosas. De ahí la importancia de analizar estas disposiciones, para lo cual me remito a mi reciente post en donde se trata, justamente, de este asunto, con lo cual me despido de todos los que hayan tenido la paciencia de leer este largo post.

(1) También hay que tener en cuenta las menciones dispersas que por todo su articulado se hacen (como en los artículos 1096, 1777, 1784 y 1905).

(2) La misma redacción se contiene en el art. 290 relativo a las concesiones de servicio.

(3) Es reconocida por nuestro Derecho positivo en el art. 127.2 del viejo RCCL en donde se decía lo siguiente:
2. La Corporación concedente deberá:

1.º Otorgar al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente.
2.º Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual:

a) compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución; y
b) revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

3.º Indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que le ocasionare la asunción directa de la gestión del servicio, si ésta se produjere por motivos de interés público independientes de culpa del concesionario.

4.º Indemnizar al concesionario por el rescate de la concesión o en caso de supresión del servicio.

(4) No obstante, hay sentencias (como es el caso de la STSJ M 11188/2019 de 16 de octubre de 2019) que hablan de ambas cosas:

“Por ello, para que se derogue el principio de riesgo y ventura del contratista y se genere su derecho a ser indemnizado por la Administración, se requiere que el concesionario acredite no solo que la Administración ha modificado el contrato en su perjuicio o que ha existido un evento extraordinario e imprevisible posterior a la licitación sino también que dicha modificación o evento ha roto el equilibrio económico financiero de la concesión poniendo en peligro la continuidad del servicio, puesto que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra distinta desplazar a la Administración el riesgo económico que es consustancial a la explotación del servicio. No se trata, en definitiva, ni de una garantía de beneficio para el concesionario ni de un seguro que cubra las posibles pérdidas económicas por parte de aquél, sino de una institución que pretende asegurar, desde la perspectiva de la satisfacción del interés público, que pueda continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas , por lo que es necesario en cada caso concreto acreditar que el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación.

Esto mismo también lo dicen las recientísimas STSJ de Murcia 358/2022 de 15 de julio de 2022 y la STSJ de Murcia 75/2022 de 10 de marzo de 2022 De esta manera podría afirmarse que la teoría no solo alude al buen funcionamiento de la obra, sino que también hace referencia a la importancia de cubrir el perjuicio del concesionario. Y, en esta misma línea se ha pronunciado en Consejo de Estado en distintas ocasiones. Así, en su Dictamen número de 11 de enero de 2005 (Expte. 2738/2004) con cita en jurisprudencia del Tribunal Supremo:

“(…) Tal doctrina no está concebida como una garantía del beneficio del contratista, ni como un sistema de aseguramiento que cubra las posibles pérdidas a que puede dar lugar, normalmente la ejecución de una obra pública o la prestación de un servicio público, sino con un mecanismo capaz, según declara la jurisprudencia (Sentencias de 11 de julio de 1978 y 21 de octubre y 13 de noviembre de 1980), de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales.”

 

¿Está justificada la compensación por trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes?

Muchas sorpresas puede deparar la ruptura del matrimonio de cónyuges casados en régimen de separación de bienes. Aunque parece que cada uno mantiene su independencia patrimonial, tras la ruptura hay compensaciones que pueden alterar el equilibrio patrimonial. Me explico con un ejemplo.

Carlos y María están casados en régimen de separación de bienes desde hace 25 años. María tiene estudios universitarios, pero nunca ha trabajado fuera del hogar, dedicándose en exclusiva al cuidado de los tres hijos comunes. Carlos es empresario y ha dedicado todos sus ingresos al pago de las cargas familiares. Sobreviene la crisis matrimonial y María reclama a Carlos en el proceso de divorcio una pensión compensatoria de 1.200 euros mensuales y la cantidad de 300.000 euros en concepto de compensación de trabajo doméstico. Tal cantidad resulta de multiplicar el salario mensual de una empleada de hogar (1.000 euros) por el número de meses y años que ha durado el matrimonio.

Imagino que a más de uno/a le impresione tal reclamación, máxime si se trata de un matrimonio casado en régimen de separación de bienes y que ya analicé en este post. Nuestro Código Civil (art. 1438) señala que, en primer lugar, el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y además “dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

Por lo tanto, el trabajo para la casa se tiene en cuenta:

  • Como contribución a las cargas del matrimonio, es decir, aunque el cónyuge no trabaje fuera del hogar no significa que no contribuya al sostenimiento de la familia, sino que lo hace en especie, con su trabajo.
  • Como criterio para fijar una pensión compensatoria (art. 97 CC)
  • Y además da derecho a la compensación a la que me refiero en este post.

Se trata de una compensación que es compatible con una pensión compensatoria. Prescinde de la capacidad económica del obligado y no se requiere que el/la reclamante se encuentre en estado de necesidad. Es más, puede reclamarla quien tiene un importante patrimonio.

La primera cuestión que se plantea es qué justifica esta compensación cuando el trabajo para la casa ya se valora como contribución a las cargas y la pérdida de oportunidades profesionales y el desequilibrio económico que se genera se tiene en cuenta en la pensión compensatoria.

A nadie se le escapa que verse obligado un cónyuge a abonar a otro una compensación de las dimensiones de la reflejada en el ejemplo, puede llevar al deudor a la insolvencia más absoluta, sobre todo si, como he dicho, se tiene en cuenta que no se valora la capacidad económica del cónyuge deudor para la fijación de tal compensación.

Pues bien, cuál sea el fundamento de esta compensación no es una cuestión que tengan clara los tribunales. Buena prueba de ello son las diferencias entre resoluciones judiciales que tratan un mismo caso. Así, por ejemplo, ante un supuesto en el que la esposa reclama 733.000 euros por haberse dedicado al hogar durante más de 20 años, con dos empleadas de hogar y chófer, los jueces de instancia no le dan nada en concepto de compensación por trabajo doméstico. Sin embargo el TS le concede la compensación solicitada por entender que “la esposa se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de un chofer pues sobre ella recaía, la “dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico” (sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015). No fue obstáculo a la concesión de esta compensación el que las empresas del cónyuge deudor se encontraran en concurso de acreedores…

Otro ejemplo, el de un caso que involucró a un importante empresario de este país, cuya esposa reclamaba una pensión compensatoria de cuarenta millones de euros en un solo pago y una compensación por trabajo doméstico de cincuenta millones de euros.

Llama la atención que en primera instancia no se conceda ninguna cantidad en concepto de compensación por trabajo doméstico (aunque sí una pensión compensatoria de 50.000 euros mensuales) y en la Audiencia se conceda una compensación por trabajo doméstico de 6 millones de euros. Finalmente, el TS le concede una compensación de 840.000 euros (sentencia del TS 11 de diciembre de 2019) ¿Cómo puede haber tantas diferencias en las distintas resoluciones judiciales? Parece que no está claro un aspecto clave: lo que se quiere compensar, no está claro el fundamento de la compensación y la suerte de las partes depende “del juzgado que resuelva su asunto”.

Veamos las distintas opciones que pueden plantearse en relación con el fundamento de la compensación por trabajo doméstico que va a condicionar la fijación de la cuantía de la compensación. Nada mejor que explicarlo con ejemplo práctico.

PRIMERA INTERPRETACIÓN .- Se podría entender que se está compensando el “enriquecimiento patrimonial” que ha tenido el cónyuge que ha trabajado fuera del hogar. Este es el criterio legal establecido en Cataluña. Si no hay incremento patrimonial, no habría que pagar nada.

Pues bien, el TS se ha encargado de negar este fundamento. Aunque el cónyuge deudor no haya incrementado su patrimonio, puede verse obligado a pagar la compensación. Así lo señala la sentencia del TS de 14 de julio de 2011. Por tanto, volviendo a nuestro ejemplo enunciado al inicio del post, aunque Carlos haya dedicado todos sus recursos a cubrir los gastos familiares y no haya incrementado su patrimonio, puede verse obligado a pagar la compensación.

Obsérvese que este cónyuge está en mejor posición que uno casado en gananciales porque este sólo tiene derecho a los gananciales cuando haya bienes gananciales. Si no hay, no tiene derecho a nada. Por el contrario, casado en separación de bienes tienes derecho a compensación sólo dedicándote al hogar, aunque no se haya incrementado el patrimonio. No hay que hacer nada más…

SEGUNDA INTEPRETACIÓN.- El otro posible fundamento es entender que se compensa la “pérdida de oportunidades profesionales” del cónyuge que se dedicó al hogar. Con este fundamento la jurisprudencia cuantifica la compensación abonando el salario que se habría pagado a un tercero.

Así, 1.000 euros mensuales durante 25 años darían un derecho a 300.000 euros por compensación de trabajo doméstico.

Con este planteamiento, sólo tiene derecho a la compensación el que trabajó de manera exclusiva en el hogar y no la tiene quien trabajó fuera y, además, también se ocupó del hogar. Algo que resulta a todas luces injusto.

Este parece ser el criterio que está manteniendo el TS  y, a mi juicio, es censurable. Si el cónyuge recibe una cantidad por referencia al salario que debía abonarse a un tercero ¿cómo contribuye el cónyuge que se dedicó al hogar a las cargas del matrimonio, tal y como le ordena el art. 1.438 CC? Con esta interpretación se violenta el inciso primero del art. 1438. Basta no trabajar fuera del hogar para no contribuir a las cargas del matrimonio y además obtener una compensación que, a mi juicio, es injusta a costa del otro cónyuge que puede no tener patrimonio por haberlo dedicado al sostenimiento de las cargas familiares. Es una solución desequilibrada.

TERCERA INTERPRETACIÓN.- La contribución al sostenimiento de las cargas familiares no es igual, sino proporcional a recursos económicos (art. 1438 CC). La compensación solo puede tener lugar cuando hay un exceso de contribución a las cargas del matrimonio por parte del cónyuge que se dedica al hogar.

Volviendo al ejemplo planteado al inicio. Imaginemos que los gastos familiares ascienden a 2.000 euros. Carlos tiene una nómina de 4.500 euros. María no trabaja fuera del hogar, pero se computa su trabajo como 1.000 euros mensuales. Con estas cifras Carlos debería abonar el 82% de los gastos y María el 18%.

Por lo tanto, si los gastos familiares son 2.000 euros, Carlos debe abonar 1.640 euros. Y María debe abonar 360 euros. Como María con su dedicación exclusiva al hogar es como si estuviera satisfaciendo 1.000 euros, existe sobreaportación ¿Cómo se calcula la compensación? Pues teniendo en cuenta la sobreaportación que son 640 euros (1000-360). De esta forma, María también contribuye a las cargas, cosa que no hace si se tiene en cuenta el salario de 1000 euros.

Con esta fórmula la compensación se calcula del siguiente modo:

              640 X 12 meses= 7.680 euros al año X 25 años= 192.000 euros

Obsérvese que, si atendemos a la primera opción, María no podría reclamar nada si no hubo incremento patrimonial del otro cónyuge. Si atendemos a la segunda opción, María puede reclamar 300.000 euros y si atendemos a la tercera opción, puede reclamar 192.000 euros.

Respondo a la pregunta que formulo en el título de este post. A mi juicio sólo podría estar justificada la tercera interpretación: nace el derecho a la compensación cuando hay una sobreaportación a las cargas del matrimonio, criterio mantenido en algunos territorios forales ( Navarra y Baleares, donde además se exige que a consecuencia de dicha sobreaportación al trabajo haya producido un enriquecimiento patrimonial al cónyuge que trabaja fuera del hogar). Lo contrario, a mi juicio, supone una expropiación injusta del cónyuge deudor que puede verse obligado a pagar esta compensación desproporcionada incluso si no tiene capacidad de pago. La pérdida de oportunidades, el eventual desequilibrio ya se cubre por la pensión compensatoria. Duplicar remedios y fundamentos no es razonable y genera un enriquecimiento injustificado.

Eso sí, si por consecuencia de la obligación de pago de una compensación por trabajo doméstico[1], el deudor deviene insolvente, siempre puede declararse en concurso de acreedores y solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho. La compensación por trabajo doméstico no es equiparable a la obligación de alimentos y, por lo tanto, es pasivo exonerable…

Ante esta situación y el diferente criterio mantenido en los tribunales, lo aconsejable es introducir un pacto en capitulaciones matrimoniales sobre esta cuestión, bien para excluir la compensación o bien, para establecer criterios para su procedencia. Así, por ejemplo, se puede incluir una cláusula en donde se aclare que “sólo procederá la compensación por trabajo doméstico cuando suponga una sobreaportación a las cargas del matrimonio”.  De esta manera se introduce una dosis de seguridad jurídica que, a mi juicio, es imprescindible en esta materia.

[1] Para un análisis más detallado en este vídeo se puede ver la webinar sobre esta cuestión que organizamos el pasado 30 de noviembre desde la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense.

La posible inconstitucionalidad del artículo 94.4º del Código Civil

No es la primera vez que el legislador pretende solucionar un problema social a través de atajos legales. El Tribunal Constitucional ya lo dijo en la Sentencia de Pleno nº 185/2012, de 17 de octubre ­en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del “informe favorable del Ministerio Fiscal”, del artículo 92.8 Código Civil para conceder la guarda y custodia compartida, era contraria a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución Española. Entendió el tribunal que se limitaba injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. El Alto Tribunal declaró que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringía el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, se menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo.

Pese a la reserva que el legislador constituyente otorgó al Poder Judicial sobre la decisión jurisdiccional, el legislador sigue sucumbiendo a la tentación de limitar el poder de los jueces, poniendo negro sobre blanco la desconfianza institucional y el indisimulado fastidio que les causa el control de su poder a través de sentencias que corrigen el rigor de la norma.

El año pasado asistimos a la publicación de dos normas iguales en su numeración y tan solo separadas por dos días y una letra -la “o” de orgánica-: la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y la ley orgánica 8/2021 de 6 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En cuanto se publicaron ambas leyes, a los juristas no se nos escapó la incoherencia que suponía modificar el artículo 94 de Código Civil relativo al derecho de estancias y comunicaciones de los menores en caso de crisis familiar en una ley dedicada a la modificación de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, cuando la razón de su modificación radicaba en la protección de los menores víctimas de violencia. ¿Cómo habiendo una ley dictada dos días después, específicamente dedicada a la infancia y a la proscripción de la violencia en su entorno, no se modificaba el artículo 94 CC por esta y sí se hacía en la ley de discapacidad?

La respuesta solo la conocen los que negociaron las leyes, pero seguramente tenga algo que ver con las mayorías exigidas para una y otra ley. Sea como fuere, el artículo 94 CC fue reformado por ley ordinaria, pero debió serlo por ley orgánica. Esta decisión lleva, en mi opinión, al primero de los motivos por los que el cuarto párrafo del artículo 94 CC es inconstitucional, porque debió aprobarse por ley orgánica al afectar a un derecho fundamental, el de la presunción de inocencia, al no haberse aprobado con la mayoría exigida en el artículo 81.1 CE.

Con la reforma del artículo 94 CC se ha introducido por el legislador un peligroso automatismo en el que no se deja a los jueces apenas margen para decidir. Algún asesor o letrado del congreso debió advertir de lo peligroso de la redacción del precepto  y consiguió que se incluyese un párrafo a modo de “cruz y raya” para espantar la sombra de la inconstitucionalidad. Así, se ha dejado a los jueces un resquicio de decisión, pero en la práctica es insuficiente. Estamos ante una verdadera intromisión en la función jurisdiccional, impidiendo que el juez adapte la norma a cada caso concreto tras la valoración probatoria.

¿Y qué dice el actual párrafo cuarto del artículo 94 CC? Establece que «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Algunos aplaudieron la reforma considerando un avance que los jueces prohibieran las comunicaciones y estancias de los menores con aquel progenitor que estuviera incurso en un proceso penal por violencia de género o doméstica por ejercer violencia contra su pareja o contra sus hijos. Siento decepcionarles si les digo que esa posibilidad ya existía: cuando un menor era víctima de violencia doméstica por parte de uno de sus progenitores, corría peligro de ser víctima directa o indirecta de violencia doméstica o de género o, simplemente, cuando no podía garantizarse la seguridad y el bienestar de un menor cuando se encontraba con alguno de sus progenitores, los jueces ya podíamos limitar o excluir el contacto del menor con ese progenitor. ¿Qué ha regulado el artículo 94 CC entonces? En esencia, nada nuevo. Simplemente ha excluido la potestad del juez para decidir en cada caso concreto si, existiendo un proceso abierto por alguno de estos delitos, lo mejor para el menor es seguir relacionándose o no con su progenitor. Con la nueva redacción, el juez está obligado (“no procederá (…)” “y, si existiera, se suspenderá”).

Esta regulación, a mi juicio, vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de la personalidad, recogido en el artículo 10.1 CE. Este derecho está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que los padres les proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarles automáticamente del contacto con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor. El artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)», reservando, por tanto, a los tribunales la potestad de privar al menor del derecho a relacionarse con sus progenitores. En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

En resumen: sólo por resolución judicial motivada y tomada en el ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional, tras el examen de la prueba y la sana crítica, puede suspenderse el régimen de custodia, estancias y comunicaciones de los menores con sus progenitores. Sin embargo, el artículo 94 CC obliga al juez a adoptar la decisión, cualquiera que sea la situación que lo causa, siempre que exista un procedimiento penal abierto, sin matices.

También se vulneraría el derecho a la igualdad (artículo 14 CE) de los menores al ver injustificadamente cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje que un juez lo limite, atendiendo a las circunstancias concurrentes. No menor lesión sufre el superior interés del menor (artículo 39 CE) al excluir el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando el automatismo en la decisión judicial.

Ahora bien, el nudo gordiano de la posible inconstitucionalidad del precepto la constituye el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 CE al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito. Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar por el juez instructor, en ese caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la investigación penal. Por el contrario, en el caso del artículo 94, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE y del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos), sin atender al principio de presunción de inocencia.

Si bien es cierto que el precepto permite al juez mantener la relación del progenitor con el menor, regula como excepcional el mantenimiento del derecho. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Si hay un proceso penal abierto, el juez debe suspender toda relación del menor con el progenitor investigado sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución y por los Tratados Internacionales de los que España es parte, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado.

En definitiva, la lucha contra la violencia en la infancia es algo que debe estar en la agenda de todas las administraciones. Una democracia sólida pasa por proteger a los más vulnerables e invertir en su futuro, que es el nuestro. El Estado debe procurar entornos seguros y serenos para que los menores puedan desarrollarse con normalidad y convertirse en adultos sanos. Pero este objetivo, que comparto, no puede lograrse limitando la potestad jurisdiccional del Poder Judicial. Al contrario, son los jueces los que verdaderamente pueden garantizar el superior interés del menor mediante el examen de las circunstancias de cada caso concreto. Dotar de medios personales a los juzgados con equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes en tiempos de espera razonables y construir una red de servicios sociales apegada a los juzgados que reciba a las víctimas, las apoye y les dote de lo mínimo necesario para superar la violencia, es muy necesario, pero mucho más caro que legislar con brocha gorda. No exagero: sólo una técnica legislativa deficiente puede conseguir que, en el caso de denuncias cruzadas, el juzgador se vea en la tesitura de privar de toda comunicación al menor con ambos progenitores. La ausencia de pulcritud en la regulación podría conducir hipotéticamente al indeseado escenario de menores que deban ser declarados en situación de desamparo.

Esperemos que el legislador -o el Tribunal Constitucional- corrijan el rigor del precepto. De no hacerlo, asumiremos, lógicamente, la decisión de unos y otros. El Poder Judicial siempre actuará con lealtad institucional y respeto al marco jurídico que nos hemos dado, aunque este pueda ser mejorable.

 

La reforma del régimen jurídico de los animales (Parte 2/2)

Reproducción literal del artículo publicado en El Notario del Siglo XXI Nº 101, enero-febrero 2022.

La parte I puede leerse aquí.

 

Ciertamente, nos encontramos ante un cambio normativo de suma relevancia que supone dejar atrás el binomio clásico personas-cosas, pero sin acudir a formulaciones irracionales. En este sentido, debemos celebrar que nuestro Legislador no haya caído en la tentación de dotar a los animales de personalidad a fin de atribuirles derechos –tesis cada vez más repetida en el discurso público y también defendida por algunos autores–, porque esa opción habría ocasionado un sinfín problemas prácticos [3].

Más allá de esta discusión, es importante destacar que dentro de los llamados seres sintientes se incluyen cualesquiera animales, independientemente de su grupo o especie, o de que sean domésticos o salvajes. De este modo, el Legislador opta por definir esta nueva categoría jurídica en la más amplia acepción del término, sin distinguir un golden retriever de una rata común, o un mamífero de un crustáceo. En este sentido, reduciendo al absurdo la norma, alguien podría argüir que se está tratando de equiparar el bienestar del perro con el del bogavante. Sin embargo, la mayoría de las reglas introducidas por la Ley 17/2021 aplican exclusivamente a los “animales de compañía” (v.g. arts. 1864 y nuevo art. 914 bis), siendo este un concepto aparentemente más concreto.

En este sentido, se ha señalado con acierto que en la actualidad existe una absoluta disparidad y discrepancia normativa y jurisprudencial sobre lo que ha de entender por “animal de compañía” [4]. La Ley 8/2003, de 24 de abril, de Sanidad Animal define los animales de compañía, de manera amplia, como aquellos “que tenga en su poder el hombre, siempre que su tenencia no tenga como destino su consumo o el aprovechamiento de sus producciones, o no se lleve a cabo, en general, con fines comerciales o lucrativos” (art. 3.3)[5]. Sin embargo, esta definición coexiste con otras, distintas o parcialmente coincidentes, recogidas en numerosas normas, tales como el Convenio del Consejo de Europa sobre protección de animales de compañía, de 13 de Noviembre de 1987 (art. 1), o las numerosísimas leyes autonómicas aprobadas en materia de protección animal [6], entre otras.

Sin duda, la delimitación del concepto “animal de compañía” traerá problemas de interpretación en la práctica –máxime si tenemos en cuenta que la reforma únicamente afecta de manera sustancial a esta categoría–, que se podrían haber evitado incluyendo en el Código Civil las correspondientes definiciones. Desde un punto de vista sistemático, quizás habría tenido sentido introducir esta cuestión en el nuevo artículo 333 bis, en vez incluir en dicho precepto normas tan heterogéneas como la del reembolso de los gastos de curación y cuidado animales heridos o abandonados (ap. 3), o la relativa al daño moral causado por la muerte o lesión de un animal de compañía (ap. 4) [7], regulación por otra parte, del todo innecesaria.

Merece una valoración positiva la modificación operada en el artículo 404 [8], en relación con la división de la cosa común cuando se trate de animales de compañía, (i) estableciéndose que no podrá realizarse mediante su venta salvo acuerdo unánime de todos los condueños y (ii) abriendo la posibilidad de que el juez pueda acordar un “reparto de los tiempos de disfrute y cuidado del animal”, teniendo en cuenta el interés de los condueños y el bienestar del animal. Y lo mismo cabe decir sobre la nueva redacción del artículo 611, donde ahora se establecen reglas para el caso de hallazgo de animales perdidos o abandonados.

Como no podría ser de otra forma en tiempos de posmodernidad, la reforma también se ha aprovechado para eliminar del Código Civil expresiones supuestamente peyorativas como “animales dañinos” (art. 449) o “animales fieros”, pasando estos últimos a denominarse “animales salvajes o silvestres” (art. 465), modificaciones éstas puramente estéticas y que carecen de relevancia práctica.

Además de los cambios operados en las normas generales sobre la propiedad y la posesión, la reforma también modifica las reglas del saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa vendida, cuando el objeto es un animal (arts. 1484, 1485, 1492 y 1493 CC) y se introduce un nuevo artículo 914 bis, en materia de sucesiones, estableciendo reglas para determinar el destino de los animales de compañía a falta de disposición testamentaria [9].

En cuanto a los derechos reales de garantía, con la reforma se prohíbe la constitución de prenda sobre animales de compañía (art. 1864 CC) y se modifica el artículo 111 de la Ley Hipotecaria (LH), a fin de (i) excluir la extensión de la hipoteca a los animales colocados o destinados en una finca y (ii) prohibir el pacto de extensión a los animales de compañía. Éstos pasan además a ser inembargables, sin perjuicio de la posibilidad de embargar las rentas que generen, conforme a la nueva redacción del artículo 605 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Por último, debemos referirnos la nueva consideración de los animales en el marco del Derecho de Familia. En este sentido, la Ley 17/2021 modifica las normas sobre nulidad, separación y divorcio (arts. 90, 91, 92 y nuevo art. 94 bis CC) medidas provisionales (art. 103 CC) y régimen económico matrimonial (art. 1346 CC), así como las que regulan los procesos matrimoniales (arts. 771 y 774 LEC).

Este es uno de los aspectos que más litigiosidad ha generado en la práctica y creemos que la reforma operada por la Ley 17/2021, en términos generales, merece una valoración positiva dado que dota a los tribunales de herramientas eficaces para dar resolver las disputas entre cónyuges sobre el disfrute y cuidado de los animales en contextos de crisis matrimonial. Sin perjuicio del mayor análisis que requeriría este punto y que excede del objeto de este estudio, creemos que es importante destacar dos aspectos de la reforma: (i) que las reglas de reparto de “custodia” se refieren exclusivamente a los “animales de compañía”, con las dificultades antes apuntadas, (ii) y que se establece el “bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical” como criterio a la hora de resolver estos casos, por lo que es previsible que se la intervención en juicio de expertos en salud y comportamiento animales (principalmente veterinarios) se convierta en algo habitual en los procesos de familia.

 

[3] MUÑOZ MACHADO, S., Los animales y el derecho, Civitas, Madrid, 1999, p. 111.

[4] MONTES FRANCESCHINI, M. La indemnización del daño moral por la pérdida o lesión de un animal de compañía, Boletín Intercids de Derecho Animal, Julio/Agosto 2018.

[5] Y como subcategoría dentro de la anterior, se definen los animales domésticos como los “animales de compañía pertenecientes a especies que críe y posea tradicional y habitualmente el hombre, con el fin de vivir en domesticidad en el hogar, así como los de acompañamiento, conducción y ayuda de personas ciegas o con deficiencia visual grave o severa” (art. 3.4).

[6] V.g., vid. art. 4.1.1 de la Ley 4/2016, de 22 de julio, de Protección de los Animales de Compañía de la Comunidad de Madrid, vs. art. 5.a de la Ley 6/2018, de 26 de noviembre, de protección de los animales en la Comunidad Autónoma de La Rioja.

[7] Vid., a propósito de la PL122/134: DEL CARPIO FIESTAS, V., Un curioso caso de responsabilidad civil: Proposición de Ley 122/000134 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, Madrid, 2019.

[8] Sobre la ineptitud de las formas de división de la comunidad de bienes previstas hasta ahora en el Código Civil, aplicadas a la comunidad sobre el animal de compañía, vid. GARCÍA HERNÁNDEZ, J., El animal de compañía como objeto jurídico especial, Revista CESCO de Derecho del Consumo 21/2017.

[9] Aquí hemos detectado un desafortunado error en la redacción del nuevo art. 914 bis CC, cuando se cita como “causahabiente” a quien debería ser “causante”, tal como ya han señalado DEL CARPIO FIESTAS, V. y DURÁN RIVACOBA, R., Diario La Ley, nº 9992, Sección Tribuna, 19 de enero de 2022, Wolters Kluwer.

 

La reforma del régimen jurídico de los animales (Parte 1/2)

[glossary_exclude][/glossary_exclude]Reproducción literal del artículo publicado en El Notario del Siglo XXI Nº 101, enero-febrero 2022.

 

El pasado 5 de enero de 2022, entró en vigor la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (en adelante, “Ley 17/2021”), publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 16 de diciembre de 2021.

La norma llega tarde a pesar del amplio consenso existente desde hace años acerca de la necesidad de modernizar nuestro derecho privado en lo que se refiere a la consideración jurídica de los animales. En este sentido, ya en octubre de 2017, el Grupo Parlamentario Popular presentó una Proposición de Ley (122/134) que decayó con la disolución de las Cortes y el final de la XII Legislatura.

En la legislatura en curso (XIV), los dos grupos parlamentarios más representativos –GPP y GPS– presentaron dos iniciativas legislativas sustancialmente similares, la PL122/68 y la PL122/134, siendo esta última la que finalmente ha cristalizado en la Ley 17/2021. En definitiva, por sorprendente que pueda resultar, las Cortes Generales han tardado más de 4 años en aprobar una norma que suscitaba el acuerdo de prácticamente todo el arco parlamentario.

El consenso político en torno a esta materia, nada habitual en los tiempos que corren, responde sin duda a la existencia de un amplio acuerdo social en torno a la idea de que los animales no son cosas, perfectamente asentada en la sociedad española desde hace ya un tiempo. Como expresivamente señalaba LINAGE CONDE en esta revista hace poco más de dos años, “el tratamiento especial de los animales de compañía responde a una realidad, por tremendamente humana, de reconocimiento inexcusable. En ellos el vínculo entre hombre y animal es tan intenso e íntimo que puede penetrar en las mayores profundidades psíquicas de la dimensión afectiva de la vida” [1].

Independientemente de las consideraciones que pueda merecer la Ley 17/2021 desde un punto de vista técnico –después abordaremos algunas–, es evidente que la reforma era necearía, por motivos de diversa índole.

En primer lugar, el cambio legislativo responde a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a las normas de la Unión Europea (UE). En este sentido, el Protocolo Núm. 33 sobre la Protección y el Bienestar de los Animales, anexo al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, ya consideraba a los animales “seres sensibles”. Y con la incorporación de dicho principio al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), se produjo el pleno reconocimiento del mismo dentro de la UE, como principio general y constitutivo (art. 13 TFUE).

En segundo lugar, la reforma era necesaria para acomodar las normas de nuestro Código Civil, concebidas en el contexto histórico de finales del siglo XIX, a la realidad de la sociedad española actual. En los repositorios de jurisprudencia encontramos algunos casos (v.g. SJPI núm. 9 de Valladolid 88/2019 de 27 mayo, JUR 2019\174429 o SJPI núm. 2 de Badajoz 200/2010 de 7 octubre, JUR 2010\354213), en supuestos de ruptura de matrimonial o de pareja de hecho, en los que los tribunales optaron por declarar la copropiedad de la mascota, estableciendo una suerte de “custodia compartida” articulada a través de periodos de tenencia sucesivos. Este tipo de soluciones, de muy difícil encaje en las reglas sobre la comunidad de bienes (arts. 392 y ss.), suponía en definitiva interpretar las normas conforme a “la realidad del tiempo social en que han de ser aplicadas” (art. 3 CC).

Por último, era precisa la reforma para terminar con las insalvables contradicciones existentes entre el Derecho privado y el Derecho público en esta materia. Solo por poner un ejemplo, piénsese en las innumerables disposiciones administrativas destinadas a la protección de los animales o en las normas penales que castigan –cada vez de una manera más severa– las conductas que atentan contra los animales (ej. delito de abandono, art. 337 CP). Ciertamente, carecía de lógica que el Ordenamiento jurídico impusiese al ciudadano innumerables normas de conducta respecto del trato que se ha de dispensar a los animales, y al mismo tiempo, estos fueran pudieran ser considerados un bien mueble –exactamente igual que un coche o un escritorio– en el seno de cualquier diputa civil.

Entrando a valorar el contenido de la reforma, cabe mencionar en primer lugar la modificación de numerosos preceptos del Código Civil sobre la propiedad y la posesión, tanto del Libro Segundo, que ahora pasa a titularse “De los animales, de los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones” (arts. 333, 334, 346, 348, 355, 357, 404, 430, 431, 432, 437, 438, 460, 465 y 499), como del Libro Tercero, sobre los diferentes modos de adquirir la propiedad (arts. 610, 611 y 612).

El aspecto más significativo es sin duda la creación de una nueva categoría jurídica claramente diferenciada de las cosas –bienes muebles e inmuebles– y de las personas: los animales, (art. 333 CC), que se considerarán “seres vivos dotados de sensibilidad” o seres sintientes (nuevo art. 333 bis CC), y a los que solo les será aplicable el régimen jurídicos de las cosas “en la medida en que se compatible con su naturaleza y con las disposiciones destinadas a su protección”.

Como ya señaló FERNÁNDEZ GIMENO a propósito de la primera proposición de ley que se presentó en las Cortes, es difícil mantener la calificación y naturaleza de “ser” y al mismo tiempo, hacerlo objeto de propiedad, y por tanto, de tráfico jurídico, toda vez que “un ser es naturalmente libre, nace libre y esa libertad no se compadece con su apropiabilidad” [2]. Ciertamente, se produce una clara contradicción al reconocer que los animales no son cosas sino “seres”, pero, al mismo tiempo, permitir la apropiación sobre los mismos.

Pero esta contradicción no es en modo alguno casual ni se debe a un error o desliz. Al contrario, al tiempo que el Legislador reconoce en la Exposición de Motivos que los animales quedarán sometidos “solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas”, a continuación afirma: “lo deseable de lege ferenda es que ese régimen protector vaya extendiéndose progresivamente a los distintos ámbitos en que intervienen los animales, y se vaya restringiendo con ello la aplicación supletoria del régimen jurídico de las cosas (párr. 7). Por otra, parte, la fórmula escogida no resulta para nada exótica, si tenemos en cuenta los preceptos de análogo contenido ya presentes en los códigos civiles de países de nuestro entorno, como el francés (art. 515-14) o el portugués (art. 201-B).

 

Este artículo continúa en una segunda parte que puede leerse aquí.

 

[1] LINAGE CONDE, J.A., Los animales en el ordenamiento jurídico, El Notario del Siglo XXI, Revista 87, septiembre-octubre 2019.

[2] FERNÁNDEZ GIMENO, J.P., Comentarios a la Proposición de Ley 122/134 de 13 de octubre de 2017: el tratamiento jurídico de los animales, Revista Jurídica del Notariado 108-109, enero-junio 2019.