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Los poderes preventivos en la ley de apoyo a las personas con discapacidad

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Dentro de la monumental reforma en el ámbito de derecho de familia que supone la ley 8/2021, de 2 de junio (que entra en vigor el 3 de septiembre de este año), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, se encuentra la regulación expresa de los llamados poderes preventivos, especialmente en la nueva redacción de los artículos 256 a 262 del Código Civil.

El Código Civil hasta ahora no había regulado el apoderamiento como fenómeno separado del mandato, salvo en algún supuesto especial, como el poder para contraer matrimonio. Es la primera vez que le dedica un articulado sistemático y lo hace para esta especialidad de los poderes que son los llamados preventivos.

Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder. El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga quien lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante y también –hasta ahora- con su incapacitación mental, dado que, si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder si así lo quisiera (art. 1732, en la redacción anterior a la ley 8/2021).

No obstante, cabía la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente, el apoderamiento siga vigente. Aún más, podía incluso establecerse que el poder solamente tuviera eficacia si el poderdante cae en falta de capacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permitía el último párrafo de ese artículo 1732 CC en la redacción anterior. Y es que es una posibilidad muy valiosa la de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso no tener capacidad de decidir: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses.

Esta posibilidad jurídica es la que se regula ahora de manera mucho más concreta y específica. Veámoslo.

 Artículo 256. El poderdante podrá incluir una cláusula que estipule que el poder subsista si en el futuro precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. 

Esta es la definición de lo que es un poder preventivo.

Artículo 257. El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.

Para determinar y acreditar la discapacidad que activaría el poder, yo solía sugerir ya con la legislación anterior que dicha discapacidad psíquica fuera igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar ese porcentaje, proponía establecer en el poder que el apoderado debiera exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

El artículo 257 prevé la utilización de un acta, que no sería realmente necesaria en el supuesto del párrafo anterior, dado que el porcentaje de discapacidad es un dato objetivo, pero sí puede ser útil en el caso de que el poderdante no concretara de manera tan precisa en qué situación precisaría apoyo en el ejercicio de su capacidad.

Artículo 258.

Los poderes a que se refieren los artículos anteriores mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si estas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado.

 Cuando se hubieren otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo que medie voluntad contraria del otorgante o que el cese venga determinado por el internamiento de este.

Estos dos primeros párrafos del artículo 258 establecen reglas concretas respecto de la vigencia –o no- del apoderamiento en caso de circunstancias sobrevenidas. En el caso del párrafo primero y a pesar de si dicción literal, la vigencia del poder se producirá siempre salvo voluntad contraria del poderdante, que tiene plena libertad para decidir que se extinga en ese caso (lo permite este mismo artículo en el párrafo 3 in fine).

En los supuestos del segundo párrafo, será importante delimitar adecuadamente en el poder, con más matices incluso que en los que se establece en el CC, cuándo debe considerarse que el poder se extingue; si no, pueden darse casos discutibles, como ceses de convivencia temporal, incluso de periodos muy cortos por crisis pasajeras, o incluso que no exista convivencia por razones no conflictivas -por ejemplo, que temporalmente residan en diferentes ciudades o países-. Si el poder no se delimita adecuadamente, estas circunstancias pueden plantear más adelante dudas sobre si se ha producido o no la extinción del poder. Una posible solución sería, por ejemplo, establecer que el poder se extingue solamente en caso de cese de la convivencia documentado por ambas partes o establecido judicialmente.

El poderdante podrá establecer, además de las facultades que otorgue, las medidas u órganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podrá también prever formas específicas de extinción del poder.

 El poder en general es como una caja vacía: el poderdante puede rellenarla como quiera, con la amplitud, límites, condiciones y cautelas que estime conveniente. Este párrafo simplemente pone de manifiesto esta característica natural del mismo.

 Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán solicitar judicialmente la extinción de los poderes preventivos, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador, salvo que el poderdante hubiera previsto otra cosa.

El poder se extingue por tanto si el curador incurre en alguna de las causas previstas en el nuevo artículo 278 CC. Aunque el poderdante puede excluir esta causa, no parece conveniente en principio, dado que las causas del art. 278 implican mal desempeño del cargo o problemas personales con el poderdante. El procedimiento judicial lo regula el nuevo artículo 51 bis de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, añadido por la ley 8/2021.

Artículo 259.

Cuando el poder contenga cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto y, en ambos casos, comprenda todos los negocios del otorgante, el apoderado, sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

 Lo más habitual es que el poder preventivo sea un poder general, por lo que, si se está en el supuesto de necesidad de apoyo, al remitirse con carácter general a las reglas de la curatela, significaría que se aplicaría el nuevo artículo 287 CC, de modo que el apoderado necesitaría autorización judicial para muchísimas cosas: desde vender inmuebles, aceptar herencias pura y simplemente, pedir dinero a préstamo, etc. Esto, en muchas ocasiones más que proteger mejor al poderdante puede constituir un impedimento y una traba, dado que la autorización judicial conlleva gastos, tiempo y trámites que estén injustificados porque el apoderado será una persona que lo único que quiere es el bienestar del poderdante.

Pensemos en un padre o madre ya mayores y que da poder a sus hijos, en los que confía plenamente porque les cuidan como corresponde; establecer una autorización judicial en estos casos parece contraindicado. Por ello, seguramente en muchas ocasiones lo más adecuado sería excluir esta aplicación supletoria de las normas de la curatela.

Artículo 261.

El ejercicio de las facultades representativas será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas. Aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables.

Los poderes civiles son delegables salvo que se diga lo contrario, pero aquí se establece que algunas facultades no puedan delegarse. En mi opinión lo más conveniente es prohibir la delegación, subapoderamiento o sustitución del poder con carácter general, para que sean los apoderados, y solamente ellos, los que ejerzan las facultades concedidas, por el fuerte componente personal que tiene la designación de apoderado.

La Disposición Transitoria Tercera de la ley 8/2021 dice en sus dos últimos párrafos:

Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley quedarán sujetos a esta. No obstante, cuando, en virtud del artículo 259, se apliquen al apoderado las reglas establecidas para la curatela, quedarán excluidas las correspondientes a los artículos 284 a 290 del Código Civil.

Es decir, que los poderes anteriores a la entrada en vigor sí se remiten a las normas de la curatela, pero queda siempre excluida la autorización judicial del artículo 287 CC. Sin embargo, respecto de los poderes preventivos otorgados tras la entrada en vigor de la ley, habrá que estar siempre atento respecto de su ejercicio a que el apoderado manifieste al menos o incluso acredite como proceda que el poderdante no se encuentra en situación de «necesidad de apoyo», porque, si así fuera, y salvo que se excluya expresamente, habrá de aportarse la autorización judicial en los casos que corresponda por aplicación de las normas dela curatela.

Cuando la persona otorgante quiera modificarlos o completarlos, el Notario, en el cumplimiento de sus funciones, si fuera necesario, habrá de procurar que aquella desarrolle su propio proceso de toma de decisiones ayudándole en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar su voluntad, deseos y preferencias.

Un obviedad innecesaria porque los notarios siempre actuamos así para cualquier documento.

El CC distingue del poder preventivo el mandato preventivo, que ha de entenderse referido a las facultades conferidas dentro del negocios bilateral del mandato y respecto a las facultades conferidas al mandatario. Se aplicarán las mismas reglas que para el poder preventivo (art. 262 CC).

Poderes y mandatos preventivos deberán constar en escritura pública e inscribirse en el Registro Civil (art. 260 CC).

Sobre el concepto de “consumidor vulnerable” en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,

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El Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, introduce numerosos cambios en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). El más importante, sin duda, es la modificación del artículo 3, que regulaba el concepto de consumidor y que ahora define también al consumidor vulnerable, en su apartado segundo.

El art. 3.1 TRLGDCU mantiene sin cambios el concepto de “consumidor”, y es el art. 3.2 el que introduce el concepto de “consumidor vulnerable”. Establece lo siguiente:

“Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”.

El art. 3.2 TRLGDCU establece el concepto “general” de consumidor vulnerable. Pues expresamente admite que pueden existir otras definiciones de consumidor vulnerable en la “normativa sectorial” (por ejemplo, los arts. 9 del RD-ley 8/2020 y 11 del RD-ley 11/2020 definen cuándo una persona está en situación de vulnerabilidad económica a los efectos de concederle el derecho a la moratoria hipotecaria). Por otra parte, llama la atención que se utilice el término: “persona consumidora vulnerable”. Si en el art. 3.1 se define al “consumidor”, lo correcto hubiera sido aludir en el art. 3.2 al “consumidor vulnerable”, sin más.

El consumidor vulnerable es una persona física. No tienen esta consideración, por tanto, ni las personas jurídicas, ni los entes sin personalidad, que sin embargo sí pueden reputarse consumidores a los efectos del art. 3.1 TRLGDCU.

Lo que caracteriza al consumidor vulnerable es que es una persona que está en “una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”. Por la situación en que se encuentra esa persona, no puede ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad. No es necesario, por tanto, que esté impedida de ejercitar sus derechos. Quizás sí pueda ejercitarlos, pero no en condiciones de igualdad, esto es, en las mismas condiciones que los podría ejercitar si no estuviera en esa situación de subordinación, indefensión o desprotección. Por lo tanto, el consumidor vulnerable se define por comparación con el consumidor “normal”, que es el que no está en esa situación especial de vulnerabilidad. A diferente de este, aquel está en una situación de desigualdad en el ejercicio de los derechos, lo que significa que para él es más costoso, difícil o complicado ese ejercicio o que incluso ese ejercicio resulta imposible.

La “especial situación de subordinación, indefensión o desprotección” en que se encuentra el consumidor vulnerable puede obedecer a múltiples causas. El art. 3.2 TRLGDCU hace una enumeración amplísima: la persona está en esa situación “por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales”. Cualquier circunstancia imaginable tiene cabida en este elenco. Además, puede encontrarse en esa situación “territorial, sectorial o temporalmente”, lo que viene a extender todavía más la definición de consumidor vulnerable. Pues un sujeto puede ser vulnerable únicamente cuando vive en un territorio (y no en otro), cuando contrata en un determinado sector (pero no en otro), o solamente en un determinado momento (y no en otros).

Estas características que hacen que una persona esté en situación de desprotección pueden concurrir “de forma individual o colectiva”. Hay determinados colectivos que, por su propia naturaleza, convierten a sus miembros en consumidores vulnerables. La Exposición de Motivos del RD-ley 1/2021 enumera algunos de estos colectivos: personas de determinada edad, sexo, origen nacional o étnico, lugar de procedencia, las personas alérgicas o con algún tipo de intolerancia alimenticia, las víctimas de violencia de género, las familias monoparentales, las personas desempleadas, las personas con algún tipo de discapacidad, las personas enfermas, las minorías étnicas o lingüísticas, las personas desplazadas temporalmente de su residencia habitual, la población migrante o los solicitante de protección internacional. Pero estos sujetos no son consumidores vulnerables siempre y en todo caso, sino únicamente cuando en una concreta relación de consumo no pueden ejercitar sus derechos en condiciones de igualdad en comparación con otro sujeto que no pertenezca a ese colectivo.

En consecuencia, el consumidor vulnerable es un concepto dinámico. La Exposición de Motivos lo explica con claridad: “una persona puede ser considerada vulnerable en un determinado ámbito de consumo, pero no en otros. Además, esa condición de vulnerabilidad podrá variar a lo largo del tiempo según puedan hacerlo las condiciones que la determinan, tanto las de tipo personal como las sociales o de contexto”. Por eso, cualquier persona puede ser vulnerable en algún momento de su vida.

Otro rasgo que caracteriza a la definición de consumidor vulnerable es que una persona física puede calificarse como tal “respecto de relaciones concretas de consumo” (art. 3.2 TRLGDCU). Esto significa dos cosas. En primer lugar, que en una determinada relación de consumo un sujeto puede ser un consumidor vulnerable, pero no en otra relación de consumo, en la que no actúa en esa situación de desprotección o indefensión. En segundo lugar, que el art. 3.2 define al consumidor vulnerable en las relaciones de consumo. La relación de consumo se define por su origen contractual: hay un sujeto que adquiere bienes o servicios de un empresario. Por lo tanto, cuando ese sujeto que adquiere bienes o servicios está en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección, se reputará “consumidor vulnerable”, como prevé en art. 3.2 TRLGDCU.

Cabe preguntarse si el consumidor vulnerable al que se refiere el art. 3.2 TRLGDCU es una clase de consumidor del art. 3.1, o por el contrario el puede calificarse como consumidor vulnerable una persona que no tiene cabida en el concepto de consumidor del art. 3.1. A mi juicio, la primera interpretación es la correcta. De manera que solo es consumidor vulnerable en el sentido del art. 3.2 el consumidor que, actuando al margen de su actividad empresarial o profesional, está en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que le impide el ejercicio de sus derechos como persona consumidora en condiciones de igualdad. Así resulta del uso de la expresión “respecto de relaciones concretas de consumo” en el art. 3.2 TRLGDCU.

Al margen del concepto recogido en el art. 3.2 TRLGDCU, en el TRLGDCU se alude al consumidor vulnerable en otros sentidos. Por lo tanto, en el TRLGDCU existen varios conceptos de consumidos vulnerable. Lo mismo sucede con el concepto de consumidor, que tiene una doble definición: consumidor como sujeto que contrata con un empresario con un propósito ajeno a una actividad empresarial o profesional (consumidor en sentido estricto; art. 3.1 TRLGDCU), y consumidor como sujeto que tiene derecho a la educación, a la información y a ser indemnizado por los daños causados (consumidor en sentido amplio, que disfruta de los “derechos básicos” que le concede el art. 8 TRLGDCU).

Lo que acaba de decirse es predicable también del concepto de consumidor vulnerable.

  • Hay un concepto estricto de consumidor vulnerable, recogido en el art. 3.2 TRGLDCU: es el consumidor que contrata al margen de su actividad empresarial o profesional y además lo hace en una situación de inferioridad o desprotección que le impide el ejercicio de los derechos como consumidor en condiciones de igualdad.
  • Pero existen también un concepto amplio de consumidor vulnerable, al que se alude en la nueva redacción del art. 8 TRLGDCU dada por el RD-ley 1/2021, que enumera los derechos básicos de los consumidores y de los consumidores vulnerables. En este caso, son consumidores vulnerables las personas en quienes concurre alguna de las circunstancias enunciadas en el art. 3.2 TRLGDCU (personas físicas que por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad), aunque no hayan celebrado un contrato con un empresario. Si el consumidor goza de los derechos reconocidos en este art. 8 TRLGDCU, también los disfruta el consumidor vulnerable, con el añadido de que estos derechos del consumidor vulnerable “gozarán de mayor atención” (art. 8.2), lo que significa que serán especialmente recogidos en la normativa reglamentaria y sectorial, y que los poderes públicos “promocionarán políticas y actuaciones tendentes a garantizar sus derechos en condiciones de igualdad… tratando de evitar, en cualquier caso, trámites que puedan dificultar el ejercicio de los mismos” (art. 8.2).

En definitiva, cabe aproximarse al consumidor vulnerable desde una doble perspectiva: como contratante y como sujeto destinatario de prácticas comerciales, publicidad e información precontractual.

Como sujeto contratante es como lo trata el art. 3.2 TRLGDCU, como ya se ha indicado. Pero hay que advertir que en la actual normativa contractual de consumo no hay lugar para este “consumidor vulnerable”. Así, por ejemplo, en las normas reguladoras de las garantías en la venta de bienes de consumo (arts. 114 y ss. TRLGDCU) todos los consumidores son iguales, sin que se trate de manera especial al “consumidor vulnerable”. Lo mismo sucede en la normativa de crédito al consumo, crédito inmobiliario, ventas a distancia o fuera de establecimiento, viajes combinados o aprovechamiento por tuno de bienes inmuebles. Así ocurre también en materia de cláusulas abusivas, en lo que al control de incorporación y control de contenido se refiere. En relación con el control de contenido, es abusiva la cláusula que, en contra de las exigencias de buena fe, causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes. La abusividad se mide en términos “objetivos”, por lo que es indiferente si el consumidor adherente está en situación de vulnerabilidad (por ejemplo, es una persona anciana o un analfabeto funcional).

Hasta la fecha la normativa sectorial de consumo no concede al contratante que sea consumidor vulnerable más derechos por esa circunstancia. El art. 3.2 TRLGDCU ahora autoriza al legislador a hacerlo. Pero el legislador podría haberlo hecho incluso antes de la reforma del art. 3 TRLGDCU. De hecho, es lo que ha sucedido con la normativa COVID (desde el RD-ley 8/2020 en adelante), que permite a sujetos especialmente vulnerables (que, sin embargo, no se califican como consumidores) suspender el pago del arrendamiento o de los préstamos hipotecarios o al consumo.

Es fuera de las relaciones contractuales (y por tanto, fuera del art. 3.2 TRLGDCU) donde existen (o deben adoptarse) medidas adecuadas para proteger al consumidor vulnerable. La importancia del consumidor vulnerable está en su consideración como destinatario de prácticas comerciales, publicidad e información precontractual. En este sentido, para determinar si una práctica comercial es desleal hay que indagar si puede afectar al comportamiento económico del miembro medio de ese grupo vulnerable de destinatarios de la práctica (art. 4.3 de la Ley de Competencia Desleal). Igualmente la consideración de consumidor vulnerable debe tomarse en consideración para determinar la información que ha de facilitárseles en el etiquetado y presentación de los bienes o servicios (nuevo art. 18.2 TRLGDCU), en las comunicaciones comerciales y en la información precontractual (nuevos arts. 19.6 y 20.2 TRLGDCU).

Una última reflexión, en relación con el control de transparencia de las cláusulas predispuestas que versan sobre el objeto principal del contrato. Conforme a una consolidada doctrina, para que la cláusula sea transparente el consumidor debe conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula. Tradicionalmente el TJUE y el TS han entendido que el empresario debe facilitar esa información, pero la jurisprudencia más reciente del TS admite que el consumidor puede conocer esos datos por otras vías. La pregunta que cabe formular es la siguiente: ¿tiene el empresario que ajustar la información que facilita a las características de cada consumidor? ¿Ha de tener en cuenta, por ejemplo, que el consumidor es un analfabeto funcional o una persona anciana con dificultades cognitivas? La doctrina clásica del TS es que el consumidor debe conocer cierta información, lo que exige al empresario adaptar la información suministrada a cada concreto consumidor. Pero la doctrina más reciente del TS (sobre la cláusula IRPH y los acuerdos novatorios sobre cláusula suelo) sostiene que basta con que el empresario informe de cierta información (estandarizada) para que el consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) pueda entenderla.

Tras la reforma del TRLGDCU, cabe preguntarse lo siguiente: para superar el control de transparencia material, ¿debe el empresario facilitar la información precontractual adaptada a las circunstancias particulares del destinatario (consumidor vulnerable) de forma que se asegure su adecuada comprensión, como requiere el nuevo art. 20.2 TRLGDCU?

Sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho

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El día 24 de abril de 2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo dictaba una nueva Sentencia que contribuye a fijar la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho o de una acción. La sentencia 243/2019, cuya ponente fue la Excma. Sra. Doña María Ángeles Parra Lucan, analiza un supuesto en el que la acción se había ejercido un mes antes de que prescribiera la acción personal para la que estaba establecido un plazo de prescripción de 15 años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.964 del Código Civil con anterioridad a su reforma.

El Tribunal Supremo revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya que apreció la existencia de un retraso desleal porque el periodo de inactividad del actor constituía un comportamiento capaz de sustentar la convicción de su conformidad o, al menos, permisividad y generar la confianza de la entidad demandada en que la acción no se iba a ejercitar. Desde el punto de la Audiencia Provincial, la inactividad durante un periodo cercano a los 15 años podría considerarse una conducta reveladora de la intención del titular de la acción de no interponer una demanda, especialmente para ciudadanos profanos en leyes.

Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que el razonamiento esgrimido por la Audiencia Provincial de Vizcaya no es conforme con la doctrina sobre el retraso desleal, porque el mero retraso en el ejercicio de una acción, si no va acompañado de actos u omisiones concluyentes que permitan crear la convicción en el abandono de la acción por su titular, no es suficiente para apreciar aquel, pues de admitirse esta tesis los plazos de prescripción que establece el ordenamiento jurídico se podrían modificar y acortar.

Los requisitos exigidos por nuestra doctrina jurisprudencial para apreciar retraso desleal son: (i) omisión en el ejercicio del derecho o acción; (ii) inactividad o dilatado transcurso del tiempo y (iii) una confianza suscitada en el deudor nacida, necesariamente, de actos propios del acreedor que delatan una objetiva deslealtad. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (ROJ STS 794/2017), según la cual “su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).”

Como señala la Sentencia citada, el retraso desleal consiste en un ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de buena fe consagrado en el artículo 7 del Código Civil: “Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe (art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercía, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica (sentencias 352/2010 de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril, y 148/2017, de 2 de marzo)”.

Este ejercicio extralimitado se puede producir no solo cuando la ley establece plazos de prescripción o caducidad para el ejercicio de las acciones, sino también cuando el derecho se ejercita de forma tan tardía que vulnera la buena fe, de modo que el titular, con su actitud omisiva, ha generado la confianza de que dicho derecho no se hará valer.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (ROJ STS 8594/2011) analiza la contravención de la buena fe como pieza angular del retraso desleal, y señala que la principal diferencia entre la prescripción y el retraso desleal es que, si bien ambas requieren que el derecho o la acción no se hayan ejercido durante un periodo dilatado de tiempo, en el retraso se requiere, además, que la conducta sea desleal, es decir, que haya generado en el deudor la confianza de que la reclamación no se producirá: “el art. 7.1 CC establece que «los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe«. La buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. En el art. 7.1 CC se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Se enuncia diciendo que «un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho«. En el derecho alemán surge la figura de la Verwirkung ,en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal. Esta figura debe ajustarse a las tradicionales del derecho privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita. La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

En el derecho europeo aparece la buena fe en el sentido que se ha aludido en el art. 1.7 de los Principios UNIDROIT, en los arts. 1 :106 y 1:201 de los Principios del Derecho europeo de contratos y como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference) , «en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas» (trad. propia). Así como en el Derecho alemán, en el que la doctrina del retraso desleal encuentra su encaje en el §242 BGB, referido a la buena fe.”

En el supuesto al que se refiere la Sentencia de 24 de abril de 2019, uno de los argumentos utilizados por la entidad demandada (una entidad bancaria) fue la inexistencia de prueba documental que había sido eliminada dado el tiempo transcurrido, actuación que consideraba coherente dada la confianza suscitada de que el cliente no iba a reclamar. En este caso, el Tribunal Supremo alude a su propia doctrina jurisprudencial que exige que la entidad conserve toda la documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y obligaciones que les incumben, al menos, durante el plazo de prescripción de las acciones (Sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre y 277/2006, de 24 de marzo).

Ahora bien, debe entenderse que esta obligación de conservación de la prueba no es de aplicación cuando se aprecia la existencia de un retraso desleal en el ejercicio del derecho. Así lo ha entendido nuestra doctrina jurisprudencial, pudiendo citar la  Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2012 (ROJ SAP M 10472/2012) que ha señalado que el retraso desleal supone una actuación por parte del acreedor que genera tal confianza en el deudor en que no se iba a ejercer la acción que realiza actuaciones irreversibles, como destruir documentación que le pueda servir para su defensa. Así, la Sentencia establece que “la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho («verwirkung») exige que la dilación en la actuación, por causa imputable al interesado, aparezca como intolerable desde el criterio de la buena fe ( artículo 7 del C. Civil ) porque haya suscitado tal confianza en la otra parte en que ya no mediaría reclamación de aquél que hubiese procedido de modo irreversible (por ejemplo, no conservando ya documentación para su defensa, desprendiéndose de objetos litigiosos, comprometiendo sus bienes en la empresa, etc).”

En este mismo sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2008 (ROJ STS 2609/2008) considera que la inexistencia de prueba provocada por el retraso desleal no puede perjudicar al deudor, sino al acreedor que con su conducta ha creado la confianza legítima en que no se iba a producir la reclamación: “La prueba a cargo de los compradores es la entrega del dinero. Sucede que ello ha sido imposible probarlo por inexistencia de toda documentación bancaria o de otro tipo dado el dilatado tiempo transcurrido entre la fecha del otorgamiento de las escrituras (1976) y el ejercicio de la acción de nulidad (1998). Esa imposibilidad de prueba no puede perjudicarles, sino al actor, que ha demorado tanto tiempo su reclamación”.

De acuerdo con lo anterior, el mero transcurso dilatado del tiempo carece de relevancia a los efectos de alegar un retraso desleal en el ejercicio de un derecho si esta circunstancia no va acompañada de la demostración de una conducta por parte del acreedor que permita legítimamente al deudor creer que aquel no va a dirigirle una reclamación. Será necesario, por lo tanto, tener en cuenta las circunstancias de cada caso concreto para concluir si se puede sostener un comportamiento desleal por parte del acreedor que permita aplicar la doctrina analizada. Desde luego, la conducta del acreedor supone el análisis de un elemento subjetivo de difícil apreciación si no se manifiesta por actos exteriores y expresos que demuestren de forma inequívoca su voluntad de no ejercer el derecho o la acción, por lo que la aplicación de la doctrina de retraso desleal es siempre excepcional.

De nuevo, los efectos de la pandemia por Covid-19 en los contratos de arrendamiento de local de negocio (A propósito del RDL 35/2020)

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Uno de los graves problemas que ha suscitado la pandemia por Covid-19 ha sido su impacto en los contratos de arrendamiento de uso distinto de vivienda cuando la actividad económica desarrollada por el arrendatario se ha visto especialmente afectada por las restricciones de movilidad impuestas por el Gobierno. El empresario que no puede desarrollar su actividad económica puede tener dificultades para el pago de la renta a la que sigue obligado.

Es importante aclarar que el objetivo de las regulaciones que hasta la fecha se han promulgado en relación con este tema y la que analizo en este post, no es el de reequilibrar ex lege las posiciones de las partes en el contrato de arrendamiento. Queda claro que el arrendatario es el obligado al pago de la renta, que es quien soporta el riesgo contractual, pero se pretende paliar esta carga para evitar “el estrangulamiento económico de autónomos y pymes”, evitándose con estas medidas paliativas una eventual resolución del contrato por impago del precio. Por ello, nada impide, ni excluye la modificación judicial del contrato por la vía de la cláusula rebus sic stantibus (que ya se ha tratado en este blog) equilibrando la posición contractual de las partes. No obstante, lo razonable y eficiente es evitar que las partes tengan que acudir a este remedio, cosa que hasta la fecha no ha sucedido.

En este blog hemos prestado especial atención a este tema haciendo propuestas de solución, y analizando la regulación de urgencia que se ha promulgado hasta la fecha.  El  RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo que analicé aquí, fue insuficiente y no ha evitado la indeseable litigación judicial que tantos recursos económicos engulle y, al mismo tiempo, tanto negocio genera. Dadas las tremendas circunstancias que vivimos, yo soy partidaria de plantear soluciones legales que eviten a los contratantes acudir al juzgado. Un arrendatario que ha visto suspendida su actividad, que se encuentra en situación de incapacidad económica y no está percibiendo ingresos debe evitar incurrir en más gastos para resolver la dura situación por la que está pasando y contribuir aún más al ya tremendo atasco judicial que padecemos.

Como se ha prolongado el estado de alarma, ha sido necesaria otra nueva regulación para resolver el problema de los inquilinos de locales que padecen estas nuevas restricciones impuestas por la Administración. De ahí que se haya aprobado el RDL 35/2020 de 22 de diciembre, de medidas urgentes de apoyo al sector turístico, la hostelería y el comercio y en materia tributaria. El capítulo I va dedicado a adoptar medidas extraordinarias dirigidas a arrendamientos de locales de negocio (arts. 1-6). Se repite la historia. Una nueva norma dirigida a resolver el mismo problema que afrontó el RDL 15/2020.

«La falta de ingresos o la minoración de los mismos durante el período que dure el estado de alarma puede dar lugar a la incapacidad financiera de autónomos y pymes para hacer frente al cumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de pago de renta de locales en alquiler que pone en serio riesgo la continuidad de sus actividades”. El párrafo se ha “cortado y pegado” de la Exposición de Motivos del RDL 15/2020.

Vamos que no paramos de regular el mismo problema constantemente, lo cual es una evidencia de fracaso del legislador. Sería innecesaria tanta regulación si se hubiera aprobado una medida objetiva que pudiera aplicarse en todos los casos en los que se produce el mismo supuesto de hecho.

¿Qué medidas se adoptan? Como siempre, depende del tipo de arrendador siempre respetando los acuerdos ya adoptados que no se ven afectados por la regulación. En cualquier caso, debe tratarse de arrendamiento para uso distinto de vivienda (art. 3 LAU) o de industria, que cumpla los requisitos previstos en el artículo 3 de este Real Decreto-ley que se refiere a los requisitos de los trabajadores autónomos y pymes arrendatarios y los beneficiarios de estas medidas.

Si el arrendador es una empresa o entidad pública, o un gran tenedor[1], el arrendatario PODRÁ PEDIR antes del 31 de enero de 2021, UNA de estas dos medidas:

    1. Una reducción del 50 por ciento de la renta arrendaticia durante el tiempo que dure el estado de alarma (inicialmente hasta el 9 de mayo de 2021), sus prórrogas y hasta 4 meses posteriores a su conclusión.
    2. O durante el mismo plazo, una moratoria en el pago de la renta, sin devengo de intereses. Transcurrido el plazo de la moratoria, el arrendatario podrá abonar la cantidad adeudada en el plazo de dos años, repartiéndose los importes aplazados de manera proporcional a lo largo del plazo de vigencia del contrato que reste por cumplir.

Hecha la solicitud por parte del arrendatario, es OBLIGATORIO para el arrendador aceptar en el plazo de 7 días hábiles una de estas dos medidas. Si no contesta, se aplicará la medida elegida por el arrendatario. Pero es el arrendador el que decide qué medida acepta, que casi con total probabilidad será una moratoria, aunque la norma trata de incentivar la rebaja de la renta con incentivos fiscales (art. 13). Esto no opera si el arrendador está en concurso de acreedores (art. 6 RDL 35/2020).

Si el arrendador es distinto de los enumerados previamente, es decir, lo que supone el 95% de los casos, la norma se limita a decir que el arrendatario podrá solicitar un aplazamiento temporal y extraordinario o una rebaja de la renta, siempre que ello no se hubiera acordado por ambas partes con carácter voluntario. El arrendador puede no aceptar ninguna de las propuestas.

Yo no creo que haga falta una norma para decir que el arrendatario puede pedir, ¡y menos que se le ponga plazo para hacerlo! La aportación estaría en que la norma hubiera obligado al arrendador a aceptar alguna de estas medidas. El arrendador puede no darle ninguna solución al arrendatario quien podrá, no obstante, solicitar una modificación contractual alegando la cláusula rebus sic stantibus, y, eso sí, quedará acreditado que el arrendatario quiso negociar.  Es decir, que para el 95% de los arrendatarios este Real Decreto no aporta nada y toca litigar. Y esto es lo que creo que muchos quieren: soluciones legales que exijan litigar. Tenemos otro Real Decreto que ha cumplido su función: que parezca que algo cambia cuando prácticamente nada cambia.

Pero lo criticable no es sólo que las medidas sean ineficientes para la gran mayoría de los arrendatarios porque no obligan a nada al arrendador, sino que también es censurable que las medidas impuestas a grandes tenedores y empresas prescindan de la capacidad económica del arrendatario. De hecho, como he transcrito, en el preámbulo de la norma se señala precisamente que se quiere evitar la incapacidad financiera del arrendatario. Sin embargo, la norma no exige que el arrendatario acredite su incapacidad económica para el abono del alquiler. Solo requiere que la actividad haya sido suspendida como consecuencia de la entrada en vigor del estado de alarma o, si la actividad no ha sido suspendida, se deberá acreditar la reducción de la facturación del mes natural anterior al que se solicita el aplazamiento o reducción de la renta en, al menos, un 75 por ciento, en relación con la facturación media mensual del trimestre al que pertenece dicho mes referido al año anterior.

Por lo tanto, basta acreditar una disminución de ingresos y lo cierto es que ello no conlleva necesariamente incapacidad de pagar la renta. Teóricamente, un arrendatario que puede pagar la renta porque tiene ahorros, también puede solicitar esta medida. Yo misma he contemplado cómo un empresario con una gran capacidad económica y dedicado al mercado inmobiliario solicitaba la medida a su arrendador gran tenedor. Este no tendrá más remedio que darle una moratoria o una rebaja de la renta, a pesar de que el arrendatario tenga capacidad para pagar. Por el contrario, arrendatarios que verdaderamente lo necesitan pueden no encontrar ninguna solución en esta norma cuando su arrendador no es un gran tenedor o empresa. Y fracasa una norma cuando brinda tutela a quien no lo requiere y abandona a quien sí la necesita.

A mi juicio, y como ya expliqué aquí, en ausencia de ayudas públicas directas para este tema, sería razonable implementar una norma en la línea del ya citado artículo 1575 del Código Civil o proceder a su aplicación analógica. El objetivo es que el arrendatario pueda exigir una rebaja de la renta en la misma proporción a la rebaja de sus ingresos, incluidas las ayudas que pueda percibir por razón de esta crisis. Por ejemplo, si el arrendatario percibe el 80% de sus ingresos, pagará el 80% de la renta. Debe establecerse un “suelo” en la reducción que no puede superar el 50% de la renta y el arrendatario debe acreditar incapacidad económica para afrontar el pago de la renta[2]. No hay que olvidar que en España también se han aprobado ayudas a autónomos y Pymes y por tanto, hay que valorar la capacidad económica del arrendatario para evitar situaciones de abuso. Al objetivar la modificación durante un periodo de tiempo limitado, se haría innecesario acudir a la modificación judicial del contrato.

Quienes critican las medidas de reducción de la renta impuestas alegando que no se han adoptado en la mayoría de los países europeos, no tienen en cuenta las AYUDAS DIRECTAS, A FONDO PERDIDO, que se han decretado en algunos países precisamente para que los contratos se cumplan y el arrendatario pueda pagar. Así, por ejemplo, en Alemania las ayudas a los autónomos cubren el gasto de alquiler y son ayudas a fondo perdido. Aquí mucha ayuda ha sido en forma de financiación. Nada que ver. No se puede seguir endeudando a personas no solventes. Si queremos recuperar al empresario, lo que hay que hacer es reducir deuda.

En esta línea se mueve la norma aprobada en Cataluña, Decreto Ley 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados. El arrendatario puede solicitar al arrendador el inicio de una negociación para modificar el contrato. Si en un mes no se llega al acuerdo se imponen las medidas de modificación del contrato que implican reducción de la renta[3]. La norma plantea problemas serios en su implementación práctica, además de ser dudosa su constitucionalidad por falta de competencia legislativa. Ello provoca dificultades para su coexistencia con la norma estatal que analizo en este post. Creo que no se pueden imponer rebajas de renta sin tener en cuenta la capacidad económica del arrendatario y sin distinguir contratos celebrados antes y después de la pandemia. Con todo, la norma catalana supone una modificación legal del contrato y no una simple medida para paliar las dificultades económicas de los arrendatarios como sucede con el decreto estatal. No obstante, sigue admitiendo la posible modificación judicial del contrato sobre todo en los casos en los que el arrendatario no haga la solicitud prevista en la norma…

Volviendo al Derecho estatal, lo que previsiblemente va a suceder es que esos arrendatarios, cuando sean personas físicas, se acabarán declarando en situación de insolvencia obteniendo la exoneración de las deudas a través del régimen de segunda oportunidad (arts. 486 TRLC), por el camino largo y tortuoso del concurso de acreedores y agudizando el colapso judicial. Creo que hay que defender soluciones realistas y eficientes. La situación que estamos viviendo es dramática, pero no es igual de dramática para todos. Por ello, hay que aportar soluciones equilibradas, evitando abusos y ayudando a quien verdaderamente lo merece. Y creo que el RD 35/2020 no hace nada de esto.

[1] Se entiende por gran tenedor a la persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2.

[2] A mi juicio, un criterio razonable sería atender a los ingresos de la unidad familiar exigiendo el cumplimiento de los requisitos para obtener el beneficio de justicia gratuita. Hay que centrar las ayudas en los que lo necesitan.

[3] Si el local se hubiera visto afectado por una medida pública de suspensión, se impone  la reducción de un 50% en la renta y en las restantes cantidades (repercusión de gastos e impuestos) que deba el arrendatario al arrendador por el entero período de suspensión.

Si el inmueble hubiera sido afectado por una medida de restricción parcial de su aprovechamiento material -limitación de aforo o de horario, restricción de uso de ciertas instalaciones o zonas-, la reducción en la renta y demás cantidades en “una proporción igual a la mitad de la pérdida del aprovechamiento del inmueble”.

La deficiente tutela procesal civil de la posesión: una llamada a la “okupación” de inmuebles

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En los últimos meses los medios de comunicación se han hecho eco de un incremento de casos de okupación[1] ilegal de inmuebles, aumento que se evidencia en los datos . El problema no tiene la misma magnitud en todo el país. De hecho, en Cataluña, las cifras son muy superiores a la media nacional. En este blog ya hemos hablado del tema desde una perspectiva general aquí  y desde el punto de vista penal aquí y aquí . También organizamos un debate que puede verse aquí. Yo me voy a ocupar de la tutela procesal civil del propietario frente a la posesión ilegítima del usurpador.

Resulta difícil de explicar a un propietario que el okupa pueda tener derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente un año después de la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar al okupa por la fuerza, verá cómo el propio okupa pone al propietario en la calle. La tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y por ello, el art. 446 del Código Civil dice que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Parece razonable que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo derecho de propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar judicialmente al okupa sea rápido. De lo contrario, la normativa procesal actuará como “efecto llamada” a la okupación. Esto es lo que está pasando, tal y como voy a explicar en este post.

En este tema se evidencia de forma evidente cómo una pésima regulación puede incentivar actuaciones antijurídicas. Ya está mal que la ley no resuelva un problema, pero peor es que la propia regulación sea tan censurable que lo cree,  “invitando” al usurpador a ocupar un inmueble ajeno. Veamos por qué tristemente esto es así y por qué es urgente una reforma en el ámbito del proceso civil.

En primer lugar, cuando hablamos de “okupa” nos centramos en el caso del poseedor ilegítimo que carece de título para poseer, dejando fuera los casos similares en los que existió una relación jurídica previa entre el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer y el poseedor actual. La mayoría de estos casos se resuelven por la vía de la acción de juicio verbal por “desahucio por precario” prevista en el art. 250.1-2º LEC dirigida a recuperar la posesión “cedida en precario”. En el caso del okupa, no ha habido uso tolerado por el titular del derecho a poseer o por el propietario. Este proceso tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que la sentencia que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada. No hay limitación de alegación y prueba y admite la discusión de cuestiones complejas que puedan surgir en el procedimiento. No obstante, no han faltado resoluciones judiciales que han permitido que se acuda a este procedimiento en el caso de los okupas.

Sí que vale para expulsar al okupa la acción prevista en el art. 250.1.4º LEC que regula la acción posesoria de recobrar la posesión (antiguamente denominado interdicto de recobrar). Protege a quien ha sido despojado de la posesión y se trata de una acción sumaria que se centra en el hecho posesorio que no produce efectos de cosa juzgada. Ello significa que no hay obstáculo a que se discuta el fondo del asunto en un posterior juiciodeclarativo ordinario, ya que la sentencia que en aquellos se dicte no tiene efectos de cosa juzgadamaterial.

La acción se sustancia por los trámites del juicio verbal y el plazo para ejercitar la acción es de un año desde el despojo (art. 439.1 LEC).

También hay que tener en cuenta la acción recogida en el art. 250.1.7 LEC y 41 LC. El titular de un derecho real inscrito demanda la efectividad de su derecho y le basta con aportar la certificación del Registro de la Propiedad frente a quien se oponga a su ejercicio sin título inscrito. El demandado tiene limitadas causas de oposición (art. 444 LEC).

Esta pluralidad de procesos tiene un problema común que es la duración del procedimiento de la cual se aprovecha el okupa que, consciente de la ilegalidad de su tenencia, se mantiene en el uso de la vivienda hasta que el propietario o poseedor legítimo obtenga una resolución judicial favorable. Durante ese tiempo vive gratis en el inmueble. La lentitud de la justicia y su colapso favorece la vulneración de derechos. No hay medidas cautelares en el marco del proceso de tutela de la posesión que permitan desalojar al okupa con carácter previo.

El legislador fue consciente de este problema y aprobó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. En su preámbulo reconoce “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar”.

Hecho un adecuado diagnóstico parecía razonable esperar un tratamiento adecuado del problema. Pues no. Me explico.

La Ley 15/2018 añade un párrafo al art. 250.1.4º relativo a la acción posesoria de recobrar la posesión diseñando un sistema para recuperar inmediatamente la posesión sin necesidad de esperar a que concluya el proceso posesorio. El demandante que demuestre su derecho a poseer, puede solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda a través de un trámite incidental que permite el rápido desalojo del ocupante. Solicitado por el demandante, en el decreto de admisión de la demanda se requiere a los ocupantes para que aporten en el plazo de cinco días “título que justifique su situación posesoria”.

Si el okupa no lo aporta, entonces el tribunal mediante auto ordena la entrega de la posesión al demandante. Contra este auto no cabe recurso. El sistema está bien pensado y ataca la causa del problema: permite el rápido desalojo para que no haya incentivos a la okupación aprovechando la dilación del procedimiento.

¿Dónde está el problema?

En primer lugar, en la restricción del ámbito de esta medida. Afecta solo a viviendas y no se pueden beneficiar de ella todos los propietarios, sino tan solo la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. En todos los casos, el demandante debe haberse visto privado de la posesión sin su consentimiento. Quedan fuera las ocupaciones inicialmente toleradas para las que está pensado el juicio de desahucio por precario.

Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el problema procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte. A mi juicio, esta discriminación no está justificada y supone una invitación encubierta a la okupación y a que se resuelva el problema social de vivienda sobre las espaldas de los propietarios privados. Tampoco tiene sentido que los locales de negocio queden fuera. Esta discriminación legal no está, a mi juicio, justificada.

En segundo lugar, el problema que plantea la nueva regulación es que, para bloquear ese incidente de desalojo inmediato, el okupa debe aportar “título que justifique su situación posesoria”. Basta con que el okupa aporte un título “con apariencia de validez” para que se bloquee este incidente rápido de desalojo. Si el juez tiene dudas sobre la validez del título desestimará el incidente de desalojo y continuará con el procedimiento, dado que en el trámite incidental no hay vista oral ni contradicción. El objetivo del okupa de mantenerse en el uso del inmueble durante todo el periodo que dure el procedimiento, de nuevo, se ha conseguido. El hecho de que el auto que decreta el desalojo sea irrecurrible, hace que, a la más mínima duda, el juez desestime el desalojo. Como se puede comprobar, “hecha la ley, hecha la trampa”.

La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la okupación ilegal. Así lo han entendido en otros países que establecen sanciones eficientes y disuasorias. Medidas rápidas como es el caso de Gran Bretaña donde el propietario inicia el procedimiento rellenando un formulario por internet que se resuelve con gran celeridad. Otros países como Francia y Dinamarca tienen mecanismos rápidos de desalojo por autoridad administrativa.

Es necesario ampliar el ámbito de aplicación de la Ley 5/2018 y extender el uso de la medida cautelar también a personas jurídicas y a inmuebles distintos de vivienda y que se habilite trámite o vista  dentro del incidente de desalojo para evaluar la veracidad del título de forma que no se bloquee la medida con la simple presentación de un documento.

La ocupación ilegal no puede justificarse con base en el derecho a una vivienda digna, tal y como se explicó aquí. Los esfuerzos presupuestarios deben centrarse en la oferta de vivienda social y no es de recibo que se pretenda solucionar el problema con reformas legales que en realidad incentivan la okupación legal de viviendas excluyendo de tutela a determinados colectivos y haciendo uso de la lentitud en la administración de justicia como medio para lograr esos objetivos. La justicia que llega tarde no es justicia y, lo que es peor, a vece, como sucede en este caso, invita a la delincuencia. Que esto lo incentive un legislador es verdaderamente grave. De ahí que desde instancias internacionales se le haya dicho a nuestro Gobierno que debe proteger a los propietarios. Sin seguridad jurídica no habrá inversión y, además, no son los propietarios privados los que tienen que cubrir la necesidad social de vivienda de los colectivos vulnerables. La política social debe hacerse con dinero público y no privado. Lo contrario es puro populismo…

[1] Término ya admitido por la Real Academia Española https://dle.rae.es/okupar

El control de la renta de los arrendamientos urbanos de vivienda en Cataluña: el riesgo de excluir a los ya excluidos

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Acaba de publicarse la Ley catalana 11/2020 que recupera, una vez más, aunque al menos de momento solo para una parte del país, una forma de control de la renta de los arrendamientos urbanos de vivienda, habiendo sido la última hasta ahora la de la LAU 1964, la cual inició la residualización y estigmatización de esta forma de tenencia, que languidece hasta nuestros días.

  1. ¿Cómo hemos llegado a esta norma?

Por un cúmulo de actuaciones durante estos últimos 14 años, que han llevado al acceso a la vivienda en 2020 a una encrucijada.

Por un lado, la deficiente, parcheada y tardía reacción del legislador estatal a la crisis de 2007 (la primera disposición no llegó hasta 2011) propició la aparición de fenómenos como la “robinprudencia” y la normativa autonómica administrativa (2013-2017) en temas de vivienda cada vez más intrusiva en forma de sanciones, recargos y expropiaciones (Nasarre Aznar, 2020), llegando en Cataluña a permitirse por RDL 17/2019 a ciertos okupas poderse quedar en la vivienda okupada hasta seis meses, que en poco han favorecido la seguridad jurídica y la implicación de los agentes del sector en conseguir entre todos una vivienda más asequible.

Por otro, que en 2020 ni la vivienda en propiedad ni el alquiler ni la vivienda social permiten un acceso asequible a la vivienda en los centros urbanos donde las personas tienen que vivir, normalmente por motivos laborales. Así, la propiedad y la hipoteca han sido denostadas por nuestros responsables políticos y algunos académicos desde 2007 como “causantes” de la crisis de aquel año y han desincentivado que los que menos tienen puedan llegar a ser propietarios, lo que queda verificado desde la Ley 5/2019, fruto de la Directiva 2014/17/UE, ahora ya en profunda revisión por las “externalidades” causadas. Excepto en Cataluña, donde en 2015 se introdujeron dos nuevos tipos de propiedad más asequibles (la propiedad compartida y la propiedad temporal, que vemos más abajo), ninguna alternativa se ha dado a estas familias, que no sea alquilar (salvando diversos modelos de propiedad colectiva, cohousing, etc. cuya replicabilidad y generalización es cuestionada tras las experiencias internacionales), lo que provocó en 2016 una burbuja del alquiler, que lo ha hecho más caro que el pago de una hipoteca en prácticamente toda España. Por último, en cuanto a la vivienda social, mientras el modelo de vivienda social universal (que alcance hasta la clase media) no ha sido admitido ni por la Comisión Europea (2009) ni por el Tribunal General de la UE (2018) por distorsionar la competencia, el modelo finalista (vivienda social solo para los que no puedan acceder al mercado libre) es cíclico, es decir, solo permite que exista vivienda social cuando la economía va bien y el Estado recauda impuestos (o sea, cuando no se necesita tanto), pero no cuando no es así (cuando sí se necesita), como sucede aquí desde 2007 (Stephens, 2019). Además, sería conveniente hacer alguna vez un censo de cuánta hay realmente, cómo es/está, dónde está localizada y cómo y por quién está gestionada en cada Comunidad Autónoma y en cada municipio.

Es decir, en 14 años nuestros responsables de vivienda no han hecho los deberes en materia de facilitación de su acceso sino que, a menudo, lo han dificultado; no han hecho en años reformas estructurales y necesarias para ofrecer un marco que genere per se vivienda asequible (véase la justificación del art. 2 Ley 11/2020 y véase nuestra propuesta más abajo), y, ahora, pretenden a través de un atajo que los hagan otros por ellos forzosamente: esta vez es el turno de casi todos los arrendadores privados.

  1. El contenido de la Ley 11/2020 sucintamente.

La norma establece la prohibición de fijar una renta a los arrendamientos de vivienda (art. 1) desde el 22-9-2020 que supere: a) la franja media del Índice de Precios de Referencia catalán (art. 7.1); b) y, si es menor que esa, a la inicialmente pactada -sin tener en cuenta los aumentos del IPC- en el anterior contrato si la vivienda ha estado arrendada los últimos 5 años (el aumento del IGC no se aplica porque ha sido negativo los últimos 5 años), castigando así al que entonces alquiló a bajo precio a alguien con el que no tuviera parentesco (art. 6.1 y 2) y provocando de facto una congelación de rentas de futuros contratos en años. Excepción (art. 7.4 y 5): puede aumentarse un 5% si el inmueble reúne tres características especiales de entre algunas previstas legalmente (ej. ascensor, aparcamiento); y, si se hacen obras de mejora, estas pueden hacerse y subirse la renta conforme a las reglas de la LAU (arts. 7.3 y 11). Si se cobra renta en exceso, esta se debe devolver, más el interés legal incrementado en tres puntos (art. 12) y se prevén sanciones graves por incumplimiento de hasta 90.000 euros (arts. 14 y 15).

Esta limitación de la renta se aplica a todos los nuevos contratos conforme LAU 1994 (desde 1-1-1995) y los novados (mayor duración o modificación de la renta) que se realicen sobre viviendas en Cataluña sitas en municipios con mercado de vivienda tenso (61 municipios a día de hoy, 60 ya listados en la norma y procedimiento de declaración en arts. 2 a 5) (DT 1 y 2); la declaración de mercado tenso tiene una duración máxima de 5 años aunque puede ser prorrogada si la situación perdura, alargando la congelación. Y aunque las viviendas nuevas/gran rehabilitación, tienen una vacatio legis de 3 años (DF 4), en 5 años desde el certificado de fin de obra sus arrendadores pueden exigir solamente el margen superior del índice de referencia, excepto incluso si hubiese recibido ayudas públicas (art. 10). El límite no se aplica solo al arrendamiento de inmuebles completos, sino que también si se alquila una vivienda por habitaciones (art. 6.5), aunque no sea de aplicación la LAU sino el CC (Simón, 2018). Excepción general: si el arrendador es vulnerable (x2,5 IRSC de su unidad de convivencia: 19.919,25 euros); pero excepción, a su vez, a esto: sí se aplica el control de renta si arrendatario -no su unidad de convivencia- está por debajo de x3,5 IRSC en ingresos (arts. 6.3 y 4).

La actualización de la renta será conforme al IPC según art. 18 LAU (art. 8). También se pueden repercutir gastos de la vivienda al inquilino, aunque desglosándolos cada mes de enero (art. 9) y, si bien dice que si le ha cobrado de más deberá devolverle el exceso, nada dice qué sucede si le ha cobrado de menos (ej. porque no se han cerrado a tiempo las cuentas de la comunidad de propietarios), aunque se entiende por las reglas del derecho civil que sí podrá solicitarle lo que falte al haberse pactado así.

Debe hacerse constar en la oferta de alquiler (se entiende desde la fase de publicidad, por ejemplo, en el anuncio en una agencia inmobiliaria o en internet, si en estos anuncios se hace constar el precio de la renta) la aplicación del Índice y, si es el caso, la renta del último contrato (art. 13). Además, el art. 7.2 requiere que en el “escrito en el que se formalice un contrato de arrendamiento” conforme a esta Ley debe ir acompañado del documento que refleje el índice de referencia, lo que parece exigir que estos contratos deben ser necesariamente por escrito y acompañados de una documentación concreta, alterando así la libertad de forma que rigen los contratos de arrendamiento tanto en la LAU como en el CC. Se genera entonces la duda de si no se hace por escrito (requisito ad solemnitatem), qué efectos civiles tendrá el acuerdo verbal al que se llegue, más allá, como es ya habitual en materia de vivienda, de la sanción administrativa correspondiente (art. 16.2): ¿resultará que el supuesto arrendatario al que se quiere proteger estará solo en precario, de manera que quedará totalmente desprotegido?

  1. La insuficiencia e inconveniencia de la Ley para conseguir vivienda asequible.

Sin poder entrar en profundidad sobre la constitucionalidad o no de la norma[1], me limitaré a hacer un breve análisis sobre la suficiencia y la conveniencia de la medida del control de la renta para conseguir una vivienda más asequible (lo que parece pretender conseguir la Ley, según se desprende de su Exposición de Motivos), dado que usualmente los procesos oclocráticos como el que ha dado a luz a esta medida[2] no suelen ser el marco adecuado para hacer estas reflexiones, como tampoco lo es querer convertir al Derecho civil en un trasunto de Derecho administrativo, como algunos pretenden.

El número de hogares viviendo de alquiler ha bajado en prácticamente todos los países europeos desde la década de 1980 (Whitehead, 2012), de manera que en esto España no es una anomalía. Pero mientras que España es el país de la Europa Occidental con menos inquilinos, Suiza (CH), Alemania (DE) y Austria (AT) son tres de los países con más y que, además, tienen un sistema de control de renta instaurado, aunque también destacan en tasa de alquiler Dinamarca (DK), Suecia (SE) y los Países Bajos (NL) (Eurostat, 2018). No obstante, cabe advertir que ello no les ha servido para conseguir que la vivienda en sus ciudades sea más asequible ni para que sus ciudadanos no deban satisfacer nada a nadie por tener su vivienda.

Así, mientras en España el 46,9% de la población vive en propiedad sin carga hipotecaria (es decir, ni deben nada ni pagan a nadie), el cuarto más alto de Europa Occidental tras IT, EL y MT, los mencionados países se encontraban muy por debajo: CH (4,2%), NL (8,3%), SE (12,3%), DK (14%), DE (25,8%) y AT (29,9%) (Eurostat, 2018). Es decir, en todos ellos muchísimas más familias están todavía pagando su vivienda sea a un banco, sea a un casero, público o privado. Por ello, no es de extrañar que las ciudades españolas tengan una tasa de sobreendeudamiento familiar a causa de la vivienda inferior a algunos de estos países y que en otros en los que a menudo nos solemos fijar: ES (10%; que ha descendido desde 2010), NL (12,1%), SE (10,1%), CH (15,6%) DE (17,6%) y DK (21,2%); o la de LU (16,8%), NO (14,9%) y UK (16.2%).

Que tanta población esté de alquiler en dichos países y que sus ciudades sean menos asequibles que las nuestras, no es casual ni voluntario por parte de sus ciudadanos. Suiza ha venido dificultando el acceso a la vivienda en propiedad -especialmente de los que menos tienen- a causa de su progresivo encarecimiento y su política tributaria, que ha llevado a la cada vez mayor concentración de la propiedad de la vivienda en manos de grandes corporaciones (como UBS o Pensimo), que ya representan el 39% de los caseros del país en 2017 (Mieterinnen- un Mieterband, 2019), a pesar de que el 80% de sus jóvenes les gustaría ser propietarios (HEV Schweiz, 2019), un porcentaje parecido al de la población española que se encuentra en alquiler. Por su parte, Alemania, ha venido impidiendo de facto que las familias con menos ingresos puedan ser propietarios de su vivienda, al exigirles las entidades de crédito (a menudo marcadas por su sistema de refinanciación hipotecario) que aporten un 30% y hasta un 40% de capital propio no financiable para adquirir una (Fitzsimons, 2014). Por su parte, en Viena se ha dado un proceso de promoción de la vivienda de alquiler a precio controlado durante 100 años que, según la doctrina (Novy et al. 2001; Reiss, 2017) debe mucho al clientelismo político -cambio de casa por votos- durante décadas (lo que otros llaman una “política coherente y constante durante años”).

Sin embargo, es cierto que esto no está reñido con que en dichos países tienen un marco legal de arrendamientos muy equilibrado y detallado, incluyendo a menudo algún tipo de control de renta, posiblemente motivado precisamente por la gran cantidad de población que tienen en esta forma de tenencia y por el importante dispendio que ello les acarrea mensualmente y que está excluida de uno u otro modo de la propiedad. Otra cosa es que estos resulten verdaderamente eficaces para lo que pretenden, según las cifras que hemos aportado.

Pues bien, la Ley 11/2020 recoge una mezcla de medidas que supera en intensidad a las tres medidas combinadas más duras impuestas en Alemania para el control de rentas en los últimos años y que no han demostrado su eficacia para frenar el aumento de la renta y que, en ocasiones, han tenido el efecto contrario: el §5 de la Wirtschaftstrafgesetz (que prevé sanciones de hasta 50.000 euros si la renta establecida es +20% que la renta de viviendas similares, que se aplica escasamente y resultó tan ineficaz que tuvieron que aprobar medidas en derecho civil); el §556d BGB, que recoge solo desde el 2015 el Mietpreisbremse (Nasarre Aznar, 2018) y alterado desde entonces varias veces por ineficaz (Kholodin et al., 2016; Deschermeier et al., 2017; Henger et al., 2017), con algún efecto moderado y desigual solo desde 2018 (Michelsen y Mense, 2018); y el Mietendeckel (febrero 2020), que ha congelado las rentas en Berlín a fecha de 18-6-2019 y que, según una primera información de agosto de 2020, había provocado la reducción de la oferta de viviendas en alquiler en un 25%[3]. Como hemos visto, en Cataluña tenemos ya multas de hasta 90.000 euros, menos excepciones de aplicación del control de renta que en Alemania y rentas congeladas a los precios pactados en contratos de hace cinco años (si la vivienda estaba ya alquilada) por los próximos cinco años o más. En cambio, un mecanismo pactado para referenciar la actualización de la renta, que ha contribuido a tensionar a la baja los incrementos de los arrendamientos en las ciudades alemanas desde la década de los años 70 del siglo XX[4], el Mietspiegel (§557 BGB), no ha sido implementado en Cataluña y se ha preferido seguir por el mecanismo del art. 18 LAU, el cual poco tiene que ver con el precio real de mercado de una determinada vivienda sita en una determinada calle de una determinada ciudad.

Además de todo ello, pretender (o vender a unos y otros) que el control de renta consiga per se una vivienda más asequible, si no produce el efecto contrario, es no comprender la complejidad de lo que entraña la “asequibilidad”. Así, la definición de vivienda asequible no es clara y cambia con el tiempo, la perspectiva y las circunstancias, los métodos para calcularla también difieren, lo que lleva a resultados diferentes y, en consecuencia, a diferentes políticas posibles. Elementos de cantidad (cuántas unidades disponibles o familias necesitadas, cuántos ingresos invierten los hogares en gastos relacionados con la vivienda) y de calidad (ubicación, características mínimas o en relación con los diferentes niveles de ingresos de los hogares, otros gastos o gastos relacionados con la vivienda, edad, accesibilidad especial, miembros, necesidades o expectativas laborales, religiosas o personales) se suelen tener en cuenta. Pueden afectar a la asequibilidad hasta 34 elementos que van desde la configuración de la familia al ámbito internacional y, en su caso, el control de renta sería solamente uno de ellos. Además, especialmente desde la crisis de 2007, la financialización y gentrificación vinculadas a la urbanización en curso han llevado a nuevos tipos de desigualdades espaciales, reformulando la asequibilidad de la vivienda como un problema urbano no solo para los que tienen menos, sino también para los que tienen ingresos medios y la generación más joven. Este es un enfoque diferente al que estudió y entendió la vivienda asequible simplemente centrada en las relaciones entre la vivienda, los gastos no relacionados con la vivienda y la pobreza de ingresos (Haffner & Hulse, 2019).

En fin, cuando uno no es propietario de su vivienda, otro lo es por él: bien un casero privado (que cada vez más es una gran corporación), bien la Administración. Por eso me pregunto si verdaderamente queremos una sociedad en que solo puedan ser propietarios de sus viviendas los que más tienen, mientras los que menos tienen deban conformarse con ser inquilinos (de unos o de otros). Forzar la creación de una sociedad así no lleva a familias menos endeudadas ni a ciudades más asequibles, como hemos visto, puesto que la asequibilidad es un concepto complejo que debe tratarse holísticamente y no con medidas parcheadas y apresuradas, como llevan haciendo desde 2007 y la Ley 11/2020 es otra muestra de ello. Las prisas por hallar soluciones rápidas (cuando no mágicas) y los intereses partidistas (de unos y de otros) que, a menudo, van más allá de facilitar el acceso a la vivienda, no son un buen contexto para configurar un marco que incentive la asequibilidad de la vivienda.

De ahí mi preocupación por ver cómo se ha denostado la propiedad durante estos años y se ha dado como única alternativa para los que menos pueden el alquiler, hasta que, claro, desde 2012 este ya se ha convertido en más oneroso que el pago de una hipoteca en los núcleos urbanos de nuestro país. Paso a exponer brevemente tres medidas que pueden ayudar a crear ese contexto estructural de vivienda asequible.

 

  1. Tres medidas imprescindibles

Organismos internacionales como UNECE (ya en 2016) han desaconsejado que un país se centre exclusivamente en fomentar una sola forma de tenencia (propiedad -como nosotros hasta 2007- o alquiler -como nosotros desde entonces). Por ello, es esencial que desarrollemos un continuum de formas de tenencia que sean realmente funcionales y alternativas a la propiedad, que representen una verdadera opción para las familias.

En eso nos pusimos en 2010 cuando impulsamos la que luego sería la Ley 19/2015 que introdujo la propiedad compartida y la propiedad temporal en el Código civil de Cataluña, que garantizan un acceso sostenible al dominio, evitando sobreendeudamientos, a través de su fraccionamiento (en porcentaje y en tiempo) (Nasarre Aznar, 2017). Y también en 2016 cuando trabajamos por encargo de la Generalitat con unas 15 instituciones sociales y profesionales para consensuar una regulación completa, funcional (según estándares internacionales) y ponderada de arrendamientos urbanos, que superase el péndulo que ha caracterizado la normativa española (pro arrendatario-pro arrendador en 1964, 1985, 1994, 2013, 2015, 2018 y 2019) y que no ha provocado más que la disminución de cuota de viviendas en alquiler y la residualización a la que aludíamos al principio del escrito. Así, en el primer trimestre de 2017 llegamos a unos principios consensuados que, si bien no satisfacían por completo a ninguno de los sectores, tampoco les disgustaban completamente; quizás era el principio de un modelo equilibrado.

Estas dos medidas deben enmarcarse, además, en un debate más general sobre cohesión territorial: urbanización vs España vaciada, resultado igualmente de deficientes políticas de concentración poblacional en unas pocas grandes ciudades durante décadas.

Pues bien, ni las tenencias intermedias de la Ley 19/2015 ni aquellos principios han merecido la atención suficiente por parte de los responsables políticos de turno que, unos años después, nos sorprenden con la propuesta que les he descrito, cuando en catorce años, tras el inicio de la crisis de 2007, no se han hecho las reformas estructurales necesarias (como en la LAU o en cuanto a la cohesión territorial) y, cuando se han hecho, como en el caso de las tenencias intermedias catalanas, no las han impulsado suficientemente.

Solo me resta añadir que ojalá esta Ley 11/2020 funcione, dejando así en evidencia a los estudios y análisis económicos disponibles para otros países y en nuestra tradición legal, que demuestran la ineficacia y lo contraproducente de un sistema duro de control de rentas, y que no disminuya la oferta de viviendas en alquiler, ni su calidad, ni que la encarezca, que no provoque un aumento del mercado negro, y que no expulse a los que menos tienen también de este mercado (porque los que más tienen podrán alquilar con ventaja a mejor precio) y que, además, los que la han promovido demuestren que serán capaces de exigir su cumplimiento (Michelsen y Mense, 2018) sin aumentar desproporcionadamente (de nuevo) el gasto público o la causación de un mayor colapso judicial (el 25% de los asuntos civiles en los juzgados alemanes están relacionados con los alquileres), porque querrá decir que, más allá de discusiones dogmáticas, se habrá conseguido el objetivo hacer la vivienda más asequible para tod@s, en lo que sí estamos todos de acuerdo. Pronto lo veremos.

Bibliografía

Deschermeier et al. (2017), Evaluation der Mietpreisbremse, IW policy paper · 5/2017.

Fitzsimons, J. (2014), The German Private Rented Sector: A Holistic Approach, “Working Paper”, marzo 2014.

Haffner, M.E.A y Hulse, K. (2019). A fresh look at contemporary perspectives on urban housing affordability, International Journal of Urban Sciences.

Henger et al. (2017), How effective is the German “Mietpreisbremse”?, The European Real Estate Society, Industry Seminar Berlin, Friday, 31st March 2017.

HEV Schweiz (2019), 38 Prozent sind Eigentümer, 14-2-2019.

Kholodin et al. (2016), Die Mietpreisbremse wirkt bisher nicht, DIW Wochenbericht Nr. 22.2016.

Michelsen y Mense (2018), Evaluierung der Mietpreisbremse, DIW Berlin, 15-12-2018.

Mieterinnen- un Mieterband (2019), Wem gehört die Schweiz? Das Geschäft mit den Mieten, MV, 26-11-2019.

Nasarre Aznar, S. (dir.) (2017), La propiedad compartida y la propiedad temporal (Ley 19/2015). Aspectos legales y económicos, Ed. Tirant lo Blanch.

Nasarre Aznar, S. (2018), La renda i la seva actualització, en Nasarre, Simón y Molina (dirs.), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier.

Nasarre-Aznar, S. (2020). Los años de la crisis de la Vivienda. De las hipotecas subprime a la Vivienda colaborativa. Tirant lo Blanch, Valencia.

Novy, A. et al. (2001), The end of Red Vienna. Recent ruptures and continuities in urban governance, European Urban and Regional Studies 8(2): 131–144.

Reiss, V.R. (2017), Vienesse planning culture: understanding change and continuity through the Hauptbahnhof, Masters thesis, University of British Columbia, Aug. 2017.

Simón Moreno, H. (2018), El lloguer d’habitacions, en Nasarre, Simón y Molina (dirs.), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier.

Stephens, M. (2019). Land value capture through planning and taxation, in Stephens, M, Perry, J., Williams, P., Young, G. (eds.) UK Housing Review 2019. Chartered Institute of Housing, Coventry, pp. 11-18.

Whitehead, C. et al. (2012), The Private Rented Sector in the New Century –A Comparative Approach, Sept. 2012.

[1] Aunque existen diversos argumentos, el más relevante desde mi punto de vista es si una Comunidad Autónoma con Derecho civil propio puede contradecir el art. 17.1 LAU y decidir, como hace el arts. 5, 6 y 7 Ley 11/2020, que ya no existe libertad de pactar la renta inicial de los contratos o si esto es una base de las obligaciones arrendaticias, materia exclusiva reservada al Estado conforme al art. 149.1.8 CE, como entendió por unanimidad el dictamen del Consejo de Garantías Estatutarias de 17-6-2019. Ver, además, las interesante aportaciones en https://ajuntament.barcelona.cat/premsa/2020/09/07/comissio-no-permanent-destudi-sobre-la-regulacio-dels-preus-de-lloguer/ y el trabajo de H. Simón Moreno, La competencia de la Generalitat de Catalunya en matèria d’arrendaments urbans, en Nasarre, Simón y Molina, “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Atelier, 2018, pp. 337.

[2] Ver sobre ello la Tribuna que publiqué tras la aprobación de la norma en https://www.diaridetarragona.com/opinion/Los-alquileres-de-la-oclocracia-20200912-0002.html. Ver uno de los últimos “escraches” como método de orientar en septiembre de 2020 la “política de vivienda” con asalto a un despacho de abogados en https://www.elmundo.es/cataluna/2020/10/08/5f7e3a05fdddffa3a28b468d.html y en https://www.metropoliabierta.com/distritos/ciutat-vella/maite-ramblas-okupa-piso-airbnb_31647_102.html.

[3] https://www.wiwo.de/politik/deutschland/berliner-mietendeckel-25-prozent-weniger-mietwohnungen-/26099082.html. Movimientos preliminares similares se han informado ya en España https://elpais.com/espana/catalunya/2020-10-03/la-nueva-regulacion-de-los-precios-frena-el-mercado-del-alquiler.html.

[4] Véase el precio de alquiler de los apartamentos Múnich (la más cara de Alemania) en relación a otra ciudades europeas en 2018 como París, Londres, Luxemburgo, Ginebra, Dublín, Zúrich, Helsinki, Oslo, Mián o Copenhagen en https://www.statista.com/statistics/503274/average-rental-cost-apartment-europe/. Nótese también donde están Barcelona y Madrid en este contexto europeo.

¿Es constitucional la ley catalana que limita el precio de los alquileres? (I)

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La ley catalana de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de viviendas, aprobada el pasado 9 de septiembre, publicada en el DOGC el 21 y que ha entrado en vigor el 22, ha venido acompañada de polémica.

La misma prevé una regulación por la que, salvando ahora detalles (que son numerosos y, como es sabido, en ellos está el diablo), en los contratos de alquiler de viviendas situadas en áreas declaradas formalmente de mercado tenso (sea ahora por la propia ley, que incorpora un listado de decenas de municipios, y, en el futuro, por diversas Administraciones, habilitadas legalmente a ello, de acuerdo a ciertos requisitos legales)  la renta pactada en el contrato no podrá exceder, salvo en algunos supuestos, alguno de estos índices fijados administrativamente: el de referencia de precios de alquiler de la vivienda  o el  de garantía de competitividad (ver art. 7 Ley 2/2015), en este segundo caso si la vivienda ya hubiera sido arrendada en los últimos 5 años anteriores a la entrada en vigor de la Ley.

La aprobación de esta ley, primera en el Estado español, pero de la que ya existen antecedentes en otros países, con consiguientes decisiones judiciales, declarando su constitucionalidad, como en Francia el Consejo de Estado o en Alemania el Tribunal Constitucional,  por ejemplo, ha suscitado, en concreto, un debate en torno a su posible inconstitucionalidad.

Dejando el análisis de otras posibles razones de inconstitucionalidad para una posible segunda parte del análisis (respecto a cuestiones materiales vinculadas, por ejemplo, a la posible violación del derecho de propiedad, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TEDH), se ha sostenido la posible violación constitucional por vulneración de las competencias del Estado.

De acuerdo con un dictamen del pasado mes de agosto del Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat, la ley vulneraría un componente de la regulación básica del Estado en materia de obligaciones contractuales (art. 149.1.8 de la Constitución, CE):  la libertad de pactos (que no ha sido definida formalmente como básica por el Estado, como era debido, por cierto).

Vamos a concentrarnos en este aspecto aquí, analizando si realmente se ha producido tal violación de la libertad de pactos o si es posible una interpretación alternativa que salve la constitucionalidad de la ley. Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha repetido que “la validez de la ley … ha de preservarse cuando su texto no impide una interpretación conforme a la Constitución, de manera que será preciso explorar las posibilidades interpretativas del precepto impugnado, ya que si hubiera alguna que permitiera salvar la primacía de la Constitución, resultaría procedente un pronunciamiento interpretativo de acuerdo con las exigencias del principio de conservación de la ley (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 13; 76/1996, de 30 de abril, FJ 5 o 29/2018, de 8 de marzo, FJ 3.

Todo ello al margen ahora del acierto y oportunidad, o no, de la ley, perspectiva extrajurídica, que evidentemente da para debatir. Por cierto, ante la posible impugnación de la ley ante el Tribunal Constitucional y una futura sentencia de éste, la misma debería seguir los pasos de la Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1994, en la que se afirmó que correspondía al legislador definir la función social de la propiedad urbana “con mayor o menor fortuna, según las distintas teorías económicas”, acierto que no le corresponde enjuiciar al Tribunal Constitucional, puesto “que también es un órgano jurisdiccional y debe operar, por tanto, no con arreglo a los criterios de oportunidad característicos de las decisiones políticas, sino de acuerdo con cánones normativos”.

Lo contrario supondría adentrarse en una nueva era Lochneriana, expresión usada en referencia a la infame sentencia Lochner del Tribunal Supremo de los EE.UU en 1905, que anuló una ley que limitaba las horas de trabajo en las panaderías (no más de 10 al día ni 60 a la semana) alegándose que infringía… la libertad de pactos, disfrazando así con la palabra libertad lo que, se reconoce hoy, no fue más que ideología pura y dura.

Volvamos, pues, al tema técnico jurídico circunscrito que nos ocupa ahora: la posible vulneración de la libertad de pactos por la ley catalana que contiene los precios de alquiler. Tanto el Código Civil (art. 1255) como la Ley de Arrendamientos urbanos vigente (LAU, art. 17 y ss.) parten del principio de libertad de pactos, que someten, hoy como ayer, a determinados límites. En el primer artículo, a lo que digan las leyes y a que el pacto no sea contrario a la moral ni al orden público, entendido éste como la garantía de elementos básicos constitucionales. En la LAU, esa libertad de pactos se ve limitada en la propia ley respecto a diversos aspectos referidos a la duración de los contratos y al incremento de rentas, como es sabido.

Si el reconocimiento de la libertad de pactos es deducida como un principio general del sistema, heredero de la tradición liberal decimonónica del laisser faire, laisser passer, también debería serlo el que la misma sea susceptible de limitaciones legales, en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, como el español, que reconoce la existencia de desigualdades entre personas y colectivos a corregir por los poderes públicos (art. 9.2 CE), reconoce la función social de la propiedad que permite su delimitación legal (art. 33 CE)  así como la necesidad de respetar, proteger y hacer eficaz el derecho a la vivienda, ligado a la dignidad de las personas, así como a sus derechos a la intimidad o a la integridad física, como recuerda nuestra jurisprudencia, en el marco del servicio de interés general de la vivienda (art. 4 de la Ley del Derecho a la Vivienda de Cataluña).

Los límites de la ley no eliminarían la libertad de pactos dado que, por ejemplo, se puede seguir eligiendo contratar o no y también decidir con quien se contrata (eso sí, sin discriminación, prohibida por la Ley del Derecho a la Vivienda de Cataluña de 2007, arts. 45 y ss.). En relación con la renta, en particular, se sigue pudiendo pactar la renta, por el importe que se quiera por debajo del precio de referencia e incluso por encima, hasta un 5% más.

Por tanto, podría sostenerse que la ley catalana no violaría ninguna supuesta condición básica estatal de libertad de pactos absoluta, sino que desarrollaría, en ejercicio legítimo de su competencia respecto de las obligaciones contractuales (art. 129 del Estatuto de Autonomía vigente), ese otro elemento básico inescindiblemente unido: la limitación de la libertad de pactos, en garantía de otros derechos y principios constitucionales y del interés general. De acuerdo con la  Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2019, que declaró la constitucionalidad de la regulación de otros contratos por el Derecho Civil Catalán, se mantendría la “lógica interna” contractual, con la diversidad posible en un Estado descentralizado, sin variar “el concepto mismo” de la libertad y sus límites.

Por cierto, ante una ley alemana de similares características, el Tribunal Constitucional alemán negó explícitamente la existencia de una violación de la libertad de pactos en su sentencia de 18 de julio de 2019.

La okupación ilegal: terreno abonado para la comisión de delitos

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Entre los fenómenos sociales que provocó la crisis económica de 2008 se encuentra lo que generalmente se conoce como el «movimiento okupa», que si bien es cierto ha sido útil para sensibilizar socialmente de un problema real de muchas familias que se encontraban y aún se encuentran en una situación de exclusión social, no es menos cierto que en los últimos años se han detectado verdaderas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia de una «okupación» basada en el estado de necesidad, se ocultan determinados grupos o personas que operan en la más absoluta opacidad e impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda, para que su propietario pueda recuperar la posesión de la misma.

Nuestra legislación procesal no disponía de instrumentos rápidos y eficaces para que el propietario pudiera recuperar la posesión de su vivienda.

Ante esta situación desde la Comisión de Normativa del Ilustre Col.legi de l’Advocacía de Barcelona y del Consell de Col.legis d’Advocats de Catalunya (en adelante ICAB/CICAC) se constituyó un grupo de trabajo, formado por expertos en diferentes disciplinas jurídicas, abogados, LAJ, jueces, profesores de universidad, notarios y registradores, que elaboraron una propuesta de reforma legislativa de la LECivil, que constituyó el embrión del Proyecto de Ley de reforma de la LECivil, que dio lugar finalmente a la aprobación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil, por el que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social.

Desgraciadamente, como apuntábamos en el grupo de trabajo, la reforma procesal civil era insuficiente, no solo porque limitaba su ámbito subjetivo, dejando fuera de su aplicación a las entidades jurídicas, sino porque para combatir esta lacra se requería una reforma de más hondo calado, de otros textos normativos, como son la LECriminal, el Código Penal, la Ley de Seguridad Ciudadana, Ley de Bases de Régimen local y la Ley de Propiedad Horizontal.

Son muchos los países que introducen vías legales para recuperar la posesión de un inmueble en un breve plazo de tiempo y en sede policial. Así, Holanda solo exige una denuncia policial para recuperarla exhibiendo el título de propiedad y que los poseedores no disponen de ninguno. En Francia la policía puede desalojar a un ocupa ilegal durante las primeras 48 horas de ocupación desde el momento que tiene conocimiento de este hecho. En Alemania, también se recupera la posesión de las casas ocupadas en un plazo de 24 horas después de conocerse su ocupación ilegal con el requisito de que el propietario presente una denuncia. Reino Unido también dispone de un sistema policial urgente de recuperar la posesión tras la denuncia del titular y en Italia el juzgado da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión acreditada la propiedad del bien y la inexistencia de título en el ocupante.

Ejemplo de la problemática de la ocupación ilegal la encontramos en el Municipio de Mataró, que, como en otras zonas de profunda inmigración, vive con desesperación la situación de okupación en las que las mafias son el piloto que empuja a gente precarizada a entrar y mantenerse en las viviendas a cambio de una pequeña compensación o de una entrega de llaves a un precio irrisorio por una okupación que, en muchas ocasiones, saben que es ilegal, hecho diferenciado del que hasta ahora se producía con más habitualidad de okupación por familias vulnerables sin posibilidades económicas para procurarse un techo donde vivir, abocadas a okupar con intenciones muy distintas, situación que solucionó en gran parte la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil.

La novedad desde hace un tiempo y ahora de forma muy acusada son las bandas organizadas para okupar condicionando el desalojo a obtener una indemnización fácil y rápida del propietario y el hecho de que ya no sólo se trata de viviendas vacías o en estado ruinoso en zonas de nueva construcción o inmuebles abandonados, sino de viviendas secuestradas que podrían ser la de cualquiera de nosotros, en las que se realiza una apertura violenta de puertas y el intento de cobro de indemnizaciones que rondan los 600 € a cambio del desalojo voluntario de las propiedades, más si el propietario cuenta con la presión vecinal para que ello suceda.

De resultas de todos ello, los hogares más próximos a las viviendas okupadas viven con inseguridad dichas okupaciones y la convivencia con unos vecinos que se saben que están de paso y que hacen uso de las instalaciones vecinales como les viene en gana; con problemas de ruidos, gritos, hacinamiento, insalubridad, defraudación de fluido eléctrico y otros, y sin atenerse a regulaciones de la comunidad de propietarios en las que conviven.

Las prácticas de éstos grupos organizados se acaban extendiendo como la espuma por el efecto llamada, basado en el rédito económico que les supone dichas okupaciones ilegales y la falta de respuesta jurídica que la actual normativa ofrece para una desocupación inmediata, que sí ofrecen otros países de nuestro entorno comunitario, quienes han entendido que los propietarios no pueden quedar expuestos a la vulneración total y absoluta del derecho a la vivienda, la propiedad privada, derecho a la inviolabilidad del domicilio y a una vivienda digna, en clara referencia, esto último, a los destrozos que las viviendas sufren mientras están okupadas ilegalmente.

Ello sin entrar en consecuencias más profundas como el cambio de valor que están sufriendo las viviendas en barrios, algunos ya de por sí deprimidos, en los que la tónica general de los propietarios son familias trabajadoras con hijos o personas mayores, que se ven inseguros para salir a la calle por si les asaltan o por si a la vuelta de una ausencia accidental, como la compra del día, una estancia hospitalaria o la estancia de un fin de semana con su familia, se encuentran su vivienda ocupada.

Así, es un clamor en Mataró y otros municipios afectados, la necesidad de que los propietarios y, en su defecto, el Consistorio puedan tener mecanismos de defensa en esta situación, cuando es fragante el delito cometido y el ánimus operandi de la situación de okupación violenta.

La radiografía se amplía, además, en el Municipio de Mataró con el desamparo para acabar con las okupaciones de locales de entidades bancarias cerradas, de las que dichas entidades se han desentendido y que ni se molestan en iniciar un procedimiento civil o penal para el desalojo; locales que se encuentran con la misma situación de insalubridad y abusividad de los alojados en ellos, sin que las víctimas directas de la okupación, como lo son los vecinos del inmueble o el Ayuntamiento pueda, claramente, acudir a un procedimiento policial o judicial sumario y regulado que les permita acabar con la delincuencia, sino a procedimientos administrativos de más dificultoso encaje como el de inhabitabilidad por razones de civismo y convivencia.

El objetivo de este post es que las autoridades entiendan el caso concreto que estamos exponiendo y que la normativa ofrezca, como ya ha apuntado la Fiscalía de Baleares, la capacidad de reacción necesaria, extraordinaria y rápida en el caso de flagrante delito, sin tener que acudir a la vía judicial, siempre más lenta y obturada, o si en el caso de acudir a la misma por dudas en la naturaleza de la okupación, se atienda a una medida cautelar judicial simple y programada, sin dilaciones, con la aquiescencia de la autoridad policial, que con su falta de efectivos está deseando, también, que los juristas y políticos tengamos ideas de sentido común y diligentes ante una situación de inseguridad ciudadana que se ha convertido en un clamor social por la falta de una respuesta legal adecuada.

Desde la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC, hemos recibido solicitudes de dirigentes políticos municipales para trabajar en propuestas legislativas, distintas del ámbito civil, que puedan reducir los graves problemas que muchos municipios de nuestro país están sufriendo en la actualidad, derivados de la ocupación ilegal de viviendas. Los abogados Jorge Navarro y Pere Joan Perete han preparado una propuesta de modificación legislativa de la LECriminal, en la línea que tienen regulado algunos países europeos, proponiendo la incorporación de un nuevo artículo en la LECrim, concretamente el 544 sexies y la modificación del artículo 13 de la ley procesal penal.

  • Se propone la incorporación de un artículo 544 sexies en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del tenor literal siguiente:

En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.

  • Se propone, para lograr coherencia y cohesión, la modificación del artículo 13 del mismo Texto Legal:

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas.

Haciéndose eco de las necesarias reformas legislativas, algunos grupos parlamentarios ya han presentado en esta legislatura algunas propuestas de reforma legislativa.

Así el Grupo Parlamentarios Popular en el Congreso ha presentado la Proposición de Ley Orgánica contra la ocupación ilegal y para la convivencia vecinal y la protección de la seguridad de las personas y cosas en las comunidades de propietarios.

Y el Grupo Parlamentario Ciudadanos ha presentado la Proposición de Ley de Garantías para la seguridad y convivencia ciudadana frente a la ocupación ilegal de viviendas.

Esperemos que nuestros legisladores no miren para otro lado, como suele ocurrir en esta materia y resuelvan este gravísimo problema que tanto afecta a la convivencia.

La nueva regulación de la capacidad jurídica se remite por fin a las Cortes Generales.

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El pasado 7 de julio el Consejo de Ministros acordó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto enviado coincide, en lo sustancial, con el que había sido aprobado como Anteproyecto en otoño de 2018 el cual, por tratarse de una ley que pretende la adaptación del Derecho español a un Convenio internacional (en concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 -en adelante, CDPD-), fue objeto de un Dictamen del Consejo de Estado en enero de 2019, organismo que se pronunció en términos francamente favorables. Es conocido que el texto que sirvió como Borrador de la iniciativa legislativa fue elaborado por las Secciones Primera y Quinta de la Comisión General de Codificación, órgano estrictamente técnico que el propio Consejo de Estado considera el más apropiado para preparar una reforma de la complejidad de la que aquí se presenta. Como miembro de la citada Sección Primera de la Comisión General de Codificación puedo dar fe del largo y laborioso proceso de preparación, en el que no faltó la consulta a la sociedad civil y, muy especialmente, a las entidades representantes de las personas con discapacidad, protagonistas de la nueva normativa, no solo como destinatarias, sino también como autoras de su destino.

No voy a repetir las razones por las que esta reforma legislativa que afecta al derecho de las personas con discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica en idénticas condiciones que los demás, términos que utiliza el art. 12 CDPD, resulta tan necesaria como urgente. Baste señalar que la capacidad jurídica es uno de los conceptos centrales de cualquier sistema jurídico; que en torno a ella gira no solo el reconocimiento de la persona como titular de derechos y deberes, sino también el reconocimiento de los efectos jurídicos de su actuación en todas las esferas de la vida. Por ello se trata de una reforma de altos vuelos que no queda limitada al Código civil y a otros textos complementarios, por más que extendamos esta última calificación; tengo la firme convicción de que el tiempo pondrá de relieve que la transcendencia de la reforma es muy superior a lo que ahora se imagina.

El Proyecto parte de la necesidad de cambiar completamente el sistema del Código civil español en materia de discapacidad por su falta de adaptación a la CDPD. Sin negar los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para aproximar nuestro Derecho interno al régimen de la norma convencional, no me cabe duda de que no resultan suficientes, sencillamente porque las reglas contenidas en el Código y en el resto de los textos legales coherentes con él no respetan los postulados mínimos derivados del citado art. 12 CDPD; esto es, no reconocen la plena capacidad jurídica de estas personas, en su doble sentido de titularidad y derecho a actuar; mantienen un sistema de sustitución en la toma de decisiones (patria potestad prorrogada y rehabilitada, tutor, pero también curador) y no contemplan suficientes salvaguardas para asegurar el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La intervención del legislador se hacía, por tanto, imprescindible.

Razones de espacio me impiden destacar todos los puntos esenciales de la parte sustantiva del Proyecto, que son muchos y de hondo calado. Me limitaré únicamente a señalar algunos de los que me parecen más importantes, comenzando por los presupuestos de partida

Así, el Proyecto prescinde de la distinción tradicional entre capacidad jurídica y capacidad de obrar y utiliza para referirse tanto a la titularidad de los derechos como a su facultad para ejercitarlos el término capacidad jurídica o, simplemente, capacidad, tal y como hace el art. 12 CDPD.

Consagra el respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias; en ningún caso apela ni considera relevante el interés superior (o mejor interés) de la persona con discapacidad, que ni siquiera es mencionado en el texto. Con ello sigue fielmente el criterio de la Observación General Primera del Comité de los derechos de las personas con discapacidad, órgano de seguimiento de la Convención, y se aparta de lo sustentado por el Tribunal Supremo, incluso en sus más recientes sentencias.

Establece un sistema de apoyos plurales y flexibles para la persona con discapacidad, cuyo objetivo último es que la persona precise menos apoyo en el futuro. En la configuración de esos apoyos se trata de atender tanto a los aspectos personales como a los patrimoniales, en la consideración de que el Derecho civil es, sobre todo, el derecho de la persona con todos sus atributos y no solo como centro de imputación de derechos esencialmente patrimoniales; en definitiva, entiende que el Derecho civil también sirve como instrumento de tutela de los derechos humanos.

A partir de los mencionados presupuestos algunas de las ideas principales que dimanan del conjunto del texto en su parte sustantiva son las siguientes.

En primer lugar, la nueva regulación proyectada no se aplica a los menores de edad, o lo que es lo mismo, se dirige únicamente a las personas adultas con discapacidad. Los niños y niñas con discapacidad tienen la protección de todos los niños y el criterio básico de actuación ha de ser la protección de su mejor interés. No obstante, para evitar la solución de continuidad entre la protección y el apoyo previsible, algunas reglas concretas se refieren a menores de edad con discapacidad, con el fin de que se puedan anticipar las medidas de apoyo que puedan llegar a precisar una vez que alcancen la mayoría; siguiendo la lógica del nuevo sistema, estas actuarán sólo si efectivamente las precisan llegado ese momento y los propios interesados no las sustituyen por otras de origen voluntario.

En segundo lugar, se apuesta claramente por la prevalencia de la voluntad de la persona concernida sobre cualquier otra propuesta legal o de otro tipo. Esa prevalencia se manifiesta fundamentalmente en dos circunstancias: por un lado, la prioridad de las medidas voluntarias, preventivas o ex ante (poderes preventivos, autocuratela, decisiones ad hoc en documentos de voluntades anticipadas, etc.) sobre las medidas legales, reactivas o ex post; por otro, la exigencia de que todos los que presten apoyo, sea cual sea el origen de su función, están obligados a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Es importante destacar, no obstante, que el Proyecto no consagra expresamente el derecho de la persona con discapacidad a rechazar el apoyo, derecho que sería el corolario debido de la prioridad absoluta de su voluntad sobre cualquier otra consideración. Personalmente, creo que tienen razón quienes critican esta omisión y que en la tramitación parlamentaria el texto debería ser modificado para incluir expresamente el citado derecho a rechazar el apoyo.

En tercer lugar, el Proyecto trata de restringir al máximo posible las situaciones de sustitución de la persona con discapacidad por otra que actúa por ella sin contar con su voluntad. En consecuencia, el apoyo no se configura, con carácter general, como representativo; más bien al contrario, de conformidad con los principios de proporcionalidad y necesidad, la representación será excepcional y la representación general todavía lo será más. Incluso en los casos de representación no se prevé una actuación por parte del titular del apoyo sustitutiva de la voluntad del representado. Esto es así porque en este tipo de situaciones el representante siempre ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y si la persona no está en condiciones de manifestar su voluntad, el titular del apoyo no puede, en ningún caso, decidir por ella; muy al contrario, estará obligado a hacer un esfuerzo considerable a fin de determinar la decisión que hubiera tomado la persona con discapacidad si no hubiera requerido representación, teniendo para ello en cuenta los factores que esa misma persona habría tomado en consideración y no su mejor interés o su beneficio. Con todo, es difícil desconocer que pueden llegar a darse situaciones límite donde no sea posible ningún tipo de reconstrucción de la voluntad del representado, v.gr. porque desde su nacimiento esta persona padece una enfermedad que le impide cualquier toma de conciencia y voluntad; en este tipo de casos parece inevitable la actuación sustitutiva del representante, pero quiero hacer hincapié en que se tratará de situaciones absolutamente extraordinarias – de última ratio, como he dicho en otro lugar– que,  precisamente por ello, no han de ser tomadas como modelo para el establecimiento de una regla general sobre la construcción del apoyo; por eso no comparto las críticas de quienes se aferran a este tipo de situaciones extraordinarias para desmerecer el planteamiento general del Proyecto.

Como consecuencia de la desaparición (o casi) de cualquier mecanismo sustitutivo, se elimina la tutela, que queda reservada para los menores de edad; también desaparecen la patria potestad prorrogada y rehabilitada, que en el Código civil actualmente vigente obedecen a la misma estructura sustitutiva. A mayores, ni el curador, ni el defensor, ni el guardador de hecho pueden, en la generalidad de los casos, ser sustitutos de la voluntad de la persona con discapacidad.

En cuarto lugar, el texto proyectado consagra la juridificación de la guarda de hecho, que en puridad deja de ser “de hecho” y se conforma como un verdadero apoyo informal que puede ser suficiente en buena parte de las situaciones. Además, la figura se normativiza en el doble sentido de reconocerla como apoyo habitual y como figura sometida a reglas; además, en contra de lo que sucede en el Código civil vigente, deja de ser una figura provisional.

En quinto lugar, las medidas judiciales son la curatela y el defensor judicial, la primera para los apoyos permanentes, y la segunda para los puntuales.

La curatela es la figura de apoyo a la que el Proyecto dedica más preceptos. Eso no significa que sea la más importante, ni siquiera la central o preferente, como muchos afirman. Ya he dicho que cualquier mecanismo de apoyo ideado por la persona con discapacidad que crea precisarlo, o para cuando lo precise, así como el guardador de hecho cuando cumpla de modo suficiente con las necesidades de apoyo, tienen preferencia sobre la curatela. Su mayor densidad normativa no obedece, pues, a su prioridad, sino a que, como figura formal supletoria, precisa de mas reglas legales preestablecidas que las figuras voluntarias o informales.

La característica más importante de la nueva curatela es su carácter flexible. Como regla general la curatela será asistencial; la intensidad de la asistencia dependerá igualmente de las necesidades de apoyo de la persona con discapacidad en liza, por lo que no se ha considerado necesario prever una figura distinta para los casos en los que el apoyo preciso sea de poca intensidad. Siguiendo la lógica expuesta, solo excepcionalmente la curatela será representativa. Todavía más excepcional será el caso en el que la representación sea plena, supuesto en el que, como he tratado de explicar más arriba, la representación no puede ser sustitutiva de la voluntad de la persona con discapacidad en la medida en que el representante curador ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona representada. Solo cuando esto sea absolutamente imposible habremos de reconocer que existe un resquicio para la representación sustitutiva si bien de nuevo apelo a la idea de que ha de ser la “ultima ratio”. Por consiguiente, antes de tomar cualquier decisión sustitutiva el titular del apoyo ha de hacer un esfuerzo considerable para interpretar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que presta dicho apoyo a fin de decidir conforme al criterio de esta.

Apenas puedo aludir a algunos de los efectos reflejos que este nuevo planteamiento tiene en otras partes del Derecho civil y, en general, en el resto del ordenamiento. Me limito a señalar, apelando al añorado Luis Diez-Picazo, que capacidad y responsabilidad son dos conceptos que han de ir de la mano; en consecuencia, llamo la atención sobre el hecho de que el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en las mismas condiciones que los demás implica que estas mismas personas serán también responsables de sus actos en las mismas condiciones que los demás; así por ejemplo, su capacidad de contratar implicará que si incumplen el contrato quedan sometidos a todas las consecuencias derivadas del incumplimiento, incluida la indemnización de daños cuando proceda, y asimismo responderán de sus actos u omisiones ilícitos; de esta suerte la imputabilidad civil como sinónimo de capacidad de entender y de querer dejará de ser un requisito sine qua non para ser considerado civilmente responsable; lo que es lo mismo, se adopta un concepto objetivo de culpa que, sin ir más lejos y por poner un ejemplo suficientemente significativo, cambia el sentido de esta en la cláusula general del art. 1902 CC , aunque curiosamente este precepto no se toque en el Proyecto.

Lamento no poder detenerme con mayor detalle en estas y otras reglas del Proyecto, tanto más cuanto que considero que el éxito de la nueva regulación depende de que sea bien comprendida y, para ello, explicada con la mayor claridad y profundidad posibles.  Si no logramos hacerlo con eficacia y no se comprende lo que se ha querido hacer es más que probable que el cambio solo sirva para que todo siga igual; abrazaremos entonces a Lampedusa, cometiendo lo que sería no solo un imperdonable error sino también una manifestación del escaso respeto que nos merece la dignidad de todos los seres humanos.

Vivienda con vistas al mar y error en el consentimiento. A propósito de la STS núm. 88/2020 de 6 de febrero

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La sentencia que comentaremos suscitó gran interés poco antes de la llegada de la pandemia. Así titulaba la Sección de Tribunales de El País: «El Supremo anula la compra de un chalé porque perdió sus increíbles vistas al mar» (ver aquí). O la Vanguardia: «Le devuelven el dinero de la compra de un chalé de lujo por perder sus “increíbles vistas al mar”» (ver aquí). Tras los titulares, encontramos una resolución judicial interesante desde un punto de vista técnico y sobre la que merece la pena destacar los aspectos más relevantes: la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 88/2020 de 6 febrero (JUR 202050120), cuyo ponente ha sido D. Antonio Salas Carceller.

La cuestión casacional tiene su origen en un procedimiento iniciado por unos compradores de vivienda (consumidores) frente a la sociedad mercantil promotora-vendedora, solicitando la nulidad del contrato de compraventa y, subsidiariamente, la resolución del mismo por incumplimiento contractual. En esencia, los demandantes sostenían: (i) que adquirieron la finca debido las vistas al mar de que disponía y (ii) que la vendedora y sus comerciales les aseguraron que la altura prevista de la vivienda que se construyera enfrente no podrían privarles de esas vistas. Por tanto, según el planteamiento de la demanda, la información errónea facilitada por la vendedora habría provocado un error en el consentimiento prestado por los compradores.

Los demandantes ganaron el pleito tanto en la primera instancia como en apelación. De la sentencia dictada por la audiencia provincial –SAP Barcelona (Sección 13ª) núm. 600/2016 de 30 diciembre, JUR 2017197028– podemos extraer cuáles fueron las claves que explican, desde un punto de vista probatorio, el resultado del pleito. Tanto el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Barcelona como el tribunal de apelación llegaron a la misma conclusión: la información facilitada por la vendedora y la realidad fáctica llevaron a los compradores a la creencia errónea de que en la parcela situada enfrente de la casa no podría obstaculizar la vistas de las que ya disponía en el momento de su adquisición, dado que sólo se podía construir y se construiría una edificación compuesta de sótano y planta.

Las pruebas en que se basaron los tribunales de instancia para llegar la convicción de que los compradores formaron su consentimiento sobre la base de esa creencia errónea, fueron (i) la declaración testifical de la empleada de la empresa comercializadora, quién dio cuenta de la información facilitada verbalmente por la vendedora, pero sobre todo (ii) la prueba documental, consistente en la publicidad difundida en la página web y la restante documentación facilitada a los compradores (proyectos, licencias municipales obtenidas por la promotora, ofertas de venta de otras parcela, etc.).

También fue decisiva la realidad fáctica de la cosa, es decir, la propia existencia de las vistas de que disponía la vivienda en el momento de la formalización del contrato. Respecto de este particular, dado que el error en el consentimiento, para ser invalidante, ha de recaer sobre un elemento esencial del contrato, resultó fundamental la prueba testifical. El contrato de compraventa, como suele ser habitual en estos casos, no recogía expresamente el carácter de esencial de la existencia de las vistas al mar, por lo que la declaración de la empleada de la empresa comercializadora fue de nuevo vital para acreditar que esa característica de la vivienda había influido de manera decisiva en la adquisición.

Por lo que respecta a la excusabilidad –requisito de cierre para apreciar un error invalidante–, tanto el juzgador de instancia como el tribunal de apelación concluyeron que no cabía imputar a los compradores falta de diligencia, tomando en consideración la prueba documental. En este sentido, no solo constaba aportada la información publicitada (que probablemente habría sido suficientemente relevante desde un punto de vista jurídico), sino también el proyecto constructivo, las licencias obtenidas de acuerdo con dicho proyecto y el contenido del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del que se infería que la construcción de las viviendas en las parcelas sería llevada a cabo por la propia promotora-vendedora.

Habiéndose fundado el recurso de casación en infracción del artículo 1266 del Código Civil, el Tribunal Supremo analiza la concurrencia de los dos requisitos del error en el consentimiento –que como decíamos, ha de ser esencial y excusable–, confirmando el criterio de los órganos judiciales de instancia. Sobre el primer presupuesto, la Sala afirma que «el carácter esencial el error resulta evidente», teniendo en cuenta «el lugar en que se encuentra la vivienda –frente al mar– y la expectativa fundada de que las vistas iniciales se mantendrían en el tiempo, pudiéndose disfrutar «desde cualquier punto de la vivienda»».

Sobre el requisito de la excusabilidad, el Tribunal Supremo concluye que fue precisamente la parte vendedora quien provocó el error, basándose para ello en el contenido de la publicidad: bajo el título «Vivir en un mirador privado» se decía expresamente «Sus vistas al mar son increíbles desde cualquier punto de la vivienda». En la Sentencia se menciona el artículo 3 del RD 515/1989 de 21 de abril, donde se establece que «la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma». La Sala concluye que el carácter excusable del error «aparece incluso objetivado si se tienen en cuenta los términos empleados por la parte vendedora para provocar su adquisición por los compradores».

Esta Sentencia, clara en sus argumentos y correcta en cuanto a sus razonamientos, es un nuevo ejemplo de intersección entre el error vicio del Código Civil y las normas sectoriales de protección de los consumidores, en este caso, el RD 515/1989, relativo a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (RD 515/1989). Indudablemente, creo que el pleito podría haberse resuelto prescindiendo de toda mención a las normas de consumo –por aplicación simple y llana del art. 1266 CC–, pero lo cierto es que en esta ocasión dicha mención ha servido, no para desdibujar el régimen general, sino para reforzar su aplicación en el caso concreto.

También cabe destacar que esta resolución nos reconcilia con una institución jurídica, la de los vicios del consentimiento, deslucida durante los últimos años, seguramente como consecuencia de la litigación en masa. No encontramos en los razonamientos inversión automática de la carga de la prueba –precisamente porque los demandantes se encargaron diligentemente de acreditar el error y su relevancia– ni tampoco una argumentación forzada en cuanto a los requisitos que han de concurrir que el consentimiento quede invalidado, como viene siendo habitual en la práctica jurisprudencial reciente.

Por último, la Sentencia es novedosa en cuanto a la materia resuelta, dado que el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre un supuesto de hecho semejante. En la jurisprudencia menor hay algunos precedentes en los que se dio la razón al comprador, bien por la vía de declarar el contrato de compraventa resuelto –SSAP Granada, Sección 3ª núm. 237/2009 de 15 mayo, AC 20091092 y Sección 5ª núm. 197/2010 de 30 abril, JUR 2010357405– bien condenando al vendedor al pago de una indemnización de daños y perjuicios, consistente en un porcentaje del precio de la vivienda –SSAP Málaga, Sección 4ª, núm. 261/2019 de 12 abril, JUR 2019244614 y Sección 5ª núm. 50/2007 de 5 febrero. JUR 2007176369– o de una cantidad a tanto alzado (SAP Murcia, Sección 1ª, núm. 176/2008 de 30 abril. JUR 2009243498). Sin duda, el hecho de que en esta ocasión el remedio empleado sea la nulidad por error, abre una puerta a futuros pleitos construidos a partir de ese planteamiento.