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La okupación ilegal: terreno abonado para la comisión de delitos

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Entre los fenómenos sociales que provocó la crisis económica de 2008 se encuentra lo que generalmente se conoce como el «movimiento okupa», que si bien es cierto ha sido útil para sensibilizar socialmente de un problema real de muchas familias que se encontraban y aún se encuentran en una situación de exclusión social, no es menos cierto que en los últimos años se han detectado verdaderas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia de una «okupación» basada en el estado de necesidad, se ocultan determinados grupos o personas que operan en la más absoluta opacidad e impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda, para que su propietario pueda recuperar la posesión de la misma.

Nuestra legislación procesal no disponía de instrumentos rápidos y eficaces para que el propietario pudiera recuperar la posesión de su vivienda.

Ante esta situación desde la Comisión de Normativa del Ilustre Col.legi de l’Advocacía de Barcelona y del Consell de Col.legis d’Advocats de Catalunya (en adelante ICAB/CICAC) se constituyó un grupo de trabajo, formado por expertos en diferentes disciplinas jurídicas, abogados, LAJ, jueces, profesores de universidad, notarios y registradores, que elaboraron una propuesta de reforma legislativa de la LECivil, que constituyó el embrión del Proyecto de Ley de reforma de la LECivil, que dio lugar finalmente a la aprobación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil, por el que se regula un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social.

Desgraciadamente, como apuntábamos en el grupo de trabajo, la reforma procesal civil era insuficiente, no solo porque limitaba su ámbito subjetivo, dejando fuera de su aplicación a las entidades jurídicas, sino porque para combatir esta lacra se requería una reforma de más hondo calado, de otros textos normativos, como son la LECriminal, el Código Penal, la Ley de Seguridad Ciudadana, Ley de Bases de Régimen local y la Ley de Propiedad Horizontal.

Son muchos los países que introducen vías legales para recuperar la posesión de un inmueble en un breve plazo de tiempo y en sede policial. Así, Holanda solo exige una denuncia policial para recuperarla exhibiendo el título de propiedad y que los poseedores no disponen de ninguno. En Francia la policía puede desalojar a un ocupa ilegal durante las primeras 48 horas de ocupación desde el momento que tiene conocimiento de este hecho. En Alemania, también se recupera la posesión de las casas ocupadas en un plazo de 24 horas después de conocerse su ocupación ilegal con el requisito de que el propietario presente una denuncia. Reino Unido también dispone de un sistema policial urgente de recuperar la posesión tras la denuncia del titular y en Italia el juzgado da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión acreditada la propiedad del bien y la inexistencia de título en el ocupante.

Ejemplo de la problemática de la ocupación ilegal la encontramos en el Municipio de Mataró, que, como en otras zonas de profunda inmigración, vive con desesperación la situación de okupación en las que las mafias son el piloto que empuja a gente precarizada a entrar y mantenerse en las viviendas a cambio de una pequeña compensación o de una entrega de llaves a un precio irrisorio por una okupación que, en muchas ocasiones, saben que es ilegal, hecho diferenciado del que hasta ahora se producía con más habitualidad de okupación por familias vulnerables sin posibilidades económicas para procurarse un techo donde vivir, abocadas a okupar con intenciones muy distintas, situación que solucionó en gran parte la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la LECivil.

La novedad desde hace un tiempo y ahora de forma muy acusada son las bandas organizadas para okupar condicionando el desalojo a obtener una indemnización fácil y rápida del propietario y el hecho de que ya no sólo se trata de viviendas vacías o en estado ruinoso en zonas de nueva construcción o inmuebles abandonados, sino de viviendas secuestradas que podrían ser la de cualquiera de nosotros, en las que se realiza una apertura violenta de puertas y el intento de cobro de indemnizaciones que rondan los 600 € a cambio del desalojo voluntario de las propiedades, más si el propietario cuenta con la presión vecinal para que ello suceda.

De resultas de todos ello, los hogares más próximos a las viviendas okupadas viven con inseguridad dichas okupaciones y la convivencia con unos vecinos que se saben que están de paso y que hacen uso de las instalaciones vecinales como les viene en gana; con problemas de ruidos, gritos, hacinamiento, insalubridad, defraudación de fluido eléctrico y otros, y sin atenerse a regulaciones de la comunidad de propietarios en las que conviven.

Las prácticas de éstos grupos organizados se acaban extendiendo como la espuma por el efecto llamada, basado en el rédito económico que les supone dichas okupaciones ilegales y la falta de respuesta jurídica que la actual normativa ofrece para una desocupación inmediata, que sí ofrecen otros países de nuestro entorno comunitario, quienes han entendido que los propietarios no pueden quedar expuestos a la vulneración total y absoluta del derecho a la vivienda, la propiedad privada, derecho a la inviolabilidad del domicilio y a una vivienda digna, en clara referencia, esto último, a los destrozos que las viviendas sufren mientras están okupadas ilegalmente.

Ello sin entrar en consecuencias más profundas como el cambio de valor que están sufriendo las viviendas en barrios, algunos ya de por sí deprimidos, en los que la tónica general de los propietarios son familias trabajadoras con hijos o personas mayores, que se ven inseguros para salir a la calle por si les asaltan o por si a la vuelta de una ausencia accidental, como la compra del día, una estancia hospitalaria o la estancia de un fin de semana con su familia, se encuentran su vivienda ocupada.

Así, es un clamor en Mataró y otros municipios afectados, la necesidad de que los propietarios y, en su defecto, el Consistorio puedan tener mecanismos de defensa en esta situación, cuando es fragante el delito cometido y el ánimus operandi de la situación de okupación violenta.

La radiografía se amplía, además, en el Municipio de Mataró con el desamparo para acabar con las okupaciones de locales de entidades bancarias cerradas, de las que dichas entidades se han desentendido y que ni se molestan en iniciar un procedimiento civil o penal para el desalojo; locales que se encuentran con la misma situación de insalubridad y abusividad de los alojados en ellos, sin que las víctimas directas de la okupación, como lo son los vecinos del inmueble o el Ayuntamiento pueda, claramente, acudir a un procedimiento policial o judicial sumario y regulado que les permita acabar con la delincuencia, sino a procedimientos administrativos de más dificultoso encaje como el de inhabitabilidad por razones de civismo y convivencia.

El objetivo de este post es que las autoridades entiendan el caso concreto que estamos exponiendo y que la normativa ofrezca, como ya ha apuntado la Fiscalía de Baleares, la capacidad de reacción necesaria, extraordinaria y rápida en el caso de flagrante delito, sin tener que acudir a la vía judicial, siempre más lenta y obturada, o si en el caso de acudir a la misma por dudas en la naturaleza de la okupación, se atienda a una medida cautelar judicial simple y programada, sin dilaciones, con la aquiescencia de la autoridad policial, que con su falta de efectivos está deseando, también, que los juristas y políticos tengamos ideas de sentido común y diligentes ante una situación de inseguridad ciudadana que se ha convertido en un clamor social por la falta de una respuesta legal adecuada.

Desde la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC, hemos recibido solicitudes de dirigentes políticos municipales para trabajar en propuestas legislativas, distintas del ámbito civil, que puedan reducir los graves problemas que muchos municipios de nuestro país están sufriendo en la actualidad, derivados de la ocupación ilegal de viviendas. Los abogados Jorge Navarro y Pere Joan Perete han preparado una propuesta de modificación legislativa de la LECriminal, en la línea que tienen regulado algunos países europeos, proponiendo la incorporación de un nuevo artículo en la LECrim, concretamente el 544 sexies y la modificación del artículo 13 de la ley procesal penal.

  • Se propone la incorporación de un artículo 544 sexies en la Ley de Enjuiciamiento Criminal del tenor literal siguiente:

En los casos en los que conozca de un delito del artículo del 245 Código Penal, el Juez o Tribunal adoptará motivadamente la medida de desalojo en el plazo máximo de 48 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título jurídico que legitime la permanencia en el inmueble. Acordado el desalojo podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento atendiendo a la especial vulnerabilidad de los ocupantes o a las demás circunstancias del caso.

  • Se propone, para lograr coherencia y cohesión, la modificación del artículo 13 del mismo Texto Legal:

Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis, la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o del artículo 544 sexies de esta ley, así como aquellas otras que se consideren adecuadas y proporcionadas a fin de proteger de inmediato los derechos de las víctimas.

Haciéndose eco de las necesarias reformas legislativas, algunos grupos parlamentarios ya han presentado en esta legislatura algunas propuestas de reforma legislativa.

Así el Grupo Parlamentarios Popular en el Congreso ha presentado la Proposición de Ley Orgánica contra la ocupación ilegal y para la convivencia vecinal y la protección de la seguridad de las personas y cosas en las comunidades de propietarios.

Y el Grupo Parlamentario Ciudadanos ha presentado la Proposición de Ley de Garantías para la seguridad y convivencia ciudadana frente a la ocupación ilegal de viviendas.

Esperemos que nuestros legisladores no miren para otro lado, como suele ocurrir en esta materia y resuelvan este gravísimo problema que tanto afecta a la convivencia.

La nueva regulación de la capacidad jurídica se remite por fin a las Cortes Generales.

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El pasado 7 de julio el Consejo de Ministros acordó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto enviado coincide, en lo sustancial, con el que había sido aprobado como Anteproyecto en otoño de 2018 el cual, por tratarse de una ley que pretende la adaptación del Derecho español a un Convenio internacional (en concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en 2006 -en adelante, CDPD-), fue objeto de un Dictamen del Consejo de Estado en enero de 2019, organismo que se pronunció en términos francamente favorables. Es conocido que el texto que sirvió como Borrador de la iniciativa legislativa fue elaborado por las Secciones Primera y Quinta de la Comisión General de Codificación, órgano estrictamente técnico que el propio Consejo de Estado considera el más apropiado para preparar una reforma de la complejidad de la que aquí se presenta. Como miembro de la citada Sección Primera de la Comisión General de Codificación puedo dar fe del largo y laborioso proceso de preparación, en el que no faltó la consulta a la sociedad civil y, muy especialmente, a las entidades representantes de las personas con discapacidad, protagonistas de la nueva normativa, no solo como destinatarias, sino también como autoras de su destino.

No voy a repetir las razones por las que esta reforma legislativa que afecta al derecho de las personas con discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica en idénticas condiciones que los demás, términos que utiliza el art. 12 CDPD, resulta tan necesaria como urgente. Baste señalar que la capacidad jurídica es uno de los conceptos centrales de cualquier sistema jurídico; que en torno a ella gira no solo el reconocimiento de la persona como titular de derechos y deberes, sino también el reconocimiento de los efectos jurídicos de su actuación en todas las esferas de la vida. Por ello se trata de una reforma de altos vuelos que no queda limitada al Código civil y a otros textos complementarios, por más que extendamos esta última calificación; tengo la firme convicción de que el tiempo pondrá de relieve que la transcendencia de la reforma es muy superior a lo que ahora se imagina.

El Proyecto parte de la necesidad de cambiar completamente el sistema del Código civil español en materia de discapacidad por su falta de adaptación a la CDPD. Sin negar los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia para aproximar nuestro Derecho interno al régimen de la norma convencional, no me cabe duda de que no resultan suficientes, sencillamente porque las reglas contenidas en el Código y en el resto de los textos legales coherentes con él no respetan los postulados mínimos derivados del citado art. 12 CDPD; esto es, no reconocen la plena capacidad jurídica de estas personas, en su doble sentido de titularidad y derecho a actuar; mantienen un sistema de sustitución en la toma de decisiones (patria potestad prorrogada y rehabilitada, tutor, pero también curador) y no contemplan suficientes salvaguardas para asegurar el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. La intervención del legislador se hacía, por tanto, imprescindible.

Razones de espacio me impiden destacar todos los puntos esenciales de la parte sustantiva del Proyecto, que son muchos y de hondo calado. Me limitaré únicamente a señalar algunos de los que me parecen más importantes, comenzando por los presupuestos de partida

Así, el Proyecto prescinde de la distinción tradicional entre capacidad jurídica y capacidad de obrar y utiliza para referirse tanto a la titularidad de los derechos como a su facultad para ejercitarlos el término capacidad jurídica o, simplemente, capacidad, tal y como hace el art. 12 CDPD.

Consagra el respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias; en ningún caso apela ni considera relevante el interés superior (o mejor interés) de la persona con discapacidad, que ni siquiera es mencionado en el texto. Con ello sigue fielmente el criterio de la Observación General Primera del Comité de los derechos de las personas con discapacidad, órgano de seguimiento de la Convención, y se aparta de lo sustentado por el Tribunal Supremo, incluso en sus más recientes sentencias.

Establece un sistema de apoyos plurales y flexibles para la persona con discapacidad, cuyo objetivo último es que la persona precise menos apoyo en el futuro. En la configuración de esos apoyos se trata de atender tanto a los aspectos personales como a los patrimoniales, en la consideración de que el Derecho civil es, sobre todo, el derecho de la persona con todos sus atributos y no solo como centro de imputación de derechos esencialmente patrimoniales; en definitiva, entiende que el Derecho civil también sirve como instrumento de tutela de los derechos humanos.

A partir de los mencionados presupuestos algunas de las ideas principales que dimanan del conjunto del texto en su parte sustantiva son las siguientes.

En primer lugar, la nueva regulación proyectada no se aplica a los menores de edad, o lo que es lo mismo, se dirige únicamente a las personas adultas con discapacidad. Los niños y niñas con discapacidad tienen la protección de todos los niños y el criterio básico de actuación ha de ser la protección de su mejor interés. No obstante, para evitar la solución de continuidad entre la protección y el apoyo previsible, algunas reglas concretas se refieren a menores de edad con discapacidad, con el fin de que se puedan anticipar las medidas de apoyo que puedan llegar a precisar una vez que alcancen la mayoría; siguiendo la lógica del nuevo sistema, estas actuarán sólo si efectivamente las precisan llegado ese momento y los propios interesados no las sustituyen por otras de origen voluntario.

En segundo lugar, se apuesta claramente por la prevalencia de la voluntad de la persona concernida sobre cualquier otra propuesta legal o de otro tipo. Esa prevalencia se manifiesta fundamentalmente en dos circunstancias: por un lado, la prioridad de las medidas voluntarias, preventivas o ex ante (poderes preventivos, autocuratela, decisiones ad hoc en documentos de voluntades anticipadas, etc.) sobre las medidas legales, reactivas o ex post; por otro, la exigencia de que todos los que presten apoyo, sea cual sea el origen de su función, están obligados a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Es importante destacar, no obstante, que el Proyecto no consagra expresamente el derecho de la persona con discapacidad a rechazar el apoyo, derecho que sería el corolario debido de la prioridad absoluta de su voluntad sobre cualquier otra consideración. Personalmente, creo que tienen razón quienes critican esta omisión y que en la tramitación parlamentaria el texto debería ser modificado para incluir expresamente el citado derecho a rechazar el apoyo.

En tercer lugar, el Proyecto trata de restringir al máximo posible las situaciones de sustitución de la persona con discapacidad por otra que actúa por ella sin contar con su voluntad. En consecuencia, el apoyo no se configura, con carácter general, como representativo; más bien al contrario, de conformidad con los principios de proporcionalidad y necesidad, la representación será excepcional y la representación general todavía lo será más. Incluso en los casos de representación no se prevé una actuación por parte del titular del apoyo sustitutiva de la voluntad del representado. Esto es así porque en este tipo de situaciones el representante siempre ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y si la persona no está en condiciones de manifestar su voluntad, el titular del apoyo no puede, en ningún caso, decidir por ella; muy al contrario, estará obligado a hacer un esfuerzo considerable a fin de determinar la decisión que hubiera tomado la persona con discapacidad si no hubiera requerido representación, teniendo para ello en cuenta los factores que esa misma persona habría tomado en consideración y no su mejor interés o su beneficio. Con todo, es difícil desconocer que pueden llegar a darse situaciones límite donde no sea posible ningún tipo de reconstrucción de la voluntad del representado, v.gr. porque desde su nacimiento esta persona padece una enfermedad que le impide cualquier toma de conciencia y voluntad; en este tipo de casos parece inevitable la actuación sustitutiva del representante, pero quiero hacer hincapié en que se tratará de situaciones absolutamente extraordinarias – de última ratio, como he dicho en otro lugar– que,  precisamente por ello, no han de ser tomadas como modelo para el establecimiento de una regla general sobre la construcción del apoyo; por eso no comparto las críticas de quienes se aferran a este tipo de situaciones extraordinarias para desmerecer el planteamiento general del Proyecto.

Como consecuencia de la desaparición (o casi) de cualquier mecanismo sustitutivo, se elimina la tutela, que queda reservada para los menores de edad; también desaparecen la patria potestad prorrogada y rehabilitada, que en el Código civil actualmente vigente obedecen a la misma estructura sustitutiva. A mayores, ni el curador, ni el defensor, ni el guardador de hecho pueden, en la generalidad de los casos, ser sustitutos de la voluntad de la persona con discapacidad.

En cuarto lugar, el texto proyectado consagra la juridificación de la guarda de hecho, que en puridad deja de ser “de hecho” y se conforma como un verdadero apoyo informal que puede ser suficiente en buena parte de las situaciones. Además, la figura se normativiza en el doble sentido de reconocerla como apoyo habitual y como figura sometida a reglas; además, en contra de lo que sucede en el Código civil vigente, deja de ser una figura provisional.

En quinto lugar, las medidas judiciales son la curatela y el defensor judicial, la primera para los apoyos permanentes, y la segunda para los puntuales.

La curatela es la figura de apoyo a la que el Proyecto dedica más preceptos. Eso no significa que sea la más importante, ni siquiera la central o preferente, como muchos afirman. Ya he dicho que cualquier mecanismo de apoyo ideado por la persona con discapacidad que crea precisarlo, o para cuando lo precise, así como el guardador de hecho cuando cumpla de modo suficiente con las necesidades de apoyo, tienen preferencia sobre la curatela. Su mayor densidad normativa no obedece, pues, a su prioridad, sino a que, como figura formal supletoria, precisa de mas reglas legales preestablecidas que las figuras voluntarias o informales.

La característica más importante de la nueva curatela es su carácter flexible. Como regla general la curatela será asistencial; la intensidad de la asistencia dependerá igualmente de las necesidades de apoyo de la persona con discapacidad en liza, por lo que no se ha considerado necesario prever una figura distinta para los casos en los que el apoyo preciso sea de poca intensidad. Siguiendo la lógica expuesta, solo excepcionalmente la curatela será representativa. Todavía más excepcional será el caso en el que la representación sea plena, supuesto en el que, como he tratado de explicar más arriba, la representación no puede ser sustitutiva de la voluntad de la persona con discapacidad en la medida en que el representante curador ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona representada. Solo cuando esto sea absolutamente imposible habremos de reconocer que existe un resquicio para la representación sustitutiva si bien de nuevo apelo a la idea de que ha de ser la “ultima ratio”. Por consiguiente, antes de tomar cualquier decisión sustitutiva el titular del apoyo ha de hacer un esfuerzo considerable para interpretar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que presta dicho apoyo a fin de decidir conforme al criterio de esta.

Apenas puedo aludir a algunos de los efectos reflejos que este nuevo planteamiento tiene en otras partes del Derecho civil y, en general, en el resto del ordenamiento. Me limito a señalar, apelando al añorado Luis Diez-Picazo, que capacidad y responsabilidad son dos conceptos que han de ir de la mano; en consecuencia, llamo la atención sobre el hecho de que el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en las mismas condiciones que los demás implica que estas mismas personas serán también responsables de sus actos en las mismas condiciones que los demás; así por ejemplo, su capacidad de contratar implicará que si incumplen el contrato quedan sometidos a todas las consecuencias derivadas del incumplimiento, incluida la indemnización de daños cuando proceda, y asimismo responderán de sus actos u omisiones ilícitos; de esta suerte la imputabilidad civil como sinónimo de capacidad de entender y de querer dejará de ser un requisito sine qua non para ser considerado civilmente responsable; lo que es lo mismo, se adopta un concepto objetivo de culpa que, sin ir más lejos y por poner un ejemplo suficientemente significativo, cambia el sentido de esta en la cláusula general del art. 1902 CC , aunque curiosamente este precepto no se toque en el Proyecto.

Lamento no poder detenerme con mayor detalle en estas y otras reglas del Proyecto, tanto más cuanto que considero que el éxito de la nueva regulación depende de que sea bien comprendida y, para ello, explicada con la mayor claridad y profundidad posibles.  Si no logramos hacerlo con eficacia y no se comprende lo que se ha querido hacer es más que probable que el cambio solo sirva para que todo siga igual; abrazaremos entonces a Lampedusa, cometiendo lo que sería no solo un imperdonable error sino también una manifestación del escaso respeto que nos merece la dignidad de todos los seres humanos.

Vivienda con vistas al mar y error en el consentimiento. A propósito de la STS núm. 88/2020 de 6 de febrero

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La sentencia que comentaremos suscitó gran interés poco antes de la llegada de la pandemia. Así titulaba la Sección de Tribunales de El País: «El Supremo anula la compra de un chalé porque perdió sus increíbles vistas al mar» (ver aquí). O la Vanguardia: «Le devuelven el dinero de la compra de un chalé de lujo por perder sus “increíbles vistas al mar”» (ver aquí). Tras los titulares, encontramos una resolución judicial interesante desde un punto de vista técnico y sobre la que merece la pena destacar los aspectos más relevantes: la STS (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 88/2020 de 6 febrero (JUR 202050120), cuyo ponente ha sido D. Antonio Salas Carceller.

La cuestión casacional tiene su origen en un procedimiento iniciado por unos compradores de vivienda (consumidores) frente a la sociedad mercantil promotora-vendedora, solicitando la nulidad del contrato de compraventa y, subsidiariamente, la resolución del mismo por incumplimiento contractual. En esencia, los demandantes sostenían: (i) que adquirieron la finca debido las vistas al mar de que disponía y (ii) que la vendedora y sus comerciales les aseguraron que la altura prevista de la vivienda que se construyera enfrente no podrían privarles de esas vistas. Por tanto, según el planteamiento de la demanda, la información errónea facilitada por la vendedora habría provocado un error en el consentimiento prestado por los compradores.

Los demandantes ganaron el pleito tanto en la primera instancia como en apelación. De la sentencia dictada por la audiencia provincial –SAP Barcelona (Sección 13ª) núm. 600/2016 de 30 diciembre, JUR 2017197028– podemos extraer cuáles fueron las claves que explican, desde un punto de vista probatorio, el resultado del pleito. Tanto el Juzgado de Primera Instancia Número 12 de Barcelona como el tribunal de apelación llegaron a la misma conclusión: la información facilitada por la vendedora y la realidad fáctica llevaron a los compradores a la creencia errónea de que en la parcela situada enfrente de la casa no podría obstaculizar la vistas de las que ya disponía en el momento de su adquisición, dado que sólo se podía construir y se construiría una edificación compuesta de sótano y planta.

Las pruebas en que se basaron los tribunales de instancia para llegar la convicción de que los compradores formaron su consentimiento sobre la base de esa creencia errónea, fueron (i) la declaración testifical de la empleada de la empresa comercializadora, quién dio cuenta de la información facilitada verbalmente por la vendedora, pero sobre todo (ii) la prueba documental, consistente en la publicidad difundida en la página web y la restante documentación facilitada a los compradores (proyectos, licencias municipales obtenidas por la promotora, ofertas de venta de otras parcela, etc.).

También fue decisiva la realidad fáctica de la cosa, es decir, la propia existencia de las vistas de que disponía la vivienda en el momento de la formalización del contrato. Respecto de este particular, dado que el error en el consentimiento, para ser invalidante, ha de recaer sobre un elemento esencial del contrato, resultó fundamental la prueba testifical. El contrato de compraventa, como suele ser habitual en estos casos, no recogía expresamente el carácter de esencial de la existencia de las vistas al mar, por lo que la declaración de la empleada de la empresa comercializadora fue de nuevo vital para acreditar que esa característica de la vivienda había influido de manera decisiva en la adquisición.

Por lo que respecta a la excusabilidad –requisito de cierre para apreciar un error invalidante–, tanto el juzgador de instancia como el tribunal de apelación concluyeron que no cabía imputar a los compradores falta de diligencia, tomando en consideración la prueba documental. En este sentido, no solo constaba aportada la información publicitada (que probablemente habría sido suficientemente relevante desde un punto de vista jurídico), sino también el proyecto constructivo, las licencias obtenidas de acuerdo con dicho proyecto y el contenido del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal del que se infería que la construcción de las viviendas en las parcelas sería llevada a cabo por la propia promotora-vendedora.

Habiéndose fundado el recurso de casación en infracción del artículo 1266 del Código Civil, el Tribunal Supremo analiza la concurrencia de los dos requisitos del error en el consentimiento –que como decíamos, ha de ser esencial y excusable–, confirmando el criterio de los órganos judiciales de instancia. Sobre el primer presupuesto, la Sala afirma que «el carácter esencial el error resulta evidente», teniendo en cuenta «el lugar en que se encuentra la vivienda –frente al mar– y la expectativa fundada de que las vistas iniciales se mantendrían en el tiempo, pudiéndose disfrutar “desde cualquier punto de la vivienda”».

Sobre el requisito de la excusabilidad, el Tribunal Supremo concluye que fue precisamente la parte vendedora quien provocó el error, basándose para ello en el contenido de la publicidad: bajo el título «Vivir en un mirador privado» se decía expresamente «Sus vistas al mar son increíbles desde cualquier punto de la vivienda». En la Sentencia se menciona el artículo 3 del RD 515/1989 de 21 de abril, donde se establece que «la oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma». La Sala concluye que el carácter excusable del error «aparece incluso objetivado si se tienen en cuenta los términos empleados por la parte vendedora para provocar su adquisición por los compradores».

Esta Sentencia, clara en sus argumentos y correcta en cuanto a sus razonamientos, es un nuevo ejemplo de intersección entre el error vicio del Código Civil y las normas sectoriales de protección de los consumidores, en este caso, el RD 515/1989, relativo a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (RD 515/1989). Indudablemente, creo que el pleito podría haberse resuelto prescindiendo de toda mención a las normas de consumo –por aplicación simple y llana del art. 1266 CC–, pero lo cierto es que en esta ocasión dicha mención ha servido, no para desdibujar el régimen general, sino para reforzar su aplicación en el caso concreto.

También cabe destacar que esta resolución nos reconcilia con una institución jurídica, la de los vicios del consentimiento, deslucida durante los últimos años, seguramente como consecuencia de la litigación en masa. No encontramos en los razonamientos inversión automática de la carga de la prueba –precisamente porque los demandantes se encargaron diligentemente de acreditar el error y su relevancia– ni tampoco una argumentación forzada en cuanto a los requisitos que han de concurrir que el consentimiento quede invalidado, como viene siendo habitual en la práctica jurisprudencial reciente.

Por último, la Sentencia es novedosa en cuanto a la materia resuelta, dado que el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre un supuesto de hecho semejante. En la jurisprudencia menor hay algunos precedentes en los que se dio la razón al comprador, bien por la vía de declarar el contrato de compraventa resuelto –SSAP Granada, Sección 3ª núm. 237/2009 de 15 mayo, AC 20091092 y Sección 5ª núm. 197/2010 de 30 abril, JUR 2010357405– bien condenando al vendedor al pago de una indemnización de daños y perjuicios, consistente en un porcentaje del precio de la vivienda –SSAP Málaga, Sección 4ª, núm. 261/2019 de 12 abril, JUR 2019244614 y Sección 5ª núm. 50/2007 de 5 febrero. JUR 2007176369– o de una cantidad a tanto alzado (SAP Murcia, Sección 1ª, núm. 176/2008 de 30 abril. JUR 2009243498). Sin duda, el hecho de que en esta ocasión el remedio empleado sea la nulidad por error, abre una puerta a futuros pleitos construidos a partir de ese planteamiento.

 

Tercera edad y coronavirus. Apuntes jurídicos a vuelapluma

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Tercera edad es una denominación, una expresión que hace referencia a las últimas décadas de la vida de una persona, edad avanzada, en la que tiene menos posibilidades de obtener ingresos, pudiendo presentar un declive físico, cognitivo, emocional y/o social. En tiempos pasados, dicha edad era la última de las posibles -siendo las anteriores la juventud y la madurez-. En la actualidad las cosas no están tan claras, pues el vigor físico  e intelectual de las personas se mantiene largo tiempo, siendo posible, así, distinguir entre la niñez, la adolescencia, la juventud, la madurez, la cesación en la vida laboral, la tercera edad y la ancianidad propiamente dicha. Téngase en cuenta que, en la España de hoy, la jubilación puede producirse, según los oficios o las profesiones, a partir de los 60 años, en tanto que la expectativa de vida media es de unos 85 años, no siendo demasiado infrecuente llegar a la centena.

Al respecto y también, se habla de ancianidad -término que viene de antiguo-, predicado respecto de las personas de edad avanzada o -mejor aun- de edad muy avanzada, hablándose, asimismo, de senectud -período de la vida humana que empezaría a partir de los 70 años- y de vejez -cuyo inicio la Organización Mundial de la Salud -que tiene presente la duración de la vida de las personas en todos los continentes- fijó en los 60 años, aunque la misma Organización, por cuanto me resulta, señala que algunos mayores de 80 tienen capacidades similares a jóvenes de 20.

En esta última línea, hay que decir que las más altas magistraturas, los más altos cargos, los miembros de nuestras más renombradas instituciones -Tribunal Constitucional, Consejo de Estado, Reales Academias- son, en no pocos casos, mayores de 70 años e, incluso, mayores de 80.

Todo ello sabido, la idea de la tercera edad hay que ponerla en conexión con una edad en la que la persona puede estar más necesitada de protección, al ver reducidos sus ingresos, por mor de la jubilación, y aumentadas sus fatigas.

El Código civil -Constitución de la vida cotidiana, como decía De Castro- tiene en cuenta tales circunstancias y, sin hacer de la tercera edad un estado civil propiamente dicho, al no incidir rotundamente en la capacidad de obrar, la considera para liberar, a los que en ella están, de cargas, más o menos pesadas, como la representación del ausente o el ejercicio de los cargos tutelares.

De tercera edad habla también, expresamente, la Constitución, en su artículo 50 -sito en el Capítulo III, De los principios rectores de la política social y económica, de la Sección 2ª, De los derechos y deberes de los ciudadanos, del Capítulo II, Derechos y libertades, del Título I, De los derechos y deberes fundamentales-.

Reza así el citado artículo 50: Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.

Además de esta protección específica, los pertenecientes a la tercera edad, como ciudadanos que son, cuentan con la protección que les dispensan los siguientes artículos de la Constitución dicha:

Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social-como la edad-.

  Artículo 15: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral…

  Artículo 19.I: Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.

No se olvide, por otra parte, que, de conformidad con el artículo 10.1., la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad… son fundamento del orden político y de la paz social.

  Ello sabido, saber también que las libertades y derechos fundamentales tienen una serie de garantías previstas en el artículo 53 del Capítulo IV de su Título I -reserva de ley, procedimientos especiales, recurso de amparo incluso y en su caso-, de tal manera que la suspensión de los mismos es excepcional y ha de tener causas tasadas, previa la declaración, cuando y como corresponda, de los estados de excepción y de sitio, a los que se refiere el artículo 55.1, estados a lo que hay que añadir el de alarma, al que se refiere el artículo 116, diciendo:

  1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio…
  2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo…

La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio es la 4/1981, de 1 de junio. Dicha Ley Orgánica, en lo que interesa, consta de un Capítulo Primero –Disposiciones comunes a los tres estados– y de un Capitulo II –El estado de alarma-.

En ellos fijaré, seguidamente, la atención, en lo que al estado de alarma específicamente respecta.

Declaración del estado de alarma. De acuerdo con el artículo 1º  procederá “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”.

   El objetivo perseguido es el restablecimiento de la normalidad, adoptando solo las medidas estrictamente indispensables para lograr tal.  La declaración de tal estado no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.

De conformidad con el artículo 4º, el estado de alarma podrá decretarse en los supuestos de crisis sanitarias, tales como las epidemias. De conformidad con el artículo 6º, la declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, en el que se determinará el ámbito territorial, los efectos y la duración del mismo, que no podrá exceder de quince días, cabiendo ulteriores prórrogas, si se cuenta, para ello, con la  autorización del Congreso de los Diputados. Ello sabido y estando al artículo 11, se podrá limitar la circulación o permanencia de personas en horas y lugares determinados, pudiéndose establecer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12, medidas para la lucha contra las enfermedades infecciosas.

Actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia del estado de alarma. De conformidad con el artículo 3º, serán impugnables en vía jurisdiccional y quienes sufran daños por ellos, tendrán derecho a ser indemnizados.

Todo ello sabido, cabe colegir lo siguiente, en mi opinión:

-Las medidas adoptadas, como excepcionales que son, no han de ser interpretadas ampliamente, pues odiosa sunt restringenda. Mucho más ello será así cuando afecten o limiten derechos fundamentales o libertades públicas.

– Asociaciones o Colegios Profesionales no podrán dictar normas que restrinjan o prohíban la utilización de determinados espacios, sobre todo si los mismos pertenecen en copropiedad a quienes pudieran utilizarlos y con dicha utilización no se cause daño a nadie ni peligro para la salud pública, dado que la propiedad es un derecho protegido en el artículo 33.1 de la Constitución, ello al margen de la vigencia de la regla quod tibi non nocet et alii prodest, non prohibetur.

– Por la misma razón apuntada antes y sabido el artículo 19.1 de la Constitución, es más que discutible el prohibir a una persona que tiene una vivienda en una determinada localidad, por alejada que esté de aquella en la que vive actualmente, el desplazamiento y residencia en la misma, sobre todo en el caso de que pueda acreditar que no padece la enfermedad determinante del estado de alarma o que está curado de ella.

– Las trabas puestas al ingreso de personas de la tercera edad en servicios de urgencia o habitaciones de hospital, en el caso de que hubiera plazas, son absolutamente intolerables y contrarias a derecho, con los artículos 14 y 15  de la Constitución en la mano. No lo sería, en cambio, un tratamiento favorable a dichas personas, puesto que las mismas, como sabemos,  son específicamente contempladas como particularmente dignas de protección en el artículo 50 de la Constitución. En último caso, prior in tempore, potior in iure.

 

Instrumentos para restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda

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La pandemia mundial causada por el Covid-19 ha convertido en protagonista del día a día de los abogados el análisis de las posibles formas de paliar sus efectos negativos en las relaciones contractuales. En el presente artículo intentaremos abordar los instrumentos jurídicos que podrían ayudar a minorar las consecuencias negativas que esta dramática situación está teniendo en las relaciones contractuales y en especial, en los contratos de arrendamiento de local de negocio, sector duramente afectado por esta situación.

Entre las medidas adoptadas por el Gobierno en los diversos Reales Decretos publicados durante el Estado de Alarma, se incluyen posibles moratorias o condonación temporal de la renta pactada en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Sin embargo, lo cierto es que su aplicación dependerá de los acuerdos alcanzados por ambas partes en cada caso que, además estarán -como no puede ser de otra forma-, condicionados por las concretas circunstancias de cada una de ellas.

Por ello, no es algo descabellado afirmar que estas medidas que nacen con una clara vocación temporal, serán en muchos casos insuficientes y no contribuirán a paliar las duras consecuencias y efectos y corregir el desequilibrio prestacional que esta grave situación causará en este tipo de contratos.

Ante esta situación, son constantes las referencias que nos encontramos a la tan famosa “Rebus sic stantibus”, cuyo protagonismo se ha convertido en habitual en las conversaciones de los abogados con sus clientes. Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo su aplicación debe ser restrictiva y subsidiaria, lo que hace que debamos ser cautelosos, al menos por ahora, en su posible alegación.

En primer lugar, debemos recordar que la “rebus sic stantibus” es un instrumento jurídico de creación jurisprudencial en virtud del cual se permite a las partes de un contrato fundamentalmente de tracto sucesivo (aunque existen excepciones), minorar o en su caso exonerarse del impacto negativo de un riesgo contractual no concretado en el momento de formalizar el contrato, que se materializa mediante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias y no previsibles, que no pueden ser imputables a ninguna de las partes.

Supone una excepción al principio pacta sunt servanda y su fundamento radica en la afirmación de que la concurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles hacen que el cumplimiento de las obligaciones para una de las partes sea excesivamente oneroso, rompiendo el equilibrio económico del contrato y causando así una clara desproporción respecto a las obligaciones de la otra parte, lo que obliga a modificarlo (para restablecer el equilibrio de las prestaciones) o resolverlo poniendo fin a la relación entre las partes, cuando el restablecimiento del equilibrio no es posible.

Aunque siempre se ha caracterizado por su aplicación subsidiaria (cuando no existan otros medios que permitan solventar el equilibrio prestacional), desde las conocidas SSTS de 30 de junio y 15 de octubre de 2014, el Tribunal Supremo ha tendido a flexibilizar su aplicación, afirmando que si bien siempre se deberán tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, debe tenderse a su aplicación prudente, pero normalizada.

Sentado lo anterior, la situación absolutamente excepcional en la que nos encontramos podría empujar a considerar la más que posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a contratos de arrendamiento de locales comerciales, negocios de hostelería o restauración, cuya actividad actualmente se encuentra suspendida desde la entrada en vigor del Real Decreto 463 de 14 de marzo de 2020, que declaró el Estado de Alarma. Sin embargo, el recurso a su aplicación debe ser al menos por ahora, prudente y ponderado.

La reciente Jurisprudencia existente sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el ámbito de los arrendamientos para uso distinto de vivienda aborda en su mayoría, situaciones acaecidas tras la crisis económica de 2008. En estos casos, a pesar de que las sentencias antes señaladas apelaban a la normalización en la aplicación de este instrumento jurídico, ésta no puede convertirse en automática, sino que deberán ser analizadas las circunstancias concretas de la relación contractual, el carácter imprevisible o extraordinario del evento, así como que su incidencia en la relación contractual haya causado un verdadero desequilibrio en las prestaciones de las partes que haga excesivamente onerosa el cumplimiento de sus obligaciones para una de ellas.

Especialmente cautelosos debemos ser con su posible aplicación en aquellos contratos de arrendamiento en los que las partes pactaron un mecanismo de fijación de la renta con un componente variable supeditado a determinadas circunstancias económicas, como pueden ser los ingresos, facturación o volumen del concreto negocio desarrollado en el inmueble arrendado.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (RJ 2019/146) rechazó su aplicación al considerar que con la inclusión de un mecanismo de determinación de la renta en función de los ingresos que la arrendataria obtuviese del negocio explotado en el inmueble arrendado, las partes sí tuvieron en cuenta una posible caída de los ingresos motivada por cualquier circunstancia, que incidiría directamente en la renta, permitiendo su ajuste y, por tanto, el mantenimiento del equilibrio de la relación contractual.

Además, también deberá prestarse especial cautela en aquellos casos en los que, aunque las partes hubieran acordado una larga vigencia de la relación contractual, se hubiera incluido un mecanismo para permitir a la arrendataria poner fin a la relación contractual tras un periodo inicial de obligado cumplimiento a cambio del pago de una indemnización. En estos casos el Tribunal Supremo ha considerado que dicho pacto es “un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resulta económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato”, por lo que su existencia en el contrato permitiría afirmar que las partes sí tuvieron en cuenta la posibilidad de que la parte arrendataria pudiera poner fin a la relación contractual en caso de que la evolución económica del negocio explotado en el inmueble arrendado no fuera la esperada –por cualquier causa-, lo que impediría la aplicación de la rebus sic stantibus, al desaparecer el carácter de suceso imprevisto.

Otro posible instrumento para paliar los efectos adversos de la gravísima situación que atravesamos en los contratos de arrendamiento de local de negocio a través de la rebaja de la renta, es la aplicación analógica del artículo 1575 del Código Civil. Dicho precepto establece la posibilidad de que el arrendatario de fincas rústicas pueda solicitar una rebaja de la renta “en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario”, enumerando de forma expresa como casos “fortuitos extraordinarios” eventos como “el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.”

El Tribunal Supremo ha valorado la aplicación analógica de este precepto a arrendamientos de local de negocio, considerando que para ello deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) deberá tratarse de arrendamientos de bienes productivos; (ii) la pérdida no puede deberse a los riesgos propios del negocio, sino que ésta debe ser provocada por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, determinando como tales aquellos que por su “misma rareza no hubiera podido ser previsto por las partes” y, por último, (iv) que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los mismos.

Atendiendo a lo anterior, éste podría ser un instrumento aplicable a muchos contratos de arrendamiento de locales en los que se explotan negocios directa y duramente afectados por la situación en la que nos encontramos, pues podría permitir de forma eficaz minorar los perjuicios para ambas partes contratantes, el restablecimiento del equilibrio contractual y la continuidad del negocio explotado.

Como conclusión, no queremos dejar de advertir que los mecanismos aquí analizados son solo algunos de los instrumentos jurídicos disponibles para tratar de restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distingo de vivienda. Y por supuesto, su aplicación práctica dependerá de las concretas circunstancias de cada caso y en particular de lo pactado por las partes en el contrato. Con todo, conviene extremar la prudencia, porque aún está por ver cuál será la evolución de la jurisprudencia en esta materia, y por el momento es difícil saber qué ocurrirá en todos aquellos supuestos que terminen siendo enjuiciados por los tribunales.

Plataforma familia y Derecho: por la especialización en el orden civil en infancia, familia y capacidad

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La Plataforma familia y Derecho es una asociación civil nacida el pasado mes de septiembre de 2019, cuya finalidad fundamental es conseguir la especialización en el orden jurisdiccional civil de las materias de infancia, familia y capacidad.

La nota característica y a la vez diferencial de esta asociación es la multidisciplinariedad. Buena prueba de ello es el dato objetivo que, entre sus socios fundadores, cuenta con jueces y magistrados, letrados de la administración de justicia, abogados, académicos, psicólogos y trabajadores sociales, esto es, todos ellos personas cuya labora profesional se desarrolla en el ámbito de las familias en crisis.

Las razones de abogar por la especialización son múltiples, pero entre ellas y como más relevantes, destacamos que las siguientes:

  1. Los conflictos de las familias en crisis afectan a un elevado número de parejas y ocasionan situaciones complejas de estrés emocional en sus protagonistas.
  2. La necesaria y debida igualdad en el acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) de cualquier ciudadano, en cualquier punto del territorio nacional, pues resulta contrario a ese derecho fundamental que en algunos juzgados se cuente con jueces y fiscales con competencia exclusiva en materias de familia, debidamente asistidos por Equipos Técnicos Judiciales y, en otros, no.
  3. La internacionalización de los procesos de familia, fruto de la globalización de nuestras sociedades, lo que produce que en no pocos procesos de familia aparezcan elementos de extranjería y resulte necesaria la aplicación de normativa transnacional no siempre de fácil comprensión.
  4. La necesidad de trabajar con servicios auxiliares y de apoyo a la función jurisdiccional como son, entre otros y sin ánimo exhaustivo, los Equipos Técnicos Judiciales, los Punto de Encuentro, los servicios de mediación, los coordinadores de parentalidad.
  5. La rápida evolución de las relaciones familiares hasta el punto que algunos académicos postulan que ha quedado desfasada la mención con que habíamos estudiado la licenciatura en Derecho de Derecho de Familia, siendo más actual y adecuado hablar de las familias en el derecho pues, junto a la familia constituida por personas de distinto sexo, encontramos familias con progenitores del mismo sexo, familias monoparentales o familias reconstituidas, por citar tan solo algunos de los modelos cuya problemática accede a los juzgados.
  6. Esa rápida evolución produce para los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) situaciones hasta hace pocos años inimaginables. Lo ilustro con un caso, al que tuvo que enfrentarme hace unos meses atrás, pues los jueces estamos obligados a resolver casos, a menudo, de elevada complejidad emocional. Practicó la audiencia de un niño de 12 años, en un proceso en el que: a) sus progenitores habían cesado en la convivencia tras 20 años de matrimonio; b) el padre había cambiado de sexo, y era morfológicamente una mujer; y c) el padre (ahora mujer) había iniciado una relación de pareja con un hombre y absorbido por la nueva relación se había “olvidado” de su hijo de 12 años. Deténgase, por favor, a pensar qué pueda pasar en la mente y en la psicología de ese niño de 12 años, que a esa edad, debe afrontar un triple cambio, el de la ruptura de sus progenitores, el del cambio de identidad sexual del padre y el de una nueva relación de su padre (ahora convertido en mujer) con otro hombre.
  7. La reciente declaración de estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional al objeto de poder gestionar la situación de crisis sanitaria que ha ocasionado la pandemia por enfermedad del coronavirus, y su prórroga por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, ha puesto de manifiesto la diversidad de criterios existentes entre los juzgados sobre el régimen de contactos y comunicaciones de menores y sus progenitores, haciendo aun más evidente la necesidad de una especialización y unificación de criterios.

La Plataforma Familia y Derecho, como se ha dicho, persigue el objetivo de conseguir la deseada y reclamada especialización en infancia, familia y capacidad. A tal efecto, se han emprendido varias iniciativas, y entre ellas destaco y sin ánimo exhaustivo:

  1. La creación de una web (https://plataformafamiliayderecho.org), con la que visualizar sus objetivos, finalidades y actividades, y que permite asociarse gratuitamente a la Plataforma Familia y Derecho, y a la que, desde estas líneas, les invita a visitar.
  2. La creación de equipos de trabajo, de composición multidisciplinar –integrados por jueces y magistrados, abogados, letrados de la administración de justicia, fiscales, académicos, psicólogos y trabajadores sociales con la finalidad de emitir informes de reformas orgánicas y legislativas, así como de orientaciones para el diseño de un mapa judicial a nivel de todo el territorio nacional.
  3. La participación en cursos, jornadas y foros relacionadas en el ámbito de las familias en el derecho en el que sus miembros y asociados puedan exponer sus puntos de vista.

El reto más inmediato, una vez levantado el vigente estado de alarma, declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, es estar muy pendientes de la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en el Congreso de los Diputados, cuya Disposición Final Duodécima preveía en su redacción inicial la creación de una jurisdicción especializada en familia, infancia y capacidad, pero cuyo última redacción, según hemos tenido conocimiento, aun manteniendo esta previsión, lo hace de manera bastante menos ambiciosa. Resulta esencial que profesionales especialistas como los que integran la Plataforma puedan devenir en interlocutores de los responsables legislativos, para contribuir efectuando nuestras aportaciones sobre la configuración legal de la ansiada especialización en materia de infancia, familia y capacidad.

Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea

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Como sabrán, se nos ha vendido que el RD-L 11/2020, de 31 de marzo, ha introducido diversas medidas que, supuestamente, refuerzan la protección de los consumidores ante la crisis sanitaria del COVID-19. Pero la realidad es bien distinta.

Lo que se nos ha vendido como una medida estrella, “¡los consumidores podrán obtener un bono por los viajes que no han podido realizar!”, es una mentira integral. En primer lugar, ni la medida es estrella, pues el consumidor ya tenía derecho al reembolso para el caso de que el viaje combinado no pudiera realizarse por imposibilidad sobrevenida. Ni, en segundo lugar, la medida es de protección a los consumidores, sino a los organizadores y minoristas comercializadores de viajes combinados, pues su único efecto es introducir facilidades para eximirlos o reducir su obligación de reembolsar, como pasamos a analizar en detalle.

¿Qué derechos ostentaba el consumidor antes del RDL 11/2020?

Para analizar los derechos de los consumidores adquirentes de viajes combinados, debemos remitirnos a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, cuya incorporación al ordenamiento jurídico nacional es preceptiva y, en España, se completó por medio del RD-L 23/2018, de 21 de diciembre. En concreto, 12 de la Directiva 2015/2302 establece el régimen y reparto de riesgos aplicables a los distintos supuestos de resolución del contrato de viaje combinado, precepto que ha sido incorporado en el art. 160 del TRLGDCU de forma literal, en virtud de que el contrato sea cancelado por el consumidor o por el operador turístico, ya por voluntad de uno u otro, ya por causas de fuerza mayor, supuesto en el que nos centraremos.

Por un lado, el art. 12.2 Directiva 2015/2302 (y art. 160.2 TRLGDCU) establece que, cuando el consumidor cancele el viaje combinado por la concurrencia de “circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino (…), tendrá derecho a resolver el contrato (…) [y] al reembolso completo de cualquier pago realizado, pero no a una compensación adicional”. Dicho de otro modo, si la cancelación proviene del consumidor, este tiene derecho al reembolso total del precio sin necesidad de abonar penalización alguna, por el hecho de que la causa de la cancelación sean las circunstancias inevitables y extraordinarias que de llegar a su lugar de destino (de no concurrir imposibilidad sobrevenida, el consumidor vendría obligado a pagar una penalización o perder parte del precio del viaje, arts. 12.1 Directiva 2015/2302 y 160.1 TRLGDCU). Además, este reembolso debería producirse sin demora y, como máximo, en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).

Por otro lado, el art. 12.3. b) Directiva 2015/2302 [y 160.3.b) TRLGDCU], prevé que el organizador pueda poner fin al viaje, en cuyo caso deberá “reembolsar al viajero la totalidad de los pagos, pero no será responsable de ninguna indemnización adicional (…) [si] se ve en la imposibilidad de ejecutar el contrato por circunstancias inevitables y extraordinarias”. Del mismo modo, en este caso, el reembolso debía producirse como máximo en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).  Así pues, si las circunstancias imprevisibles impidieran la ejecución, el organizador también podría resolver el contrato y reembolsar, sin obligación de indemnizar daño alguno al consumidor [que sí habría de abonar de cancelar por otros motivos, cfr. arts. 12.3. a) Directiva 2015/2302 y 160.3.a) TRLGDCU].

Por consiguiente, la obligación solidaria[1] del organizador y el minorista comercializador del viaje, era el reembolso del precio, de forma que en ningún caso el consumidor podía ser obligado a recibir un bono por su valor, si quiera eterno, pues el cumplimiento de las obligaciones ha de ser exacto e idéntico al contenido de la obligación (arts. 1157 y 1166 CC). Así pues, si organizador o minorista impusieran la recepción de un bono, estarían incumpliendo su obligación legal de reembolsar, al imponer la recepción de una cosa distinta a la obligada (dando gato por liebre o, de forma más elegante, aliud pro alio).

En resumen, siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con irrelevancia de quién solicitara la cancelación.

 

¿Qué derechos ostenta el consumidor tras el RD-L 11/2020?

El art. 36.4 del RD-L 11/2020 altera por completo el régimen previsto en la Directiva 2015/2302 y en el TRLGDCU.

De conformidad con el art. 36.4.I RDL 11/2020, cuando el viaje fuera cancelado por el operador/minorista ante la imposibilidad de ejecutarlo[2], “podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido”. Solo si el consumidor no utiliza el bono en el plazo de un año, deberán reembolsar el precio del viaje al consumidor.

Ahora bien, si fuera el consumidor quien solicitara la cancelación (art. 36.4.II RD 11/2020), se le entregará el bono, pero tendrá derecho al reembolso “siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios”. Es decir, que solo tendrán obligación de reembolsar al consumidor si los prestadores del servicio (aerolíneas, hoteles, empresas de excursiones) hubieran reembolsado al organizador o minorista, aunque fuera parcialmente. Además, si los reembolsos que recibieran organizador/minorista fueran parciales o solo algunos prestadores de servicios reembolsaran, el consumidor solo tendrá derecho un reembolso parcial (igual al recibido por el organizador o minorista), importe que se descontará de su bono. Pero ahí no queda el esperpento: el plazo para ir realizando estos reembolsos al consumidor será de 60 días desde la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución (es decir, habrá distintos plazos a medida que los prestadores de servicios vayan reembolsando al organizador o minorista).

En síntesis, con carácter general, ahora el consumidor tiene derecho a un bono (no al reembolso) consumible en un año. Pierde, pues, su derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, tendrá derecho a reembolsos parciales, solo si es él quien solicita la cancelación, que se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista, en el exagerado plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

 

Las mil razones por la que esta medida es una barbaridad

La media es una barbaridad por innumerables motivos, entre ellos:

  • los insultantes reembolsos parciales solo podrán ser solicitados si fuera el consumidor quien cancelara, por lo que, cabe esperar que todos los operadores se apresuren a cancelar los contratos;
  • el consumidor carece de medios probatorios respecto a la recepción o no del reembolso de los prestadores de servicios al organizador/minorista;
  • se rompe la asignación del riesgo de reembolso por los prestadores del servicio que la Directiva asigna en exclusiva al organizador/minorista, precisamente por lo anterior (art. 13 de la Dir. 2015/2302);
  • se vulnera el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), según el cual, el consumidor solo puede solicitar el reembolso al operador/minorista con quien hubiera contratado, sin que se pueda limitar ni condicionar a la actuación de terceros no contratantes;
  • en línea con lo anterior, los consumidores no pueden dirigirse directamente contra los prestadores de servicios, véase el propio art. 3 del Reglamento 261/2004 que impide que los consumidores puedan solicitar el reembolso del vuelo cancelado a la aerolínea si el vuelo forma parte de un viaje combinado, ya que en estos casos los únicos obligados son el organizador y/o minorista (art. 8.5 Reglamento 261/2004);
  • la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores; y, en fin,
  • se obliga a los consumidores a financiar a estos profesionales por plazos de un año o 60 días, ¿por qué habiendo recobrado el organizador/minorista pueden disponer del dinero ajeno durante 60 días y sin pagar intereses moratorios?

 

Medida nula por vulneración del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea

Como es sabido, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales y su primacía alcanza a todos los actos europeos de aplicación obligatoria, como es la Directiva 2015/2302. En consecuencia, el art. 36.4 RDL es nulo de pleno derecho por vulneración de una norma de rango superior, de conformidad con el art. 1.2 del CC, el art. 9.3 CE, y la jurisprudencia reiterada del TJUE desde la sentencia Costa contra Enel de 15/7/1964.

Lo contrario vulneraria el equilibrio en la unidad de mercado, como hace esta norma. Así lo manifiesta la Comisión Europea[3] que pone a disposición de todos los europeos un canal en el que denunciar la vulneración de las autoridades nacionales de la normativa europea[4].

¿Y, entonces, qué pueden hacer los consumidores?

Rechazar el bono y reclamar el reembolso y, ante la oposición del organizador, presentar una reclamación en base a los fundamentos señalados a la autoridad de consumo competente o a la Junta Arbitral de Consumo Nacional[5] para resolver el conflicto extrajudicialmente; o presentar una demanda, ya que los jueces no pueden aplicar normas contrarias a la jerarquía normativa (art. 6 LOPJ).

¿Y aquellos que estuvieran pagando el viaje por haberlo financiado?

Si la financiación para sufragar el viaje fue facilitada por el propio organizador/minorista, ya por concederla, ya por ofrecer y gestionar la financiación con un prestamista, o por constar en el contrato de crédito su finalidad de financiar el viaje, el crédito ostentará la condición de contrato de crédito vinculado (art. 29.1 LCCC)[6]. Dicho precepto, confiere a los consumidores el derecho a oponer al financiador los mismos derechos que se pudieran oponer al prestador de servicios, siempre que: (i) el servicio no hubiera sido prestado en todo o en parte (lo que es equiparable a la imposibilidad de ejecución sobrevenida); y (ii) que el consumidor hubiera reclamado con carácter previo al prestador del servicio (organizador/minorista) sin haber obtenido la satisfacción de su derecho. En este sentido, el TS ha aclarado que el consumidor puede solicitar la resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios de forma activa, así como por vía de excepción oponiendo la inexigibilidad del precio por cumplimiento defectuoso[7].

Por lo tanto, tras haber reclamado al organizador/minorista sin obtener reembolso o cancelación de la deuda y reembolso de las cuotas abonadas, el consumidor podrá: como medida inmediata, suspender el pago de las cuotas por no haber obtenido la prestación financiada, a través de la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus); y, además, solicitar la resolución contractual con restitución de prestaciones (restitución de las cuotas abonadas), todo ello con fundamento en el art. 29 LCCC y 1124 CC.

En conclusión

No desconocemos que los minoristas también están padeciendo los perjuicios de esta crisis y que el turismo es un sector esencial en España. Pero ello no justifica en modo alguno que la responsabilidad pueda ser transferida a los operadores más débiles del mercado: los consumidores. El gobierno deberá adoptar las medidas “para sostener la actividad económica” de estas entidades, como se ha hecho respecto a otras en el propio RDL 11/2020, sancionar con ello a los consumidores.

No se puede trasladar la falta de liquidez de organizadores/minoristas a los consumidores, que carecen de ella. Es incongruente que se permita a los consumidores solicitar el reembolso de los meses de gimnasio que pierdan (imposibilidad sobrevenida no definitiva, que puede cumplirse en el futuro) para que recobren liquidez, y no el contrato de viaje combinado (imposibilidad sobrevenida definitiva) que será más oneroso y, por ende, les permitiría obtener mayor liquidez.

En fin, no se puede autorizar a los operadores a dar gato por liebre (aliud pro alio) como instrumento perverso para imponer moratorias a los consumidores.

[1] De conformidad con el art. 161.1. III TRLGDCU.

[2] En honor a la verdad, el art. 36.4.I RDL 11/2020 no aclara de quién ha de haber cancelado el viaje, pues se limita a señalar que este “haya sido cancelado” con motivo del COVID-19”, pero debe entenderse que se refiere a la cancelación por parte del organizador, pues el párrafo siguiente (art. 36.4.II RDL 11/2020), se dedica a la alteración del régimen para el caso de que sea el consumidor el que cancelase el viaje).

[3] https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/applying-eu-law_es

[4] https://ec.europa.eu/info/about-european-commission/contact/problems-and-complaints_es

[5]Puede obtener más información y tramitarlo online en:        https://www.mscbs.gob.es/consumo/resolucionConflictos/home.htm

[6] En virtud del art. 3.n de la Directiva 48/2008 (que transpone la LCCC) se considerará que existe una unidad comercial cuando (i) el proveedor del bien o el suministrador del servicio sean los que financien el crédito al consumo o; (ii) cuando sea financiado por un tercero si este se sirve de la intervención del proveedor del bien o el suministrador del servicio en la preparación o celebración del contrato de crédito; o (iii) cuando los bienes específicos o la prestación de un servicio específico vienen expresamente indicados en el contrato de crédito.

[7] STS (1ª), nº 700/2016, de 24-11-2016 (RJ 20165652).

Sobre el auto del juzgado de instrucción nº 51 de madrid de 20 de marzo de 2020: ¿imprudencia punible o más bien dolo eventual?

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No soy penalista, pero llevo más de treinta años conociendo desde la responsabilidad civil y su seguro las aristas y los matices de lo que es dolo directo y lo que es dolo eventual. Treinta años dándome de bruces con una trampa cometida con frecuencia por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y sobre todo cuando las sentencias tenían como ponente a don Cándido Conde-Pumpido. En ellas uno veía con sorpresa que se tomaban las sentencias que enjuiciaban casos de dolo eventual para llevar sus razonamientos, mutatis mutandis, a los casos de dolo directo.

Me explico: cuando un automovilista que va bebido o que lleva en el coche mercancías sospechosas, o que conduce un coche robado, embiste a una pareja de la Guardia Civil que le quiere dar el alto, no quiere matar ni lesionar a nadie, pero se le presenta la muerte o la lesión, producto de su alocada huida, como algo altamente probable. Es el dolo eventual, y naturalmente que ese siniestro lo debe pagar el seguro, que luego podrá repetir contra el asegurado. Muchas sentencias lo dicen así, y con toda razón. Pero que no diga el TS eso mismo cuando el conductor lo que quería es utilizar el automóvil como un arma homicida, y no como medio de transporte. Ese dolo directo no es un hecho de la circulación, y el seguro no paga por lo que no son propiamente siniestros. No vale, para decir lo contrario, traer a colación “las sentencias de esta sala”, pues tales sentencias trataban de dolo eventual y no de dolo directo. Era un argumento facilón y fullero.

Vamos, que no soy penalista, pero no me hace mucha falta para leer el Auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de 20 de marzo de 2020 y ver que aquí algo falla. La denuncia, ciertamente algo chapucera, se presentó contra el Presidente del Gobierno y contra los Delegados del Gobierno en las diferentes Comunidades Autónomas. Aparece dirigida a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si bien, de manera manuscrita, se dirige al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda en Madrid, sin que en su redacción se aclare el motivo de esta doble mención o doble destinatario. Y además al denunciante se le olvidó incluir a la Delegada del Gobierno en Cantabria, doña Ainoa Quiñones, sin que se facilite explicación alguna de esta omisión en el texto de la denuncia. Claro, que el Auto indica que para los Delegados del Gobierno que lo sean en Comunidades distintas a la de Madrid, los juzgados ante quienes habría que haberse presentado la denuncia serían los que tuvieran la competencia territorial en cada lugar. Y, como es bien sabido, para conocer de una denuncia contra el Presidente del Gobierno, la competencia corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En fin, un pequeño desastre, ya que el único Delegado del Gobierno para cuyo enjuiciamiento sería competente un Juzgado de Madrid, sería el de esta Comunidad Autónoma. O sea, que de 19 denunciados, el Juzgado solamente podía entender de uno.

Pero me da lo mismo Agamenón que su porquero. En cuanto al fondo del asunto, a todos ellos se les imputa en la denuncia un delito de prevaricación administrativa en relación con las autorizaciones concedidas (literalmente así en la denuncia) para la celebración de actos multitudinarios, a pesar de la recomendación emitida por el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el COVID-19. Señaladamente, se relata que en la Comunidad de Madrid hubo 77 reuniones multitudinarias desde que se emitiera ese informe.

La calificación de los hechos como prevaricación administrativa (artículo 404 del Código Penal) es harto dudosa: ¿dictó el Delegado del Gobierno en Madrid una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia? A la juez instructora le plantea serias dudas, y a mí también (pero eso es lo de menos). Y aquí viene lo interesante: «La calificación jurídica puede ser ésta o puede ser ésta en concurso con otras, como, por ejemplo, el delito de lesiones por imprudencia profesional, ex artículo 152».

¿Lesiones por imprudencia? Sinceramente, a la vista de lo que narra como hechos -no son opiniones- esta crónica, y suponiendo que sean exactos, quizá la calificación jurídica más correcta sería otra mucho más severa. Admitamos como premisas las siguientes, aunque sea a título meramente dialéctico:

  • El día 2 de marzo, el Gobierno de Pedro Sánchez empezó a tomar medidas de urgencia contra el coronavirus, haciendo acopio de material de protección, cosa que ocultó mientras animaba a tomar las calles pese a la esperada propagación. Se acordó la obligación de destinar, con carácter prioritario, la comercialización de mascarillas sanitarias al abastecimiento de centros y servicios sanitarios en detrimento del suministro a las farmacias.
  • Desde que comenzaron los preparativos ante la pandemia y hasta que comenzaron a cerrarse colegios, guarderías y universidades, pasaron varios días, durante los cuales el Gobierno evitó dar la voz de alarma, animando a los ciudadanos a que aquel domingo salieran a tomar las calles.
  • El 7 de marzo se celebró en Madrid el concierto de Isabel Pantoja y el partido Atlético de Madrid-Sevilla, el día 8 se celebró por la mañana el mitin de Vox, y esa misma tarde cerca de 150.000 personas en Madrid y varios cientos de miles de personas salieron a las calles de toda España a manifestarse. Entre ellas, Carmen Calvo (¡te va la vida en ello!, decía), Begoña Gómez, la esposa de Pedro Sánchez e Irene Montero, todas contagiadas de coronavirus. Pero ese día había en Madrid 202 casos confirmados y ocho fallecidos.
  • Pero el propio Ministerio de Sanidad entiende que si la infección da la cara una semana después y estábamos siguiendo la evolución de Italia, lo que importa es que el 15 de marzo ya había 3.544 contagios en Madrid. El martes 24 había ya 12.352 casos y 1.535 fallecidos. Si se hacen los cálculos de los expertos, que aseguran que la celebración del partido Atalanta-Valencia del 19 de febrero en Milán fue una auténtica bomba biológica -así lo llama El Economista-, vale decir lo de «blanco y en botella».
  • El informe europeo de 2 de marzo alertaba de la rápida propagación del virus y recomendaba que se limitaran las concentraciones masivas de gente, ya que el «contacto prologando de la gente en espacios pequeños» y a finales de febrero, en la última reunión entre Ministerio de Sanidad y Comunidades Autónomas, éstas ya mostraron su temor e insistieron en que era necesario endurecer medidas sanitarias.
  • COFARES y demás distribuidores farmacéuticos explican que desde que la Agencia Española del Medicamento empezó a requisar las mascarillas el mismo día 2, les ha resultado imposible conseguir más para proveer a los establecimientos, ya que muchos de los pedidos que venían del extranjero han sido bloqueados por Sanidad en las Aduanas. Mientras tanto, el señor Simón (que no es el célebre tonto Simón de Radio Futura) señalaba que en las farmacias no era necesario que hubiese mascarillas. No parecían grupo de riesgo…

¿Lesiones imprudentes? ¿Homicidios imprudentes? No, gracias. Naturalmente que unas y otros encontrarían en su caso enormes dificultades alrededor de la relación de causalidad. Pero estas líneas se refieren solamente a la acción como elemento del ilícito. Y en técnica jurídica, las cosas tienen su nombre y su significado. La autoridad tuvo que haberse representado que, al realizar la acción que se denuncia -autorizar, por ejemplo, las manifestaciones de 8 de marzo, los mítines vistalegreses, o los partidos de fútbol-, existía una altísima probabilidad de desencadenarse el infausto resultado que ahora lamentamos, y pese a prever ese posible resultado, no hizo nada para evitarlo.

Las responsabilidades políticas son esenciales pero, si tuviera que haber también responsabilidades jurídicas, no serían las propias de la imprudencia, sino las del dolo eventual. Y es que, en fin, no es lo mismo…

Pandemia por coronavirus y contratos de arrendamiento. Propuestas de solución.

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La  crisis sanitaria que estamos viviendo y el confinamiento de los ciudadanos establecido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, tiene un impacto económico y social grave. Las relaciones de Derecho privado se ven también afectadas estas circunstancias y de las que más se habla es del impacto que en los contratos de arrendamiento puede tener una incapacidad de pago derivada del cese (obligado) de la actividad profesional dictado por las autoridades. Un hecho imprevisible e inevitable como es la pandemia y el confinamiento que conlleva provoca un incumplimiento por una de las partes, un incumplimiento, por ello, no imputable.  A diferencia de hechos imprevisibles o previstos inevitables hay muchos (paro, enfermedad etc…) pero ahora estamos ante uno poco frecuente y que afecta a muchas personas: una pandemia.

El problema que se plantea es determinar quién soporta el riesgo del incumplimiento no culpable en los contratos con obligaciones recíprocas, es decir, cuando incumplo no por dolo, culpa o negligencia, sino que lo hago por caso fortuito o fuerza mayor (dejo de trabajar porque me obligan las autoridades que implantan el estado de alarma y no tengo ingresos).

Este problema general  se plantea en el contrato de arrendamiento de vivienda y en el de local de negocio (arrendamiento de uso distinto de vivienda) ¿Qué ocurre si el arrendatario no puede pagar la renta porque, tratándose de un local de negocio, se ha paralizado su actividad y no ha obtenido ingresos?

La Ley de arrendamientos urbanos (LAU) no prevé nada al respecto y rige la regla que hay que estar a lo pactado (pacta sunt servanda) y sigue obligado al pago de la renta. El arrendatario se encontraría en la misma situación que si, por ejemplo, tratándose de un autónomo tiene que dejar de trabajar por razón de enfermedad. Se trata de una circunstancia sobrevenida fortuita ¿Puede por eso dejar de pagar la renta? La respuesta es no. Precisamente para cubrir estos eventos sobrevenidos se pactan garantías accesorias: fianza, aval u otra modalidad de garantía real o personal. Ninguno estamos a salvo de la mala suerte y si nos toca, ello no nos exonera de cumplir salvo que la prestación sea imposible. Esto es así siempre en los casos de fuerza mayor. Con esto quiero decir que la crisis del coronavirus no genera una situación nueva…Lo malo de esta pandemia es que esta mala suerte es generalizada, afecta a mucha gente.

Falta en la LAU una norma parecida al art. 1575 del Código Civil aplicable a los arrendamientos rústicos que prevé la posible rebaja de la renta “por pérdida de más de la mitad de los frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo pacto especial en contrario. Se entendía por caso fortuito extraordinario: el incendio, la guerra peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever”. La epidemia por el coronavirus bien podía entrar en este listado y, como se ve, la propia norma reparte entre ambas partes las consecuencias de la mala suerte.  Y lo hace con acierto y mesura porque no parece justo cargar sobre una sola de las partes los riesgos de una situación extraordinaria.

¿Qué solución brinda la LAU? El arrendador de local de negocio no está obligado a rebajar la renta al arrendatario cuando éste no puede cumplir por caso fortuito. No se produce imposibilidad sobrevenida fortuita porque estamos hablando de entrega de dinero, la cual no deviene imposible.  El riesgo lo padece el arrendatario. Esta, a mi juicio, es la solución legal. Por ello la principal recomendación que se le puede hacer a un arrendatario en esta tesitura es que negocie con el arrendador.

Lo mismo sucede en el arrendamiento de vivienda. La mala suerte del arrendatario la padece éste y no hay legalmente suspensión de la obligación del pago de la renta por el hecho de que acontezca un hecho imprevisible o inevitable que le impida al arrendatario pagar la renta.

¿Es censurable esta solución? Siempre se puede pactar al respecto (con ciertos límites en el caso de arrendamiento de vivienda) y normalmente no se hace porque no se ponen las partes en un escenario tan tremendo como el que estamos padeciendo. Para el autónomo que “no puede” pagar la renta, la solución es injusta, pero si tomamos la perspectiva del arrendador cuya única fuente de ingresos es la renta que obtiene de su propiedad, pues también podemos entender que imponer legalmente una suspensión del pago de la renta como se ha defendido, puede ser injusto para el arrendador. No es una solución al problema, porque sencillamente estamos trasladando un problema de un sitio a otro. Aliviamos al arrendatario a costa de hundir al arrendador. Parece que se piensa que todos los arrendadores siempre son personas “pudientes” y hay gente que “vive de las rentas”, es su fuente de ingresos y hay que respetarlo.  El 80% de los arrendadores son personas físicas y sólo el 20% son personas jurídicas e – insisto- muchos arrendadores “viven” de esa renta e incluso pagan con la misma el préstamo hipotecario solicitado para adquirir el inmueble. El impago de la renta le puede arrastrar al arrendador al impago del préstamo.

No se olvide que cuando el legislador “impone” una suspensión de las rentas está atacando el derecho de propiedad no estableciendo un límite de la mano de la función social (art. 33 CE), sino una limitación, un recorte que afecta a determinados propietarios. De no haber justiprecio la constitucionalidad de la medida sería muy discutible. Por otro lado, estas medidas podrían producir otro efecto secundario indeseable a largo plazo y es la reducción de oferta de pisos en alquiler y el consiguiente aumento del precio. Por lo dicho no defiendo la imposición legal de una moratoria en el pago de alquileres.   Cosa distinta es que se establezcan incentivos fiscales para que el propietario voluntariamente acepte una suspensión, tal y como planteó Fernando Gomá  aquí y se ha hecho en Italia. La renta se paga y luego hay ayuda fiscal.  Esta medida favorece, pero no obliga y podría suceder que el arrendador procediera a la resolución del contrato por lo que no soluciona totalmente el problema. No hay que olvidar que nos encontramos ante un problema transitorio.

¿Qué medidas deberían adoptarse? Lo que está claro es que deben ser proporcionadas y dirigidas a quien verdaderamente las necesita. Lo fácil y que vendería mucho en los medios es decretar la suspensión legal del pago de la renta, pero creo que las soluciones deben equilibrar los intereses en juego evitando situaciones de abuso o daño injustificado.

En cuanto a los beneficiarios de las medidas, hay que tener en cuenta que el Gobierno ha aprobado el aval público a la inyección de 20.000 millones de euros en créditos  a empresas por parte de las entidades financieras. La mitad irán para Pymes y autónomos. Los arrendatarios que gocen de estas ayudas se entiende que podrán abonar las rentas por alquiler y no debe solaparse con otras medidas en materia de arrendamientos. Por lo tanto, hay que tener cuidado con las medidas que se toman para no pecar de exceso y generar desequilibrios no deseables.

Así mismo hay que tener en cuenta que muchas personas afectadas por los numerosos ERTE que se están solicitando van a obtener ingresos del Estado y podrán pagar las rentas de alquiler. Por lo tanto, hay que centrar muy bien el colectivo al que se le pretende ayudar a pagar el alquiler para evitar situaciones de abuso. A mi juicio, un criterio razonable sería atender a  los ingresos de la unidad familiar exigiendo el cumplimiento de los requisitos para obtener el beneficio de justicia gratuita. Hay que centrar las ayudas en los que lo necesitan.

Al objeto de solucionar los problemas referidos y proponer una regulación adecuada, conviene distinguir:

A. Arrendatarios de local de negocio o uso distinto de vivienda que no puedan, por imperativo legal derivado del estado de alarma, realizar su actividad profesional. Tienen que pagar por algo que no usan. De hecho, en Francia sólo se han tomado medidas para los locales de negocio.

En relación con los locales de negocio, sería razonable implementar una norma en la línea del ya citado artículo 1575 del Código Civil o proceder a su aplicación analógica. El objetivo es que el arrendatario pueda exigir una rebaja de la renta en la misma proporción a la rebaja de sus ingresos, incluidas las ayudas que pueda percibir por razón de esta crisis. Por ejemplo, si el arrendatario percibe el 80% de sus ingresos, pagará el 80% de la renta. Debe establecerse un “suelo” en la reducción que no puede superar el 50% de la renta.

La solución que propongo es una “rebaja de la renta” y no una “suspensión”. De esta forma, pasado este periodo transitorio de la epidemia, volverá a partir de ese momento el arrendatario a deber su renta original, pero no “deberá” la renta original devengada en el periodo de la pandemia. Se facilita la recuperación del deudor de manera que pasado este periodo de crisis no se encuentre con que tiene que pagar una importante cantidad por rentas atrasadas.

Me parece una solución que reparte de manera adecuada los riesgos de esta situación excepcional y lo hace de forma coherente con la transitoriedad de la situación. La reducción de la renta, obligatoria para el arrendador, implica la inaplicabilidad  del remedio judicial de la cláusula rebus sic stantibus   Acudir a este remedio judicial no es práctico. Es un remedio caro para las partes contratantes si no llegan a un acuerdo, por el  coste de abogados y puede colapsar los juzgados en este supuesto que se caracteriza por ser transitorio.

B. En cuanto a los arrendamientos de vivienda, hay que tener en cuenta que el arrendatario está disfrutando de la vivienda, aunque no tenga ingresos. A mi juicio, no debe plantearse una rebaja de la renta en este caso, ni una suspensión del derecho a reclamarla por las razones que he señalado.

Podría plantearse una norma procesal de inadmisión de demandas por desahucio por impago de renta durante un periodo de 6 meses. Parece que por ahí va a ir la regulación en Alemania. Ello no priva al arrendador del derecho a la renta, ni entra en el equilibrio de las prestaciones de las partes. Ahora bien, esta inadmisión debe proceder cuando el arrendatario cumpla los requisitos señalados de incapacidad patrimonial con arreglo a los requisitos de la Ley para la obtención del beneficio de justicia gratuita. Hay que evitar que una familia se vea en la calle cuando hay un problema de salud pública, pero también hay que evitar el riesgo moral y los abusos.

Además de estas soluciones no hay que olvidar que tenemos un régimen de segunda oportunidad para el caso de que el arrendatario devenga en situación de insolvencia (art. 178 bis Ley Concursal). Las rentas impagadas son crédito ordinario y serán exonerables para el deudor. Si hay un ejemplo de deudor honesto y desafortunado ese es el que impaga por el impacto de una epidemia. La realidad que vivimos evidencia que todos podemos de la noche a la mañana vernos en una situación de insolvencia no culpable… y todos necesitamos una segunda oportunidad.

Termino ya con una reflexión que me parece importante. Esta pandemia generará una crisis, pero transitoria. Se ha parado la economía real para priorizar la protección de la salud de los ciudadanos. Este parón no es eterno. La gran mayoría de los ciudadanos no tienen “colchón económico” para atender sus gastos ordinarios durante dos meses sin ingresos. En España la mayoría de los ciudadanos “viven al día”. Salarios muy bajos y una penalización fiscal al ahorro tienen mucho que ver con el escenario en el que hoy nos encontramos. Ninguno estamos a salvo de la mala suerte (generalizada o no) y todos deberíamos tener una política de consumo responsable y de ahorro que nos permita sobrevivir en circunstancias extremas como las que estamos padeciendo. Son los gobiernos los que con su política económica debe incentivar menos el sobreendeudamiento, más la existencia de salarios dignos y el ahorro de los ciudadanos. De esta forma, los casos de extraordinaria y urgente necesidad que justifican una intervención en las relaciones de Derecho privado no tendrían lugar de forma tan generalizada.

Novedades en Derecho de Vivienda en Cataluña: la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer alquiler social

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El pasado 31 de diciembre de 2019 entró en vigor el Decreto Ley catalán 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Días más tarde, el 22 de enero, se aprobó una modificación puntual del mismo, mediante el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el DL 17/2019.

El Decreto Ley 17/2019 ha sido convalidado y todo hace pensar que igual suerte correrá el segundo de ellos, a pesar de que fue considerado inconstitucional por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en Dictamen 2/2020 de 17 de febrero de 2020 por vulnerar el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

El Decreto Ley 17/2019 contiene un significativo paquete de medidas de protección del derecho a la vivienda para los ciudadanos en riesgo de exclusión residencial, de promoción de vivienda pública protegida mediante medidas de fomento del parque público y mediante la articulación de un nuevo modelo de vivienda de protección oficial, y para combatir la subida exponencial de los precios del alquiler de viviendas que han sufrido las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña.

Estos Decretos Ley forman parte de la batería de leyes que viene aprobando el Parlament de Catalunya en los últimos años para combatir la problemática socioeconómica de acceso a la vivienda que padece el ciudadano en las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña – Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria; y Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial – reforzando, redefiniendo y ampliando los instrumentos jurídicos que ya contenían dichas normativas. También se reforma la regulación legal de las viviendas de protección oficial, modificando la duración de su calificación, y de los criterios para la determinación de los precios máximos de venta y renta máximos.

La medida legal más significativa de estos Decretos Ley es el agravamiento de la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda (entidades bancarias, fondos de inversión, fondos de capital riesgo, fondos de titulización de activos, así como personas físicas y jurídicas titulares de más de 15 viviendas) de ofrecer un contrato del alquiler social a los hogares en riesgo de exclusión residencial (i) antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario; (ii) antes de la interposición de una demanda de desahucio, y (iii) antes de la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria; todo ello con eficacia retroactiva respecto de los procedimientos que estuvieren en trámite al tiempo de la entrada en vigor de esta normativa legal.

Si bien esta obligación legal no es nueva, pues se encontraba regulada originariamente en la Ley 25/2015 y en la Ley 4/016, se modifican varios aspectos esenciales de ambas regulaciones. Por un lado, se amplía el ámbito subjetivo del sujeto pasivo de la obligación de ofrecer un alquiler social, haciendo pechar con esta obligación también a toda persona física titular de más de 15 viviendas. Por otro lado, se amplía su ámbito objetivo desmesuradamente desbordando la función social del derecho constitucional de propiedad hasta hacer ilusorio el derecho de propiedad privada, tal como ha puesto de manifiesto el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en el citado Dictamen (no vinculante).

Grosso modo, estas nuevas medidas legales consisten en imponer la obligación a los grandes tendedores de vivienda de legalizar a los ocupantes sin título de viviendas vacías obligándoles a ofrecerles un contrato de alquiler social. Esta nueva obligación legal se configura a modo de sanción por incumplimiento de la función social del derecho de propiedad por tener viviendas ociosas vacías, pero lo sorprendente e incongruente de la norma es que se modifica el concepto legal de vivienda vacía, asimilando a estas las viviendas habitadas por ocupantes sin título y contra la voluntad de su titular, aun cuando se hayan iniciado acciones legales posesorias contra el ocupante, colocando así al propietario en una situación de indefensión cuando es víctima de una ocupación ilegal de vivienda y sancionándole por una acción ajena a su voluntad, derogando de facto el principio de culpabilidad.

Otra de las cuestiones más polémicas de la regulación de esta obligación de ofrecer alquiler social gira en torno a los efectos de su incumplimiento.

Si bien la normativa anuda al incumplimiento de dicha obligación legal una consecuencia jurídica de carácter sancionador en el ámbito administrativo (se prevén sanciones económicas hasta los 90.000 €), existen dudas sobre si además dicho incumplimiento puede tener efectos en el plano procesal, erigiéndose pues en un requisito de procedibilidad o admisibilidad en la interposición de demandas de desahucio, ejecución hipotecaria y otras destinadas al desalojo del ocupante en situación de exclusión residencial.

Recientemente, las Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Gerona han unificado criterios sobre esta espinosa cuestión, determinando que es una norma que no tiene carácter procesal, sino meramente administrativo, y por tanto, las consecuencias jurídicas de la inobservancia de dicha obligación legal deben ceñirse al ámbito estrictamente administrativo, comportando en su caso, la incoación del correspondiente expediente sancionador contra el infractor, pero en ningún caso, debe inadmitirse la demanda, ni su paralización a efectos de subsanación de un supuesto defecto procesal. Si bien esta unificación de criterios no tiene carácter vinculante, es una muestra evidente de cuál es el criterio dominante en los tribunales.

En este sentido, debemos tener en cuenta que reducir el ámbito de actuación de esta normativa al derecho administrativo resta enormemente la eficacia pretendida por los impulsores de esta normativa (ILP), quienes buscaban terminar con los lanzamientos forzosos que afectaran a personas en riesgo de exclusión residencial, más aun si tenemos en cuenta que los graves defectos de técnica legislativa de los que adolece esta normativa se girarán en contra de la administración actuante en el proceso sancionador en virtud de las garantías constitucionales que tiene todo administrado cuando el aparato administrativo ejerce su ius puniendi (art. 25 CE).

A la vista de todo ello, no es de extrañar que en los próximos días los impulsores de esta normativa reclamen una nueva reforma de la misma a los efectos de establecer de forma clara y expresa que es causa de inadmisión de la demanda de desahucio y de ejecución hipotecaria el incumplimiento de la obligación de ofrecer alquiler social, garantizando así su aplicabilidad en el procedimiento civil por jueces y tribunales ordinarios, pero a sabiendas de que se trata de un camino de corto recorrido pues más pronto que tarde el Tribunal Constitucional realizará el pertinente control de legalidad de dicha normativa sumando al mencionado motivo de inconstitucionalidad de posible vulneración del derecho de propiedad privada un nuevo motivo de inconstitucionalidad en materia de distribución competencial, el relativo a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado en legislación procesal (art. 149.1.6ª CE).