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Tercera edad y coronavirus. Apuntes jurídicos a vuelapluma

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Tercera edad es una denominación, una expresión que hace referencia a las últimas décadas de la vida de una persona, edad avanzada, en la que tiene menos posibilidades de obtener ingresos, pudiendo presentar un declive físico, cognitivo, emocional y/o social. En tiempos pasados, dicha edad era la última de las posibles -siendo las anteriores la juventud y la madurez-. En la actualidad las cosas no están tan claras, pues el vigor físico  e intelectual de las personas se mantiene largo tiempo, siendo posible, así, distinguir entre la niñez, la adolescencia, la juventud, la madurez, la cesación en la vida laboral, la tercera edad y la ancianidad propiamente dicha. Téngase en cuenta que, en la España de hoy, la jubilación puede producirse, según los oficios o las profesiones, a partir de los 60 años, en tanto que la expectativa de vida media es de unos 85 años, no siendo demasiado infrecuente llegar a la centena.

Al respecto y también, se habla de ancianidad -término que viene de antiguo-, predicado respecto de las personas de edad avanzada o -mejor aun- de edad muy avanzada, hablándose, asimismo, de senectud -período de la vida humana que empezaría a partir de los 70 años- y de vejez -cuyo inicio la Organización Mundial de la Salud -que tiene presente la duración de la vida de las personas en todos los continentes- fijó en los 60 años, aunque la misma Organización, por cuanto me resulta, señala que algunos mayores de 80 tienen capacidades similares a jóvenes de 20.

En esta última línea, hay que decir que las más altas magistraturas, los más altos cargos, los miembros de nuestras más renombradas instituciones -Tribunal Constitucional, Consejo de Estado, Reales Academias- son, en no pocos casos, mayores de 70 años e, incluso, mayores de 80.

Todo ello sabido, la idea de la tercera edad hay que ponerla en conexión con una edad en la que la persona puede estar más necesitada de protección, al ver reducidos sus ingresos, por mor de la jubilación, y aumentadas sus fatigas.

El Código civil -Constitución de la vida cotidiana, como decía De Castro- tiene en cuenta tales circunstancias y, sin hacer de la tercera edad un estado civil propiamente dicho, al no incidir rotundamente en la capacidad de obrar, la considera para liberar, a los que en ella están, de cargas, más o menos pesadas, como la representación del ausente o el ejercicio de los cargos tutelares.

De tercera edad habla también, expresamente, la Constitución, en su artículo 50 -sito en el Capítulo III, De los principios rectores de la política social y económica, de la Sección 2ª, De los derechos y deberes de los ciudadanos, del Capítulo II, Derechos y libertades, del Título I, De los derechos y deberes fundamentales-.

Reza así el citado artículo 50: Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.

Además de esta protección específica, los pertenecientes a la tercera edad, como ciudadanos que son, cuentan con la protección que les dispensan los siguientes artículos de la Constitución dicha:

Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social-como la edad-.

  Artículo 15: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral…

  Artículo 19.I: Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.

No se olvide, por otra parte, que, de conformidad con el artículo 10.1., la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad… son fundamento del orden político y de la paz social.

  Ello sabido, saber también que las libertades y derechos fundamentales tienen una serie de garantías previstas en el artículo 53 del Capítulo IV de su Título I -reserva de ley, procedimientos especiales, recurso de amparo incluso y en su caso-, de tal manera que la suspensión de los mismos es excepcional y ha de tener causas tasadas, previa la declaración, cuando y como corresponda, de los estados de excepción y de sitio, a los que se refiere el artículo 55.1, estados a lo que hay que añadir el de alarma, al que se refiere el artículo 116, diciendo:

  1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio…
  2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo…

La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio es la 4/1981, de 1 de junio. Dicha Ley Orgánica, en lo que interesa, consta de un Capítulo Primero –Disposiciones comunes a los tres estados– y de un Capitulo II –El estado de alarma-.

En ellos fijaré, seguidamente, la atención, en lo que al estado de alarma específicamente respecta.

Declaración del estado de alarma. De acuerdo con el artículo 1º  procederá “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes”.

   El objetivo perseguido es el restablecimiento de la normalidad, adoptando solo las medidas estrictamente indispensables para lograr tal.  La declaración de tal estado no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.

De conformidad con el artículo 4º, el estado de alarma podrá decretarse en los supuestos de crisis sanitarias, tales como las epidemias. De conformidad con el artículo 6º, la declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante Decreto acordado en Consejo de Ministros, en el que se determinará el ámbito territorial, los efectos y la duración del mismo, que no podrá exceder de quince días, cabiendo ulteriores prórrogas, si se cuenta, para ello, con la  autorización del Congreso de los Diputados. Ello sabido y estando al artículo 11, se podrá limitar la circulación o permanencia de personas en horas y lugares determinados, pudiéndose establecer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12, medidas para la lucha contra las enfermedades infecciosas.

Actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia del estado de alarma. De conformidad con el artículo 3º, serán impugnables en vía jurisdiccional y quienes sufran daños por ellos, tendrán derecho a ser indemnizados.

Todo ello sabido, cabe colegir lo siguiente, en mi opinión:

-Las medidas adoptadas, como excepcionales que son, no han de ser interpretadas ampliamente, pues odiosa sunt restringenda. Mucho más ello será así cuando afecten o limiten derechos fundamentales o libertades públicas.

– Asociaciones o Colegios Profesionales no podrán dictar normas que restrinjan o prohíban la utilización de determinados espacios, sobre todo si los mismos pertenecen en copropiedad a quienes pudieran utilizarlos y con dicha utilización no se cause daño a nadie ni peligro para la salud pública, dado que la propiedad es un derecho protegido en el artículo 33.1 de la Constitución, ello al margen de la vigencia de la regla quod tibi non nocet et alii prodest, non prohibetur.

– Por la misma razón apuntada antes y sabido el artículo 19.1 de la Constitución, es más que discutible el prohibir a una persona que tiene una vivienda en una determinada localidad, por alejada que esté de aquella en la que vive actualmente, el desplazamiento y residencia en la misma, sobre todo en el caso de que pueda acreditar que no padece la enfermedad determinante del estado de alarma o que está curado de ella.

– Las trabas puestas al ingreso de personas de la tercera edad en servicios de urgencia o habitaciones de hospital, en el caso de que hubiera plazas, son absolutamente intolerables y contrarias a derecho, con los artículos 14 y 15  de la Constitución en la mano. No lo sería, en cambio, un tratamiento favorable a dichas personas, puesto que las mismas, como sabemos,  son específicamente contempladas como particularmente dignas de protección en el artículo 50 de la Constitución. En último caso, prior in tempore, potior in iure.

 

Instrumentos para restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda

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La pandemia mundial causada por el Covid-19 ha convertido en protagonista del día a día de los abogados el análisis de las posibles formas de paliar sus efectos negativos en las relaciones contractuales. En el presente artículo intentaremos abordar los instrumentos jurídicos que podrían ayudar a minorar las consecuencias negativas que esta dramática situación está teniendo en las relaciones contractuales y en especial, en los contratos de arrendamiento de local de negocio, sector duramente afectado por esta situación.

Entre las medidas adoptadas por el Gobierno en los diversos Reales Decretos publicados durante el Estado de Alarma, se incluyen posibles moratorias o condonación temporal de la renta pactada en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Sin embargo, lo cierto es que su aplicación dependerá de los acuerdos alcanzados por ambas partes en cada caso que, además estarán -como no puede ser de otra forma-, condicionados por las concretas circunstancias de cada una de ellas.

Por ello, no es algo descabellado afirmar que estas medidas que nacen con una clara vocación temporal, serán en muchos casos insuficientes y no contribuirán a paliar las duras consecuencias y efectos y corregir el desequilibrio prestacional que esta grave situación causará en este tipo de contratos.

Ante esta situación, son constantes las referencias que nos encontramos a la tan famosa “Rebus sic stantibus”, cuyo protagonismo se ha convertido en habitual en las conversaciones de los abogados con sus clientes. Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo su aplicación debe ser restrictiva y subsidiaria, lo que hace que debamos ser cautelosos, al menos por ahora, en su posible alegación.

En primer lugar, debemos recordar que la “rebus sic stantibus” es un instrumento jurídico de creación jurisprudencial en virtud del cual se permite a las partes de un contrato fundamentalmente de tracto sucesivo (aunque existen excepciones), minorar o en su caso exonerarse del impacto negativo de un riesgo contractual no concretado en el momento de formalizar el contrato, que se materializa mediante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias y no previsibles, que no pueden ser imputables a ninguna de las partes.

Supone una excepción al principio pacta sunt servanda y su fundamento radica en la afirmación de que la concurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles hacen que el cumplimiento de las obligaciones para una de las partes sea excesivamente oneroso, rompiendo el equilibrio económico del contrato y causando así una clara desproporción respecto a las obligaciones de la otra parte, lo que obliga a modificarlo (para restablecer el equilibrio de las prestaciones) o resolverlo poniendo fin a la relación entre las partes, cuando el restablecimiento del equilibrio no es posible.

Aunque siempre se ha caracterizado por su aplicación subsidiaria (cuando no existan otros medios que permitan solventar el equilibrio prestacional), desde las conocidas SSTS de 30 de junio y 15 de octubre de 2014, el Tribunal Supremo ha tendido a flexibilizar su aplicación, afirmando que si bien siempre se deberán tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, debe tenderse a su aplicación prudente, pero normalizada.

Sentado lo anterior, la situación absolutamente excepcional en la que nos encontramos podría empujar a considerar la más que posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a contratos de arrendamiento de locales comerciales, negocios de hostelería o restauración, cuya actividad actualmente se encuentra suspendida desde la entrada en vigor del Real Decreto 463 de 14 de marzo de 2020, que declaró el Estado de Alarma. Sin embargo, el recurso a su aplicación debe ser al menos por ahora, prudente y ponderado.

La reciente Jurisprudencia existente sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el ámbito de los arrendamientos para uso distinto de vivienda aborda en su mayoría, situaciones acaecidas tras la crisis económica de 2008. En estos casos, a pesar de que las sentencias antes señaladas apelaban a la normalización en la aplicación de este instrumento jurídico, ésta no puede convertirse en automática, sino que deberán ser analizadas las circunstancias concretas de la relación contractual, el carácter imprevisible o extraordinario del evento, así como que su incidencia en la relación contractual haya causado un verdadero desequilibrio en las prestaciones de las partes que haga excesivamente onerosa el cumplimiento de sus obligaciones para una de ellas.

Especialmente cautelosos debemos ser con su posible aplicación en aquellos contratos de arrendamiento en los que las partes pactaron un mecanismo de fijación de la renta con un componente variable supeditado a determinadas circunstancias económicas, como pueden ser los ingresos, facturación o volumen del concreto negocio desarrollado en el inmueble arrendado.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (RJ 2019/146) rechazó su aplicación al considerar que con la inclusión de un mecanismo de determinación de la renta en función de los ingresos que la arrendataria obtuviese del negocio explotado en el inmueble arrendado, las partes sí tuvieron en cuenta una posible caída de los ingresos motivada por cualquier circunstancia, que incidiría directamente en la renta, permitiendo su ajuste y, por tanto, el mantenimiento del equilibrio de la relación contractual.

Además, también deberá prestarse especial cautela en aquellos casos en los que, aunque las partes hubieran acordado una larga vigencia de la relación contractual, se hubiera incluido un mecanismo para permitir a la arrendataria poner fin a la relación contractual tras un periodo inicial de obligado cumplimiento a cambio del pago de una indemnización. En estos casos el Tribunal Supremo ha considerado que dicho pacto es “un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resulta económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato”, por lo que su existencia en el contrato permitiría afirmar que las partes sí tuvieron en cuenta la posibilidad de que la parte arrendataria pudiera poner fin a la relación contractual en caso de que la evolución económica del negocio explotado en el inmueble arrendado no fuera la esperada –por cualquier causa-, lo que impediría la aplicación de la rebus sic stantibus, al desaparecer el carácter de suceso imprevisto.

Otro posible instrumento para paliar los efectos adversos de la gravísima situación que atravesamos en los contratos de arrendamiento de local de negocio a través de la rebaja de la renta, es la aplicación analógica del artículo 1575 del Código Civil. Dicho precepto establece la posibilidad de que el arrendatario de fincas rústicas pueda solicitar una rebaja de la renta “en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario”, enumerando de forma expresa como casos “fortuitos extraordinarios” eventos como «el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.”

El Tribunal Supremo ha valorado la aplicación analógica de este precepto a arrendamientos de local de negocio, considerando que para ello deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) deberá tratarse de arrendamientos de bienes productivos; (ii) la pérdida no puede deberse a los riesgos propios del negocio, sino que ésta debe ser provocada por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, determinando como tales aquellos que por su “misma rareza no hubiera podido ser previsto por las partes” y, por último, (iv) que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los mismos.

Atendiendo a lo anterior, éste podría ser un instrumento aplicable a muchos contratos de arrendamiento de locales en los que se explotan negocios directa y duramente afectados por la situación en la que nos encontramos, pues podría permitir de forma eficaz minorar los perjuicios para ambas partes contratantes, el restablecimiento del equilibrio contractual y la continuidad del negocio explotado.

Como conclusión, no queremos dejar de advertir que los mecanismos aquí analizados son solo algunos de los instrumentos jurídicos disponibles para tratar de restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distingo de vivienda. Y por supuesto, su aplicación práctica dependerá de las concretas circunstancias de cada caso y en particular de lo pactado por las partes en el contrato. Con todo, conviene extremar la prudencia, porque aún está por ver cuál será la evolución de la jurisprudencia en esta materia, y por el momento es difícil saber qué ocurrirá en todos aquellos supuestos que terminen siendo enjuiciados por los tribunales.

Plataforma familia y Derecho: por la especialización en el orden civil en infancia, familia y capacidad

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La Plataforma familia y Derecho es una asociación civil nacida el pasado mes de septiembre de 2019, cuya finalidad fundamental es conseguir la especialización en el orden jurisdiccional civil de las materias de infancia, familia y capacidad.

La nota característica y a la vez diferencial de esta asociación es la multidisciplinariedad. Buena prueba de ello es el dato objetivo que, entre sus socios fundadores, cuenta con jueces y magistrados, letrados de la administración de justicia, abogados, académicos, psicólogos y trabajadores sociales, esto es, todos ellos personas cuya labora profesional se desarrolla en el ámbito de las familias en crisis.

Las razones de abogar por la especialización son múltiples, pero entre ellas y como más relevantes, destacamos que las siguientes:

  1. Los conflictos de las familias en crisis afectan a un elevado número de parejas y ocasionan situaciones complejas de estrés emocional en sus protagonistas.
  2. La necesaria y debida igualdad en el acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) de cualquier ciudadano, en cualquier punto del territorio nacional, pues resulta contrario a ese derecho fundamental que en algunos juzgados se cuente con jueces y fiscales con competencia exclusiva en materias de familia, debidamente asistidos por Equipos Técnicos Judiciales y, en otros, no.
  3. La internacionalización de los procesos de familia, fruto de la globalización de nuestras sociedades, lo que produce que en no pocos procesos de familia aparezcan elementos de extranjería y resulte necesaria la aplicación de normativa transnacional no siempre de fácil comprensión.
  4. La necesidad de trabajar con servicios auxiliares y de apoyo a la función jurisdiccional como son, entre otros y sin ánimo exhaustivo, los Equipos Técnicos Judiciales, los Punto de Encuentro, los servicios de mediación, los coordinadores de parentalidad.
  5. La rápida evolución de las relaciones familiares hasta el punto que algunos académicos postulan que ha quedado desfasada la mención con que habíamos estudiado la licenciatura en Derecho de Derecho de Familia, siendo más actual y adecuado hablar de las familias en el derecho pues, junto a la familia constituida por personas de distinto sexo, encontramos familias con progenitores del mismo sexo, familias monoparentales o familias reconstituidas, por citar tan solo algunos de los modelos cuya problemática accede a los juzgados.
  6. Esa rápida evolución produce para los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) situaciones hasta hace pocos años inimaginables. Lo ilustro con un caso, al que tuvo que enfrentarme hace unos meses atrás, pues los jueces estamos obligados a resolver casos, a menudo, de elevada complejidad emocional. Practicó la audiencia de un niño de 12 años, en un proceso en el que: a) sus progenitores habían cesado en la convivencia tras 20 años de matrimonio; b) el padre había cambiado de sexo, y era morfológicamente una mujer; y c) el padre (ahora mujer) había iniciado una relación de pareja con un hombre y absorbido por la nueva relación se había “olvidado” de su hijo de 12 años. Deténgase, por favor, a pensar qué pueda pasar en la mente y en la psicología de ese niño de 12 años, que a esa edad, debe afrontar un triple cambio, el de la ruptura de sus progenitores, el del cambio de identidad sexual del padre y el de una nueva relación de su padre (ahora convertido en mujer) con otro hombre.
  7. La reciente declaración de estado de alarma por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ha declarado el estado de alarma en todo el territorio nacional al objeto de poder gestionar la situación de crisis sanitaria que ha ocasionado la pandemia por enfermedad del coronavirus, y su prórroga por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, ha puesto de manifiesto la diversidad de criterios existentes entre los juzgados sobre el régimen de contactos y comunicaciones de menores y sus progenitores, haciendo aun más evidente la necesidad de una especialización y unificación de criterios.

La Plataforma Familia y Derecho, como se ha dicho, persigue el objetivo de conseguir la deseada y reclamada especialización en infancia, familia y capacidad. A tal efecto, se han emprendido varias iniciativas, y entre ellas destaco y sin ánimo exhaustivo:

  1. La creación de una web (https://plataformafamiliayderecho.org), con la que visualizar sus objetivos, finalidades y actividades, y que permite asociarse gratuitamente a la Plataforma Familia y Derecho, y a la que, desde estas líneas, les invita a visitar.
  2. La creación de equipos de trabajo, de composición multidisciplinar –integrados por jueces y magistrados, abogados, letrados de la administración de justicia, fiscales, académicos, psicólogos y trabajadores sociales con la finalidad de emitir informes de reformas orgánicas y legislativas, así como de orientaciones para el diseño de un mapa judicial a nivel de todo el territorio nacional.
  3. La participación en cursos, jornadas y foros relacionadas en el ámbito de las familias en el derecho en el que sus miembros y asociados puedan exponer sus puntos de vista.

El reto más inmediato, una vez levantado el vigente estado de alarma, declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y prorrogado por Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, es estar muy pendientes de la tramitación del Anteproyecto de Ley Orgánica de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia en el Congreso de los Diputados, cuya Disposición Final Duodécima preveía en su redacción inicial la creación de una jurisdicción especializada en familia, infancia y capacidad, pero cuyo última redacción, según hemos tenido conocimiento, aun manteniendo esta previsión, lo hace de manera bastante menos ambiciosa. Resulta esencial que profesionales especialistas como los que integran la Plataforma puedan devenir en interlocutores de los responsables legislativos, para contribuir efectuando nuestras aportaciones sobre la configuración legal de la ansiada especialización en materia de infancia, familia y capacidad.

Reduciendo los derechos de los consumidores en tiempo de COVID-19: limitaciones al derecho al reembolso de viajes combinados violando el Derecho de la Unión Europea

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Como sabrán, se nos ha vendido que el RD-L 11/2020, de 31 de marzo, ha introducido diversas medidas que, supuestamente, refuerzan la protección de los consumidores ante la crisis sanitaria del COVID-19. Pero la realidad es bien distinta.

Lo que se nos ha vendido como una medida estrella, “¡los consumidores podrán obtener un bono por los viajes que no han podido realizar!”, es una mentira integral. En primer lugar, ni la medida es estrella, pues el consumidor ya tenía derecho al reembolso para el caso de que el viaje combinado no pudiera realizarse por imposibilidad sobrevenida. Ni, en segundo lugar, la medida es de protección a los consumidores, sino a los organizadores y minoristas comercializadores de viajes combinados, pues su único efecto es introducir facilidades para eximirlos o reducir su obligación de reembolsar, como pasamos a analizar en detalle.

¿Qué derechos ostentaba el consumidor antes del RDL 11/2020?

Para analizar los derechos de los consumidores adquirentes de viajes combinados, debemos remitirnos a la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, cuya incorporación al ordenamiento jurídico nacional es preceptiva y, en España, se completó por medio del RD-L 23/2018, de 21 de diciembre. En concreto, 12 de la Directiva 2015/2302 establece el régimen y reparto de riesgos aplicables a los distintos supuestos de resolución del contrato de viaje combinado, precepto que ha sido incorporado en el art. 160 del TRLGDCU de forma literal, en virtud de que el contrato sea cancelado por el consumidor o por el operador turístico, ya por voluntad de uno u otro, ya por causas de fuerza mayor, supuesto en el que nos centraremos.

Por un lado, el art. 12.2 Directiva 2015/2302 (y art. 160.2 TRLGDCU) establece que, cuando el consumidor cancele el viaje combinado por la concurrencia de “circunstancias inevitables y extraordinarias en el lugar de destino o en las inmediaciones que afecten de forma significativa a la ejecución del viaje combinado o al transporte de pasajeros al lugar de destino (…), tendrá derecho a resolver el contrato (…) [y] al reembolso completo de cualquier pago realizado, pero no a una compensación adicional”. Dicho de otro modo, si la cancelación proviene del consumidor, este tiene derecho al reembolso total del precio sin necesidad de abonar penalización alguna, por el hecho de que la causa de la cancelación sean las circunstancias inevitables y extraordinarias que de llegar a su lugar de destino (de no concurrir imposibilidad sobrevenida, el consumidor vendría obligado a pagar una penalización o perder parte del precio del viaje, arts. 12.1 Directiva 2015/2302 y 160.1 TRLGDCU). Además, este reembolso debería producirse sin demora y, como máximo, en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).

Por otro lado, el art. 12.3. b) Directiva 2015/2302 [y 160.3.b) TRLGDCU], prevé que el organizador pueda poner fin al viaje, en cuyo caso deberá “reembolsar al viajero la totalidad de los pagos, pero no será responsable de ninguna indemnización adicional (…) [si] se ve en la imposibilidad de ejecutar el contrato por circunstancias inevitables y extraordinarias”. Del mismo modo, en este caso, el reembolso debía producirse como máximo en 14 días naturales (arts. 12.4 Directiva 2015/2302 y 160.4 TRLGDCU).  Así pues, si las circunstancias imprevisibles impidieran la ejecución, el organizador también podría resolver el contrato y reembolsar, sin obligación de indemnizar daño alguno al consumidor [que sí habría de abonar de cancelar por otros motivos, cfr. arts. 12.3. a) Directiva 2015/2302 y 160.3.a) TRLGDCU].

Por consiguiente, la obligación solidaria[1] del organizador y el minorista comercializador del viaje, era el reembolso del precio, de forma que en ningún caso el consumidor podía ser obligado a recibir un bono por su valor, si quiera eterno, pues el cumplimiento de las obligaciones ha de ser exacto e idéntico al contenido de la obligación (arts. 1157 y 1166 CC). Así pues, si organizador o minorista impusieran la recepción de un bono, estarían incumpliendo su obligación legal de reembolsar, al imponer la recepción de una cosa distinta a la obligada (dando gato por liebre o, de forma más elegante, aliud pro alio).

En resumen, siempre que se cancelase el viaje por imposibilidad sobrevenida, el consumidor tenía derecho al reembolso del precio en un máximo de 14 días naturales, con irrelevancia de quién solicitara la cancelación.

 

¿Qué derechos ostenta el consumidor tras el RD-L 11/2020?

El art. 36.4 del RD-L 11/2020 altera por completo el régimen previsto en la Directiva 2015/2302 y en el TRLGDCU.

De conformidad con el art. 36.4.I RDL 11/2020, cuando el viaje fuera cancelado por el operador/minorista ante la imposibilidad de ejecutarlo[2], “podrán entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado dentro de un año desde la finalización de la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, por una cuantía igual al reembolso que hubiera correspondido”. Solo si el consumidor no utiliza el bono en el plazo de un año, deberán reembolsar el precio del viaje al consumidor.

Ahora bien, si fuera el consumidor quien solicitara la cancelación (art. 36.4.II RD 11/2020), se le entregará el bono, pero tendrá derecho al reembolso “siempre que los proveedores de servicios incluidos en el contrato de viaje combinado hubieran procedido a la devolución total del importe correspondiente a sus servicios”. Es decir, que solo tendrán obligación de reembolsar al consumidor si los prestadores del servicio (aerolíneas, hoteles, empresas de excursiones) hubieran reembolsado al organizador o minorista, aunque fuera parcialmente. Además, si los reembolsos que recibieran organizador/minorista fueran parciales o solo algunos prestadores de servicios reembolsaran, el consumidor solo tendrá derecho un reembolso parcial (igual al recibido por el organizador o minorista), importe que se descontará de su bono. Pero ahí no queda el esperpento: el plazo para ir realizando estos reembolsos al consumidor será de 60 días desde la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución (es decir, habrá distintos plazos a medida que los prestadores de servicios vayan reembolsando al organizador o minorista).

En síntesis, con carácter general, ahora el consumidor tiene derecho a un bono (no al reembolso) consumible en un año. Pierde, pues, su derecho al reembolso íntegro en 14 días, al que solo tendrá derecho si no usa el bono en un año. Además, tendrá derecho a reembolsos parciales, solo si es él quien solicita la cancelación, que se irán realizando y descontando de su bono a medida que los prestadores de los servicios vayan pagando al organizador o minorista, en el exagerado plazo de 60 días desde la recepción del pago por el organizador.

 

Las mil razones por la que esta medida es una barbaridad

La media es una barbaridad por innumerables motivos, entre ellos:

  • los insultantes reembolsos parciales solo podrán ser solicitados si fuera el consumidor quien cancelara, por lo que, cabe esperar que todos los operadores se apresuren a cancelar los contratos;
  • el consumidor carece de medios probatorios respecto a la recepción o no del reembolso de los prestadores de servicios al organizador/minorista;
  • se rompe la asignación del riesgo de reembolso por los prestadores del servicio que la Directiva asigna en exclusiva al organizador/minorista, precisamente por lo anterior (art. 13 de la Dir. 2015/2302);
  • se vulnera el principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), según el cual, el consumidor solo puede solicitar el reembolso al operador/minorista con quien hubiera contratado, sin que se pueda limitar ni condicionar a la actuación de terceros no contratantes;
  • en línea con lo anterior, los consumidores no pueden dirigirse directamente contra los prestadores de servicios, véase el propio art. 3 del Reglamento 261/2004 que impide que los consumidores puedan solicitar el reembolso del vuelo cancelado a la aerolínea si el vuelo forma parte de un viaje combinado, ya que en estos casos los únicos obligados son el organizador y/o minorista (art. 8.5 Reglamento 261/2004);
  • la Directiva obliga a organizadores y minoristas a disponer de un seguro o aval para responder de sus obligaciones con los consumidores; y, en fin,
  • se obliga a los consumidores a financiar a estos profesionales por plazos de un año o 60 días, ¿por qué habiendo recobrado el organizador/minorista pueden disponer del dinero ajeno durante 60 días y sin pagar intereses moratorios?

 

Medida nula por vulneración del principio de primacía del Derecho de la Unión Europea

Como es sabido, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales y su primacía alcanza a todos los actos europeos de aplicación obligatoria, como es la Directiva 2015/2302. En consecuencia, el art. 36.4 RDL es nulo de pleno derecho por vulneración de una norma de rango superior, de conformidad con el art. 1.2 del CC, el art. 9.3 CE, y la jurisprudencia reiterada del TJUE desde la sentencia Costa contra Enel de 15/7/1964.

Lo contrario vulneraria el equilibrio en la unidad de mercado, como hace esta norma. Así lo manifiesta la Comisión Europea[3] que pone a disposición de todos los europeos un canal en el que denunciar la vulneración de las autoridades nacionales de la normativa europea[4].

¿Y, entonces, qué pueden hacer los consumidores?

Rechazar el bono y reclamar el reembolso y, ante la oposición del organizador, presentar una reclamación en base a los fundamentos señalados a la autoridad de consumo competente o a la Junta Arbitral de Consumo Nacional[5] para resolver el conflicto extrajudicialmente; o presentar una demanda, ya que los jueces no pueden aplicar normas contrarias a la jerarquía normativa (art. 6 LOPJ).

¿Y aquellos que estuvieran pagando el viaje por haberlo financiado?

Si la financiación para sufragar el viaje fue facilitada por el propio organizador/minorista, ya por concederla, ya por ofrecer y gestionar la financiación con un prestamista, o por constar en el contrato de crédito su finalidad de financiar el viaje, el crédito ostentará la condición de contrato de crédito vinculado (art. 29.1 LCCC)[6]. Dicho precepto, confiere a los consumidores el derecho a oponer al financiador los mismos derechos que se pudieran oponer al prestador de servicios, siempre que: (i) el servicio no hubiera sido prestado en todo o en parte (lo que es equiparable a la imposibilidad de ejecución sobrevenida); y (ii) que el consumidor hubiera reclamado con carácter previo al prestador del servicio (organizador/minorista) sin haber obtenido la satisfacción de su derecho. En este sentido, el TS ha aclarado que el consumidor puede solicitar la resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios de forma activa, así como por vía de excepción oponiendo la inexigibilidad del precio por cumplimiento defectuoso[7].

Por lo tanto, tras haber reclamado al organizador/minorista sin obtener reembolso o cancelación de la deuda y reembolso de las cuotas abonadas, el consumidor podrá: como medida inmediata, suspender el pago de las cuotas por no haber obtenido la prestación financiada, a través de la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus); y, además, solicitar la resolución contractual con restitución de prestaciones (restitución de las cuotas abonadas), todo ello con fundamento en el art. 29 LCCC y 1124 CC.

En conclusión

No desconocemos que los minoristas también están padeciendo los perjuicios de esta crisis y que el turismo es un sector esencial en España. Pero ello no justifica en modo alguno que la responsabilidad pueda ser transferida a los operadores más débiles del mercado: los consumidores. El gobierno deberá adoptar las medidas “para sostener la actividad económica” de estas entidades, como se ha hecho respecto a otras en el propio RDL 11/2020, sancionar con ello a los consumidores.

No se puede trasladar la falta de liquidez de organizadores/minoristas a los consumidores, que carecen de ella. Es incongruente que se permita a los consumidores solicitar el reembolso de los meses de gimnasio que pierdan (imposibilidad sobrevenida no definitiva, que puede cumplirse en el futuro) para que recobren liquidez, y no el contrato de viaje combinado (imposibilidad sobrevenida definitiva) que será más oneroso y, por ende, les permitiría obtener mayor liquidez.

En fin, no se puede autorizar a los operadores a dar gato por liebre (aliud pro alio) como instrumento perverso para imponer moratorias a los consumidores.

[1] De conformidad con el art. 161.1. III TRLGDCU.

[2] En honor a la verdad, el art. 36.4.I RDL 11/2020 no aclara de quién ha de haber cancelado el viaje, pues se limita a señalar que este “haya sido cancelado” con motivo del COVID-19”, pero debe entenderse que se refiere a la cancelación por parte del organizador, pues el párrafo siguiente (art. 36.4.II RDL 11/2020), se dedica a la alteración del régimen para el caso de que sea el consumidor el que cancelase el viaje).

[3] https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/applying-eu-law_es

[4] https://ec.europa.eu/info/about-european-commission/contact/problems-and-complaints_es

[5]Puede obtener más información y tramitarlo online en:        https://www.mscbs.gob.es/consumo/resolucionConflictos/home.htm

[6] En virtud del art. 3.n de la Directiva 48/2008 (que transpone la LCCC) se considerará que existe una unidad comercial cuando (i) el proveedor del bien o el suministrador del servicio sean los que financien el crédito al consumo o; (ii) cuando sea financiado por un tercero si este se sirve de la intervención del proveedor del bien o el suministrador del servicio en la preparación o celebración del contrato de crédito; o (iii) cuando los bienes específicos o la prestación de un servicio específico vienen expresamente indicados en el contrato de crédito.

[7] STS (1ª), nº 700/2016, de 24-11-2016 (RJ 20165652).

Sobre el auto del juzgado de instrucción nº 51 de madrid de 20 de marzo de 2020: ¿imprudencia punible o más bien dolo eventual?

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No soy penalista, pero llevo más de treinta años conociendo desde la responsabilidad civil y su seguro las aristas y los matices de lo que es dolo directo y lo que es dolo eventual. Treinta años dándome de bruces con una trampa cometida con frecuencia por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y sobre todo cuando las sentencias tenían como ponente a don Cándido Conde-Pumpido. En ellas uno veía con sorpresa que se tomaban las sentencias que enjuiciaban casos de dolo eventual para llevar sus razonamientos, mutatis mutandis, a los casos de dolo directo.

Me explico: cuando un automovilista que va bebido o que lleva en el coche mercancías sospechosas, o que conduce un coche robado, embiste a una pareja de la Guardia Civil que le quiere dar el alto, no quiere matar ni lesionar a nadie, pero se le presenta la muerte o la lesión, producto de su alocada huida, como algo altamente probable. Es el dolo eventual, y naturalmente que ese siniestro lo debe pagar el seguro, que luego podrá repetir contra el asegurado. Muchas sentencias lo dicen así, y con toda razón. Pero que no diga el TS eso mismo cuando el conductor lo que quería es utilizar el automóvil como un arma homicida, y no como medio de transporte. Ese dolo directo no es un hecho de la circulación, y el seguro no paga por lo que no son propiamente siniestros. No vale, para decir lo contrario, traer a colación “las sentencias de esta sala”, pues tales sentencias trataban de dolo eventual y no de dolo directo. Era un argumento facilón y fullero.

Vamos, que no soy penalista, pero no me hace mucha falta para leer el Auto del Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid de 20 de marzo de 2020 y ver que aquí algo falla. La denuncia, ciertamente algo chapucera, se presentó contra el Presidente del Gobierno y contra los Delegados del Gobierno en las diferentes Comunidades Autónomas. Aparece dirigida a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si bien, de manera manuscrita, se dirige al Juzgado de Instrucción que por turno de reparto corresponda en Madrid, sin que en su redacción se aclare el motivo de esta doble mención o doble destinatario. Y además al denunciante se le olvidó incluir a la Delegada del Gobierno en Cantabria, doña Ainoa Quiñones, sin que se facilite explicación alguna de esta omisión en el texto de la denuncia. Claro, que el Auto indica que para los Delegados del Gobierno que lo sean en Comunidades distintas a la de Madrid, los juzgados ante quienes habría que haberse presentado la denuncia serían los que tuvieran la competencia territorial en cada lugar. Y, como es bien sabido, para conocer de una denuncia contra el Presidente del Gobierno, la competencia corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

En fin, un pequeño desastre, ya que el único Delegado del Gobierno para cuyo enjuiciamiento sería competente un Juzgado de Madrid, sería el de esta Comunidad Autónoma. O sea, que de 19 denunciados, el Juzgado solamente podía entender de uno.

Pero me da lo mismo Agamenón que su porquero. En cuanto al fondo del asunto, a todos ellos se les imputa en la denuncia un delito de prevaricación administrativa en relación con las autorizaciones concedidas (literalmente así en la denuncia) para la celebración de actos multitudinarios, a pesar de la recomendación emitida por el Centro Europeo para el control y prevención de enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el COVID-19. Señaladamente, se relata que en la Comunidad de Madrid hubo 77 reuniones multitudinarias desde que se emitiera ese informe.

La calificación de los hechos como prevaricación administrativa (artículo 404 del Código Penal) es harto dudosa: ¿dictó el Delegado del Gobierno en Madrid una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia? A la juez instructora le plantea serias dudas, y a mí también (pero eso es lo de menos). Y aquí viene lo interesante: «La calificación jurídica puede ser ésta o puede ser ésta en concurso con otras, como, por ejemplo, el delito de lesiones por imprudencia profesional, ex artículo 152».

¿Lesiones por imprudencia? Sinceramente, a la vista de lo que narra como hechos -no son opiniones- esta crónica, y suponiendo que sean exactos, quizá la calificación jurídica más correcta sería otra mucho más severa. Admitamos como premisas las siguientes, aunque sea a título meramente dialéctico:

  • El día 2 de marzo, el Gobierno de Pedro Sánchez empezó a tomar medidas de urgencia contra el coronavirus, haciendo acopio de material de protección, cosa que ocultó mientras animaba a tomar las calles pese a la esperada propagación. Se acordó la obligación de destinar, con carácter prioritario, la comercialización de mascarillas sanitarias al abastecimiento de centros y servicios sanitarios en detrimento del suministro a las farmacias.
  • Desde que comenzaron los preparativos ante la pandemia y hasta que comenzaron a cerrarse colegios, guarderías y universidades, pasaron varios días, durante los cuales el Gobierno evitó dar la voz de alarma, animando a los ciudadanos a que aquel domingo salieran a tomar las calles.
  • El 7 de marzo se celebró en Madrid el concierto de Isabel Pantoja y el partido Atlético de Madrid-Sevilla, el día 8 se celebró por la mañana el mitin de Vox, y esa misma tarde cerca de 150.000 personas en Madrid y varios cientos de miles de personas salieron a las calles de toda España a manifestarse. Entre ellas, Carmen Calvo (¡te va la vida en ello!, decía), Begoña Gómez, la esposa de Pedro Sánchez e Irene Montero, todas contagiadas de coronavirus. Pero ese día había en Madrid 202 casos confirmados y ocho fallecidos.
  • Pero el propio Ministerio de Sanidad entiende que si la infección da la cara una semana después y estábamos siguiendo la evolución de Italia, lo que importa es que el 15 de marzo ya había 3.544 contagios en Madrid. El martes 24 había ya 12.352 casos y 1.535 fallecidos. Si se hacen los cálculos de los expertos, que aseguran que la celebración del partido Atalanta-Valencia del 19 de febrero en Milán fue una auténtica bomba biológica -así lo llama El Economista-, vale decir lo de «blanco y en botella».
  • El informe europeo de 2 de marzo alertaba de la rápida propagación del virus y recomendaba que se limitaran las concentraciones masivas de gente, ya que el «contacto prologando de la gente en espacios pequeños» y a finales de febrero, en la última reunión entre Ministerio de Sanidad y Comunidades Autónomas, éstas ya mostraron su temor e insistieron en que era necesario endurecer medidas sanitarias.
  • COFARES y demás distribuidores farmacéuticos explican que desde que la Agencia Española del Medicamento empezó a requisar las mascarillas el mismo día 2, les ha resultado imposible conseguir más para proveer a los establecimientos, ya que muchos de los pedidos que venían del extranjero han sido bloqueados por Sanidad en las Aduanas. Mientras tanto, el señor Simón (que no es el célebre tonto Simón de Radio Futura) señalaba que en las farmacias no era necesario que hubiese mascarillas. No parecían grupo de riesgo…

¿Lesiones imprudentes? ¿Homicidios imprudentes? No, gracias. Naturalmente que unas y otros encontrarían en su caso enormes dificultades alrededor de la relación de causalidad. Pero estas líneas se refieren solamente a la acción como elemento del ilícito. Y en técnica jurídica, las cosas tienen su nombre y su significado. La autoridad tuvo que haberse representado que, al realizar la acción que se denuncia -autorizar, por ejemplo, las manifestaciones de 8 de marzo, los mítines vistalegreses, o los partidos de fútbol-, existía una altísima probabilidad de desencadenarse el infausto resultado que ahora lamentamos, y pese a prever ese posible resultado, no hizo nada para evitarlo.

Las responsabilidades políticas son esenciales pero, si tuviera que haber también responsabilidades jurídicas, no serían las propias de la imprudencia, sino las del dolo eventual. Y es que, en fin, no es lo mismo…

Pandemia por coronavirus y contratos de arrendamiento. Propuestas de solución.

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La  crisis sanitaria que estamos viviendo y el confinamiento de los ciudadanos establecido por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, tiene un impacto económico y social grave. Las relaciones de Derecho privado se ven también afectadas estas circunstancias y de las que más se habla es del impacto que en los contratos de arrendamiento puede tener una incapacidad de pago derivada del cese (obligado) de la actividad profesional dictado por las autoridades. Un hecho imprevisible e inevitable como es la pandemia y el confinamiento que conlleva provoca un incumplimiento por una de las partes, un incumplimiento, por ello, no imputable.  A diferencia de hechos imprevisibles o previstos inevitables hay muchos (paro, enfermedad etc…) pero ahora estamos ante uno poco frecuente y que afecta a muchas personas: una pandemia.

El problema que se plantea es determinar quién soporta el riesgo del incumplimiento no culpable en los contratos con obligaciones recíprocas, es decir, cuando incumplo no por dolo, culpa o negligencia, sino que lo hago por caso fortuito o fuerza mayor (dejo de trabajar porque me obligan las autoridades que implantan el estado de alarma y no tengo ingresos).

Este problema general  se plantea en el contrato de arrendamiento de vivienda y en el de local de negocio (arrendamiento de uso distinto de vivienda) ¿Qué ocurre si el arrendatario no puede pagar la renta porque, tratándose de un local de negocio, se ha paralizado su actividad y no ha obtenido ingresos?

La Ley de arrendamientos urbanos (LAU) no prevé nada al respecto y rige la regla que hay que estar a lo pactado (pacta sunt servanda) y sigue obligado al pago de la renta. El arrendatario se encontraría en la misma situación que si, por ejemplo, tratándose de un autónomo tiene que dejar de trabajar por razón de enfermedad. Se trata de una circunstancia sobrevenida fortuita ¿Puede por eso dejar de pagar la renta? La respuesta es no. Precisamente para cubrir estos eventos sobrevenidos se pactan garantías accesorias: fianza, aval u otra modalidad de garantía real o personal. Ninguno estamos a salvo de la mala suerte y si nos toca, ello no nos exonera de cumplir salvo que la prestación sea imposible. Esto es así siempre en los casos de fuerza mayor. Con esto quiero decir que la crisis del coronavirus no genera una situación nueva…Lo malo de esta pandemia es que esta mala suerte es generalizada, afecta a mucha gente.

Falta en la LAU una norma parecida al art. 1575 del Código Civil aplicable a los arrendamientos rústicos que prevé la posible rebaja de la renta “por pérdida de más de la mitad de los frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo pacto especial en contrario. Se entendía por caso fortuito extraordinario: el incendio, la guerra peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever”. La epidemia por el coronavirus bien podía entrar en este listado y, como se ve, la propia norma reparte entre ambas partes las consecuencias de la mala suerte.  Y lo hace con acierto y mesura porque no parece justo cargar sobre una sola de las partes los riesgos de una situación extraordinaria.

¿Qué solución brinda la LAU? El arrendador de local de negocio no está obligado a rebajar la renta al arrendatario cuando éste no puede cumplir por caso fortuito. No se produce imposibilidad sobrevenida fortuita porque estamos hablando de entrega de dinero, la cual no deviene imposible.  El riesgo lo padece el arrendatario. Esta, a mi juicio, es la solución legal. Por ello la principal recomendación que se le puede hacer a un arrendatario en esta tesitura es que negocie con el arrendador.

Lo mismo sucede en el arrendamiento de vivienda. La mala suerte del arrendatario la padece éste y no hay legalmente suspensión de la obligación del pago de la renta por el hecho de que acontezca un hecho imprevisible o inevitable que le impida al arrendatario pagar la renta.

¿Es censurable esta solución? Siempre se puede pactar al respecto (con ciertos límites en el caso de arrendamiento de vivienda) y normalmente no se hace porque no se ponen las partes en un escenario tan tremendo como el que estamos padeciendo. Para el autónomo que “no puede” pagar la renta, la solución es injusta, pero si tomamos la perspectiva del arrendador cuya única fuente de ingresos es la renta que obtiene de su propiedad, pues también podemos entender que imponer legalmente una suspensión del pago de la renta como se ha defendido, puede ser injusto para el arrendador. No es una solución al problema, porque sencillamente estamos trasladando un problema de un sitio a otro. Aliviamos al arrendatario a costa de hundir al arrendador. Parece que se piensa que todos los arrendadores siempre son personas “pudientes” y hay gente que “vive de las rentas”, es su fuente de ingresos y hay que respetarlo.  El 80% de los arrendadores son personas físicas y sólo el 20% son personas jurídicas e – insisto- muchos arrendadores “viven” de esa renta e incluso pagan con la misma el préstamo hipotecario solicitado para adquirir el inmueble. El impago de la renta le puede arrastrar al arrendador al impago del préstamo.

No se olvide que cuando el legislador “impone” una suspensión de las rentas está atacando el derecho de propiedad no estableciendo un límite de la mano de la función social (art. 33 CE), sino una limitación, un recorte que afecta a determinados propietarios. De no haber justiprecio la constitucionalidad de la medida sería muy discutible. Por otro lado, estas medidas podrían producir otro efecto secundario indeseable a largo plazo y es la reducción de oferta de pisos en alquiler y el consiguiente aumento del precio. Por lo dicho no defiendo la imposición legal de una moratoria en el pago de alquileres.   Cosa distinta es que se establezcan incentivos fiscales para que el propietario voluntariamente acepte una suspensión, tal y como planteó Fernando Gomá  aquí y se ha hecho en Italia. La renta se paga y luego hay ayuda fiscal.  Esta medida favorece, pero no obliga y podría suceder que el arrendador procediera a la resolución del contrato por lo que no soluciona totalmente el problema. No hay que olvidar que nos encontramos ante un problema transitorio.

¿Qué medidas deberían adoptarse? Lo que está claro es que deben ser proporcionadas y dirigidas a quien verdaderamente las necesita. Lo fácil y que vendería mucho en los medios es decretar la suspensión legal del pago de la renta, pero creo que las soluciones deben equilibrar los intereses en juego evitando situaciones de abuso o daño injustificado.

En cuanto a los beneficiarios de las medidas, hay que tener en cuenta que el Gobierno ha aprobado el aval público a la inyección de 20.000 millones de euros en créditos  a empresas por parte de las entidades financieras. La mitad irán para Pymes y autónomos. Los arrendatarios que gocen de estas ayudas se entiende que podrán abonar las rentas por alquiler y no debe solaparse con otras medidas en materia de arrendamientos. Por lo tanto, hay que tener cuidado con las medidas que se toman para no pecar de exceso y generar desequilibrios no deseables.

Así mismo hay que tener en cuenta que muchas personas afectadas por los numerosos ERTE que se están solicitando van a obtener ingresos del Estado y podrán pagar las rentas de alquiler. Por lo tanto, hay que centrar muy bien el colectivo al que se le pretende ayudar a pagar el alquiler para evitar situaciones de abuso. A mi juicio, un criterio razonable sería atender a  los ingresos de la unidad familiar exigiendo el cumplimiento de los requisitos para obtener el beneficio de justicia gratuita. Hay que centrar las ayudas en los que lo necesitan.

Al objeto de solucionar los problemas referidos y proponer una regulación adecuada, conviene distinguir:

A. Arrendatarios de local de negocio o uso distinto de vivienda que no puedan, por imperativo legal derivado del estado de alarma, realizar su actividad profesional. Tienen que pagar por algo que no usan. De hecho, en Francia sólo se han tomado medidas para los locales de negocio.

En relación con los locales de negocio, sería razonable implementar una norma en la línea del ya citado artículo 1575 del Código Civil o proceder a su aplicación analógica. El objetivo es que el arrendatario pueda exigir una rebaja de la renta en la misma proporción a la rebaja de sus ingresos, incluidas las ayudas que pueda percibir por razón de esta crisis. Por ejemplo, si el arrendatario percibe el 80% de sus ingresos, pagará el 80% de la renta. Debe establecerse un “suelo” en la reducción que no puede superar el 50% de la renta.

La solución que propongo es una “rebaja de la renta” y no una “suspensión”. De esta forma, pasado este periodo transitorio de la epidemia, volverá a partir de ese momento el arrendatario a deber su renta original, pero no “deberá” la renta original devengada en el periodo de la pandemia. Se facilita la recuperación del deudor de manera que pasado este periodo de crisis no se encuentre con que tiene que pagar una importante cantidad por rentas atrasadas.

Me parece una solución que reparte de manera adecuada los riesgos de esta situación excepcional y lo hace de forma coherente con la transitoriedad de la situación. La reducción de la renta, obligatoria para el arrendador, implica la inaplicabilidad  del remedio judicial de la cláusula rebus sic stantibus   Acudir a este remedio judicial no es práctico. Es un remedio caro para las partes contratantes si no llegan a un acuerdo, por el  coste de abogados y puede colapsar los juzgados en este supuesto que se caracteriza por ser transitorio.

B. En cuanto a los arrendamientos de vivienda, hay que tener en cuenta que el arrendatario está disfrutando de la vivienda, aunque no tenga ingresos. A mi juicio, no debe plantearse una rebaja de la renta en este caso, ni una suspensión del derecho a reclamarla por las razones que he señalado.

Podría plantearse una norma procesal de inadmisión de demandas por desahucio por impago de renta durante un periodo de 6 meses. Parece que por ahí va a ir la regulación en Alemania. Ello no priva al arrendador del derecho a la renta, ni entra en el equilibrio de las prestaciones de las partes. Ahora bien, esta inadmisión debe proceder cuando el arrendatario cumpla los requisitos señalados de incapacidad patrimonial con arreglo a los requisitos de la Ley para la obtención del beneficio de justicia gratuita. Hay que evitar que una familia se vea en la calle cuando hay un problema de salud pública, pero también hay que evitar el riesgo moral y los abusos.

Además de estas soluciones no hay que olvidar que tenemos un régimen de segunda oportunidad para el caso de que el arrendatario devenga en situación de insolvencia (art. 178 bis Ley Concursal). Las rentas impagadas son crédito ordinario y serán exonerables para el deudor. Si hay un ejemplo de deudor honesto y desafortunado ese es el que impaga por el impacto de una epidemia. La realidad que vivimos evidencia que todos podemos de la noche a la mañana vernos en una situación de insolvencia no culpable… y todos necesitamos una segunda oportunidad.

Termino ya con una reflexión que me parece importante. Esta pandemia generará una crisis, pero transitoria. Se ha parado la economía real para priorizar la protección de la salud de los ciudadanos. Este parón no es eterno. La gran mayoría de los ciudadanos no tienen “colchón económico” para atender sus gastos ordinarios durante dos meses sin ingresos. En España la mayoría de los ciudadanos “viven al día”. Salarios muy bajos y una penalización fiscal al ahorro tienen mucho que ver con el escenario en el que hoy nos encontramos. Ninguno estamos a salvo de la mala suerte (generalizada o no) y todos deberíamos tener una política de consumo responsable y de ahorro que nos permita sobrevivir en circunstancias extremas como las que estamos padeciendo. Son los gobiernos los que con su política económica debe incentivar menos el sobreendeudamiento, más la existencia de salarios dignos y el ahorro de los ciudadanos. De esta forma, los casos de extraordinaria y urgente necesidad que justifican una intervención en las relaciones de Derecho privado no tendrían lugar de forma tan generalizada.

Novedades en Derecho de Vivienda en Cataluña: la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer alquiler social

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El pasado 31 de diciembre de 2019 entró en vigor el Decreto Ley catalán 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Días más tarde, el 22 de enero, se aprobó una modificación puntual del mismo, mediante el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el DL 17/2019.

El Decreto Ley 17/2019 ha sido convalidado y todo hace pensar que igual suerte correrá el segundo de ellos, a pesar de que fue considerado inconstitucional por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en Dictamen 2/2020 de 17 de febrero de 2020 por vulnerar el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

El Decreto Ley 17/2019 contiene un significativo paquete de medidas de protección del derecho a la vivienda para los ciudadanos en riesgo de exclusión residencial, de promoción de vivienda pública protegida mediante medidas de fomento del parque público y mediante la articulación de un nuevo modelo de vivienda de protección oficial, y para combatir la subida exponencial de los precios del alquiler de viviendas que han sufrido las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña.

Estos Decretos Ley forman parte de la batería de leyes que viene aprobando el Parlament de Catalunya en los últimos años para combatir la problemática socioeconómica de acceso a la vivienda que padece el ciudadano en las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña – Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria; y Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial – reforzando, redefiniendo y ampliando los instrumentos jurídicos que ya contenían dichas normativas. También se reforma la regulación legal de las viviendas de protección oficial, modificando la duración de su calificación, y de los criterios para la determinación de los precios máximos de venta y renta máximos.

La medida legal más significativa de estos Decretos Ley es el agravamiento de la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda (entidades bancarias, fondos de inversión, fondos de capital riesgo, fondos de titulización de activos, así como personas físicas y jurídicas titulares de más de 15 viviendas) de ofrecer un contrato del alquiler social a los hogares en riesgo de exclusión residencial (i) antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario; (ii) antes de la interposición de una demanda de desahucio, y (iii) antes de la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria; todo ello con eficacia retroactiva respecto de los procedimientos que estuvieren en trámite al tiempo de la entrada en vigor de esta normativa legal.

Si bien esta obligación legal no es nueva, pues se encontraba regulada originariamente en la Ley 25/2015 y en la Ley 4/016, se modifican varios aspectos esenciales de ambas regulaciones. Por un lado, se amplía el ámbito subjetivo del sujeto pasivo de la obligación de ofrecer un alquiler social, haciendo pechar con esta obligación también a toda persona física titular de más de 15 viviendas. Por otro lado, se amplía su ámbito objetivo desmesuradamente desbordando la función social del derecho constitucional de propiedad hasta hacer ilusorio el derecho de propiedad privada, tal como ha puesto de manifiesto el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en el citado Dictamen (no vinculante).

Grosso modo, estas nuevas medidas legales consisten en imponer la obligación a los grandes tendedores de vivienda de legalizar a los ocupantes sin título de viviendas vacías obligándoles a ofrecerles un contrato de alquiler social. Esta nueva obligación legal se configura a modo de sanción por incumplimiento de la función social del derecho de propiedad por tener viviendas ociosas vacías, pero lo sorprendente e incongruente de la norma es que se modifica el concepto legal de vivienda vacía, asimilando a estas las viviendas habitadas por ocupantes sin título y contra la voluntad de su titular, aun cuando se hayan iniciado acciones legales posesorias contra el ocupante, colocando así al propietario en una situación de indefensión cuando es víctima de una ocupación ilegal de vivienda y sancionándole por una acción ajena a su voluntad, derogando de facto el principio de culpabilidad.

Otra de las cuestiones más polémicas de la regulación de esta obligación de ofrecer alquiler social gira en torno a los efectos de su incumplimiento.

Si bien la normativa anuda al incumplimiento de dicha obligación legal una consecuencia jurídica de carácter sancionador en el ámbito administrativo (se prevén sanciones económicas hasta los 90.000 €), existen dudas sobre si además dicho incumplimiento puede tener efectos en el plano procesal, erigiéndose pues en un requisito de procedibilidad o admisibilidad en la interposición de demandas de desahucio, ejecución hipotecaria y otras destinadas al desalojo del ocupante en situación de exclusión residencial.

Recientemente, las Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Gerona han unificado criterios sobre esta espinosa cuestión, determinando que es una norma que no tiene carácter procesal, sino meramente administrativo, y por tanto, las consecuencias jurídicas de la inobservancia de dicha obligación legal deben ceñirse al ámbito estrictamente administrativo, comportando en su caso, la incoación del correspondiente expediente sancionador contra el infractor, pero en ningún caso, debe inadmitirse la demanda, ni su paralización a efectos de subsanación de un supuesto defecto procesal. Si bien esta unificación de criterios no tiene carácter vinculante, es una muestra evidente de cuál es el criterio dominante en los tribunales.

En este sentido, debemos tener en cuenta que reducir el ámbito de actuación de esta normativa al derecho administrativo resta enormemente la eficacia pretendida por los impulsores de esta normativa (ILP), quienes buscaban terminar con los lanzamientos forzosos que afectaran a personas en riesgo de exclusión residencial, más aun si tenemos en cuenta que los graves defectos de técnica legislativa de los que adolece esta normativa se girarán en contra de la administración actuante en el proceso sancionador en virtud de las garantías constitucionales que tiene todo administrado cuando el aparato administrativo ejerce su ius puniendi (art. 25 CE).

A la vista de todo ello, no es de extrañar que en los próximos días los impulsores de esta normativa reclamen una nueva reforma de la misma a los efectos de establecer de forma clara y expresa que es causa de inadmisión de la demanda de desahucio y de ejecución hipotecaria el incumplimiento de la obligación de ofrecer alquiler social, garantizando así su aplicabilidad en el procedimiento civil por jueces y tribunales ordinarios, pero a sabiendas de que se trata de un camino de corto recorrido pues más pronto que tarde el Tribunal Constitucional realizará el pertinente control de legalidad de dicha normativa sumando al mencionado motivo de inconstitucionalidad de posible vulneración del derecho de propiedad privada un nuevo motivo de inconstitucionalidad en materia de distribución competencial, el relativo a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado en legislación procesal (art. 149.1.6ª CE).

No hay derecho: el Tribunal Supremo y las tarjetas revolving

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El Tribunal Supremo (en adelante TS) ha dictado la sentencia de 4 de marzo de 2020 (Roj: STS 600/2020), conocida como la sentencia de las “tarjetas revolving”.

El día 5 de marzo publiqué un artículo en la revista jurídica la Ley titulado “la STS 149/2020, de 4 de marzo y como la Sala 1ª se ha convertido a sí misma en una ruleta rusa (revolving)”, intentando explicar en mi artículo mi discrepancia con los fundamentos jurídicos de la sentencia, al haber aplicado una Ley que, a mi entender, no puede ser aplicada a un mercado financiero con carácter general.

Se me ofrece, de nuevo, la oportunidad de volver a incidir en la sentencia a través de este prestigioso Blog jurídico y no se me ha ocurrido mejor título que el de “no hay derecho”, para comentar la sentencia y las fatales consecuencias de litigación que la misma generará, provocando el efecto inverso de lo que, presumo, se pretendía.

El pasado 5 de marzo de 2019 se impartió una jornada formativa en el Colegio de la Abogacía de Barcelona, en la que intervino el Catedrático de Derecho Civil y ex Magistrado de la Sala 1ª del TS,  D. Javier Orduña, analizando en su intervención las últimas resoluciones de interés dictadas por el TJUE y TS (vencimiento anticipado, IRPH, y revolving).

Recordemos que el prestigioso jurista D. Javier Orduña es el autor de la mayor parte de los votos particulares de las sentencias de la Sala 1ª del TS, que han desencadenado una batería de cuestiones prejudiciales por parte de los tribunales españoles, con el resultado de decenas de sentencias del TJUE, que ha provocado una auténtica “revolución” procesal y sustantiva de nuestro ordenamiento jurídico interno (ad excemplum efectos retroactivos de las cláusulas suelo -STJUE 21/12/2016-; la cláusula de vencimiento anticipado en el préstamo hipotecario -STJUE 26/3/2019-; índice IRPH -STJUE 3/3/2020-, entre otras muchas).

Pues bien, cual fue mi sorpresa cuando D. Javier Orduña y ante una sala con más de 200 asistentes, dijo públicamente que era un grave error aplicar la Ley de Usura a un mercado financiero, ya que el elemento esencial de la Ley de Usura era el elemento subjetivo, sin el cual la Ley de Usura no tiene sentido, al constituir éste el requisito esencial del artículo primero de la Ley. El Dr. Orduña nos explicó los antecedentes históricos de la Ley, que se promulgó a los 10 años de la publicación del Código Civil de 1898, en la que se regulaba la libertad de precios y se legisló la Ley de Usura con la finalidad de combatir las prácticas usurarias, basadas esencialmente en la inmoralidad de determinados prestamistas, que se aprovechaban de la situación de angustia de algunas personas.

En opinión del Dr. Javier Orduña la Ley de Usura de 23 de julio de 1908 fue impulsada por Gumersindo Azcárate para evitar las condiciones leoninas que los usureros imponían y como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, siendo, por tanto, el elemento subjetivo uno de los elementos esenciales de la Ley.

Efectivamente y como acertadamente comentó el Catedrático de Derecho Civil Javier Orduña (a quien por cierto la jurisprudencia del TJUE ha acabado dando la razón a la mayor parte de sus votos particulares), la propia Sala 1ª del TS en su sentencia de 25 de enero de 1984 (Roj: STS 268/1984) nos recuerda que la Ley de 23 de julio de 1908 estuvo inspirada en “principios de moralidad y con el fin de combatir en la medida de lo posible la lacra social de la usura, encubierta habitualmente en formas contractuales aparentemente lícitas que hacen difícil, cuando no imposible, al prestatario la prueba directa de su existencia”.

Y ese es el criterio que la Sala 1ª del TS había venido manteniendo en sus sentencias de 20 de junio de 2001 (Roj: STS 5293/2001 ), 10 de octubre de 2006 (Roj: STS 5889/2006 ) 4 de junio de 2009 (Roj: STS 3875/2009 ), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 5966/2012),  22 de febrero de 2013 (Roj: STS 867/2013), 1 de marzo de 2013 (Roj: STS 1046/2013) y 2 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5771/2014), hasta la conocida sentencia de 25 de noviembre de 2015 (antecedente de la sentencia de 4 de marzo de 2020), en que la Sala 1ª del TS, se aparta de su doctrina anterior y aplica la Ley de Usura en una contratación de un crédito revolving y en un mercado financiero de contratación seriada.

El artículo primero de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura dice literalmente:

“Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos”.

Basta una simple lectura de este artículo para llegar a la inequívoca conclusión de que no se puede aplicar la Ley de Usura para resolver la cuestión derivada de una tarjeta revolving, que se contrata de forma seriada por las entidades financieras, porque no nos encontramos ante un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explote una determinada situación subjetiva de la contratación, sino ante un mercado propio y específico y en el que la tarjeta revolving es uno de los productos más ofertados por las entidades financieras.

De facto la sentencia declara usureros a una parte del sector financiero por el hecho de que hayan comercializado tarjetas revolving con un interés remuneratorio por encima del 20% TAE, convirtiéndose, al aplicar la Ley de Usura a este tipo de productos financieros y solo teniendo en cuenta el elemento objetivo, en un instrumento de fijación de precios y un interventor del mercado financiero, al considerar que los tipos de interés que se aplican sobre determinados productos de crédito son elevados, sin tener en cuenta que en nuestro País el art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés, que en el ámbito reglamentario desarrollaron la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981 y actualmente el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Y no solo aplica la Ley de la Usura a un mercado financiero, cuando la norma está prevista para supuestos individuales, sino que de forma expresa deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo (FD quinto, apartado 2), que es el elemento esencial de la Ley de Usura: ”habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Todo un despropósito jurídico!.

Y, sobre todo, y aceptando, como no puede ser de otro modo, que el TS haya aplicado la Ley de Usura, no hay derecho que la Sala 1ª del TS haya dictado una sentencia perdiendo la oportunidad de fijar doctrina uniforme clara e inequívoca sobre esta materia, provocando el efecto inverso, al generar inseguridad jurídica y más litigiosidad y ello por que si bien la sentencia en esta ocasión aclara qué referencia ha de utilizarse como “interés normal del dinero” para realizar la comparación con el interés cuestionado, debiendo acudir para ello a las estadísticas oficiales del Banco de España para este tipo de productos, para determinar lo que se considera “interés normal del dinero” (por encima del 20% anual en el caso enjuiciado), a continuación genera una absoluta inseguridad jurídica para determinar que se considera “interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso”, dejando indeterminado lo que ha de considerarse “notablemente superior”, por encima del 20% anual, lo que provocará un aluvión de demandas

Partiendo de la premisa lógica de que solo uno o dos puntos por encima del 20%, es imposible que pueda considerarse “notablemente superior”, esa subjetividad e indeterminación  en la que se fundamenta la sentencia, me lleva a preguntar si un interés del 25% será usurario, o habrá que fijar el límite en un 24%, porque una indefinición como la contenida en el apartado 6 del fundamento de derecho quinto “cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de “interés normal del dinero”, menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura”, genera una total inseguridad jurídica y provoca el efecto llamada a la litigación, como, desgraciadamente, va a ocurrir en un futuro inmediato.

Hubiera sido deseable que el TS hubiera fijado unos parámetros porcentuales claros y precisos para determinar el elemento objetivo de la Ley de Usura, acudiendo, incluso, de forma analógica a normas sustantivas de nuestro ordenamiento jurídico, como ha hecho en otras ocasiones (STS 22/4/2015, 23/12/2015, 19/12/2018, 11/9/2019), en aras a la seguridad jurídica y en evitación de un interminable peregrinaje judicial.

La propia Sala 1ª del TS, hace sólo un año, en su sentencia de 27 de marzo de 2019 (Roj: STS 1011/2019), de la que fue Ponente D. Ignacio Sancho Gargallo, no consideró “interés notablemente superior” a un préstamo hipotecario en el que: “en el año en que se pactó (2008), en operaciones hipotecarias a un año el interés medio estaba situado en el 5,99% y en operaciones hipotecarias a más de 10 años en el 5,76% (TAE 6,18%). El interés pactado, del 10% anual, con ser superior al medio, no entra dentro de la consideración de «notablemente superior» y «manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso».

Desgraciadamente, como ya ocurrió con la sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, que motivó la interposición de cientos de miles de demandas ante los tribunales españoles y decenas de cuestiones prejudiciales ante el TJUE, ahora esta sentencia puede de nuevo generar un conflicto social y judicial similar, al aplicar una Ley, que está prevista para supuestos singulares y casuísticos, a un sector del mercado financiero, siendo entonces difícil cumplir con lo que la propia Sala del TS recordó en su sentencia de 10 de mayo de 2000 (Roj: STS 3811/2000): “esta Sala, en estos supuestos, no puede hacer dejación de las facultades que el legislador le atribuye de definir lo que en cada caso concreto consiste un interés superior al dinero o manifiestamente desproporcionado”.

Y termino el post, con el título del mismo. No hay derecho que a aquéllos a quienes se ha confiado la más Alta Magistratura jurisdiccional, hayan desaprovechado la oportunidad de dictar una sentencia que fije doctrina uniforme clara y precisa sobre una materia que tanta litigiosidad ha generado hasta la fecha, dejando margen a la incertidumbre y a la inseguridad jurídica, porque dentro de una orquilla de 7 puntos porcentuales por encima del 20% del interés remuneratorio (siguiendo la doctrina de la Sala) sea imposible determinar cuándo nos encontramos ante un interés “notablemente superior al normal del dinero”.

Valores contradictorios, leyes ineficientes (2/2)

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En la primera parte de esta entrada señalaba la correspondencia que existe entre los valores culturales predominantes en España, tal y como quedan retratados en sendas encuestas de la Fundación BBVA (2013, 2019), y una característica esencial de nuestras leyes: su proclividad a regular de forma imperativa los contratos privados con la pretensión de resolver así problemas que, en principio, sería más adecuado abordar mediante soluciones de Derecho público. Esta segunda parte argumenta que este abuso del Derecho privado entraña consecuencias negativas tanto para los mercados de bienes y servicios como para el funcionamiento del sistema político.

Introducción

El abuso del Derecho privado para fines de Derecho público entraña dos conjuntos de consecuencias negativas. Por un lado, la libre contratación acaba sufriendo un exceso de reglas imperativas en contextos en los que tales reglas carecen de justificación, al no constatarse fallos en el funcionamiento del mercado. Por otro lado, se corre el riesgo de distorsionar el sistema político, lo que puede generar un círculo vicioso que vendría a reforzar y favorecer el predominio de valores contrarios a la economía de mercado.

Consecuencias contractuales

De ambos conjuntos de efectos, los que pesan sobre la contratación son quizá los más obvios. Cuando las nuevas normas sólo se aplican a contratos futuros, introducen reglas imperativas en contextos impropios (por no producirse un fallo suficiente en la actuación del mercado), en detrimento de las basadas en la libertad de contratación y la libertad de empresa.

Sin embargo, en realidad, a menudo se suelen canalizar mediante leyes y sentencias que, desde un punto de vista de la economía de los contratos, vienen a ser, de hecho, retroactivas. Por ejemplo, modificando la interpretación de las condiciones informativas en las que las partes han venido contratando: piense, por ejemplo, en la dación en pago, el reparto de gastos y los “suelos” al tipo de interés de los préstamos hipotecarios (Arruñada y Casas-Arce, 2018).

En la medida en que, por una u otra vía, se produzcan estos efectos retroactivos, se redistribuye riqueza entre las partes de los contratos vigentes, aunque de una manera arbitraria incluso desde el punto de vista de la igualación social, pues ambas partes de esos contratos suelen incluir tanto individuos ricos como pobres.

Se daña, además, la contratación de los contratos futuros del mismo tipo, que quedan sujetos a una restricción ineficiente, lo que redunda en precios más elevados y reduce el volumen de transacciones y la especialización productiva. Cuando se favorece por esta vía a una clase de individuos (sería el caso, por ejemplo, de una regla que impidiese el desahucio de personas en desempleo), se favorece —momentáneamente y a costa de sus contrapartes— a los desempleados en situación de impago pero se dificulta la contratación futura de todas aquellas personas que por sus características socio-laborales presenten un mayor riesgo de perder su trabajo en el futuro.

Por último, se genera inseguridad jurídica acerca de todos los contratos, que quedan al albur de posibles reinterpretaciones. ¿Qué deudor español puede confiar hoy en que, en caso de estallar otra crisis económica y tras producirse el correspondiente impago, sea ejecutada de forma efectiva una hipoteca firmada hoy al amparo de la flamante Ley 5/2019 de crédito inmobiliario? ¿Acaso en la legislación anterior no existían ya todo tipo de cautelas que fueron olímpicamente desechadas por nuestros jueces como meros formalismos? Tras lo ocurrido en el mercado hipotecario, ¿merecen confianza nuestros instituciones jurídicas respecto a cualquier otro contrato que eventualmente pueda ser objeto de una discusión política equiparable a la que sufrieron nuestros bancos tras la crisis de las cajas de ahorros? Piense, por citar un ejemplo de moda, en si gozan o no de certidumbre los contratos que rigen la relación entre algunos grandes distribuidores y sus agricultores y fabricantes “cuasi-integrados” verticalmente con ellos (Arruñada, 2000).

Consecuencias políticas y culturales

Adicionalmente, por otro lado, esta tendencia a cargar la actividad privada con objetivos públicos no sólo limita el funcionamiento de la economía de mercado sino que también podría perjudicar al sistema político. Observemos que estas diferencias en valores son también coherentes con la abundancia en nuestro Derecho de reglas que de hecho desvían hacia el sector privado la responsabilidad por las cargas que acarrea el sostenimiento del sector público. Por ejemplo, la actuación de empresas y empleadores como recaudadores fiscales, a veces con obligación de ocultar esa función, mediante el empleo sistemático de retenciones; las denominaciones equívocas o directamente falsas, como es la de los cargos por “seguridad social a cargo del empleador”; la prohibición de hacer publicidad de los precios sin IVA (caso Vodafone-Telefónica); etc.

Este tipo de prácticas no sólo acaba distorsionando las percepciones acerca de la actuación de ambos sectores, público y privado, sino que también aumentan la asimetría informativa en las relaciones contractuales privadas y en la relación política con el Estado. Lo consiguen en la medida en que lleven al ciudadano a subestimar tanto el coste que han de incurrir empresas y empleadores para pagar su sueldo como el coste de los servicios públicos que recibe, amén de ocultarle que es él quien en realidad los está pagando. (En este terreno, es incluso discutible el papel de las llamadas “factura sombra”, tan populares en la sanidad pública, pues informan al paciente de lo valioso que es el regalo que recibe, pero sin que aquél pueda saber cuánto ha venido pagando para recibirlo [Arruñada, 2010]).

Es verosímil que esas preferencias se traduzcan en una visión descompensada a favor del Estado, no sólo en cuanto al papel relativo que deben jugar mercado y estado en la economía sino, en lo que aquí más nos interesa, en cuanto al peso relativo de la libertad contractual y la legislación imperativa en las transacciones de mercado. Es plausible que estas distorsiones informativas estén retroalimentando nuestros valores dominantes en contra de la libertad de mercado y a favor del intervencionismo estatal. (Este círculo vicioso basado en la asimetría de información en el mercado político vendría a sumarse a los que, sin prestar atención a los aspectos distributivos de la regulación, se han venido analizando en la literatura económica en términos de corrupción y confianza interpersonal e institucional [e.g., Alesina y Angeletos, 2005a y 2005b; Aghion et al., 2010]).

¿Esquizofrenia constitucional?

Las diferencias sistemáticas en nuestros valores contribuirían, por último, a explicar los conflictos que se observan a la hora de interpretar la constitucionalidad de algunas decisiones políticas que toman nuestros gobiernos y que incluso parecen entrar a menudo en conflicto con el ordenamiento europeo e internacional. En casos como la Ley de costas de 1988 o los cambios adoptados en 2013 en la regulación de las energías renovables, tanto el Tribunal Supremo como el Constitucional refrendaron la legalidad de normas nacionales que limitaban o expropiaban derechos de propiedad (Viúdez, 2013; Blasco, 2018).

En cuanto a la Ley de costas, una sentencia del Tribunal Constitucional decidió en 1991 que las concesiones concedidas a los propietarios dentro del dominio público marítimo-terrestre podían considerarse compensatorias. Tras numerosos litigios y controversias, sobre todo con propietarios extranjeros, resueltas generalmente en su contra, la Ley 22/1988 fue suavizada por la ley 2/2013. Ésta introdujo varios cambios a favor de los propietarios que habían sido expropiados en 1988, a muchos de los cuales otorgó una nueva concesión temporal por 75 años, además de regularizar 12.800 viviendas construidas en terrenos que, en virtud de la Ley 22/1988, o bien habían devenido dominio público marítimo-terrestre (la interpretación de los propietarios) o bien se había descubierto que formaban parte del mismo (la interpretación del legislador); y que, por tanto, debían ser derribadas a los 30 años de su entrada en vigor. Sin embargo, esta reforma legal, pese a ser duramente criticada por algunos observadores en España, que llegaron a calificarla como “amnistía” (Viúdez, 2013), aún mereció un duro reproche de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo ya que el valor de la indemnización era muy inferior al del activo expropiado, por lo que instaba al Gobierno español a compensar a precio de mercado a los propietarios expropiados, amén de salvaguardar los derechos de los adquirentes de buena fe (Europa Press, 2013).

En cuanto a la regulación sobre energías renovables, España ha perdido todos los litigios sometidos a arbitraje en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI)[1]. Este tribunal arbitral dejó claro ya desde su primer laudo en esta materia, que los tratados internacionales no impiden que los estados alteren la regulación para adaptarse a las circunstancias, pero siempre que los cambios normativos sean razonables. Sin embargo, la nueva regulación adoptada por España no lo era (CIADI, 2017, §363), sino que carecía de precedentes y era “profundamente injusta e inequitativa en su aplicación a la inversión realizada por los demandantes, a quienes despojaba de prácticamente todo el valor de su inversión” (§365).

En ambos casos, resulta notable el paralelismo que existe entre los valores dominantes y los dos conjuntos de ordenamientos: tanto los valores como el ordenamiento nacional son menos respetuosos del derecho de propiedad y de las relaciones de mercado que los valores de los demás países europeos y los tratados sobre inversiones transnacionales.

En la medida en que nuestra economía de mercado parece reposar sobre valores que son hostiles hacia algunos de sus elementos esenciales, esta diferencia en nuestros valores respecto a los imperantes en los países vecinos debilita nuestras instituciones. Esta debilidad es más sustancial en cuanto a las expectativas de los inversores a largo plazo, sobre todo de los inversores nacionales que, por el carácter de sus inversiones (en gran parte específicas al propio país), sufren mayores limitaciones para diversificar riesgos, amén de que el arbitraje internacional sólo les protege cuando invierten mediante filiales extranjeras. Por lo demás, la gravedad de esta contingencia resulta clara si atendemos a lo rápido que se disparó la prima de riesgo y la probabilidad de impago de la deuda pública entre 2011 y 2012. En otros términos: un eventual colapso de la Unión Europea no sólo tendría para nosotros graves consecuencias monetarias y económicas, sino también institucionales.

Referencias

Aghion, Philippe, Yann Algan, Pierre Cahuc, y Andrei Shleifer (2010), “Regulation and Distrust”, Quarterly Journal of Economics, 125(3), 1015–49 (https://scholar.harvard.edu/files/shleifer/files/regulation_trust_qje.pdf).

Alesina, Alberto, y George Marios Angeletos (2005a), “Fairness and Redistribution”, American Economic Review, 95(4), 960–80 (https://economics.mit.edu/files/335).

Alesina, Alberto, y George Marios Angeletos (2005b), “Corruption, Inequality, and Fairness”, Journal of Monetary Economics, 52(7), 1227–44 (https://economics.mit.edu/files/334).

Arruñada, Benito (2000), “The Quasi-Judicial Role of Large Retailers: An Efficiency Hypothesis of their Relation with Suppliers”, Revue d’Economie Industrielle, 92, 2.º y 3er. trimestres, 277-96 (http://arrunada.org/PublicationsBusc.aspx?Buscar=retailers&Submit.x=0&Submit.y=0).

Arruñada, Benito (2010), “Menos ‘facturas sombra’ y más transparencia fiscal”, Expansión, 21 de junio de 2010, p. 46 (http://blog.arrunada.org/2010/06/menos-facturas-sombra-y-mas-transparencia-fiscal/).

Arruñada, Benito, y Pablo Casas-Arce (2018), “Préstamos hipotecarios y limitaciones al tipo de interés”, en Juan José Ganuza y Fernando Gómez-Pomar (cood.), Presente y futuro del mercado hipotecario español: un análisis económico y jurídico, Thompson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 285-314 (http://www.arrunada.org/es/Publicaciones/z203/Prestamos-hipotecarios-y-limitaciones-al-tipo-de-interes.axd).

Blasco Hedo, Eva (2018), “Arbitraje internacional y modificación del régimen retributivo de las energías renovables”, Abogacía Española, 28 de mayo (https://www2.abogacia.es/actualidad/noticias/arbitraje-internacional-y-modificacion-del-regimen-retributivo-de-las-energias-renovables/).

CIADI, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID, International Centre for Settlement of Investment Disputes) (2017), “Laudo arbitral de referencia ARB/13/36 de 26 de abril de 2017 que enfrentaba a las empresas Eiser Infrastructure Limited y Energia Solar Luxembourg, SARL, contra el Reino de España”, 4 de mayo de 2017.

Europa Press (2013), “El PE lamenta que Ley de Costas no mejore protección jurídica de viviendas y pide a la Comisión que investigue”, Bruselas, 17 de septiembre (https://www.europapress.es/andalucia/sevilla-00357/noticia-pe-lamenta-ley-costas-no-mejore-proteccion-juridica-viviendas-pide-comision-investigue-20130917131547.html).

Fundación BBVA (2013), “Valores políticos-económicos y la crisis económica”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, abril, encuestas realizadas a finales de 2012 (http://www.fbbva.es/TLFU/dat/Presentacionvalueswordwidel.pdf).

Fundación BBVA (2019), “Estudio Internacional de Valores Fundación BBVA. Primera parte: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, septiembre, encuestas realizadas en abril y julio de 2019 (https://www.fbbva.es/wp-content/uploads/2019/09/Presentacion_Estudio_Valores_2019.pdf).

Viúdez, Juana (2013), “140.000 casas podrán acogerse a la amnistía de obras de la Ley de Costas”, El País, 25 de octubre (https://elpais.com/sociedad/2013/10/25/actualidad/1382729888_740242.html).

Notas

[1] El CIADI (o, en inglés, ICSID, por International Centre for Settlement of Investment Disputes) es la institución de arbitraje líder a escala mundial dedicada a resolver y conciliar diferencias relativas a inversiones internacionales. Establecida en 1966, es parte y está financiado por el Grupo del Banco Mundial, con sede en Washington, D.C.

Valores contradictorios, leyes ineficientes (1/2)

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Las encuestas de opinión reflejan que los valores dominantes de la sociedad española son favorables a que, en comparación con nuestros vecinos europeos, el Estado juegue un mayor papel, pero no a que recaude más impuestos. Esta entrada argumenta que esta contradicción es coherente con nuestra alegada proclividad a restringir la contratación privada mediante reglas imperativas y a menudo retroactivas, las cuales se promulgan para abordar problemas que sería mejor atacar con herramientas de Derecho público, como sería el subsidiar directamente a las partes que tales reglas pretenden proteger.

Valores dominantes y ordenamiento económico

La mala calidad de las leyes ha sido una crítica constante en los estudios sobre nuestro marco normativo. Los remedios propuestos o no se han aplicado o no han tenido efecto, de modo que la situación parece estar yendo a peor. Lo señalaban así hace ya años un informe de la Secretaría de Estado de Economía (1996) y lo reiteran, más recientemente, Salvador y Gómez (2010) y el Círculo de Empresarios (2018).

Al observar los escasos avances que se producen no sólo en cuanto al contenido sino incluso sólo a la calidad “técnica” de las leyes, uno está tentado a pensar que, además de fallos en el proceso de producción legislativa, muchas de las disfunciones estructurales que presenta nuestro marco normativo tal vez obedezcan a que las propias preferencias de la ciudadanía no son necesariamente coherentes. Al fin y al cabo, si el legislador hubiera querido, podría haber subsanado esos fallos del proceso legislativo con relativa facilidad.

En realidad, cabe suponer que en una sociedad democrática los valores dominantes condicionen o incluso determinen las preferencias y las decisiones, tanto de los jueces como de los legisladores. Si es así, uno esperaría que a largo plazo unos valores razonables y coherentes empujasen al legislador a introducir reformas que evitasen los fallos recurrentes que sufre nuestro proceso legislativo. No ha sucedido así, sino que tales fallos parecen haberse exacerbado.

Bajo este supuesto de condicionamiento democrático, conocer esos valores ciudadanos puede ayudarnos a entender las restricciones culturales dentro de las cuales deciden nuestros jueces y legisladores y, en última instancia, algunas de las características básicas que acaba mostrando nuestro ordenamiento jurídico.

Con este fin, me propongo analizar aquí los valores que exhibimos los españoles en varios asuntos cercanos a tales decisiones. Esta información sobre valores dominantes procede de las respuestas a dos sondeos demoscópicos encargados por la Fundación BBVA en 2013 y en 2019, en los que se encuestó a 1.500 ciudadanos adultos de cada uno de los principales países europeos. El cuadro adjunto resume esta información demoscópica.

Las preferencias de la ciudadanía

La encuesta más reciente, efectuada entre abril y julio de 2019 (Fundación BBVA, 2019), cuyos resultados de mayor interés resume la Tabla adjunta, pone de relieve que, en relación con los ciudadanos de los cuatro países de mayor tamaño (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), los españoles: (1) atribuimos mucha más responsabilidad al Estado que al ciudadano a la hora de asegurar un nivel de vida digno. Además, (2) le atribuimos al Estado esta mayor responsabilidad en todas las dimensiones investigadas y no sólo para servicios como sanidad y pensiones. Al contrario: se la atribuimos también para la regulación imperativa de los mercados, pues somos más partidarios de controlar precios, salarios y beneficios empresariales. Asimismo, (3) nos manifestamos más a favor de igualar los ingresos con independencia de la formación, aunque, sin embargo, (4) esta preferencia igualitarista apenas la extendamos a preferir impuestos más altos para reducir la desigualdad, un síntoma quizá de hipocresía o, más bien, de cierta inmadurez propia de quien pretende estar a la vez “en misa y repicando”. Además, (5) valoramos menos la ley como salvaguardia de la democracia, un desprecio que se observa, sobre todo, entre los españoles más jóvenes y —lo que parece más grave e importante, por su posible papel de liderazgo en la opinión pública— entre aquellos ciudadanos con más estudios. Adicionalmente, los españoles (6) somos considerablemente más “de izquierdas”, algo que también se observa sobre todo entre los jóvenes y entre aquellos individuos con más años de educación. Por último, (7) en nuestra decisión de voto pesa relativamente más nuestra ideología que la competencia de los líderes políticos.

En esta misma línea, eran también muy reveladoras nuestras actitudes hacia la reciente crisis económica, pues es a raíz de las crisis cuando se tiende a tomar medidas políticas que, con la intención o el pretexto de paliar diversos problemas, suelen perjudicar el funcionamiento de las instituciones que sustentan la economía de mercado. En este sentido, la encuesta realizada entre noviembre de 2012 y enero de 2013 (Fundación BBVA, 2013) revelaba cómo, en relación con nueve países vecinos europeos (además de los cuatro de la encuesta de 2019, la muestra incluía Dinamarca, Países Bajos, Polonia, Suecia y República Checa), los españoles éramos: (8) menos partidarios de recortar el gasto público; (9) más partidarios de regular de forma más restrictiva a los bancos; (10) menos partidarios de liberalizar el mercado de trabajo; y (11) más partidarios de aumentar los impuestos a quienes más ganan, tanto con sus inversiones como, sobre todo, (12) con su trabajo; pero (13) menos partidarios de subir los impuestos al consumo.

Merece la pena observar que todo ello es grosso modo coherente con nuestra respuesta no sólo a esa crisis, sino también a las crisis anteriores, incluso con distintos regímenes políticos, lo que indica que todos nuestros gobernantes siguieron fielmente nuestros deseos. En el caso concreto de la crisis de 2007, respondimos endeudándonos hasta que nuestro crédito pasó a depender por entero de la benevolencia del BCE; los tipos del IRPF llegaron a un máximo marginal del 56% y aún siguen alcanzando tasas elevadas desde niveles relativamente bajos de renta; y, pese a la reforma laboral de 2012, por lo demás impuesta desde Bruselas, nuestro mercado de trabajo sigue siendo de los más rígidos de Europa.

Valores dominantes de los españoles en comparación con los de sus vecinos europeos

Pregunta España Demás países a Francia Alemania Reino Unido Italia
1. ¿Quién debe tener la responsabilidad principal en asegurar que todos los ciudadanos puedan gozar de un nivel de vida digno?
–   El Estado 76% 51% 54% 41% 44% 64%
–   Cada persona 20% 43% 39% 54% 48% 29%
–  Cociente (Estado/cada persona) 3.8 1.3 1.4 0.8 0.9 2.2
2. Porcentaje de quienes creen que el Estado debe tener mucha responsabilidad a la hora de…:
–   proporcionar cobertura sanitaria a los ciudadanos 87% 70%
–   asegurar una pensión suficiente a los jubilados 87% 67%
–   controlar los precios 60% 40%
–   controlar los salarios 57% 32%
–   controlar los beneficios de las empresas 49% 32%
3. Los ingresos personales:
–   Los ingresos deben ser más equilibrados aunque las ganancias de los más y menos formados sean similares 49% 29% 28% 29% 24% 35%
–   Las diferencias en los niveles de ingresos son necesarias para que los mejor formados ganen más 43% 64% 67% 67% 69% 55%
4. Es preferible que los impuestos sean:
–   altos para reducir las desigualdades 43% 40% 50% 42% 49% 20%
–   bajos, aunque no se reduzcan las desigualdades 40% 43% 33% 43% 38% 57%
5. El respeto a la ley es fundamental para salvaguardar la democracia 84% 89% 91% 90% 90% 85%
6. Ubicación en el espectro político (0, izquierda; 10, derecha) 4.4 5 4.8 4.8 4.9 5.5
7. Para votar por un partido, lo más importante son…:
–   los conocimientos y competencia de los líderes 9% 17% 14% 18% 20% 15%
–   la ideología 21% 8% 8% 6% 9% 11%
8. Partidarios de efectuar recortes para cuadrar cuentas públicas en vez de aumentar el gasto para estimular crecimiento 21% 43% 57% 51% 26% 38%
Partidarios de (en escala de 0, en desacuerdo; a 10, de acuerdo):
–  9. Regular más los bancos 8.5 7.8
–  10. Hacer más flexible el mercado de trabajo 4.9 6.2
–   11 a 13. Subir impuestos…:
–  a quienes más ganan con sus inversiones (11) 7.7 6.9
–  a quienes más ganan con su trabajo (12) 7.1 4.7
–  al consumo, IVA (13) 1.2 2.3
14. Diferencia entre los porcentajes de ciudadanos que consideran la pertenencia a la UE positiva y negativa 48% 25% 36% 31% 24% 7%

Fuente: elaboración propia con datos de Fundación BBVA (2019), salvo las filas (7) a (13) cuyos datos originales proceden de Fundación BBVA (2013). Nota: a Los demás países europeos son Francia, Alemania, Reino Unido e Italia en 2019, más Dinamarca, Países Bajos, Polonia, Suecia y República Checa en 2013 (filas 7 a 13).

Se observa, en suma, una notable correspondencia entre las preferencias que los ciudadanos españoles mostramos en las encuestas de opinión y las políticas económicas que nuestros gobernantes han aplicado a las crisis. Esta coherencia es consistente con el supuesto de partida: sea cual sea la ideología política del decisor, sus decisiones responden a las preferencias ciudadanas.

Discusión: Preferencias y tipo de reglas jurídicas

Parece lógico que esa misma obediencia a los valores dominantes se practique también en otros ámbitos. Por un lado, las preferencias observadas podrían ayudar a explicar también por sí mismas, directamente, que tendamos a adoptar una mayor proporción de reglas imperativas: la regulación de precios, salarios y beneficios, así como las restricciones en las relaciones laborales encajan bien con las preferencias que indican las encuestas.

Pero, por otro lado, quizá también se produce un efecto que no por indirecto es menos importante. Observemos que, puesto que los españoles deseamos en mayor medida que nuestros vecinos que el Estado nos asegure nuestro nivel de vida, deberíamos , en principio, mostrarnos también predispuestos a sufrir una mayor presión fiscal y un mayor peso del gasto público. Sin embargo, tanto nuestra presión fiscal como nuestro gasto público son inferiores a los de los países vecinos. El motivo quizá reside en que, como reflejan las encuestas, y de forma un tanto contradictoria también somos más reacios a pagar impuestos.

Por ello, debemos plantearnos como hipótesis que es justamente esta contradicción la que origina una característica diferencial de suma importancia en el ámbito jurídico: nuestra proclividad a, alegadamente, abusar del Derecho privado para responder a problemas que, en principio, sería más razonable abordar mediante herramientas de Derecho público. Conviene explicar que esta terminología se deriva del análisis económico de la contratación, de modo que lo que denomino “Derecho privado” se concreta en la introducción de restricciones a la contratación y la competencia, mientras que las soluciones de “Derecho público” se canalizan mediante la política fiscal (tanto mediante impuestos como transferencias) y la provisión subvencionada de bienes y servicios públicos.

Esta hipótesis encuentra apoyo en una contradicción latente en las respuestas a las encuestas precitadas. Por un lado, en comparación con los países vecinos, los españoles desconfiamos más del mercado y atribuimos más responsabilidades al Estado en cuanto al control, no sólo de la redistribución de rentas, sino de precios, salarios y beneficios, algo que se refuerza además con la ubicación política de las personas más educadas.

Queremos servicios públicos suecos, pero gratis

Sin embargo, por sí sola, esta preferencia estatista no explica que abusemos del Derecho privado, pues podríamos ejercerla mediante soluciones de Derecho público. A esos efectos, lo es realmente distintivo es otra característica menos obvia: nuestra actitud hacia los impuestos y el gasto público. Lo notable en este sentido es que, si bien deseamos más que otros europeos los beneficios de la intervención estatal, queremos lograrlos sin pagar más impuestos.

Estas preferencias fiscales, que revelan cierto grado de miopía en el ciudadano, son coherentes con varias características estructurales de nuestra fiscalidad. Por un lado, es sabido que España figura entre los países europeos con menores ingresos públicos sobre PIB (Conde-Ruiz et al., 2017). También nuestro gasto público es menor pero no en la misma medida, por lo que solemos incurrir en déficit público que, hasta la entrada en el Euro, solventábamos con inflación y, desde entonces, paliamos aumentando la deuda pública todo lo que nos permiten los controles europeos. Por otro lado, nuestras normas tributarias suelen definir tipos de gravamen más elevados pero a la vez otorgan beneficios fiscales más cuantiosos que las de otros países europeos, a la vez que mantenemos muy bajas las tasas y precios públicos[1].

Tal parece que nos auto-engañamos al creer que podemos tener muchos ingresos y pagar pocos impuestos. El engaño entraña notables consecuencias, pues distorsiona tanto las decisiones económicas (piense, por ejemplo, que son los tipos marginales del IRPF y no los medios los que afectan nuestra propensión al trabajo) como la equidad (el caso de muchos beneficios fiscales), y estimula el derroche en actividades de búsqueda y captura de rentas (los tipos reducidos de IVA alcanzan servicios como el cine o la ópera). Todo ello por no hablar de que no está claro cómo se reparten estos beneficios fiscales entre productores y consumidores. Según datos del INE, tras la rebaja del IVA “cultural” del 21 al 10% en 2018, la mayoría de los cines mantuvo constantes los precios, lo que representó un aumento de unos 50 millones de euros en sus márgenes de beneficio (Jorrín, 2018). Algo similar puede haber ocurrido con algunos de los bienes que pasen a disfrutar IVA superreducido (4%), como los productos de higiene femenina, pues se comercializan en condiciones de cuasi-monopolio.

Del mismo modo, en la medida en que los españoles queremos redistribución de rentas y buenos servicios públicos sin pagar por ellos, entramos en una contradicción irresoluble. En esas condiciones, una ciudadanía que, relativamente, tiene menos interés por la política y que tiende a informarse y asociarse menos que sus vecinos (Fundación BBVA, 2019, pp. 8-24) parece más proclive a apoyar falsas soluciones que condicionen la contratación privada en línea con esas preferencias redistributivas y colectivistas, pero sin generar costes fiscales visibles. Quizá, en el fondo, lo que sucede es que preferimos hacer política social… a costa de los demás: esto es, a costa de las contrapartes contractuales de aquellos ciudadanos —no necesariamente nosotros mismos— a los que deseamos favorecer. Sea cual sea la explicación, junto con nuestra propensión a controlar precios, salarios y beneficios, acabamos situándonos en las antípodas de los países escandinavos que a menudo profesamos admirar, los cuales compaginan un mayor peso de su sector público con un sector privado mucho más libre y competitivo.

La operación conjunta de estas preferencias sería así coherente con la alegación de que en España tendemos a privilegiar soluciones de Derecho privado en vez de soluciones propiamente de Derecho público. Por ejemplo, para asegurar el derecho a la vivienda, en vez de proporcionar subsidios y proveer vivienda pública a las personas necesitadas o sin techo, tenderíamos (todo ello en términos relativos a los países vecinos) a introducir más reglas imperativas para proteger al inquilino en los contratos de alquiler o al deudor insolvente en los préstamos hipotecarios. Además, a menudo, tenderíamos a hacerlo con reglas retroactivas, de modo que el coste lo paguen los propietarios y los acreedores de los contratos vigentes, en vez de los contribuyentes. Asimismo, contemplamos con cierto despreocupación cómo los poderes públicos niegan protección a los propietarios o incluso escamotean muchos de los componentes de su derecho de propiedad. Pensemos, al respecto en el tratamiento de hecho de la “ocupación” de inmuebles o en las leyes que pretenden obligar a ciertos propietarios a alquilar a los ocupantes los inmuebles previamente ocupados por ellos[2].

Por ejemplo, ante el deseo de facilitar la maternidad y el cuidado de familiares enfermos y dependientes, en vez de ampliar los subsidios por maternidad y dependencia, La Ley Orgánica 3/2007 amplió radicalmente la protección de los trabajadores que soliciten reducción de jornada para atender hijos o familiares (artículos 37.6 y 53.4.b del Estatuto de los Trabajadores), una ampliación que ocasiona un coste notable para sus empleadores y genera desigualdad entre trabajadores.

Es probable que este abuso del Derecho privado entrañe dos conjuntos de consecuencias negativas: por un lado, la libre contratación acaba sufriendo un exceso de reglas imperativas en contextos en los que no están justificadas por fallos de mercado; por otro lado, se corre el riesgo de distorsionar el sistema político y generar así un círculo vicioso en cuando al predominio de valores contrarios a la economía de mercado. Desarrollaré ambos puntos en la segunda parte de esta entrada.

(la segunda parte de esta entrada se publicará a las 16 horas)

Referencias

Benedito, Inma (2020), “Alarma empresarial ante el decreto de Cataluña que blinda la ‘okupación’”, Expansión, 9 de febrero (https://www.expansion.com/economia/politica/2020/02/09/5e400f02468aeba62d8b45bd.html).

Círculo de Empresarios (2018), “La calidad del sistema jurídico como clave del crecimiento económico y del progreso social”, Grupo de Trabajo sobre Seguridad Jurídica (informe dirigido por Isabel Dutilh Carvajal y José María Alonso Puig), Círculo de Empresarios, Madrid, febrero (https://circulodeempresarios.org/app/uploads/2018/02/Documento-JUSTICIA-2018.pdf).

Conde-Ruiz, José Ignacio, Manuel Díaz, Carmen Marín, y Juan Rubio Ramírez (2017), “Los Ingresos Públicos en España”, FEDEA, Fedea Policy Papers 2017/02 (http://documentos.fedea.net/pubs/fpp/2017/01/FPP2017-02.pdf).

Fundación BBVA (2013), “Valores políticos-económicos y la crisis económica”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, abril, encuestas realizadas a finales de 2012 (http://www.fbbva.es/TLFU/dat/Presentacionvalueswordwidel.pdf).

Fundación BBVA (2019), “Estudio Internacional de Valores Fundación BBVA. Primera parte: Valores y actitudes en Europa acerca de la esfera pública”, Departamento de Estudios Sociales y Opinión Pública de la Fundación BBVA, septiembre, encuestas realizadas en abril y julio de 2019 (https://www.fbbva.es/wp-content/uploads/2019/09/Presentacion_Estudio_Valores_2019.pdf).

Gomá Lanzón, Ignacio (2015), “Medidas contra los ‘desahucios’: del decreto-ley andaluz sobre la vivienda al Fondo Social de Viviendas”, El notario del siglo XXI, 10 de julio (http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/4149-medidas-contra-los-desahucios-del-decreto-ley-andaluz-sobre-la-vivienda-al-fondo-social-de-viviendas).

Jorrín, Javier G. (2018), “Los cines hacen el agosto con la bajada del IVA: suben sus precios un 9%”, El Confidencial, 15 de agosto (https://www.elconfidencial.com/economia/2018-08-15/cines-bajada-iva-suben-precios-entradas_1604641/).

Salvador Coderch, Pablo, y Carlos Gómez Ligüerre, coord. (2010), Reformas para la mejora de la eficiencia de la justicia española, Informe emitido en interés de la CEOE, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira y Universitat Pompeu Fabra, octubre.

Secretaría de Estado de Economía, Ministerio de Economía y Hacienda (1996), “Informe final de la Comisión Especial de Ordenamiento Jurídico Económico”, creada en virtud del Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de enero de 1995 (Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia de 6 de noviembre de 1995, Boletín Oficial del Estado, 9 de noviembre de 1995), Madrid.

Notas

[1] Según analizan Conde-Ruiz et al. (2017) con datos de la OCDE y Eurostat, en cuanto al impuesto sobre la renta (IRPF), somos de los países que menos recaudamos y ello pese a que nuestros tipos marginales son relativamente elevados. El motivo de la discrepancia reside en que esos elevados tipos marginales (los más importantes en términos económicos, pues configuran nuestras propensión a trabajar más o menos) los acompañamos con mayores beneficios fiscales. Al considerar ambos elementos, resultan unos tipos efectivos relativamente bajos. Sucede algo similar en términos del impuesto al valor añadido, pues la recaudación es inferior, pese a que los tipos son similares a los de otros países europeos. El motivo es que aplicamos tipos reducidos a un mayor número de bienes y servicios, lo que conduce a menores tipos efectivos. Estos beneficios fiscales por IRPF e IVA son muy cuantiosos: en 2015, representaron respectivamente el 1,4 y 2,08% del PIB. Asimismo, algunos indicios apuntan en dirección similar en cuanto al impuesto de sociedades. Por último, la recaudación por tasas y precios públicos nos sitúa, junto con Irlanda, a la cola de los países europeos.

[2] Véanse varios ejemplos a este respecto en Gomá (2015), así como el Decreto Ley 17/2019 de la Generalidad de Cataluña (Benedito, 2020).