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Decretos-leyes de gobiernos en minoría. Efectos de la no convalidación del Real Decreto-ley 21/2018 en materia de arrendamientos

Legislar mediante decretos leyes con 84 diputados tiene estas cosas. Recordemos que según la Constitución están reservados únicamente para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, dado que la forma normal de promulgar leyes es a través del procedimiento legislativo ordinario,  lo que tiene indudables ventajas desde el punto de vista democrático, pero también obvios inconvenientes para un Gobierno en minoría. Así que tirando por la calle de en medio este Gobierno ha decidido gobernar mediante decretos-leyes y aquí paz y después gloria.  Ya sabemos que del Tribunal Constitucional se puede decir lo mismo que del infierno por el Don Juan de Tirso de Molina: “cuan largo me lo fíais” y eso suponiendo que se interponga un recurso, que es mucho suponer.

Cierto es que el abuso del recurso al decreto-ley venía de gobiernos anteriores, pero al menos éstos conseguían convalidarlos porque disponían de la mayoría suficiente, algo es algo. Pero ya no.  Con lo cual no es que sufra la democracia y la técnica legislativa -como hasta ahora- es que directamente laminamos la seguridad jurídica e introducimos un elemento de incertidumbre formidable en las actividades de los ciudadanos y empresas. Por esta vía, parafraseando a Suárez, tarde o temprano se termina elevando a categoría política y jurídica de anormal lo que ya era anormal a nivel de calle.

Recordemos que conforme al artículo 86 de la CE, en el plazo de treinta días desde su promulgación, el Congreso debe pronunciarse expresamente sobre la convalidación o derogación del Decreto-ley.  En consecuencia, tras la votación de ayer, el Real Decreto-ley 21/2018 publicado el 18 de diciembre, debe entenderse derogado, puesto que no obtuvo la mayoría necesaria para ser convalidado. La cuestión candente, como ustedes comprenderán, es en qué situación quedan los numerosos contratos firmados durante su vigencia, especialmente en lo que hace al nada menor tema del plazo del arrendamiento, que el Real Decreto Ley había elevado de tres a cinco o a siete años (dependiendo de si el arrendador era persona física o jurídica). ¿En qué situación queda ahora un contrato, por ejemplo, firmado a principios de enero por una persona jurídica que no ha tenido más remedio que pactarlo por siete años cuando hubiera preferido hacerlo por tres? Recordemos que tres años es el plazo legal mínimo vigente a fecha de hoy, tras la derogación del Real Decreto-Ley.

La primera cuestión, por tanto, es reflexionar sobre los efectos jurídicos de esa “derogación” que resulta de la no convalidación. Si entendemos que la ley no ha existido nunca, (por otra parte algo relativamente razonable, dado que los Gobiernos no están legitimados para promulgar leyes, aunque solo tengan un mes de vigencia), se plantearía una cuestión civil de indudable interés. El arrendador podría alegar que, en realidad, al pactarse por el plazo mínimo, debe jugar el de tres años, pues era el único real al tiempo del contrato. Pero es verdad que el arrendatario, a su vez, podría alegar que si lo hubiera sabido no lo habría suscrito. La solución lógica, entonces, sería defender la anulabilidad por vicio del consentimiento a instancia del arrendador, pues al fin y al cabo ha sido movido a error (es decir, a fijar un plazo superior al legal) por un tercero (el Gobierno jugando con decretos-leyes cuando no debiera) sobre un elemento esencial del contrato (su duración).

No obstante, aunque esta posición de absoluta nulidad de efectos del Decreto ley no convalidado ha sido defendida por algún importante sector de la doctrina constitucionalista, la mayor parte entiende que la derogación no tiene efectos “ex tunc”, sino solo “ex nunc”, por lo que se mantienen la validez de la ley durante su periodo de vigencia y, en consecuencia, de los contratos realizados a su amparo.  (Incidentalmente, es una tesis  bastante interesante para cualquier Gobierno un poco desaprensivo que solo busque un efecto concreto que se agote en treinta días, pero no demos ideas). En cualquier caso, conforme a esta interpretación, no cabría alegar vicio alguno del consentimiento, pues cuando se pactó el plazo de siete años este era efectivamente el plazo mínimo legal aunque haya durado poco. Sin que quepa alegar tampoco que, si se hubiera sospechado la no convalidación, el arrendador hubiera esperado a que transcurriese el plazo pertinente, ni menos aun la discriminación aleatoria que se produce (para arrendadores y arrendatarios) respecto de los contratos que se van a firmar a partir del día de hoy. Este argumento debe decaer, porque en tiempos de un Gobierno en franca minoría, como el que padecemos, el ciudadano diligente debe hacer suya la máxima de Suarez parafraseada al inicio de este breve post, que es, precisamente, lo que queríamos demostrar.

 

¿Responsabilidad civil por descubrimiento de falsa paternidad? La sentencia del TS de 13 de noviembre de 2018

Es habitual afirmar que, en el ámbito de las relaciones familiares, no pueden ejercitarse acciones de responsabilidad extracontractual, en la idea de que el Derecho de familia es un sistema cerrado, de tal modo que los conflictos que puedan surgir entre sus miembros han de solventarse conforme a las reglas propias de este sistema y no mediante el recurso a las normas que disciplinan la vulneración de derechos de la personalidad y derechos patrimoniales entre extraños. En el ámbito de las relaciones familiares, rige cierto principio de inmunidad respecto a los daños causados entre sus miembros, derivado de una concepción de la familia en la que la misma giraba en torno a la autoridad del padre de familia. La “paz familiar”, como interés del grupo, se encontraba por encima del interés individual de sus miembros y en la que los deberes derivados de las relaciones familiares eran más de carácter ético o moral que jurídico.

Este planteamiento parece ir modificándose, sin embargo, durante la segunda mitad del siglo XX,  pues se ha ido abriendo paso una concepción de la familia de signo contrario, en virtud de la cual esta deja de ser un fin en sí mismo, pasando a considerarse como un medio para proporcionar protección a sus miembros y propiciar su libre desarrollo de la personalidad, de tal forma que ahora va a ser el grupo el que va a estar al servicio de los individuos que lo conforman, en lugar de éstos al servicio de aquél. Como consecuencia de ello, la idea de dotar de viabilidad al ejercicio de acciones de responsabilidad extracontractual en el ámbito de las relaciones familiares va arraigando en la conciencia social y, consecuentemente, en las decisiones de nuestros tribunales.

Al respecto se ha planteado el posible ejercicio de esta acción en los casos en los que el marido reclama daños por el descubrimiento de su falsa paternidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo deniega sistemáticamente la procedencia de tal indemnización. Ya dos sentencias de 1999 mantuvieron esta postura, negando indemnización al marido que descubrió, tras la separación conyugal, que no era el padre biológico de los hijos habidos en el matrimonio. En un caso porque consideró que la conducta de la esposa no fue dolosa y en otro, al considerar que el incumplimiento de deberes conyugales es merecedor de un reproche ético social, pero no generador de obligación de indemnizar, sino tan sólo contemplado como causa para solicitar la separación matrimonial.

No obstante, varias resoluciones dictadas por Audiencias provinciales han dado luz verde a tales reclamaciones (vid. sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de noviembre de 2004 y 5 de septiembre de 2007) en las parece seguirse el criterio establecido en una de las sentencias a que nos hemos referido antes, la STS de 22 de julio de 1999 , si bien interpretado a contrario en la medida en que se concede la indemnización al concurrir conducta culposa de la esposa en el acto de la concepción y dolosa en el acto de la ocultación de la verdadera paternidad, por parte de los demandados (la esposa y su amante).

A pesar de ello, el Tribunal Supremo sigue negando la procedencia de la acción de responsabilidad civil como mecanismo de reparación de los daños morales que el marido haya sufrido como consecuencia del descubrimiento de la falsa paternidad. También ha rechazado que sea procedente reclamar mediante esta acción, o la de cobro de lo indebido, las cantidades satisfechas en concepto de pensión de alimentos al supuesto hijo, desde que recayó la sentencia de separación o divorcio, hasta el momento que recae sentencia firme estableciendo que el demandante de dichas pensiones no es el padre. Así en las SSTS de 14 de julio de 2010 y 18 de junio de 2012 se apreció prescripción. En la más reciente de 24 de abril de 2015, en la que no se reclamaron daños morales, sino las pensiones alimenticias pagadas desde la separación, y ello tanto por la vía del art. 1902 CC como por la vía del art. 1895 CC, en relación al ejercicio de la acción de responsabilidad civil, se consideró prescrita, y respecto al cobro de lo indebido, la desestima el TS al entender que “los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido”. Dicha sentencia fue objeto de un voto particular emitido por dos Magistrados que consideraron que debía haberse estimado la acción de cobro de lo indebido.

Pues bien, la reciente STS de 13 de noviembre de 2018 mantiene y confirma la línea contraria a la indemnización al marido tanto del daño moral causado al descubrir que uno de los hijos que creía suyo no lo era, como del abono de las pensiones de alimentos satisfechas desde la fecha de la sentencia de separación. La resolución se manifiesta en contra de apreciar prescripción de la acción de responsabilidad, pues el plazo de un año empieza a contar desde la firmeza de la sentencia de impugnación de la filiación, que es cuando cesa la presunción de paternidad, y no desde que se le comunicó el resultado de las pruebas biológicas. Sin embargo, deniega que proceda reclamar las pensiones alimenticias abonadas al considerar que, una vez pagadas, no puede tener efectos retroactivos la resolución que establezca la no paternidad del que las abonó, pues el derecho a los alimentos del hijo existía por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad. También desestima la reclamación del daño moral considerando que si bien estas conductas son susceptibles de causar un daño se niega que “ese daño sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, a partir de un juicio de moralidad indudablemente complejo y de consecuencias indudablemente negativas para el grupo familiar”. El ámbito de la responsabilidad civil entre cónyuges queda limitado a supuestos que “no tienen su origen en el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, como es el deber de fidelidad del artículo 68 del Código Civil, sino en la condición de persona afectada por la acción culposa o negligente de quien lo causa”.

Sin embargo, lejos de entablarse una acción fundada en el incumplimiento del deber conyugal de la infidelidad (como de algún modo, de hecho, viene a reconocer la propia sentencia) el daño moral -que resulta evidente y que el propio TS no niega- no tiene su origen causal en la infidelidad en sí, sino en el engaño o la no revelación de que el hijo no era del marido, por parte de la esposa, conducta que es merecedora de un juicio de reproche que, como título de imputación, en mi opinión, indudablemente debe servir para poner los daños morales causados, a cargo de quien ha causado este daño con su acción u omisión no justificada.Cuando en el marco de una relación sentimental, ya sea conyugal o no, se traspasan ciertos límites, es cuando debe reaccionar el ordenamiento. Si bien en ejercicio de la libertad personal se puede reconocer a los individuos el “derecho” a no ser sancionados por ser infieles, o incluso a tener hijos con quien cada cual quiera, ocurre que, cuando se sea miembro de una pareja matrimonial o no, lo que no se puede reconocer a nadie es el “derecho” a beneficiarse de la relación de pareja a fin de “atribuirle la paternidad” al compañero, abusando de la confianza que, respecto al hecho de la generación, pueda tener este. Ello supone una intolerable injerencia en la esfera personal del otro, de tal modo que tanto si la “atribución” de la falsa paternidad, por ocultación de la verdadera, es dolosa, como meramente culposa, la conducta es antijurídica y genera obligación de indemnizar el daño causado. Del mismo modo, entiendo, cabría estimar una reclamación de daños ejercitada no por el padre, sino por el propio hijo.

Respecto a los alimentos reclamados, al menos debería prosperar la acción de daños o cobro de lo indebido, o enriquecimiento injusto, cuando se hubiera determinado la filiación respecto al verdadero progenitor, siempre que dicha acción se ejercitase contra él, y el mismo fuera conocedor de la verdadera paternidad.  Quizá por ello, la Propuesta de Código Civil, elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil http://www.derechocivil.net/esp/pdf/obra_completa.pdfen su art.249-9 establece “En el caso de los alimentos a los hijos menores pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, salvo que el deudor desconociera su paternidad”. De este modo, el verdadero padre, ahora reconocido como tal, sería el deudor de tales cantidades, y debería reembolsarlas a aquel que fue considerado como progenitor, sin serlo.

 

Las personas con discapacidad intelectual y el derecho de sufragio

La entrada en vigor el día 6 de diciembre de la LO 2/2018 en virtud de la cual se modifica el artículo tercero apartado 1 en sus apartados b) y c) de LOREG 5/1985 relativo a las limitaciones para el ejercicio de derecho de sufragio de las personas con discapacidad, nos ha dado pie a poder realizar algunas reflexiones sobre el particular.

Antes de adentrarnos de lleno en el alcance de tal reforma, conviene hacer un pequeño recordatorio de las necesidades de poner límites a la capacidad, o más bien, de la preocupación de la sociedad para proteger a las personas más indefensas ante las consecuencias de sus propios actos. Y es que la limitación de la capacidad, nunca debería ser concebida como una limitación arbitraria de los derechos de los ciudadanos, sino más bien al contrario, como una protección de las personas especialmente vulnerables. La tradición jurídica de la que proviene nuestro sistema, deriva directamente del Derecho Romano. En este sentido, ya se distinguía desde un principio entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. La primera, supone la titularidad de derechos que es consustancial a cualquier persona incluso antes de su nacimiento (piénsese en los derechos del nasciturus), y las segunda, se refiere a la capacidad para que los actos jurídicos sean válidos y plenamente vinculantes para quien los realiza. Las personas, por regla general adquieren capacidad de obrar plena en el momento en el que se presume la madurez suficiente para comprender los actos realizados y asumir las consecuencias. En qué momento se tiene plena capacidad de obrar, es una decisión más o menos arbitraria, fijada en atención al momento en el que cualquier persona se puede considerar adulta. En la actualidad, la plena capacidad se obtiene a los 18 años, siendo que en la época romana se obtenía con 25. En el Derecho Romano, ya se reflejaba el diferente grado de madurez de las personas y por tanto se distinguían distintos momentos para poder asumir plenas responsabilidades. Así, existía una separación entre los infantes, púberes y adultos. Los infantes hasta los 5 años eran plenamente irresponsables y no podían actuar en el ámbito jurídico. A partir de esa edad y hasta los 13-14 años, dependiendo de la época a la que nos refiramos, sólo podían realizar actos que no les perjudicaran, por ejemplo recibir una donación. En la pubertad, es decir desde los 13 hasta la edad adulta (25), sólo podían adquirir responsabilidades si su capacidad venía completada por un tutor. Era sólo a partir de los 25 años, cuando un ciudadano libre podía actuar dentro del ámbito jurídico con plenitud de derechos, pero sobre todo de responsabilidades. El Derecho Romano también se ocupaba de los derechos de sufragio, de tal manera que las mujeres, personas con capacidad limitada para aquella época, no tenían ni Ius Sufraggii (no podían votar en las asambleas) ni Ius honorum (no podían ocupar cargos públicos).

Sin duda toda esta tradición jurídica tiene reflejo en nuestros días y se regula el procedimiento necesario para poder limitar la capacidad de obrar en la vida adulta cuando existen límites intelectuales o físicos para poder realizar ciertas actividades de la vida cotidiana. En nuestro ordenamiento jurídico, nadie puede ser privado de su capacidad salvo por sentencia judicial firme. En el proceso de limitación de la capacidad se observan ciertas garantías para que no se produzcan situaciones arbitrarias y exigiendo en todo caso el examen personal del Juez que tiene que resolver, el informe del Médico Forense y la audiencia de los parientes más cercanos, todo ello bajo la supervisión del Ministerio Fiscal como defensor de las personas más vulnerables.

Sin duda, este mecanismo tuitivo, que no limitativo, de la capacidad de las personas, llevó al legislador del año 1985 a recoger en la LOEG los supuestos en los que podría privarse a una persona el derecho de sufragio recogiéndolo de la siguiente manera: artículo treinta y uno: «1. Carecen de derecho de sufragio: b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio.». Es decir, el Juez, en el procedo de incapacidad, podía privar del derecho de sufragio activo y pasivo de manera motivada. Examinadas las pruebas así como al propio incapaz, se podía llegar a la conclusión de que carecían de la capacidad de entendimiento para poder tomar decisiones de la vida pública y política.

El 3/5/2008 entró en vigor en España la Convención Internacional de las personas con Discapacidad y en su artículo 29 conmina al Estado a garantizar el derecho de voto a toda persona con discapacidad, entre otras formas de participación en la vida política y pública. El Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad realiza varias recomendaciones a España para que proceda a revisar la legislación vigente y asegurar el derecho de voto de las personas con discapacidad para que puedan ejercerlo incluso con ayuda de asistentes, recomendando igualmente que se revise el artículo 3 de la LOEG.

El Legislador, a través de la reforma por LO 2/23018, no se ha limitado a reformar el referido artículo, sino que ha procedido a su supresión, recogiendo una Disposición Transitoria que obliga a reintegrar el derecho de sufragio a todas las personas previamente privadas de él por sentencia judicial. Esta Reforma, sin duda, pretende garantizar el derecho de voto por cualquier persona mayor de edad, pero existe un gran riesgo de que en los supuestos de discapacidad intelectual severa, la persona que de ninguna manera pueda expresar su sentido del voto, sea inducida o coaccionada por el que la ley refiere como “apoyo que requiera”. Y es que en nuestro país, no son pocos los ejemplos en los que se ha denunciado ante la Junta Electoral Central la existencia de manipulaciones en residencias o centros de personas con capacidad intelectual anulada donde se ha procedido a inducir el sentido del voto a personas que no disponen de la libertad de decidirlo por sí, llegando incluso a entregarles la papeleta con el voto. Como ejemplo de ello está el Acuerdo de la Junta Electoral Central de fecha 22 de junio del año 1999.

El hecho de haber modificado solamente el artículo tres y no el artículo 91.1 de la LOEG que literalmente dice: “1. El Presidente de la Mesa tiene dentro del local electoral autoridad exclusiva para conservar el orden, asegurar la libertad de los electores y mantener la observancia de la Ley”, supone trasladar directamente al Presidente de la mesa la responsabilidad de determinar si la persona que está ejerciendo el Derecho de Voto lo hace de manera libre y sin ser coaccionado. Nos parece ciertamente peligroso privar a los Jueces con las pruebas de las que dispone en el proceso de limitación de la capacidad, de la facultad para decidir en el caso concreto si procede o no privar el derecho de sufragio, y sin embargo no se exima a los presidentes de las mesas de esta facultad en el mismo momento en el que se está llevando a cabo el derecho de sufragio activo.

Informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario. La banca gana… y todos los partidos se dejan

Casualmente casi ha coincidido en el tiempo la publicación del dictamen de la Comisión de investigación de la crisis financiera con la publicación del informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario que se debatirá en el pleno en los próximos días. Resulta llamativo que algunas de las causas que provocaron –según dicho informe- la crisis financiera no se hayan tenido en cuenta cuando al mismo tiempo se está tramitando una reforma legal que afecta precisamente al mercado de crédito hipotecario.

En dicho informe no se asume el papel que los sucesivos gobiernos –tanto del PP como de PSOE- tuvieron en el desencadenamiento de la crisis. La política es así, nadie asume sus responsabilidades. Esto es tremendo, pero más lo es que pudiendo enmendar algunos de los fallos regulatorios que han tenido que ver con la crisis, no se haya hecho. Y esto es lo que lamentablemente ha sucedido a pesar de que ningún partido tiene mayoría absoluta. El texto que presumiblemente se aprobará el próximo jueves es otro parche que no ataca la raíz del problema. Se insiste en centrar la atención en los abusos en la contratación bancaria y no se centra en el aspecto clave: la evaluación de la solvencia y las sanciones por su contravención. Esta es una crisis causada por un exceso de liquidez y préstamo de alto riesgo. Así, textualmente se dice que:

“A nivel global la excesiva asunción de riesgos con insuficiente capital se vio favorecida por incentivos equivocados y esquemas de innovación financiera opacos, que enmascararon elevados riesgos de transformación de plazos y el excesivo apalancamiento de los grandes bancos”.  Se “relajaron las condiciones de concesión de créditos sin prestar atención a escenarios macroeconómicos menos benignos”. Se dijo por los comparecientes que “se incrementó el crédito casi sin límites, un 221 en el sector privado entre 2001 y 2007, financiado por unas masivas llegadas de capital extranjero estructurado en torno al recurso al mercado interbancario europeo y la titularización”.

La crisis no surge por culpa de la falta de transparencia de la cláusula suelo o por la abusividad de la de vencimiento anticipado o la que fija los intereses de demora. Surge por una expansión crediticia que generó un efecto inflacionista de los bienes inmuebles sobrevalorados por las entidades. Y esta sobrevalorización no sólo la llevaron a cabo las cajas de ahorro, sino también los bancos que tenían que competir con entidades que se saltaban las reglas. El problema es cuando el árbitro del partido, el supervisor bancario no actúa, probablemente incentivado por gobiernos cortoplacistas que se alimentan de burbujas y quieren crecimiento económico inmediato sin importar las consecuencias de esa fórmula en el medio plazo. Lo cierto y verdadero es que en el propio dictamen se establece que la burbuja del crédito quedaba bajo la responsabilidad de los organismos de supervisión financiera, que no hicieron frente a sus obligaciones al respecto.

Pues bien, dejar en manos del supervisor bancario el cumplimiento de los deberes legales de evaluación de la solvencia y el establecimiento de sanciones administrativas es un modelo que ha fracasado. Poco importa a este respecto que el supervisor sea ahora el Banco Central Europeo que se nutre de la información proporcionada por los bancos centrales de los Estados miembros. El control del préstamo responsable no debe estar sólo en manos del supervisor bancario.

De hecho, ya estamos viendo que este modelo está fracasando en el ámbito del crédito al consumo. Las sanciones de la falta de evaluación de la solvencia en la Ley de crédito al consumo son meramente administrativas y ya denuncié aquíy también se ha reflejado en la prensa, el escandaloso aumento del crédito al consumo en España, el más alto de toda la UE. Seguimos basando el modelo de crecimiento en el endeudamiento y no en la productividad. Parece que no sabemos hacer otra cosa.

De esto se han dado cuenta en otros paísesdonde han establecido consecuencias contractuales al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia por parte de los prestamistas, estableciendo la pérdida de intereses remuneratorios y moratorios. Se trata de un control judicial adicional al llevado a cabo por el supervisor bancario.

Pues bien, varias enmiendas presentadas por Ciudadanos (nº. 186), PSOE (nº 98) y Podemos (nº29) preveían esos efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Ninguna de ellas ha prosperado y estos partidos han cedido. El sistema queda igual que antes: el incumplimiento conllevará consecuencias administrativas o, como algunos autores han defendido, responsabilidad civil. Vamos, que tendrá el consumidor que demandar a la entidad, solución que, al margen de la técnica, es totalmente ineficiente y solo protege al sector financiero.

Como ya he dicho en otras ocasiones, que los préstamos se concedan de manera responsable a personas con capacidad de reembolso es una pretensión que no tiene lobby: los consumidores quieren préstamos, aunque luego no los puedan devolver: son optimistas y no se ponen en ese escenario. La banca tiene que prestar porque es su negocio y el Gobierno quiere que crezca la economía a corto plazo, que haya consumo y para eso necesita crédito.  Ese crecimiento a corto plazo permitirá que el partido que representa gane las elecciones. Está claro que falta sentido de Estado.

Que la propuesta de sanciones contractuales es eficiente y previene el sobreendeudamiento se evidencia en el brutal interés de la banca en evitar su implantación. Les horroriza un control judicial de este tema. Mejor que quede en manos del supervisor que ya vemos cómo ha funcionado. Si nadie lo remedia este será el texto que se apruebe el jueves en el pleno del Congreso de los Diputados. Nos queda el Senado, pero la mayoría absoluta del PP en esta cámara no invita a la esperanza. En definitiva, mucho tiempo de tramitación de este proyecto y poco avance.  Termino como empecé: la banca gana con este texto y perdemos todos.

El AJD en los préstamos hipotecarios. Paisaje después de la batalla I

Ha pasado un mes desde que el pleno del TS se desdijera para volver a atribuir al deudor el carácter de sujeto pasivo del AJD y de que el  Real Decreto-ley 17/2018 (en adelante RDL) cambiara la Ley para obligar a los Bancos a su pago. Publicadas ya las nuevas sentencias (aquí) se va disipando  el humo de una batalla con muchos bandos y toca ahora hacer recuento de bajas, y ver quienes son los ganadores y perdedores. Como el tema es complejo, en este post veremos como ha quedado la situacion para los préstamos firmados antes de la reforma, y mañana la de los firmados a partir del 10 de novimebre de 2018, fecha de entrada en vigor del RDL.

Para los préstamos que se firmaron antes del 10 de noviembre, las STS de 27 de noviembre de 2018 declaran que el sujeto pasivo es el deudor.

Para defender esta postura el TS básicamente expone los argumentos de la jurisprudencia anterior: el préstamo hipotecario se ha considerado siempre como un hecho imponible único, el negocio principal es el préstamo, y el adquirente en el préstamo es el deudor. El TS rechaza la argumentación de la sentencia de 16-10-2018 (ver aquí)  por las siguientes razones:

  • Hay un único negocio complejo por lo que no cabe hablar de dos adquirentes ni acudir al criterio subisidiario del interesado,
  • No cabe excluir la interpretación sistemática de los arts. 8 y 15 de la Ley que para la modalidad de Transmisiones Patrimoniales expresamente prevén que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecaros es el prestamista: por el contrario, lo lógico es aplicar la misma solución.
  • No admite separar las dos partes del negocio para hacer de la inscribibilidad de la hipoteca el motivo del gravamen porque es un negocio único, y lo que se somete a gravamen es la escritura de préstamo hipotecario y no la inscripción.
  • Tampoco cabe deducir de la configuración de la base imponible (que incluye capital, intereses y costas), que es un aspecto secundario, el elemento principal del hecho imponible y el sujeto pasivo.
  • Aún si se aplicara el criterio del interesado en la operación , también lo está  el prestatario pues “la obtención por el prestatario de la cantidad objeto del préstamo está vinculada, y condicionada, a la simultánea constitución de la garantía sobre un bien inmueble de su propiedad”.

Concluye que debe volverse a la doctrina anterior por el carácter discutible de la argumentación de la nueva sentencia, la existencia de una jurisprudencia anterior consolidada, la ausencia de razones para su modificación y  por el principio de seguridad jurídica.

Los extensos votos particulares a mi juicio nos enseñan más sobre la condición humana que sobre la cuestión debatida. No cabe duda de que la gestión de este problema ha sido claramente inadecuada, pero para un lector alejado de los problemas internos resulta mucho chocante la extrema agresividad de algunos de los votos particulares, que critican de la desconsideración que para ellos implica la nueva decisión incurriendo ellos en esa desconsideración en mucho mayor grado. Desde este blog hemos criticado el oportunismo y la deslealtad institucional de algunos políticos y del propio Presidente del Gobierno en este tema. No parece que lo mejor para (re)generar el respeto al TS sea que algunos magistrados manifiesten su frustración con airados -y no siempre bien justificados- ataques a través de votos particulares.

El efecto de estas sentencias es crear jurisprudencia. El TS confirma que el art. 68.2 del Reglamento -que preveía que el sujeto pasivo era el deudor- ha sido derogado y no revive con la nueva doctrina (que en realida es la antigua), pero como lo que hace el tribunal es interpretar la Ley, la nulidad  del artículo es irrelevante. La conclusión es que se mantiene la doctrina del TS de que el adquirente del art. 29 de la Ley es el deudor, y por tanto el obligado al pago.

Es cierto que un juzgado de primera instancia de Málaga, con posterioridad a la decisión del pleno pero antes de que se publicara la sentencia, dictó una resolución contraria al nuevo criterio del TS (aquí). Sin embargo, no parece que una posición así pueda prosperar: por una parte, porque hay que tener en cuenta que en ese momento no existía propiamente jurisprudencia.

En segundo lugar, porque no parece que sus argumentos sean muy sólidos. El principal es que la reforma del Real Decreto es una interpretación auténtica de la norma anterior y por tanto debe aplicarse con carácter retroactivo. A pesar de la extensa argumentación en este sentido, la literalidad indica lo contrario pues su artículo único especifica que se aplicará “a los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.” Por si hubiera cualquier duda, en la justificación del Real Decreto se dice que “Se modifica el artículo 29 para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, estableciendo así una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29”. Esto sí que puede considerarse una interpretación auténtica, pero justamente en el sentido contrario al pretendido: se dice que la atribución del carácter de sujeto pasivo al prestamista es una excepción, confirmando que como regla general el adquirente es el prestatario. La sentencia también apela al principio de favor debitoris, a la protección del consumidor y a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos que se considera abusiva por ser omnicomprensiva. Pero esta cuestión ya había sido resuelta por la  STS 148/2018 de 15 de marzo. El TS dijo que la consecuencia de la desaparición por nulidad de la cláusula es la aplicación de la norma legal y por eso el TS concluye: “ en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de TPyAJD es el prestatario.”

La conclusión es que una vez que el TS ha vuelto a la doctrina que se aplicaba cuando se dictó esta sentencia, aún siendo nula la cláusula que atribuye impuestos y gastos al deudor, el pago de AJD en la cuota variable corresponde al deudor para todos los préstamos firmados antes del día 10-1-2018.

Después de tanto lío hemos vuelto al putno de partida, pero con grandes pérdidas. Se ha destruido la armonía de la Sala Tercera, que tras la lectura de los votos particulares se nos antoja difícil de reconstruir. También ha sufrido el prestigio del Tribunal Supremo, que sin duda ha hecho una mala gestión de este problema. Es triste que se haya producido tanto daño para quedar igual, pero no olvidemos que el cambio de doctrina hubiera sido peor: se hubieran interpuesto cientos de miles de demandas que hubieran colapsado -más- el sistema judicial; las CCAA hubieran tenido que devolver el AJD de los últimos cuatro años con inciertas perspectivas de reclamarlo a los Bancos; la incertidumbre sobre los efectos globales de la sentencia hubiera dañado a la economía por años. Hubiéramos perdido sin duda los contribuyentes y el conjunto de la economía; habrían ganado seguro los abogados y quizás algunos deudores que se encontrarían por azar con unos miles de euros con los que no contaban.

La doctrina del TS sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por convivencia marital con un tercero ¿Justicia a costa de legalidad?

Una de las medidas más controvertidas que se plantea en la solución de las crisis matrimoniales es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

El Código Civil prescinde, en su art. 96, de si la vivienda es propiedad de uno o ambos cónyuges y atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario al cónyuge con un interés más necesitado de protección. Si hay hijos comunes, la ley sitúa tal interés en el cónyuge que convive con los hijos comunes. El CC no distingue entre hijos mayores o menores de edad, aunque ya se ha encargado el TS (sentencia 5/09/2011) de decir que se refiere a los menores, a mi juicio, sin base legal suficiente tal y como razono extensamente aquí.

El objetivo es cubrir la necesidad de alojamiento de hijos dependientes económicamente y, por ello, el propio TS ha reconocido, que no se atribuye el uso sobre la vivienda familiar cuando la necesidad de alojamiento de los hijos (mayores y menores) esté satisfecha a través de otros medios (STS 4 de abril de 2018). Por eso creo que la atribución del uso de la vivienda no debe ser automático al cónyuge con el que conviven los hijos comunes, sino que hay que valorar las circunstancias del caso concreto para saber cuál es el interés más necesitado de protección que es, a mi juicio, el principio sobre el que pivota la norma.  Nada obstaría a que, si el cónyuge custodio tiene mayores posibilidades económicas que el otro cónyuge propietario, no se le atribuyera el uso de la vivienda, aunque existan hijos comunes. La atribución automática del uso al cónyuge custodio, tal y como ha hecho la jurisprudencia durante muchos años, es a mi juicio, muy discutible y puede generar numerosas injusticias.

Respecto a cómo cubrir la necesidad de alojamiento de los hijos comunes dependientes económicamente, hay dos opciones:

O bien los hijos continúan en la vivienda familiar de manera que el cónyuge no custodio cubre tal necesidad abonando los gastos derivados de la vivienda en su condición de propietario o copropietario, o bien, la otra opción es que el cónyuge custodio alquile una vivienda y el gasto de alquiler entre como concepto a valorar a la hora de fijar la pensión de alimentos.

En ambos casos, el cónyuge con el que no conviven los hijos comunes, tiene que satisfacer los gastos de alojamiento de sus hijos. La diferencia radica en que, si se atribuye el uso de la vivienda, el cónyuge no custodio abona tal concepto no en proporción a su capacidad económica, sino en función de su condición de propietario. Así, puede pasar que si la vivienda era privativa del no custodio, tenga que abonar la totalidad del préstamo hipotecario, IBI y demás cargas atinentes a la propiedad, tal y como señaló el TS en sentencia de 28 de marzo de 2011 que comenté aquí

Esto puede dar lugar a situaciones de desequilibrio, tal y como expliqué en este blog y por eso defendí que la atribución del uso no debía ser automática ni gratuita y que el cónyuge usuario debería de compensar de alguna manera al no titular por el uso de su vivienda, tal y como sucede, por ejemplo, en Francia (art. 285.1) Alemania (parágrafo 1568.5 BGB) o Portugal (art. 1793 Código Civil) o incluso en el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco[1]. De esta forma, no tienen que verse afectado el derecho de uso atribuido a los hijos por la actuación del progenitor custodio y no se producen situaciones de enriquecimiento injustificado

Pero nada dice el CC al respecto e incluso el TS se ha encargado de decir en más de una ocasión que el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges no puede ser compensado en la liquidación de gananciales (sentencia del TS de 23 de enero de 1998) y ello por el carácter “asistencial” de la medida, siendo normalmente los hijos los beneficiarios de la misma como contribución alimenticia. Esta doctrina, como veremos, se compadece mal con la actualmente mantenida en la sentencia que voy a comentar. Y es que, con todos mis respetos, en esta materia, la doctrina del TS adolece de falta de coherencia.

El desequilibrio patrimonial que genera el derecho de uso fruto de su gratuidad y del automatismo en su concesión, se acentúa cuando el cónyuge usuario decide rehacer su vida sentimental (algo a lo que tiene absoluto derecho) y entra su nueva pareja a convivir en la que fue vivienda familiar.

Este cambio de circunstancias provoca una situación insostenible e injusta pues el nuevo conviviente vive “gratis” en una vivienda cuyos gastos son sufragados por el “ex” de su pareja, que comprueba impertérrito/a cómo un tercero convive con sus hijos en una vivienda pagada por él en todo o en parte. Obsérvese que esta injusticia procede de la gratuidad con la que el usuario disfruta de la vivienda.

Este es el problema al que se enfrenta la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2018 que paso a comentar. Y no es la primera vez que lo hace. En la sentencia de 19 de enero de 2017, ya dijo que había que reducir la pensión de alimentos de los hijos cuando un tercero residía en la vivienda familiar.

Y ahora con la sentencia de 20 de noviembre de 2018 ha dado un paso más: se extingue el derecho de uso desestimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal quien entendió que lo que debe primar es el interés de los menores y no el patrimonial de los progenitores. De hecho, el Ministerio Fiscal invocó la sentencia de 19 de enero de 2017, a lo que responde el TS que en tal sentencia no se pregunta sobre el efecto de la presencia de un tercero en el derecho de uso. Vamos que el TS da lo que le pidas: si pides reducción de pensiones te la da y si lo que se pide es la extinción del derecho de uso, también la da. Parece que la ley lo resiste todo…

Lo cierto y verdadero es que, así como el art. 101 CC sí establece la extinción de la pensión compensatoria por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona, no hay previsión similar que decrete la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, aspecto que reconoce el propio TS. No hay norma que autorice la extinción del derecho de uso y no la hay porque el beneficiario directo del uso son normalmente los hijos, a diferencia de la pensión compensatoria cuyo beneficiario es el cónyuge.

Cosa distinta es que el uso de la vivienda se atribuya al cónyuge más necesitado de protección (art. 96.3 CC), atendidas las circunstancias. En este caso, si el cónyuge rehace su vida, sí podría legalmente extinguirse el derecho de uso, tal y como expresamente reconoce el art. 233-24 del Código Civil catalán. Pero, como sucede en esta sentencia, cuando hay hijos la cosa cambia. Y yo no me centro en la justicia de la medida, sino en su legalidad que es lo que creo que debe primar en un Estado de Derecho.

¿Qué argumentos utiliza el TS?

El TS considera que la introducción de un tercero en la vivienda “cambia el estatus del domicilio familiar”. La libertad del cónyuge titular del derecho de uso de rehacer su vida es respetable “siempre que tal libertad no se utilice en perjuicio de otros, en este caso, el progenitor no custodio”. Una nueva relación de pareja supone la introducción de elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente a la hora de fijar las medidas, sin perder de vista el interés de los hijos que es el que sirvió de título de atribución del uso. Efectivamente, que un tercero entre a residir en la vivienda familiar introduce elementos de valoración distintos. La clave está en determinar si algo que atañe al progenitor custodio puede tener una incidencia en una medida que se fijó en atención a los hijos.

¿Se puede decir que la vivienda ha dejado de ser familiar por el hecho de que entre un tercero a vivir en ella? La vivienda familiar es aquella en la que la familia original convivió y este concepto es, a mi juicio, inmutable porque mira al pasado y éste no se puede modificar. La vivienda deja de ser familiar cuando deja de ser morada del progenitor y los hijos que viven en su compañía (porque se vende y se compra otra, por ejemplo, cuando se destruye). Mientras tanto, lo es, nos guste o no. Es el lugar en el que los menores crecieron y se desarrollaron, donde tienen sus amigos, colegio, su entorno vital. Esto, a mi juicio, no cambia por el hecho de que un tercero entre en la vivienda porque, como dice la sentencia, ha dejado “de servir a los fines del matrimonio” ¿Pero qué matrimonio? Por definición, el matrimonio ha dejado de existir y vivienda familiar es la morada en la que residen el progenitor y los hijos y esto no cambia porque entre un tercero.

También dice el TS que el interés de los hijos no puede desvincularse del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. En esto estoy totalmente de acuerdo y aquí se confirma la idea que he expuesto de que el auténtico motor del art. 96 CC no debe ser la atribución automática del uso de la vivienda a los menores, sólo por ser menores, sino que siempre debe valorarse cuál es el interés más necesitado de protección.

Pero si el argumento que se utiliza es el de que la vivienda deja de ser familiar, ello impide que se pueda valorar el caso concreto y el interés de los hijos, porque al dejar de ser familiar la vivienda automáticamente queda fuera del ámbito del art. 96 CC. Y esto puede llevar a resultados injustos.

Cuando un tercero entra en la vivienda, puede ello suponer que la capacidad económica del cónyuge al que se le atribuyó el uso haya mejorado puesto que hay que pensar que comparte gastos con su nueva pareja y la capacidad económica del cónyuge usuario haya mejorado, lo que tendrá incidencia en la pensión de alimentos, pero no en la extinción del derecho de uso. De hecho, es lo que decretó en este caso la sentencia del Juzgado de 1º instancia nº 3 de Valladolid y dijo el propio TS en la sentencia citada de 19 de noviembre de 2017.

¿Era posible otra solución más ajustada a la ley?

No dudo que es posible que se haya hecho justicia en el caso concreto en el que consta que el tercero no pagaba un céntimo por vivir en el inmueble del progenitor custodio, pero puede ser que en otras situaciones se generen auténticas injusticias cuando el custodio no pueda alojar a los hijos en otra vivienda. Aquí la clave está en que el tercero vive gratis en la casa que puede ser del ex cónyuge de su pareja. Y eso es lo que hay que valorar porque puede producirse un enriquecimiento injustificado de dicho tercero por aprovechamiento indebido de bienes ajenos. Hay un problema patrimonial generado por el tercero en el que los hijos no tienen nada que ver y la acción debe dirigirse frente a aquel.  No era necesario extinguir el derecho de uso, sino prever una compensación económica a favor del ex cónyuge propietario

La doctrina del enriquecimiento sin causa habría sido un soporte más que suficiente para resolver este problema. Cosa distinta es que no siendo parte el tercero en un procedimiento de ejecución de medidas, no pudiera decretarse por lo que la modificación de las pensiones alimenticias habría sido oportuna.

Por ello, tal y como se planteó el procedimiento, a solución ajustada a la ley habría sido la reducción de la pensión de alimentos, cosa que también pidió el demandante.

¿Cuáles son los efectos jurídicos de esta sentencia?

Se extingue el derecho y pone como límite temporal la liquidación de la sociedad de gananciales. No son pocos los casos en los que ya está liquidada, siendo la vivienda propiedad común de ambos progenitores en régimen de comunidad romana o por cuotas. En tal caso procederá la acción de división de la cosa común, de manera que o se adjudica el bien uno de los copropietarios pagando al otro su parte o se vende en pública subasta y se reparten el precio (art. 400 CC).

Si no se ha efectuado la liquidación de gananciales, habrá quien pretenda convertirla en “contenciosa”, lo cual puede prolongarse hasta 10 años, con el consiguiente riesgo de condena en costas… Durante este tiempo la pareja continuará residiendo en el inmueble sin asumir coste alguno.

Si la vivienda era privativa del progenitor no custodio, el cese en el uso hará que la familia tenga urgentemente que buscarse una nueva vivienda y podrá ser desalojada de manera inmediata. Yo creo que, en este escenario, lo más fácil y cómodo es que el progenitor custodio desaloje rápidamente al novio/a… Será una buena prueba de amor no hacerlo. Ambas soluciones son malas. Lo más fácil es que si el progenitor mete en su vivienda a una pareja, lo mínimo es que le aclare que gratis no es y que a quien tiene que compensar es al padre de sus hijos despojado del uso. Pero cuando el sentido común de las personas no opera, resulta que el TS resuelve y lo hace, como en esta sentencia, “matando moscas a cañonazos”, haciendo pagar a los hijos las consecuencias de los actos del progenitor custodio.

De nuevo el magistrado ponente, D. José Antonio Seijas Quintana, como él mismo reconoce, “vuelve a legislar”, y continúa con su cruzada contra el derecho de uso sobre la vivienda familiar. Reveladora fue la sentencia del TS de 19 de enero de 2017 donde se declara extinguido el derecho de uso porque la hija común discapacitada alcanzó la mayoría de edad. Le devolvió al ex marido la vivienda, pero no las responsabilidades de atender a una persona discapacitada.

Defender la extinción automática del derecho de uso por convivencia marital del cónyuge usuario es una medida, a mi juicio, excesiva, carente de apoyo legal y será fuente de conflictos, de importantes ingresos para los despachos de abogados y, sobre todo, para los investigadores privados.

Lo que está claro que es que el art. 96 CC requiere una reforma urgente y desde luego la proyectada reforma de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad no va en la dirección adecuada. Pero eso lo dejo para otro post.

[1]“En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.”

¿Extingue el pago del capital la deuda de los intereses? La problemática del artículo 1.110 del Código Civil

Antes de analizar la dificultad que genera la aplicación literal del art. 1.110 del Código Civil (en adelante, C.C), se considera oportuno reproducir el tenor literal del mismo. Así el indicado precepto previene lo siguiente:

1.- “El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos.

2.- El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores.”

Es conocido que sobre el reproducido precepto existen dos posturas doctrinales [1. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.300.] , i) la primera que, sobre la base de la interpretación literal, ha considerado que el pago del capital produce automáticamente la liberación del deudor con respecto a los intereses o a los plazos anteriores impagados y ii) la segunda y a la vez mayoritaria, que considera que ni los antecedentes de este artículo ni una interpretación sistemática del mismo respaldan la primera interpretación que tiene un efecto tan sorprendente; esto es, que una extinción ex lege o una presunción iure et de iure de extinción de las deudas de los intereses y de los plazos anteriores carece de sentido.

Semejante extinción solo estaría justificada si se entiende que el recibo del acreedor contiene una confesión de condonación o de pago anterior de dichas deudas,  pero ello no es así en un recibo que se limita a saldar la deuda del capital o del último plazo. En tal sentido se pronuncia claramente la STS 3 febrero 1994 (RJ 1994,972) que, frente a la jurisprudencia anterior, rechaza que la entrega de un recibo pueda significar otra cosa que la recepción de la prestación correspondiente al mismo.

Aun partiendo del principio favor debitoris, no cabe pretender que este artículo establezca más que una presunción iuris tantum encaminada a facilitar al deudor la prueba de la extinción de la deuda. Es cierto que lo normal es pagar en último lugar el último plazo y el capital; de ahí el sentido de la presunción iuris tantum del pago o condonación de los intereses o de los pagos anteriores; pero nada más. De lo contrario este artículo presentaría una carta en blanco para el fraude de los acreedores de buena fe desconocedores del precepto.

En la línea de lo expuesto, la STS 17 de mayo de 2.000 indica lo siguiente:

“…además con respecto al artículo 1.110 del Código Civil, hay que decir que establece una presunción que, como dice gran parte de la moderna doctrina, desborda el esquema (por lo demás apriorístico y poco realista) que pretende encuadrar todas las presunciones legales en dos tipos –«iuris et de iure» y «iuris tantum»– y que lo que pretende es una simple interpretación tendente al «favor debitoris

Y en la misma línea, la SAP de Madrid de 30 de Enero de 2.012 dispone que:

“La recepción del capital sin reserva expresa de intereses genera una presunción «iuris tantum» de renuncia, que decae cuando se demuestra que no ha estado en el ánimo del acreedor de modo inequívoco liberar al deudor de la prestación debida”.

En el mismo sentido, la SAP Madrid 27 de febrero de 2.014 que establece lo siguiente:

“Pero es que además la meritada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 6ª, de fecha 12-2-2013, señala que en ningún caso el Código exige que la reserva tenga que hacerse de forma simultánea al pago, por lo que la doctrina entiende que puede hacerse en cualquier manera y momento, con tal de que sea auténtica y se manifieste como tal; en todo caso, anterior o simultánea, si se hace de manera unilateral o incluso en un momento posterior si en el acto interviene el deudor. Por lo cual es inteligible que la reserva o la reclamación se puede hacer (como es el caso) de modo posterior al abono del capital”.

Y de igual modo, las SSAP Sevilla de 12 de febrero de 2.013 y 16 de diciembre de 2.009.

Además, esta eficacia probatoria limitada del art. 1.110 C.C se compagina adecuadamente con un correcto entendimiento de los arts. 1.172 a 1.174 C.C, sobre imputación de pagos.

Resulta evidente que los intereses no podrían extinguirse por el efecto del art. 1.110  C.C, en contra de la voluntad del acreedor, debido a la facultad que le concede el art. 1.173 C.C.

La función del art. 1.173 C.C no es la de permitir al acreedor que evite el efecto del art. 1.110 C.C (aunque puede servir indirectamente para ello) sino la de evitar que la deuda deje de ser productiva.

Antes de continuar con la anticipada reflexión, se considera conveniente reproducir el art. 1.173 C.C., cuyo tenor literal es el siguiente:

“Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”

Considerando que el art. 1.110 C.C contiene una presunción iuris tantum de extinción de las deudas de plazos y de los intereses anteriores, la posible imputación de los pagos al último plazo (según el art. 1172) o al capital (si el acreedor lo acepta, ex art. 1173) no tendría mayor importancia que el establecer una presunción favorable al deudor –que el acreedor podrá destruir con la prueba correspondiente, si no responde a la realidad- sobre la existencia de un pago o de una condonación. En este sentido, la STS 17-5-2000 según la cual el art. 1.110 C.C no pretende más que una simple interpretación tendente al favor debitoris. Ello permitiría además no restringir el ámbito de aplicación del art. 1110 C.C, incluyendo en él todos los supuestos análogos a los descritos en su párrafo 2º (las obligaciones que devenguen deudas periódicas, todo tipo de intereses y no sólo los convencionales (SSTS 4-5-1979, RJ 1979,2257).

Dada la importancia que tiene –como se ha visto- el “juego”  entre el art. 1.110 y el 1.173, se considera oportuno hacer una breve referencia a éste.

El citado precepto [2. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.382-1383] tiene un valor interpretativo y un valor nominativo. Respecto de aquél, se considera oportuno afirmar que cuando no queda clara y expresamente señalado en la declaración del deudor que la prestación ha de imputarse primero al pago del capital, la voluntad del deudor debe entenderse en el sentido de la prioridad absoluta de los intereses frente al capital ya que, en principio, no podrá estimarse otra cosa. De esta postura interpretativa es un fiel reflejo el art. 318 II C.Com., referido a los préstamos mercantiles.

El valor normativo del art. 1173 C.C reside en el establecimiento de un nuevo límite a la libertad de imputación del deudor. Ello quiere decir que cuando la declaración del deudor por la que determine la imputación de pagos de acuerdo con el art. 1172 C.C, se refiera única o prioritariamente a la deuda de capital, dejando subsistente la de intereses, el acreedor podrá rechazarla junto con la prestación correspondiente, produciendo así una situación de impago.

Ahora bien, el acreedor puede renunciar a ese derecho, tanto mediante pacto anterior, como en el momento de pago, o con posterioridad (STS 30-12-1997 RJ 1997,9487).

Habrá que presumir dicha renuncia cuando la imputación prioritaria a la deuda de capital opere mediante el mecanismo del art. 1.172.2 C.C al estar incluida en la propuesta del acreedor. A pesar de su colocación, que podrá inducir a considerar el art. 1.173 C.C únicamente como una excepción de su inmediato predecesor (el art. 1172 C.C), la lógica impone su extensión al art. 1.174 C.C (STS 17-3-1956), tratándose también de una excepción al criterio de mayor onerosidad.

La interpretación que se acaba de dar del art. 1.173 C.C no plantea problema en relación con el art. 1.110 C.C, si se concede a este último el valor de la presunción iuris tantum, que invierte la carga de la prueba del pago a favor del deudor y en contra del acreedor, pero contra la que éste podría utilizar todo tipo de pruebas.

La función del art. 1.173 C.C no es la de permitir al acreedor que evite el efecto del art. 1.110 C.C, sino la de evitar que la deuda deje de ser productiva para el acreedor y, en tal sentido, pueda quedar desnaturalizada por la imputación de la prestación realizada al pago del capital.

Por ello, considerando que el art. 1.110 C.C no contiene más que una presunción iuris tantum de extinción de las deudas de los plazos anteriores y de los intereses, la posible imputación de los pagos al último plazo (ex art. 1172 C.C) o al capital (cuando el acreedor lo acepte) no tendrá mayor importancia que la de establecer una presunción favorable al deudor, que cabe destruir sino responde a la realidad, introduciendo, sin más, una duda sobre la existencia presunta de un pago o de una condonación (ex art. 1.900 C.C).

Para concluir, se considera oportuno poner de manifiesto que la interpretación sistemática [3. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.382-1383] permite confirmar también el rechazo del efecto automáticamente extintivo del art. 1.110 C.C., en relación con los intereses o los plazos anteriores al pago, si se compara con las normas del C.C. que rigen la condonación.

En primer lugar, conviene precisar que en ningún caso cabe ver en la pretendida extinción ex lege de los intereses del art. 1.110, 1º C.C., una aplicación del art. 1.190 del mismo cuerpo legal. Los intereses son accesorios al capital, en tanto en cuanto los futuros serán producto del capital. Por ello, extinguido en capital ya no se pueden producir intereses al haber desaparecido su fuente. Si bien, los que ya fueron devengados antes de la extinción de la deuda de capital no son accesorios en el sentido del art. 1.190 C.C., y, consiguientemente, tienen vida independiente del capital. Luego el art. 1.190 C.C contiene, simplemente una norma de pura lógica y afecta sólo a los intereses futuros.

No cabe argumentar –por su obviedad- que si se perdona lo más importante (el capital), lógico es perdonar lo menos importante (los intereses); primero, porque los intereses devengados pueden ser muy cuantitativos e incluso superar al capital y segundo, porque la interpretación de una voluntad de condonación debe ser muy restrictiva (ex art. 1.289, 1º C.C.).

Pero y para concluir no sólo cabe rechazar el argumento que relaciona el efecto que combato para el art. 1.110 C.C con el art. 1.190 del mismo texto legal, sino que además dicho efecto combativo implicaría, en caso de aceptarse, una vía abierta por el fraude de la norma que somete la condonación a los efectos que rigen las donaciones inoficiosas (ex art. 1.187. 2º C.C).

Vuelve el préstamo irresponsable, pero ahora al consumo

Las graves consecuencias económicas y también políticas de esta crisis no han servido para que el legislador adopte medidas efectivas para evitar lo que constituye una de sus causas más relevantes: el préstamo de alto riesgo y el sobreendeudamiento de los particulares que, a su vez, favorece el aumento de la deuda pública y las consiguientes restricciones al Estado del bienestar. No es que “los bancos sean los malos” es que es la regulación la que es mala. Una regulación que sigue siendo ineficiente y generando incentivos perversos en los operadores del mercado de crédito.

Que no se adopten medidas eficaces para la prevención de crisis financieras es muy grave. La historia nos ha enseñado que guerras y regímenes totalitarios han surgido precisamente tras una potente crisis económica. Y ello parece lógico. Cuando los ciudadanos no tienen “nada en el bolsillo”, no tienen “nada que perder”, los mensajes populistas calan con mayor intensidad. Y esto es lo que nos está pasando aquí. El populismo campa a sus anchas…

Los hechos prueban esta afirmación.  Como ya sucediera en los años previos a la crisis, de nuevo, el Banco de España empieza a alertar, pero se centra ahora en el crédito al consumo, poniendo de relieve el extraordinario crecimiento que está teniendo el crédito al consumo en España. Algo que ya ha denunciado el Banco Central Europeo en un informe donde destaca que “el crédito al consumo está registrando en España tasas de crecimiento de dos dígitos”. De hecho, la Comisión Europea ya está evaluando el impacto de la Directiva de crédito al consumo con el objetivo de valorar futuras reformas en este ámbito. Al igual que sucede con la Directiva de crédito hipotecario, el amplio margen dejado a los Estados miembros está poniendo a prueba su efectividad real. La de préstamos hipotecarios será evaluada antes de marzo de 2019, tal y como se recoge en su artículo 44, antes probablemente de que en España se haya aprobado su transposición….

España es una manifestación de “regulación light” del préstamo responsable, que era uno de los objetivos de la directiva. Lo más grave es que el propio  Banco de España reconozca su impotencia para vetar el crecimiento del crédito. Lo dice, a pesar de que sí puede decretar el aumento de provisiones bancarias. Eso sí, impotencia no hay para rescatar con dinero público a las entidades financieras pésimamente supervisadas.

La posibilidad de aumentar provisiones o la eventual imposición de sanciones administrativas no han sido medidas suficientes para frenar un escandaloso incremento del crédito al consumo que se ha disparado un 40% en apenas tres años y también la morosidad que asciende a un 8,6%.

Como se refleja en el informe del BCE, España es el país de la UE en donde más está creciendo el crédito al consumo. Que el Euribor esté en tasas negativas puede tener algo que ver con este aumento, ya que esta modalidad de préstamo permite a las entidades financieras establecer tipos de interés más altos.  De hecho, en España, el tipo de interés en los contratos de crédito al consumo es un 60% superior al de la UE.

Tenemos más crédito al consumo, más morosidad y los tipos de interés más altos de la UE. Todo ello unido a una disminución importante de la tasa de ahorro de los hogares que es tan sólo de un 4% de su renta disponible.

¿Qué evidencian estos datos?

Que las entidades financieras siguen sin tener incentivos suficientes para conceder préstamos de manera responsable. El primer fallo de regulación es que la Ley de Crédito al consumo(LCC) establece sólo sanciones administrativas para el caso de que se concedan préstamos irresponsables, es decir, concedidos a personas sin suficiente capacidad de reembolso. Los contratos celebrados en estas circunstancias son plenamente válidos y el consumidor estará obligado a cumplirlos. ¿Qué incentivo tiene un consumidor para denunciar un préstamo irresponsable si, de ser estimada su reclamación, ello no tiene efectos en el contrato celebrado con la entidad financiera? En otros ordenamientos el préstamo irresponsable tiene consecuencias contractuales y es oponible por vía de excepción al acreedor cuando reclama el cumplimiento al deudor. El juez podrá privarle de los intereses remuneratorios y moratorios si considera que el deudor no era solvente en el momento de la concesión del préstamo.

Obviamente estos efectos no se producen cuando la insolvencia es consecuencia de circunstancias sobrevenidas del deudor (paro, enfermedad…). Ninguna responsabilidad puede imputarse a la entidad cuando la insolvencia es fruto de la “mala suerte” del deudor. En este caso tenemos la posibilidad de que el deudor se exonere del pasivo en un procedimiento concursal a través del régimen de segunda oportunidad. Lo que está claro -y los hechos lo prueban- que la sanción administrativa del préstamo irresponsable es ineficiente.

Pero para que se pueda diseñar un régimen adecuado de préstamo responsable con efectos contractuales es necesario que el juez pueda valorar los datos que ha manejado la entidad a la hora de concederlo. Y, sobre todo, las entidades financieras deben tener acceso a datos de solvencia fiables. De lo contrario, siempre se escudarán en esa falta de información para exonerarse de responsabilidad trasladándola al consumidor que es el “dueño” de sus datos.

Y en este punto es donde se evidencia el segundo gran fallo de regulación: el deficitario sistema de información crediticia, es decir, aquél que determina el acceso y flujo de datos de solvencia patrimonial y cuyo objetivo es disciplinar el mercado de crédito: evitando que los consumidores se sobreendeuden comprometiendo la solvencia de las entidades financieras fruto de una alta morosidad.

Este tema clave está mal regulado en España.  Por mucho que las entidades tengan obligación de consultar la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE), ésta sólo les informará de operaciones cuyo riesgo acumulado sea superior a 9.000 euros. Por lo tanto, si yo, por ejemplo, sólo tengo una tarjeta de crédito revolving con un límite de 3.000 euros, este dato no lo pueden conocer las entidades a la hora de prestar. Si acuden a los bureaus de crédito privados (Asnef-Equifax o Experian), encontrarán información negativa, es decir, sólo sabrán si el cliente es o no moroso, pero no cuáles son las deudas que tiene asumidas y que todavía no ha incumplido. En España existe mucha información asimétrica en el mercado de crédito por culpa de que las entidades financieras no comparten información positiva (deudas asumidas y todavía no cumplidas), algo que ya he denunciado repetidamente en este blog aquíaquí y aquí. Obligar a las entidades financieras a consultar bases de datos con información incompleta es realmente absurdo.

¿Qué consecuencias tiene la falta de datos de solvencia fiables? Cuando el prestamista no puede distinguir entre buenos y malos pagadores por falta de datos de solvencia fiables, tiene dos opciones:  o aumenta las denegaciones, o concede los préstamos aumentando a todos los solicitantes el coste crediticio, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Está claro que en España está pasando lo segundo: crédito para todos y más caro para todos. Y, sobre todo, mucho más costoso que en el resto de la UE

¿Hemos hecho algo para mejorar esta regulación?

Pues bien, PP-PSOE han vuelto a unirse para bloquear la implantación en España de una regulación de los ficheros positivos, rechazando una enmienda presentada en el Congreso (nº 80) por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos que sí los regulaba en el marco del recientemente aprobado en el Congreso Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDyGDD). La enmienda al art. 20 que se refiere al sistema de información crediticia también ha sido presentada en el Senado por el Grupo Mixto (enmienda nº 1).  Debe presumirse el interés legítimo del responsable del tratamiento no solo para compartir datos negativos, sino también positivos. La regulación aprobada sigue refiriéndose sólo a los negativos. Por lo tanto, más de lo mismo. Hay que obligar a las entidades a compartir datos positivos de solvencia positivos.

Como he dicho, sin datos positivos de solvencia no es posible diseñar un régimen jurídico del préstamo responsable eficiente con efectos contractuales. Se podía haber solucionado el problema ahora, pero no se ha hecho, gracias a la posición contraria de los dos partidos mayoritarios.

Pero no sólo eso, tampoco la regulación de la obligación de evaluar la solvencia está teniendo una respuesta adecuada.  Todavía está en tramitación el Proyecto de la Ley de Crédito Inmobiliario en donde hay que regular esta obligación. Como era de esperar, también se reproducen los mismos fallos que en la LCC: que el incumplimiento sea objeto de sanción administrativa. No obstante, parece que algo puede cambiar ya que el Partido Socialista (nº 98), Podemos (nº 29) y Ciudadanos (nº 186) han presentado enmiendas en el Congreso previendo los efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Esperemos que este necesario cambio se apruebe, pero sin un efectivo sistema de información crediticia que permita que las entidades compartan datos positivos, tal régimen contractual no será tampoco muy efectivo por la dificultad de verificar el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, dada la ausencia de flujo de datos fiables. El consumidor no puede monopolizar sus datos de solvencia favoreciendo la información asimétrica en el mercado de crédito. La estabilidad del sistema financiero está en juego y ello abrirá la puerta a nuevas crisis financieras, con las consiguientes consecuencias políticas.

La regulación de la evaluación de la solvencia debe ser la misma tanto en el préstamo al consumo como en el hipotecario. Sólo Ciudadanos ha planteado una enmienda (nº 186)  en tal sentido que, vistos los antecedentes, lo más probable es que sea rechazada por los demás grupos parlamentarios.

Conviene que esto se sepa, porque de la próxima crisis no serán culpables los perversos banqueros, sino, de nuevo, una regulación mala y también perversa. Que no digan que no hemos avisado…

 

Sobre la posibilidad de que una persona con plena capacidad pueda autolimitarse sus facultades de decisión

En el Código Civil catalán existe una figura jurídica que no está permitida en el actual Código Civil español ni tampoco se prevé en el anteproyecto de ley de reforma en materia de discapacidad. Es la llamada “asistencia”, regulada en los artículos 226-1 a 226-7 del citado texto de Cataluña.

Consiste básicamente y en términos sencillos en lo que les explico a continuación. El que puede constituirla es una persona que tiene capacidades físicas y psicológicas perfectamente aceptables, pero siente que se han debilitado, de alguna manera (por edad avanzada, enfermedad, etc). Y voluntariamente quiere limitar sus facultades de administración y disposición de modo que ya no pueda ejercerlas en solitario, sino con el concurso de uno o varios asistentes, los que esa persona decida.

Es por tanto una institución diferente a la tutela o curatela: se trata de personas que no necesitarían propiamente instituciones de protección, pero, por decirlo así “no se fían” de sí mismos, porque puedan tener despistes o firmar algo que no les convenga, pero tampoco quieren que otros decidan por ellos sin más. Así, para las actuaciones jurídicas que incluyan la intervención del asistente nombrado, deberá consentir y firmar no solo el asistente sino el asistido. Los dos.

El caso típico es una madre o padre capaces pero ya mayores que quieren apoyarse en sus hijos para administrar y disponer, pero seguir controlando sus patrimonio. De hecho, una preocupación recurrente entre los hijos de personas mayores, que tienen un deseo de proteger a sus padres y cuidarles en todos los sentidos, es que en algún momento firmen algún contrato civil, producto bancario, de seguros o de lo que sea, que no les convenga, presionados de algún modo por quien se lo ofrece. Y querrían tener la posibilidad de filtrar esos contratos por medio de la necesidad de su propio consentimiento y firma.

Lo cierto es que como cuenta el notario Ángel Serrano de Nicolás en el último número de la revista La Notaría, la institución, en la práctica, ha sido “un absoluto fracaso”, por su falta de utilización. Una de las causas es la forma de constituirla, ya que el CCCat exige que sea el juez el que lo haga. Es muy engorroso el decidirse a entrar en el juzgado para esto. Por mucho que sea un procedimiento de jurisdicción voluntaria, tiene costes económicos y de tiempo que en la mayoría de los casos van a ser muy superiores a los beneficios que pueda reportar la institución. Meterse en el juzgado sin necesidad y estando bien de capacidad es algo que comprensiblemente da mucha pereza.

Adicionalmente, hay otra figura cercana a esta de la asistencia y que ha tenido un éxito muy notable: los poderes preventivos, de los que he hablado en este otro post. Es muy fácil y barato autorizar a otra u otras personas (generalmente un hijo, un cónyuge o un padre) para que aun en caso de carecer de capacidades físicas o psíquicas pueda gestionar todo o parte de nuestros intereses, en la forma además que más nos interese. Basta con otorgar un poder notarial concediendo las facultades –pocas o muchas-  que se tenga por conveniente.

Hay una diferencia no obstante entre ambas figuras, y es que mientras que en los poderes preventivos, si el poderdante tiene capacidad, podrá hacer uso total de todas sus facultades y derechos (y por tanto el riesgo que quiere evitarse con la asistencia sigue existiendo), en la figura de la asistencia precisamente de lo que se trata es de que, estando con capacidades, el asistido se autolimite de modo que no pueda actuar ya en derecho por sí mismo, sino con el consentimiento de otra persona, y sea así precisamente por la voluntad del primero.

Una figura muy parecida a la asistencia y que sí tiene interés y se da en la práctica es la prevista en la Ley 13/2011 de 27 de mayo, de regulación del juego, en la que se prevé que una persona solicite voluntariamente que le sea prohibido el acceso al juego (art. 6.2.b).

Y una modalidad podríamos decir atípica  de esta autolimitación de facultades es la que yo propuse en un post hace tiempo, relacionado con los productos financieros complejos que nos suelen ofertar las entidades bancarias: un  registro de autolimitación del riesgo financiero, por medio del cual los bancos no podrían ni siquiera ofrecer productos que tuvieran una complejidad excesiva. Es decir, se autolimita el consumidor la información que quiere recibir del banco, en beneficio propio.

Como hemos dicho antes, el anteproyecto de reforma en materia de discapacidad no contempla la figura de la asistencia. Podría pensarse en su incorporación, aunque en mi opinión debería tener una configuración diferente a la del CCCcat, para posibilitar que se acabe usando en la práctica. Se trataría de encuadrarlo como una modalidad más del poder preventivo:

El  poderdante nombraría sus apoderados y fijaría las facultades que quiere delegar, como en todos los poderes, pero establecería que, mientras conserve la capacidad mental, ya no pueda actuar solo en lo que se refiere a las facultades delegadas, sino con el propio apoderado. En vez de una voluntad, se necesitaría más de una para otorgar los negocios objeto del poder, la del propio poderdante y la del apoderado, que actuaría como asistente.

El problema de la publicidad de este tipo de decisiones, para que surta efectos frente a terceros, queda solucionado porque estos poderes han de inscribirse en el Registro Civil. Se facilita mucho su constitución porque se evita la siempre engorrosa visita al juzgado, y se reducen mucho los gastos. Aparte de la facilidad de acudir a cualquier notaría para firmar este documento. Finalmente, siendo como es un poder, el que lo concede podría en cualquier momento, si así lo quisiera y conservara suficiente capacidad, revocarlo y recuperar el pleno ejercicio de sus facultades de administración y disposición, que estaban compartidas hasta ese momento.

Los poderes preventivos ante notario, regulación actual y en el anteproyecto de reforma de la discapacidad

Otorgar un poder es verificar una delegación de confianza en el apoderado, puesto que se le faculta para ejecutar determinadas acciones las cuales vincularán jurídicamente al que dio ese poder.  El que otorgó el poder no podrá luego alegar frente a terceros que el apoderado ha hecho algo con lo que no está de acuerdo.  No haberle dado esa confianza.

El contenido del poder puede ser variadísimo, porque es el que lo otorga el que lo determina a su voluntad: para vender, comprar, administrar, aceptar una herencia, constituir una sociedad mercantil, avalar un préstamo, etc. Y puede ser también un poder general, que contiene todas las facultades de contenido patrimonial que pueden ser objeto de delegación (en el argot, se le suele llamar poder de ruina, no porque el apoderado vaya a provocar ese desastre sino porque es una forma muy sencilla de visualizar en pocas palabras qué tipo de documento es).

Sean cuales sean esos poderes, se extinguen y quedan sin efecto con la muerte del poderdante, y también con su incapacitación mental, dado que si el poderdante no está en su sano juicio, ya no está en condiciones de revocar el poder, si así lo quisiera (art. 1732 CC).

No obstante, cabe la posibilidad de que el poderdante establezca expresamente que el poder siga vigente incluso en el caso de que caiga en incapacidad mental, es decir, que aunque deje de existir voluntad consciente en el concedente el apoderamiento siga vigente. Aún más, puede incluso establecerse que el poder solamente tenga eficacia si el poderdante cae en incapacidad mental, pero que no pueda utilizarse si se encuentra en perfecto uso de sus facultades intelectuales. Todo ello lo permite el último párrafo de ese artículo 1732 CC. Son los llamados poderes preventivos.

Es un dato conocido que la inmensa mayoría de las personas que deberían estar sujetas a un régimen legal de tutela, por carecer de la capacidad mental suficiente, no lo están ni lo estarán nunca. Por ello, la posibilidad de delegar en personas de confianza –hijos, cónyuge, hermanos- para el caso de incapacidad se ofrece como un instrumento extremadamente valioso: cuando mayor es la indefensión del poderdante, hay una persona con los instrumentos jurídicos suficientes para cuidar de ella y velar por sus intereses; pero, por la misma razón, será imprescindible reflexionar adecuadamente a quién se concede esta delegación, puesto que el poderdante no podrá controlar su ejercicio. Así, si se trata de hijos, una buena fórmula es apoderar a todos ellos para que actúen conjuntamente, o al menos dos o tres a la vez.

Se ha conocido recientemente un anteproyecto de ley por la que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad,  de la cual ya nos hemos ocupado en el blog en este post del día 9 de octubre. En ese anteproyecto se prevé la regulación de los poderes preventivos en los artículos 254 a 260, que tendrían una nueva redacción respecto su texto actual, que trata de otra cosa.

El art. 255 regula el supuesto de que solamente se quiera otorgar poder para el caso de falta suficiente de capacidad en los siguientes términos: “El poderdante podrá otorgar poder solo para el supuesto de que en el futuro se vea necesitado de apoyo en el ejercicio de su capacidad. En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.”

 Se observa que el asunto fundamental en estos poderes es cuándo entran en vigor, porque no lo hacen desde su otorgamiento dado que el poderdante no lo quiere así. Para evitar dudas, lo más recomendable es que el poderdante, con el asesoramiento del notario, exprese de la manera más clara y concreta posible de qué manera se debe acreditar esa entrada en vigor.

En los poderes preventivos de este tipo que yo autorizo aconsejo que se indique por parte del poderdante el grado de discapacidad concreto que activaría el poder. Yo suelo sugerir que sea el del igual o superior al 33%, porque es ese porcentaje mínimo que la ley 41/2003  de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad establece para ser beneficiario de un patrimonio protegido (art. 2). Y para acreditar el porcentaje de discapacidad, se establece en el poder que el apoderado deberá exhibir un certificado médico en tal sentido, con una antigüedad máxima de seis meses. De este sencillo modo se objetiva la acreditación de la vigencia del poder en el momento de ejercer sus facultades el nombrado.

Otras características de la regulación proyectada son que estos poderes, a diferencia de la regla general en el ámbito civil, no admiten sustitución o subapoderamiento a menos que sean expresos (259). Que el cese de la convivencia conyugal o de unión de hecho no siempre conlleva la extinción del poder (258). Que tienen que constar siempre en escritura pública notarial (258). Y que el poderdante puede determinar formas específicas de extinción del poder (256), lo que en realidad es algo que se puede hacer siempre, puesto que el poder, cualquier tipo de poder, tiene la extensión y límites que diga el que lo concede.