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Continúa el culebrón: las cláusulas suelo son válidas o réquiem por la transparencia material

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La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 vuelve las cosas a su cauce en materia de cláusulas suelo. Ha sido ya comentada por Miguel Benavides en este post, que se centra en los aspectos procesales. Probablemente en otro artículo que publicaré en El Notario del Siglo XXI me centraré en los aspectos notariales.

Pero en este post quisiera centrarme en el aspecto político-jurídico. Ya hemos tenido oportunidad de criticar suficientemente la sentencia de 9 de mayo de 2013 (se pueden buscar fácilmente las publicaciones en este blog). Baste repetir, una vez más (ver concretamente aquí), que esta resolución crea, sobre las obligaciones formales de transparencia de las entidades, un nuevo control de transparencia o claridad y decreta la nulidad de un cláusula en virtud de una falta “comprensibilidad real”. En efecto, el Tribunal Supremo decreta la nulidad del redactado de las cláusulas suelo de ciertas entidades en el ejercicio de una acción de cesación. La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula en el modelo general o minuta que usa la entidad como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta, porque trata de determinar si es clara para el lector medio. El error que, en mi opinión, comete el Supremo está en que, por estricta lógica, en una acción de cesación no se puede entrar a declarar si ha existido comprensibilidad “real” del prestatario en un caso concreto, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula (véase el parágrafo 238 de la sentencia).

En realidad, aventuro, lo que quería el TS era, por un lado, evitar el problema de la imposibilidad legal de declarar abusiva una cláusula que afecta al objeto principal del contrato y, por otro, elevar el nivel de transparencia exigido por las legislación sectorial, particularmente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 que exigía oferta vinculante, cláusula separada y advertencia expresa del notario (hoy sustituida por otra de 2011, más completa), concluyendo que las cláusulas enjuiciadas, a pesar de haberse cumplido esas formalidades, no eran transparentes porque: “i) faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; ii) se insertaba conjuntamente con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; iii) no existía simulación de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; iv) no había información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas”.

Lo malo para esta doctrina es que parece imposible entender aplicables los puntos iii) y iv) en una acción de cesación, porque una minuta general de un documento legal no es susceptible de tener en cuenta “escenarios” hipotéticos para todo tipo de situaciones y porque la información previa, como su propio nombre indica, es previa a cualquier minuta.

Sobre los puntos i) y ii), es decir, la referencia a la información y a la inserción, lo mejor es transcribir una de las cláusulas contempladas en esta sentencia, la del BBVA:

 “3. bis. 3. Limites a la variación del tipo de interés.

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual”.

Figuraba en negrita los tipos y en cláusula separada, como exigía la mencionada Orden de 1994. El tipo inicial era del 6,35 %), lo que es un dato importante.

Pues bien, el TS estableció que esa cláusula no permite esa comprensibilidad real en general, y además con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia haya empleado).

Todo ello, por supuesto, generó un torrente de impugnaciones y sentencias anuladoras por los tribunales inferiores y una extensión del concepto a otras áreas, como comenta aquí Juan Pérez Hereza. En definitiva, la cláusula es nula con independencia de las circunstancias.

En cambio en la sentencia de 9 de marzo de 2017 nos encontramos con el ejercicio de una acción de individual en la que, en cambio, “el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué́ atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionado” y así se tiene en cuenta en la sentencia otros medios, como el hecho de que la cláusula fue negociada, existiendo correos que lo prueban, y la declaración de la notario sobre la información que prestó (sin que debamos entrar aquí en la cuestión de si el notario puede declarar como testigo algo distinto de lo que cubre la fe pública del documento).

En el caso examinado, la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que “no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, «sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los limites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla”.

Pues bien, la cláusula contemplada en esta sentencia era la siguiente:

“TERCERA BIS. Dos- LÍMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

“El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinario de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores no podrá ser, en ningún caso superior al 8,00 por ciento nominal anual, ni inferior al 3,00 por ciento nominal anual”.

Llegados aquí, podemos hacer un simple ejercicio de comparación y comprobar qué diferencias pudiera haber en las cláusulas de ambas sentencias para ver si, “atendiendo exclusivamente al documento”, tal y como dice la sentencia, “estaban enmascaradas” en un caso sí y en otro no. Es fácil hacerlo, están resaltadas en naranja.

Pues bien, si se mira desapasionadamente, no parece que haya demasiada diferencia entre una y otra redacción (en otras contempladas en la sentencia algo más): la única es que en una se añade la expresión “de acuerdo con lo establecido en los párrafos anteriores” y que en la otra es más alto el límite superior y pero más bajo el inferior. En ambas estaba en negrita y en cláusula separada como exigía la orden de 1994 varias veces mencionada. O sea, que son casi idénticas, vamos.

¿Qué conclusión hemos de deducir de este hecho? La mía es la siguiente: esto representa un cambio del criterio de fondo y una importante rectificación porque, aunque es cierto que en este caso se ejerce una acción individual de nulidad –que permite examinar las circunstancias del caso- y no de cesación como la de 2013 –que no- es obvio que una cláusula, esencialmente coincidente en ambas resoluciones no podría, por una cuestión de lógica elemental, producir la nulidad en la acción abstracta de cesación y la validez en la individual, porque si la cláusula no es en general transparente las circunstancias concretas no podrán nunca mejorar la situación, del mismo modo que una venta por incapacitado es nula y el examen del contrato concreto no la va a hacer válida.

¿A qué se debe este cambio? Aunque esto es, obviamente, un juicio de intenciones, desde mi punto de vista esta sentencia es la rectificación por la rectificación del TJUE. La sentencia del TS de 2013 tenía una componente sancionatoria general del funcionamiento de los bancos y probablemente buscaba zanjar la cuestión sin tener que examinar cada caso en una avalancha de impugnaciones. Pero para moderar sus efectos (evitar el famoso “trastorno económico”) y actuando más como poder legislativo que como poder judicial, introducía una “retroactividad limitada” a la fecha de la sentencia que, con toda lógica, anuló el TJUE. Y parece que siendo inevitable la avalancha de impugnaciones a consecuencia de la supresión de la limitación, se ha decidido volver al sitio de donde nunca se debió salir: examinar caso por caso si se cumplió por la entidad los deberes de trasparencia y si el notario cumplió con su obligación de lectura y explicación facilitando así la “comprensibilidad real”.

¿Qué consecuencias tendrá esto?

Mirando al futuro, el concepto de “trasparencia material” probablemente se sitúe en sus justos términos o desaparezca: obviamente no es suficiente cumplir con ciertas formalidades como firmar una oferta o recibir cierta información por correo. La entidad ha de asegurarse de que el cliente realmente comprende lo que va a firmar y ha de demostrarlo, pero es difícil que este concepto pueda ir mucho más allá de lo que la ley, bastante completa al efecto, les exige en relación a la transparencia “formal”, al menos en el contexto de una acción de cesación. Ello no quiere decir que si efectivamente el cliente no se enteró, fue engañado o han cambiado sustancialmente las circunstancias, el contrato no pueda anularse o modificarse, pero habrá que analizar caso por caso –como por otro lado exige la lógica- y acudir a los tradicionales instrumentos de anulación por vicio del consentimiento –error, dolo, violencia e intimidación) o incluso la cláusula rebus sic stantibus (quizá indebidamente olvidada aquí).

Por otro lado, y mirando al pasado, sería preciso extraer una conclusión ética. Hace poco alguien que había comprado un piso sin hipoteca pero había pagado parte del precio cancelando directamente la hipoteca del vendedor me preguntaba si podría demandar si hubiera cláusula suelo en esa hipoteca en la que ni siquiera se había subrogado. Es decir, se excita la avaricia. Del otro lado, bancos que ante la sentencia de 2013 voluntariamente devolvieron cantidades y quitaron cláusulas suelo se encuentran en peor situación de que los que de manera rebelde se negaron a ello, porque estos aun pueden tener éxito. Y gente que tenía derecho a la nulidad total porque no se le advirtió de la existencia de la cláusula sólo ha podido recuperar lo indebido desde 9 de mayo de 2013, si la sentencia es firme.

La conclusión es que la creatividad como excusa para obtener justicia material puede llevarnos a un remedio peor que la enfermedad. El abuso bancario –que sin lugar a dudas ha existido y existe- no se puede solventar de una manera ejemplarizante, sino examinando cada caso, porque si no pagarán justos por pecadores y cobrarán pecadores por justos.

Es decir, estamos ante un culebrón que ha generado por el camino daños de difícil reparación a muy diversos individuos. Aunque el peor daño es el producido a la seguridad jurídica y a la justicia.

Abusividad de la cláusula de imputación de gastos

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La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, resuelve, en el Fundamento de derecho QUINTO, el recurso de Casación interpuesto por BBVA, SA. En su séptimo motivo, apartado g) declara la nulidad por abusiva de la cláusula que impone al prestatario consumidor todos los costes derivados del contrato de préstamo hipotecario.

Ante lo amplio de este tipo de cláusulas –como ocurre también en la que es objeto de la Sentencia- el Tribunal Supremo realiza una valoración pormenorizada de aquellos gastos que habitualmente incluye, no sin antes hacer una llamada de atención respecto de la extensión de la misma.

Personalmente, y en relación a la extensión de este tipo de cláusulas, considero importante valorar si la diversidad de los conceptos que entraña la cláusula de gastos no debería incidir, además, y de forma previa a su declaración de abusividad, en una nulidad por falta de transparencia o, incluso, en el hecho de que ni siquiera -en determinados supuestos- cumpla con los requisitos de incorporación que establecen los artículos 5 y 7 de la LCGC.

De la mera lectura de este tipo de cláusulas podríamos considerar que nos hallamos ante un texto claro y comprensible, pero cuando valoramos todas las opciones que contempla y los diferentes tipos de gastos que impone al consumidor, nos encontramos que en muchas ocasiones el texto adolece de esa claridad necesaria para superar el control de incorporación, pero, lo que sí es obvio, es que el consumidor, aun comprendiendo el contenido literal, difícilmente podrá conocer las consecuencias  jurídicas y económicas que dicha condición general le va a deparar.

La Sentencia de 23 de diciembre de 2015, fundamenta su decisión, principalmente, en el artículo 89.3 del TRLGUC llegando a considerar el contrato de financiación como una fase más del contrato de compraventa, lo que motiva que incluya y recoja, literalmente, el contenido de los apartados del referido artículo que considera vulnerados, incluyendo las letras a) y c) del apartado 3.3º del artículo.

Para la valoración de la abusividad de esta cláusula, es necesario –debido a su ya comentada extensión – que diferenciemos los tipos de gasto que pueden entenderse recogidos:

En primer lugar, la Sentencia hace referencia a los gastos notariales y registrales de las escrituras de préstamos hipotecarios.

A este respecto, dispone que sus aranceles atribuyen la obligación de pago a aquella parte que solicita el servicio o a cuyo favor se inscriba, obviamente también a aquel que solicite una certificación. Se refiere al Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios (norma 6ª del Anexo II) y al Real Decreto 1427/1989, de 17 de Noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la propiedad (norma 8ª del Anexo II).

En definitiva, la parte interesada en el otorgamiento notarial y en la inscripción de su derecho es –a entender del Tribunal Supremo- el prestamista que, de esta forma, obtiene un titulo ejecutivo, constituye la garantía real y se asegura la posibilidad de una ejecución especial.

Por lo expuesto, considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio articulo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.

En segundo lugar, la Sentencia se refiere a los tributos que gravan el préstamo hipotecario.

Si bien el artículo 8 letra d) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone los sujetos pasivos del impuesto en el supuesto de constitución de cualquier tipo de préstamo, será el prestatario, y que según art. 15.1 en la constitución de fianzas y derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo; la resolución no olvida el contenido art. 27.1 que establece la sujeción al impuesto de los documentos notariales, en los que –según dispone el art. 28- el sujeto pasivo del impuesto será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Abundando en este tema, el principal escollo a la hora de atribuir el IAJD al prestamista lo encontramos en el artículo 68 del Reglamento de ITP y AJD al disponer que el sujeto pasivo del impuesto, cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía, se considerará adquirente al prestatario”. Resulta ser un apartado cuanto menos controvertido ante una más que posible vulneración de los artículos 14 y 31.1 de la Constitución, junto con el artículo 29 de la Ley del impuesto:

El equipar al prestatario con el adquirente –con el exclusivo fin de atribuirle el pago del impuesto- no tiene una justificación jurídica, ni siquiera material. El adquirente del derecho no es aquél al que se le concede el préstamo, ya que éste lo que realmente adquiere son obligaciones, sino aquél a cuyo favor se escritura y se inscribe la garantía que, además, contempla el valor de la garantía hipotecaria -valor total que podrá realizar o ejecutar- y no el valor del capital prestado.

En este sentido es esclarecedora la reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional cuando resuelve la inaplicación del artículo 68 respecto de hipotecas unilaterales donde el préstamo ya ha sido formalizado con anterioridad, indicando que en este supuesto es claro que la constitución del derecho de garantía recae sobre el prestamista. Pues bien, la situación objeto de debate no es otra que la imposición del gravamen a una u otra parte en una situación idéntica cual es la constitución de la garantía, por lo que sea hipoteca unilateral o bilateral, la conclusión no debe revestir diferencia alguna, debiéndose estimar por nuestros tribunales que el sujeto pasivo de la constitución del derecho real de garantía deberá ser el prestamista.

En conclusión, el hecho inscribible es la hipoteca, no el préstamo, lo que implica que el adquirente no pueda ser otro que el prestamista pues lo que obtiene es un derecho real de garantía y es, en definitiva, quien exige la constitución mediante escritura notarial y su inscripción pudiéndose así beneficiar de las prerrogativas que le conceden las normas procesales en una eventual ejecución.

En definitiva, el Tribunal Supremo, resuelve que la declaración de nulidad recurrida es ajustada a derecho, disponiendo que la cláusula contraviene no solo normas imperativas, sino también el art. 89.3 c) TRLGCU, al entender que el prestamista no puede quedar al margen de los tributos y, citando expresamente el impuesto de actos jurídicos documentados, por considerar que aquel será sujeto pasivo respecto de la constitución y, de forma mucho más clara, siempre que se soliciten copias, actas y testimonios.

En tercer lugar, se refiere la Sentencia a aquellos gastos derivados de la contratación del seguro de daños que, al tratarse de una obligación legal, recogida en la Ley del Mercado Hipotecario, no considera abusiva por cuanto es el prestatario quien tiene la obligación de conservar el bien hipotecado.

En cuarto lugar, la Sentencia entra en el estudio de los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista.

Pese a advertir nuestro Alto Tribunal que las normas que regulan las costas en los procedimientos son normas procesales de orden público, lo que ya per se implicaría su nulidad, también dispone que la imputación injustificada de esos gastos al consumidor provoca un desequilibrio entre las partes que conllevaría a la misma conclusión.

En el mismo sentido se pronuncia respecto de los honorarios de abogado y aranceles de procurador contratados por el prestamista, incluso cuando su intervención no es preceptiva, ratificando la nulidad de la cláusula de conformidad con los artículo 86 del TRLCY y 8 de la LCGC, pues no solo considera que se genera una falta de reciprocidad entre derechos y obligaciones de las partes, sino que por su amplitud y poca concreción en los conceptos que pueden quedar incluidos, la cláusula hace imposible que el consumidor pueda valorar sus consecuencias en el momento de la firma.

Como he indicado al principio, este tipo de cláusulas incluyen gran diversidad de gastos lo que provoca que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015, no haya incluido todas las opciones y posibilidades, sino únicamente las recogidas en la cláusula objeto del procedimiento, aunque estableciendo de forma clara, para los demás supuestos, los criterios o requisitos para que la imputación de determinados gastos pudiera superar el control de abusividad.

Finalmente, indicar que tampoco ha resuelto la sentencia los efectos que de la declaración de nulidad pueden derivarse, al no haber sido tampoco objeto de recurso. Concretamente, la posibilidad de solicitar la restitución al consumidor de aquellas cantidades abonadas en exceso que, en su día, debería haber asumido el prestamista.

Otras Sentencias posteriores se han pronunciado sobre la misma cláusula y, en ocasiones, incluyendo nuevos conceptos o tipos de gasto. Todas ellas han resuelto acatando la Sentencia del Tribunal Supremo y aplicando sus criterios. También, en la mayoría de ellas resolviendo sobre los posibles efectos de la declaración de nulidad, pero es en este apartado, la restitución de cantidades, donde no es llana la jurisprudencia de nuestras Audiencias y donde, en definitiva, se suscitarán los principales problemas procesales: Caducidad, concepto y tipo de gasto, reparto equitativo o restitución total, tributos…

Sobre los pronunciamientos de las Audiencias, destacaremos aquellos que, bien por los que afectan a otros gastos, bien por aquellos relacionados con los efectos de la declaración de nulidad, suscitan mayor interés:

La Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 31 de marzo de 2016, tras declarar la nulidad parcial de la cláusula, distingue entre expulsión de la condición declarada nula, de la inmediata retribución al prestatario de los gastos que se reclaman, desestimando la reclamación de cantidades por falta de prueba, inexistentes razonamientos y por el tiempo transcurrido desde la constitución del préstamo.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Logroño en su sentencia de fecha 16 de junio de 2016 incluye en sus pronunciamientos la comisión establecida por posiciones deudoras, sobre la que entiende que adolece de falta de transparencia ya que no permite que el consumidor valore el alcance económico y falta de equilibrio. En cuanto a los efectos y pese a tener la cláusula por no puesta, no declara tampoco consecuencia económica alguna ante la inexistente prueba de pago por parte del prestatario.

Por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15) de fecha 17 de octubre de 2016, realiza un estudio muy pormenorizado de los tipos de gasto incluidos en este tipo de cláusulas, aunque no entra tampoco en los efectos restitutorios de la declaración de nulidad.

Esta resolución, contempla -ampliando los conceptos que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo- gastos preparatorios (Tasación inmueble y verificación situación registral) o servicios complementarios y los gastos de tramitación de las escrituras (gestoría) y, finalmente hace una expresa mención a los gastos derivados de las tercerías.

En conclusión, el problema actual sobre la cláusula de imputación de gastos queda delimitado en dos cuestiones fundamentales sobre las que el Tribunal Supremo no se ha definido: Los efectos económicos de la declaración de nulidad, ya que, de momento, solo la jurisprudencia menor se ha atrevido a detallar cantidades o porcentajes de los gastos que debieron ser asumidos por los prestamistas (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers de 21 de diciembre de 2016, que condena a la entidad al reintegro de los gastos de notario, registro e impuesto de actos jurídicos documentados, junto con los correspondientes intereses legales); y la posible caducidad de la acción en reclamación de aquellas cantidades que, correspondiendo el pago al prestamista, en su día fueron abonadas por el prestatario.

Desatascando herencias conflictivas: nombramiento de contador partidor ante notario

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Es muy posible que usted, estimado lector, se haya encontrado en la situación, o haya tenido noticias, de la existencia de una herencia cuyo reparto no se puede efectuar entre los herederos, porque no se ponen de acuerdo. Y puede que incluso esa imposibilidad se produzca porque estén todos los interesados de acuerdo, menos uno, el cual se niega a firmar el documento de partición, provocando un bloqueo efectivo.

La partición de herencia no es democrática, es decir, no se rige por el principio de mayorías, como sí lo hacen otras instituciones como las juntas de propietarios o las juntas generales de sociedad. Todos los herederos, sin excepción, deben prestar su consentimiento porque el reparto hereditario está bajo la regla de la unanimidad (estamos hablando del caso general, hay supuestos concretos que habría que matizar). Si uno o varios de ellos se niegan a consentir, tengan o no una causa razonable para ello, entonces tenemos un problema.

El Código Civil ofrecía en su artículo 1057.2 una posible salida para ciertos casos: acudir al juez para que éste nombrara un contador partidor, llamado dativo, el cual, quieran o no los herederos, y sin necesidad de su consentimiento, haría manu militari el reparto entre todos ellos. Pues bien, la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, modificó el texto de ese artículo, el cual ahora dice: “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

 Por tanto, ahora se puede acudir tanto al juzgado, en concreto a los secretarios judiciales (actuales letrados de la administración de Justicia), como a los notarios.  Esta doble posibilidad me parece muy positiva. Y es que cuando a veces se plantean reformas para sacar de los juzgados expedientes que no son propiamente jurisdiccionales, es inevitable que alguien se queje diciendo eso tan manido de que significa crear una justicia para ricos y otra para pobres. Por eso lo mejor es ofrecer la opción de que se elija libremente por parte de los interesados. Será interesante comprobar, pasado el tiempo, qué porcentaje acude a juzgados y cuál a las notarías.

Desde el punto de vista notarial, el expediente es un acta. Personas que representen igual o más del cincuenta por ciento de la herencia pueden solicitar del notario competente según el artículo 66.2 de la Ley del Notariado, que inicie los trámites para nombrar ese contador partidor. Si por ejemplo son herederos tres hermanos por partes iguales, pueden pedirlo dos de ellos. Si son dos, y hay un usufructo del padre o madre viudo, podrían pedirlo éste y uno de los hijos, puesto que también superan ese porcentaje, etc. La solicitud de inicio del expediente implica necesariamente que los requirentes han aceptado la herencia.

No puede pedir este nombramiento, sin embargo, el que tenga derechos por menos del cincuenta por ciento. Para todos los casos en los que los que quieran nombrar al contador partidor estén en minoría, solamente queda el largo, caro y proceloso camino de instar un juicio de testamentaría. Sería deseable que en una futura reforma los minoritarios también pudieran acudir al expediente, quizá con más precauciones legales para impedir que una minoría de la herencia imponga el expediente a la mayoría sin necesidad real de ello, pero evitando al mismo tiempo abocarles al juzgado para hacer efectivo su derecho a recibir la parte correspondiente de la herencia, sea mucha o poca.

Una vez iniciado el expediente, se cita a todos los demás interesados. La razón de esta citación o notificación no es recabar su consentimiento para que el expediente continúe puesto que no depende de ellos su viabilidad sino del cumplimiento de los requisitos fijados en el Código Civil; es para que se den por enterados y, si lo desean, realicen manifestaciones congruentes con el mismo. Obviamente, si de esas declaraciones resulta una aportación de datos que indiquen que en realidad no se cumplen los requisitos legales –por ejemplo, que uno de los promotores haya renunciado previamente, o que habiéndose alegado la inexistencia de testamento, se acredite que se otorgó uno- entonces habrá de cerrarse el expediente. Pero el mero malestar por el inicio, o alegaciones sobre cualquier otra cuestión aunque sea de la misma herencia, son indiferentes a este respecto.

Tras la citación, el notario solicita el nombramiento de contador partidor dativo al Colegio Notarial, al que corresponda por orden según un listado confeccionado de acuerdo al artículo 50 de la Ley del Notariado. Una vez que acepte, deberá formalizar el inventario de todos los bienes, derechos y deudas del fallecido, valorar todo ello, y adjudicar a cada interesado lo que le corresponda, según el título hereditario. Como tantas veces, dependerá de la pericia e interés de la persona nombrada – y también de la ayuda que puedan prestar los propios interesados- el que todo ello se verifique mejor o peor. En todo caso, el trabajo deberá estar finalizado en el plazo de un año desde la aceptación, por aplicación analógica de lo que para los albaceas establece el artículo 904 del Código Civil.

Sería importante que se estableciera un sistema claro de conocer cuáles serían los honorarios concretos del contador partidor para una herencia determinada. Un dato relevante a la hora de decidirse por acudir a este procedimiento es, lógicamente, cuánto va a costar, y eso no es fácil conocerlo de manera anticipada. Lo mejor sería que se pudiera consultar previamente, y obtener una cifra cerrada y definitiva en ese momento.

Una vez finalizada la partición, caben dos posibilidades: o todos los interesados la aceptan como buena, o bien el notario tiene que aprobarla. Esta aprobación, en mi opinión, no supone una revisión a fondo y completa de lo actuado, sino un control de que el cuaderno particional tiene todos los requisitos legales y formales, que los interesados han tenido oportunidad de examinarlo, de que en caso de haya menores o incapaces, se han respetado las normas imperativas, de que el contador partidor no se ha excedido en sus –por otra parte muy amplias- funciones, o de que no hay nada extravagante o claramente inadecuado en la valoración o en la adjudicación (por ejemplo, que se considere de igual valor un piso en Madrid que una plaza de garaje en un pueblo pequeño, o situaciones similares). Pero no ha de entrar al detalle concreto de estas valoraciones.

 

Maternidad subrogada o contrato de gestación por sustitución.

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1.En el último Congreso del Partido Popular se ha pospuesto la discusión sobre la pertinencia de regular de forma distinta (pues regulación sí tenemos) la llamada “maternidad subrogada”, que pasa necesariamente por modificar o suprimir el artículo 10 de la vigente Ley 14 / 2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana (LTRAH, de tenor idéntico, también en sus defectos técnicos y gramaticales, al correlativo de la anterior Ley 35 / 1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida, LTRA). Ni que decir tiene que la STC 116 / 1999, de 17 de junio, que se pronunció sobre la constitucionalidad de la ley, que debería haber sido entonces y ahora orgánica, no ha contribuido de modo significativo a establecer las premisas de la disputa. Los contratos de gestación por sustitución están prohibidos, la madre será la gestante y el padre el que biológicamente lo sea.

En realidad no sucede nada nuevo en estos poco agitados tiempos que vivimos (no querría que mis hijos se hubieran criado en los siglos XIX o XX españoles, esos sí agitados de veras y sangrientos a la vez): cuando no sé bien qué hacer con un problema lo cambio de sitio o convoco una comisión o grupo de expertos para que me informen sobre el asunto.

Por su parte, en el programa electoral de Ciudadanos sí se proponía (y propone) explícitamente regular el asunto. En particular dice (aunque no se haya incorporado al acuerdo de investidura con el Partido Popular) en su medida 111 del apartado II de su programa (“Unión e igualdad de todos los españoles”): “Promoveremos una nueva Ley de Gestación Subrogada. Garantizaremos los derechos de todas las personas intervinientes en el proceso, y de forma muy especial de los menores nacidos mediante de esta técnica de reproducción asistida”. Parece que Podemos también se ha subido al carro, con algún matiz, en una enmienda a una proposición de ley en la Comunidad de Madrid y también el Partido Socialista. Más información en la página web de la Asociación por la Gestación Subrogada en España (www.gestacionsubrogadaenespaña.es).

Sobre el asunto, me siguen pareciendo una referencia los argumentos (a menudo feroces) de Fernando Pantaleón (Jueces para la democracia núm. 5 [1988], 19-36, esp. 26 y ss). Una breve referencia sobre el estado de la cuestión, Juan José Iniesta, en Mariano Yzquierdo / Matilde Cuena (dirs.): Tratado de Derecho de la familia, V-1, Aranzadi, 2011 y, con más detalle, Encarna Roca i Trías: “Dura lex sed lex. O de cómo integrar el interés del menor y la prohibición de maternidad subrogada”, Treinta años de reproducción asistida en España: una mirada interdisciplinar a un fenómeno global y actual, Pilar Benavente / Esther Farnós (dirs.), Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 2179 (2015) y en general los trabajos publicados en su apartado IV.

2.No me resisto a reproducir un fragmento del apartado I de la Exposición de Motivos de la LTRA [1988], en donde se nos condena a ejercer la libertad bajo las premisas ciertas del legislador, que sabe bien de nuestros errores y equívocos y quiere conducir con tino nuestro díscolo libre albedrío. Dice así: “Desde una perspectiva ética, el pluralismo social y la divergencia en las opiniones se expresan frecuentemente sobre los distintos usos que se dan a las técnicas de Reproducción Asistida. Su aceptación o su rechazo habrían de ser argumentados desde el supuesto de una correcta información, y producirse sin motivaciones interesadas ni presiones ideológicas, confesionales o partidistas, sustentándose únicamente en una ética de carácter cívico o civil, no exenta de componentes pragmáticos, y cuya validez radique en una aceptación de la realidad una vez que ha sido confrontada con criterios de racionalidad y procedencia al servicio del interés general; una ética, en definitiva, que responda al sentir de la mayoría y a los contenidos constitucionales, pueda ser asumida sin tensiones sociales y sea útil al legislador para adoptar posiciones o normativa.”

3.Lo cierto es que la realidad se impone y los vaivenes entre la DGRN y el TS (Sala de lo Civil) no cierran la herida abierta (puesto que, no debemos olvidarlo, hay o habrá hijos ya nacidos bajo esta fórmula): primero, la RDGRN 18 febrero 2009 y la sucesiva Instrucción DGRN 5 octubre 2010, permitieron su inscripción, con más o menos exigencias (sobre ambas, Iván Heredia: Anuario de Derecho civil II (2013), 687 ss.). Esta permisión es enmendada por la STS, Sala Primera, Pleno, 247 / 2014, de 6 de febrero (que se refiere a la RDGRN citada y también cuenta con votos particulares muy sensatos, puesto que la “realidad se impone”) y luego el ATS, Sala Primera, Pleno, 335 / 2015, de 2 de febrero, sobre un incidente de nulidad relativo a la sentencia anterior, en el que se alegaron las SSTEDH, ambas de 26 de junio de 2014, casos Labassee contra Francia (65192 / 11) y Mennnesson contra Francia (65941 / 11) y en el que se reproducen los votos particulares (cabe añadir, ahora, también a la controversia la STEDH Paradiso y Campanelli contra Italia 27 de enero de 2015 [25358 / 12]). En estas últimas lo que sale por la puerta entra por la ventana.

En síntesis, entre nosotros, “no” cabe inscribir en el Registro civil como propios los hijos nacidos mediante la celebración (y ejecución) de un contrato de gestación por sustitución: sí podrá el padre biológico español, comitente, si hubiera proporcionado su semen, ejercer la acción de reclamación o reconocer el hijo como propio (art. 10.3 LTRAH), por ser inaplicable en esta sede el artículo 1306 CC. Por su parte, la STS de Pleno, Sala Social, 881 / 2016, de 25 de octubre, acepta que se reconozcan las prestaciones de Seguridad social propias al “padre biológico” en caso de maternidad subrogada: léanse sus votos particulares, y sobre todo el de Luis Fernando de Castro, muy interesante.

Reproduzco el FJ Tercero, apartado 6º, de la STS Pleno, Sala de lo Civil, 247 / 2014, porque me parece el argumento verdaderamente de fondo, la ratio decidendi de la sentencia, exornada de varios argumentos jurídicos, pero, insisto, no decisivos: “Pero junto a ello, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, “cosificando”  a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.

4.¿Y entonces qué? Paso a enunciar los que me parecen los mimbres del cesto (o las premisas del problema):

(i) El orden público español es tan variable como el tiempo: podemos cambiar la regla sin que sufra.

(ii) No creo que exista en rigor un “derecho” a la reproducción que pueda desconectarse de la infertilidad (o de la imposibilidad, en el caso de matrimonios / convivientes more uxorio, de procrear) pese a alguna pomposa declaración legal (LO 2 / 2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, recurrida desde 2010 [BOE 8 julio 2010] que, al parecer, no urge resolver al Tribunal Constitucional).

(iii) El interés del menor es del menor, y su mejor intérprete, no me cabe duda, “no” es el Estado (véase, sobre esta cuestión, Ángel Carrasco: Derecho de familia. Casos, reglas, argumentos, Dílex, 2006); los hijos no son nuestros sino de sí mismos.

(iv) La prudencia aconseja no deslizarnos en la senda de “admitir” el contrato de gestación por sustitución por los incentivos perversos que genera como bien explica nuestro Tribunal Supremo: el control de su onerosidad, que será segura en la mayor parte de los casos, es sencillamente imposible.

5.El problema subsiste porque hay o habrá hijos nacidos fruto de la ejecución de tales contratos (otra industria de la bella California) y ellos, finalmente, no son responsables (rectius, no deben soportar las consecuencias desfavorables) de nuestra indecisión o de nuestras reservas. Lo cierto es que tampoco yo sé muy bien qué hacer.

La subsistencia de la legítima. Un caso de pereza legislativa

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Nuestro Código civil impide que el testador con descendientes, ascendientes o cónyuge pueda disponer libremente de una parte importante de su patrimonio, y, por tanto, repartir sus bienes del modo que considere más equitativo y conveniente; atendiendo a merecimientos, afectos, necesidades, discapacidades, o para hacer posible la continuidad de su empresa o proyecto económico o social.

Tal restricción procede del tiempo de los visigodos. Después de algunos retoques y ajustes ha pasado al Código civil, a pesar de que los mejores juristas de la época codificadora defendieron su supresión.  Y perdura todavía hoy, no obstante haberse producido cambios sociales, económicos y en el propio funcionamiento de la familia, que dejan sin fundamento su subsistencia, como veremos.

El legislador estatal, tan prolífico a la hora de regular las relaciones de Derecho público, cuando se trata de relaciones privadas, especialmente en el ámbito sucesorio, ha dado muestra de una desidia y pereza rayanas en la negligencia. Más sensibilidad han mostrado las regiones forales, que han reducido en los últimos años las restricciones legitimarias; acercándose a la libertad de testar, que desde hace siglos existe en Navarra y en el territorio de Ayala en Álava.

Esta quietud o parálisis estatal afecta gravemente a la libertad de las personas, que ven restringida la facultad de disposición, esencial para el ejercicio de aquélla. Pese a lo cual pervive una regulación ancestral de la legítima, que provoca el rechazo generalizado de los testadores.

En efecto, los Notarios, que atienden la práctica totalidad de los otorgamientos testamentarios, comprueban a diario la sorpresa de las personas que pretenden disponer de sus bienes y se enteran de que la ley estatal les impide hacerlo libremente. La sorpresa y el rechazo son mayores cuando quieren dejar a su cónyuge o conviviente la vivienda familiar, que en la mayoría de los casos constituye su único patrimonio. Los testadores no pueden entender por qué la ley se interpone para impedir que lo que han obtenido con la colaboración de su cónyuge y el esfuerzo común pueda quedar íntegramente en propiedad del sobreviviente.

Incluso en los casos en los que la voluntad del testador no resulta afectada por la regulación del Código civil, considera aquél que se trata de una intromisión legal que deja en la penumbra la causa de afecto y generosidad que preside su decisión.

El testador se pregunta el porqué de tal limitación. Y el jurista deberá indagar si hay causa o fundamento que la justifique y proponer la solución más justa y equilibrada.

Existe un sector doctrinal favorable a la subsistencia de la legítima, utilizando una serie de argumentos cuya consistencia veremos a continuación.

Se dice que la supresión de la legítima supone una desprotección de la familia. Bien lejos está tal aseveración de la realidad vivida. En primer lugar, tenemos el ejemplo de Navarra, en donde nadie se queja de tal desprotección, a pesar de que rige, como hemos visto, el sistema de libertad absoluta de testar. Pero, además, una verdadera protección sólo se consigue con en el afecto, asistencia y cuidado de los hijos, cónyuge o padres, si lo necesitan.

Conviene recordar que hoy los padres no se sirven de los hijos, como en otras épocas, para que les ayuden en su actividad profesional. Por el contrario, se desviven por darles una formación integral y a ello dedican patrimonio y desvelos; y, en la mayoría de los casos, continúan asistiendo a sus hijos cuando éstos tienen autonomía profesional y económica, facilitándoles su descanso y cuidando de los nietos.

Si a los padres, después de las preocupaciones, horas de trabajo y de vida dedicadas a los hijos, para que sean útiles a la sociedad y adquieran formación que les permita autonomía económica, se les obliga, además, a dejarles una parte importante de sus bienes, se les está sometiendo a una limitación desproporcionada e injusta. Y más si se tiene en cuenta que en muchos casos gozan aquéllos de una situación más acomodada que la de los padres. No se puede olvidar que la esperanza de vida ha aumentado considerablemente y que la mayoría de las veces son los padres los que necesitan protección, a través del afecto, cercanía y atención. Y es precisamente la libertad de disposición la que les facilitará la tranquilidad que el poder disponer de los bienes proporciona, al hacer posible premiar el afecto, la dedicación y el mérito.

Por otra parte, la legítima provoca desinterés de los hijos por atender a los padres necesitados, a la vez que les desincentiva para el esfuerzo. Por lo que la legítima se convierte en un elemento negativo, tanto desde el punto de vista familiar como social.

Algunos autores se apoyan en la tradición simplemente y en el carácter simbólico de la legítima para defender su subsistencia. Se dice que es muy fuerte suprimirla de golpe, después de tantos siglos, y que sería más prudente reducir poco a poco su cuantía. Pero no se puede comprender cómo la tradición, por sí sola, cuando se produce una restricción a un derecho fundamental, pueda ser causa de parálisis o de espera legislativa. Una norma distorsionada e injusta no puede validarse por el peso del tiempo que haya sido soportada, ni dejará de ser injusta por el hecho de reducir su ámbito de aplicación. Y menos consistencia tiene todavía el recurso al símbolo, que es tanto como dejar la norma vacía, al marginar su finalidad esencial, que es la realización de la justicia.

Algún autor defiende la pervivencia de la legítima en base a meras razones técnicas, señalando que constituye el núcleo duro del Derecho sucesorio. En efecto, es núcleo duro, pero no porque sea justa la legítima sino por su persistencia y dureza para ser arrumbada aunque carezca de justificación. Y es duro porque los problemas que plantea de colación, imputación reducción de donaciones, etc. son verdaderamente difíciles de solventar.

Sostienen otros que existe una moral social, la cual estaría recogida legalmente en el orden de suceder abintestato. Existe una tendencia natural a nombrar herederos por partes iguales a los hijos, sobre todo si están en edad de formación. Pero dicha tendencia, con base en el amor de los padres a sus hijos, aunque forzada por la ley a través de la legítima, no puede convertirse en una obligación bajo el manto inapropiado de la moral.

La moral no puede utilizarse para favorecer o hacer rica a una persona, por muy allegada que sea, sin deterioro de su esencia. La moral puede sí constituir la base para exigir atención y asistencia a los necesitados, pero en modo alguno para proteger el linaje y la perpetuación del patrimonio en la familia.

Por último, se dice que la legítima es un muro de contención frente a la captación de voluntad de las personas de edad avanzada. En primer lugar, no se puede limitar la libertad en perjuicio de todos los testadores, pensando en casos excepcionales. Además, el problema de captación de voluntad no se resuelve imponiendo una legítima “por si acaso”, sino acudiendo a las medidas que el Derecho tiene previstas para estos supuestos. Que son la preventiva y de amparo del testamento, a través de una actuación rigurosa de los Notarios, y la judicial, cuando pese al filtro notarial, se haya otorgado testamento con el consentimiento viciado.

Como se deduce de lo expuesto sintéticamente, no hay razón sólida para mantener una restricción de una facultad, la de disposición, ínsita al derecho fundamental de propiedad. Solo una función social justificaría tal limitación. Esta función social existe referida a los deberes de ayuda derivados de la convivencia y filiación, concretamente el de formación de los hijos, y de protección de hijos, conviviente o padres con discapacidades o necesitados de asistencia. Deberes de contenido y finalidad distintos a los de una cuota fija legitimaria. Deberes que dan lugar a la consecuente obligación de apoyo económico en tales casos, en la medida necesaria. Lo que tendrá lógica consecuencia en la sucesión, cuando las personas obligadas hayan fallecido.

Fuera de estos supuestos, ninguna ley justa puede limitar la libertad de disposición, necesaria para que la propiedad pueda cumplir su función de apoyo económico a la realización personal, y también familiar en los casos antes referidos.

Señor legislador: hay padres que son progenitores, padres que no son progenitores y progenitores que no son padres

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La reforma introducida por las leyes de 2015 continuó con la espiral de corte neo o postmodernista de las reformas introducidas en el Derecho de familia en la primera década del siglo XXI. Resulta, en efecto, muy llamativo que el legislador quiera resolver las denominadas «cuestiones de género» a base de agresiones al buen castellano. La moda irredenta instaurada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y que se materializó con la Orden JUS/568/2006, de 8 de febrero, sobre modificación de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia encontraba su lógica, una vez admitidos los matrimonios entre personas del mismo sexo, cuando el art. 3 vino a establecer que la certificación correspondiente a las inscripciones de los matrimonios contraídos por personas del mismo sexo debían ser modificadas, sustituyéndose para tales casos las expresiones de «marido» y «mujer» por las de «cónyuge A» y «cónyuge B».

El problema vino cuando el art. 4 dispuso también que la expresión «padre» se debía sustituir por la de «progenitor A», y la expresión «madre» por la de «progenitor B». La DGRN no cayó en la cuenta de que el término «progenitores» solamente casa correctamente con «padres biológicos». Eso significa la palabra «progenie», una combinación de la raíz indoeuropea «gen» (parir), después presente en los verbos latinos «gignere» (engendrar), «generare» (generar) y «gnasci» (nacer) y en el verbo griego «γίνομαι» («gígnomai», nacer), todo lo que después dio lugar a sustantivos como «generador», «genital», «indígena», «patógeno», «ingeniero», a adjetivos como «generoso», «homogéneo», «heterogéneo» o a verbos como «generar» y «degenerar».

Esta completa y absoluta «degeneración» idiomática se ha reproducido en las últimas reformas del Código civil. Me encuentro en este momento actualizando los capítulos que tengo a mi cargo en el Tratado de Derecho de la Familia, obra codirigida por mí y por la coeditora de este blog, la profesora Cuena Casas (y en la que se dan cita, a lo largo de cerca de diez mil páginas escritas por más de setenta autores, el Derecho civil, el procesal, el internacional privado, el penal, el eclesiástico, el administrativo, el laboral, el mercantil y el tributario). Y si estás leyendo esto, amable lector, es porque ella y sus compañeros de Hay Derecho me han permitido la publicación de este desahogo, que no tiene mayor trascendencia. Será porque entre los coeditores hay, además de buenos amigos, alguno de los mejores alumnos que he tenido durante los treinta y cuatro años que llevo dedicado a la Universidad.

Esa tarea de revisión y actualización me da la oportunidad de hacer esta reflexión. Lo cierto es que, en una matrimonio o pareja de personas del mismo sexo, es sólo el Derecho quien les puede llamar «padres», pero como mucho uno será propiamente «progenitor» (a saber, el titular del esperma utilizado para la generación). No lo será ninguno cuando el hijo se ha gestado con semen de donante, ni tampoco en el caso de filiación adoptiva, donde los adoptantes serán padres ambos, pero ninguno progenitor. A partir de ahí, serán los padres, progenitores o no (y digan lo que digan los preceptos que a continuación se citan y otros muchos que no se citan) quienes ejerzan la patria potestad (arts. 111, 154, 156, 157, 158 del Código civil), quienes confieran la vecindad civil al extranjero adoptado (art. 15.1.b), quienes se separen o se divorcien en caso de crisis matrimonial (arts. 81, 82.2, 90.1.a, 93, 94), quienes por su matrimonio otorgarán el carácter matrimonial al hijo habido con anterioridad (art. 119), quienes administren los bienes de los hijos (arts. 164.2 y 167), y así sucesivamente, por no seguir dando la brasa. Y es que reproducir la lista de «progenitores» presentes en el régimen del acogimiento, la tutela administrativa y la adopción haría interminable la relación. Aunque, bien es verdad, hay preceptos que prefieren no propinar puntapiés al castellano, pues parece lógico que la adopción la tengan que consentir los adoptantes llamados a ser padres adoptivos y que en cambio sean llamados a asentirla los progenitores del adoptando que no estuviera emancipado (art. 177).

Curiosamente, en una operación como ésta, hecha por la Dirección General a base de la herramienta «buscar y reemplazar» de los tratamientos de texto, se han librado, para bien, artículos que continúan diciendo que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados (art. 162; en efecto, así debe ser, y sean o no sean ellos los progenitores), o que incluso ordenan el nombramiento de defensor judicial cuando en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados (art. 163). Si en este último precepto se hablara de progenitores, el lapsus desembocaría en el absurdo: ¿qué habríamos hecho con la pareja de gays o lesbianas que discutiesen acerca del precio que hay que poner a la venta de la finca que el hijo ha heredado de la abuela? Como, en cambio, en el segundo párrafo se advierte que si el conflicto existe sólo con uno de los progenitores, corresponde al otro representar al menor sin necesidad de nombrar defensor judicial, tendríamos el problema formado cuando la finca la quisiera comprar la compañera more uxorio de la mujer que puso el óvulo y que quisiera comprar la finca (a la sazón, no progenitora).

Aunque el legislador se esfuerce en decir lo que le parezca oportuno por imposición de los slogans de la progresía, y hecha la oportuna queja, debo advertir que yo mismo, en mis clases y en mis escritos, me dejo aplastar más de una vez por la moda irredenta. Pero conviene decir también que en este precioso blog, además de velar por la calidad material de las normas, hay que velar por la elegancia de las mismas. Se llama elegantia iuris, y había mucha en el siglo XIX. Y también en buena parte del siglo XX, cuando existían las comisiones de estilo en las Cámaras legislativas.

Saludos, queridos lectores, ya seáis progenitores, padres, las dos cosas o ninguna de las dos.

Efectos contractuales del deber de evaluación de la solvencia (STJUE 9/11/2016)

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La concesión de crédito, al consumo o hipotecario, exige evaluar la solvencia del cliente con el fin de evitar el sobrendeudamiento. Esta medida protege al cliente y a la propia entidad al condicionar la concesión de crédito a las perspectivas de cumplimiento de las obligaciones por parte del cliente. Antes de celebrar el contrato de crédito, el prestamista debe evaluar en profundidad la solvencia del consumidor. Es una medida de regulación financiera con efectos contractuales. Así lo ha reconocido para el crédito al consumo la sentencia del TJUE de 27 de marzo de 2014; doctrina reiterada por la sentencia de 9 de noviembre de 2016. Es cierto que la Directiva de crédito al consumo deja a los Estados miembros determinar el régimen de la sanción aplicable al incumplimiento del deber de evaluar la solvencia, pero bajo la condición de que las sanciones que elijan sean “efectivas, proporcionadas y disuasorias”. En suma, la gravedad de las sanciones debe adecuarse a la gravedad de las infracciones garantizado un efecto disuasorio. El Derecho interno puede prever, como ocurre en Francia, que el prestamista que incumple el deber de evaluar la solvencia se vea privado del derecho a los intereses. La STJUE de 27 de marzo de 2014 considera que el rigor de esta sanción es adecuado, siempre y cuando sea disuasorio. Bajo este criterio la sanción no tiene carácter disuasorio cuando el prestamista incumplidor de la obligación de evaluar la solvencia puede considerar vencido el contrato por impago de las cuotas y reclamar el interés legal con una penalización, como ocurre en el Derecho interno francés, que supera la ventaja obtenida por el cliente de no pagar el interés contractual. De este modo la jurisprudencia comunitaria configura el Derecho contractual nacional a partir de la regulación financiera recogida en las directivas de la Unión Europea.

En la transposición de las directivas, los remedios contractuales que operen como sanciones a los incumplimientos de la regulación financiera deben interpretarse a la luz del Derecho comunitario. En este sentido, la STJUE de 9 de noviembre de 2016 reitera su respeto por la sanción de privación del derecho a los intereses del prestamista en caso de incumplimiento de la obligación de verificar la solvencia del consumidor. Según esta sentencia, habida cuenta de la importancia del objetivo de protección de los consumidores inherente a la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del prestatario “si la sanción de privación de los intereses se viera debilitada, o pura y simplemente perdiera todo efecto, de ello se deduciría necesariamente que ésta no presenta un carácter realmente disuasorio”.

De lo anterior se deduce que la jurisprudencia comunitaria considera adecuada una sanción de privación de intereses al prestamista que incumple su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor, siempre que dicha sanción sea disuasoria por no verse debilitada por la aplicación de otras normas de Derecho interno. Pero no resuelve la cuestión de si resulta adecuado que en Derecho interno no se sancione con la privación de los intereses a las entidades que incumplan la obligación de evaluar la solvencia. En otras palabras, no deja claro cuáles deben ser las consecuencias contractuales del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del consumidor. Nos da algunas pistas. La jurisprudencia comunitaria al exigir la efectividad de la sanción, prohíbe la aplicación de aquellas normas de Derecho interno que pudieran debilitar la sanción de privación de intereses. Dejar de aplicar este criterio sería ir en contra del Derecho comunitario, en la medida que el juez debe interpretar el Derecho interno “a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme al objetivo perseguido por esta”. Partiendo de esta jurisprudencia, la cuestión se encuentra en decidir si un juez español puede sancionar al banco que no ha evaluado la solvencia del consumidor con la privación de los intereses, aunque en Derecho interno no exista una expresa previsión al respecto.  La mejor doctrina rechaza la sanción civil (vid. CUENA, para quien la sanción es meramente administrativa, lo que “tiene efecto disuasorio nulo y el consumidor no ve afectada su relación contractual por el incumplimiento del prestamista que ni siquiera ve postergado su crédito en el eventual concurso de acreedores del deudor”).

Desde la perspectiva contractual, lo cierto es que la sanción aplicable en Derecho español, ante la ausencia de una norma específica sobre las consecuencias contractuales de incumplir la obligación de evaluar la solvencia del consumidor, es indemnizatoria (ex art. 1.101 Código civil). Esa es la solución adoptada en Italia (vid ABF, Colegio de Roma, n. 4440, 20 agosto 2013). También cabe considerar que la ausencia de evaluación o la concesión de crédito contra el resultado del test es una actuación contraria al orden público económico o que, de no ser advertida, presupone el error en el cliente.

Lo anterior debe interpretarse desde una perspectiva funcional y sistemática, con especial consideración al régimen de la evaluación de la solvencia en la Directiva 2014/17/UE, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, con disposiciones relativas a la evaluación de la solvencia más estrictas que las vigentes en relación con el crédito al consumo. Lo cual indica que hay una tendencia a reforzar la concesión responsable de crédito como medida de prevención frente al sobrendeudamiento. Según esta Directiva, conocida como Directiva sobre el crédito hipotecario, la decisión del prestamista sobre la concesión o denegación del crédito debe ser coherente con el resultado de la evaluación de la solvencia. El hecho de que la evaluación de la solvencia arroje un resultado positivo no comporta para el prestamista la obligación de conceder un crédito, sin embargo, ante una evaluación negativa de la solvencia la entidad debe abstenerse de ofrecer el crédito. Según el preámbulo, “los Estados miembros pueden decidir que ciertos aspectos contemplados en la presente Directiva, como la evaluación de la solvencia del consumidor, se transpongan al Derecho nacional mediante normativa prudencial, mientras que otros, como la obligación de los prestatarios de actuar de manera responsable, se transpongan por medio del Derecho civil o del Derecho penal.” Esta es la clave para interpretar sus preceptos. La evaluación de la solvencia es una norma híbrida, prudencial y de conducta. Es una misma moneda con dos caras. Según dice la STJUE de 27 de marzo de 2014, “puede sostenerse perfectamente que el incumplimiento por parte del prestamista de su obligación de evaluación de la solvencia del consumidor podía haber contribuido al endeudamiento excesivo de éste”. Desde la perspectiva prudencial es un deber destinado a reforzar la solvencia de las entidades de crédito, concretado por la Autoridad Bancaria Europea. Desde la perspectiva de conducta, es una obligación preventiva de orden público destinada a evitar el sobreendeudamiento. Por esta razón, en la trasposición de la Directiva se puede separar el lado prudencial, que se deja a las normas prudenciales bajo la supervisión de las autoridades financieras, del lado de la conducta, que se deja al Derecho civil, con la posibilidad de que los Estados miembros consideren las conductas más graves merecedoras de sanción penal.

El plazo de transposición de la Directiva 2014/17/UE concluyó el 21 de marzo de 2016. Entre los seis Estados miembros que no han cumplido con el este plazo de transposición se encuentra España (vid. ALBIEZ DOHRMANN). Quienes han cumplido sus obligaciones de transposición están incluyendo sanciones de Derecho contractual por la concesión irresponsable de crédito hipotecarios, en particular por no evaluar la solvencia de consumidor o darle crédito pese a la evaluación negativa (vid. art.VII.209, en relación con el art. VII.126, Loi portant modification et insertion de dispositions en matière de crédit à la consommation et de crédit hypothécaire dans plusieurs livres du Code de droit économique, de 22 de abril de 2016). También es España, la Comunidad Autónoma que se ha anticipado a la transposición ha prohibido dar crédito cuando no se haya verificado la solvencia del consumidor (vid. art. 252-9, a tenor del 263-2, del Código de Consumo de Cataluña, según el cual: “En ningún caso puede llevarse a cabo la contratación si el test de idoneidad, conveniencia, solvencia o cualquier otro equivalente tienen un resultado negativo con relación al perfil de la persona consumidora”, comentado por NASARRE, quien considera con buen criterio que “existen argumentos para defender la sanción de nulidad de pleno derecho (art. 6.3 CC) de los contratos de préstamo y créditos concedidos contraviniendo las nuevas disposiciones del CConC (arts. 252-9.2 b y 263-2), en particular si se concede el préstamo sin realizar la preceptiva evaluación de la solvencia del consumidor o, si habiéndose llevado cabo, se concede en caso de resultado negativo”).

El borrador de anteproyecto de trasposición de la Directiva, preparado por la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, no incluye ninguna sanción de Derecho civil a la concesión irresponsable de crédito en contra de lo que recogen las normas de transposición de otros Estados miembros. Solo aborda la cara prudencial de la evaluación de la solvencia, dejando al ministro del ramo su concreción, pero guarda silencio sobre su relevancia para prevenir el crédito irresponsable cuestión que según el preámbulo de la Directiva debe ser objeto de transposición por medio del Derecho civil o penal. En este sentido, se debería modificar dicho borrador para incluir al menos la sanción civil a la concesión irresponsable de crédito hipotecario incumpliendo la obligación de verificar la solvencia del consumidor, que por razones funcionales y sistemáticas debería extenderse al incumplimiento de la evaluación de la solvencia en el crédito al consumo, orientación seguida por el Código de Consumo de Cataluña.

Filiación no matrimonial y derechos sucesorios

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Las siguientes reflexiones se refieren a la determinación de la filiación no matrimonial y los derechos a la sucesión hereditaria abierta en tiempos pretéritos (en 1908) que se plantean en la Sentencia del Tribunal Supremo num. 621/2016 de 17 octubre 2016 (Roj: STS 4538/2016). Los hechos, que han estado muy presentes en los medios de comunicación, son los siguientes: Segismundo había fallecido el día 5 de diciembre de 1908, bajo testamento en el que instituyó heredero en el remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, hasta la suma de 200.000 pesetas, entonces cuantiosa, a la Villa de Escoriaza.

Más de un siglo después, Luis Enrique, que conocía el testamento, interpuso una acción de reclamación de la filiación para que se declarara que su abuelo era hijo biológico de Segismundo; la demanda fue dirigida contra quien se consideraba la familiar viva más próxima de Segismundo y esta se allanó a la misma, por lo que el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Guecho declaró la filiación demandada. Una vez firme la Sentencia, el letrado del demandante dirigió una reclamación administrativa contra el Ayuntamiento de Escoriaza para que le hiciera entrega de los 2/3 actualizados de la herencia de Segismundo como heredero forzoso.

Ante esta tesitura la Corporación local presentó una demanda de revisión de la referida Sentencia, sobre la base del art. 510.4 LEC, porque entendió que en el procedimiento judicial se habían empleado maquinaciones fraudulentas.

Para la STS, esa maquinación “consistió en dejar de dirigir la demanda de reclamación de la filiación contra el único heredero de Segismundo que podría verse afectado por las consecuencias de la declaración de filiación pretendida, para impedir que pudiera oponerse, y, al mismo tiempo, dirigirla contra una pariente lejana que mediante su allanamiento propició la estimación de la acción”. Me parece que tiene razón la STS, pues efectivamente el art. 766 LEC prevé que en el proceso sobre filiación sea demandada la persona a la que se atribuya la condición de progenitor, lo cual aquí era imposible por su fallecimiento, o sus herederos, que es lo que procedía. Por eso, se ha llegado en este supuesto a la determinación de la filiación “sin que el único realmente interesado en la pretensión ejercitada en la demanda pudiera oponerse”.

En conclusión, dice la STS, y cualquiera podrá estar de acuerdo, que: “privar, como se ha pretendido … al Ayuntamiento de Eskoriatza de la posibilidad de oponerse a la declaración de filiación…, le genera indefensión, sin perjuicio de que pudiera tener otros medios de defensa ligados directamente a la reclamación de los derechos hereditarios”.

No puedo dejar de preguntarme cómo es posible que se plantee un caso como este: ¿será que se me ha escapado algún elemento para la valoración del mismo? Explico la razón de mi desconcierto: a tenor de los hechos conocidos por la lectura de la STS, su decisión me parece absolutamente previsible de acuerdo con nuestra regulación de las acciones de filiación y difícilmente podía esperarse otro resultado. Y, en todo caso, si se volviera a litigar demandando ahora al heredero, quizá se lograra determinar la filiación, pero es improbable obtener derecho sobre la herencia. Por resumir el problema sucesorio tal como lo veo: ¿con base en qué argumentos se reclamaría, con probabilidades de éxito, una herencia abierta hace más de un siglo, a despecho de la prescripción extintiva de las acciones que correspondiera ejercer, y de la usucapión por el heredero de los bienes del difunto? Ni el estado de nuestra legislación, ni el de nuestra jurisprudencia parecen consentir mucho resquicio para conseguirlo. Pero entonces, ¿cuáles fueron las razones para iniciar este procedimiento? ¿Qué movió a los litigantes?

Para responder, habría que considerar que la STS describe un tipo de litigio que en los últimos tiempos alcaza mucha atención mediática en prensa, radio y televisión. Se comprende, en verdad, que estos supuestos interesen porque las historias que están detrás tienen un gran tirón novelesco, y aúnan la fuerza de la sangre, con el atractivo de herencias a veces cuantiosas. Suelen darse, no obstante, algunas circunstancias que no son baladíes para su tratamiento jurídico y dificultan el típico “final feliz” que requeriría el público: o el presunto progenitor falleció en un pasado muy lejano (y más allá de los treinta años posteriores a la muerte las posibilidades de ejercitar una acción hereditaria con la finalidad de recuperar los bienes son casi inexistentes), o, incluso, ya ha fallecido el presunto hijo, y naturalmente el padre, sin que existiera posesión de estado (y, entonces, será imposible siquiera reclamar la filiación, según el art. 133 CC). Por tanto, aunque la solución que merezcan en Derecho estos problemas debe ponderarse caso por caso, y depende de variados factores de hecho y de derecho que lleva tiempo estudiar, la regla general en el caso de sucesiones muy antiguas no deja mucho margen para la esperanza.

Probablemente los medios de comunicación no son el mejor lugar para realizar la clase de reflexión que aquí se requiere, porque es comprensible que cualquier persona se ponga instintivamente a favor de la parte débil, que sería quien reclama una herencia de la que ha sido privado a su juicio injustificadamente. Pero en el tratamiento legal de estas cuestiones no solo juega este sentimiento primario de justicia, sino de modo principal la seguridad jurídica, que resultaría comprometida si la sucesión fuera revisable sea cual fuera el tiempo del fallecimiento del causante de la herencia y cualquiera que fueran las circunstancias de hecho. En mi opinión, dejarse llevar por el primer impulso, incrementa una innecesaria litigiosidad, que viene acompañada de la frustración de los litigantes cuando los resultados no son los esperados, con lo que ello lleva consigo de desconfianza en el sistema de tutela jurisdiccional de los derechos. Es decir, si se comienza por ignorar que estos problemas están muy necesitados de un cuidadoso estudio individualizado, tanto en cuanto a los hechos como en relación con el derecho aplicable, se termina por confundir a la opinión pública, y aparece un “mercado de potenciales clientes” que queda disponible para letrados sin muchas letras que se aprovecharían de la situación; con el resultado consabido: los clientes terminan por perder el pleito, el tiempo, el dinero y las ilusiones. Y todo a causa de haber sido seducidos por un clima que fomenta sin base sólida la expectativa de alcanzar un importante enriquecimiento patrimonial.

Un jurista medianamente ilustrado en estos temas podría poner muchos ejemplos, porque, efectivamente, son excesivos los litigios de este tipo que se pueden encontrar en cualquier repertorio jurisprudencial y que carecen de toda viabilidad. Obviamente en el caso concreto al que se refiere la STS, sin contar más que con la perspectiva de la acción de filiación ejercitada (por cierto, muy mal dirigida como resulta obvio a la vista de su resultado), y sin más datos sobre el problema sucesorio, no puedo saber si es esto lo que ha sucedido, pero no es muy aventurado afirmar que la posibilidad de que la demandante venciera en una acción hereditaria sería remota. La explicación de que, pese a existir un fundamento aparentemente tan débil, se haya iniciado un camino largo, caro e incierto en su resultado, se me antoja que pueda estar en ese caldo de cultivo mediático del que antes hablaba.