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¿Cree nuestro legislador en una verdadera Segunda Oportunidad?

En este mes de agosto los operadores jurídicos nos sorprendíamos con la publicación del anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (RD 1/2020 de 5 de mayo, en adelante TRLC), norma que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, y que, por tanto, aun no tiene un año de vida.

Dejando al margen la polémica suscitada por la extralimitación del legislador refundidor en la norma concursal en vigor y que genera que muchos juzgados de lo mercantil la inapliquen en determinados aspectos por existir un más que manifiesto ultra vires en varias materias -pues no es el objeto de este breve análisis- lo cierto es que, ni en ese texto refundido ni en el anteproyecto de reforma, se atisba que el legislador quiera, ciertamente, dotar a nuestro ordenamiento de un mecanismo real y efectivo para facilitar a los deudores de buena fe de un sistema adecuado para que puedan obtener una segunda oportunidad con la exoneración de su pasivo insatisfecho en determinados supuestos.

La cuestión, grave de por sí, es aún más llamativa si tenemos en cuenta que la ratio de la reforma está en cumplir -ahora ya fuera de plazo para no perder la costumbre española- con la obligación de trasponer en nuestro ordenamiento la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

En esta norma europea que obsesivamente pretende una uniformidad europea del derecho de la insolvencia cuyo desiderátum es que sea verdaderamente eficaz para el tráfico jurídico y económico, ya se atisba una amarga queja sobre la excesiva duración y coste y, por ende, ineficacia, de los procesos de “segunda oportunidad” en algunos Estados Miembros, invitando por ello a que se dote de este mecanismo exonerativo no sólo a empresas (pymes o no) sino también a los consumidores ya que, en ocasiones, según declara, a menudo no es posible establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional y aquellas en que haya incurrido fuera del marco de esas actividades (del considerando 21), aconsejando, en estos casos, la existencia de un proceso único (considerando 84) o, de ser varios, que sean coordinados. Exige, como no podía ser de otro modo, que se establezcan mecanismos rápidos y eficaces de exoneración de deudas (considerandos 75 y siguientes) y permite excepcionar la exoneración en algunos supuestos que se concretan en el artículo 23 de la Directiva, entre cuyas excepciones no se encuentran las deudas en favor de administraciones públicas.

Quienes navegamos en las procelosas aguas de los procesos concursales sabemos que muchos convenios se frustran por la imposibilidad de alcanzar acuerdos con las administraciones públicas, convirtiéndose la deuda de derecho público en un valladar infranqueable que conduce en muchas ocasiones a la liquidación de las empresas, frustrado, de ese modo, no sólo las mínimas expectativas de cobro de los acreedores sino, además, la propia continuidad de la actividad empresarial y a la postre, destruyendo empleo. De igual modo, la imposibilidad de exonerar deuda de derecho público se convierte, de antemano y por otra parte, en un freno lógico a los procesos de segunda oportunidad, dejándolos, casi exclusivamente, para consumidores sobreendeudados. Y no todos.

Cierto es que nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 2 de julio de 2019, corrigió esa voracidad de las administraciones publicas haciéndose eco, entre otras razones, de la citada Directiva Europea que motiva el anteproyecto que estamos comentando. Por cierto, el TRLC también desoye a nuestro Tribunal, prohibiendo la exoneración del crédito público en mecanismos de segunda oportunidad. Ya existe alguna resolución de los Juzgados de lo Mercantil que, sin embargo, inaplican sin ambages esa prohibición, considerando que el legislador del TRLC se ha excedido abiertamente en su labor refundidora.

Pues bien, el legislador del anteproyecto de reforma, según parece para no perder la costumbre, vuelve a consagrar esa prohibición en el artículo 489, declarando la imposibilidad de exoneración de todas las deudas de derecho público por lo que auguro, si es que el anteproyecto no sufre modificaciones en su tramitación -en esta cuestión concreta, algo abiertamente improbable-, una cascada de planteamientos de cuestiones prejudiciales ante el TJUE por los jueces y que los letrados invoquemos la aplicabilidad directa de esa normativa europea ya no solo mal traspuesta (y tardíamente), sino también implementada en nuestro ordenamiento con un sentido totalmente contrario al mandato europeo.

No parece serio exigir sacrificios a los acreedores de diversa índole que ven en estos supuestos condonados sus créditos y que las administraciones públicas no arrimen el hombro en esa tarea de facilitar a los deudores de buena fe el comienzo de una nueva vida financiera.

Con la vana esperanza de que el anteproyecto se modifique en este aspecto, quizás convenga encomendarse a la Patrona de los Imposibles. Es una lástima que no se aproveche esta nueva oportunidad de reforma del derecho concursal (la enésima desde el 2003, por cierto) para que desaparezcan de una vez por todas rémoras de un derecho del pasado que, además, va en contra, incluso, de los propios intereses de las administraciones públicas pues, destruyendo empresas e imposibilitando que se creen otras, flaco favor se hace a nuestra economía.

No hay peor ciego que el que no quiere ver.

El régimen de segunda oportunidad en el Anteproyecto de ley de reforma concursal. Pros y contras…

El 4 de agosto, en plena temporada estival, el Gobierno ha presentado a consulta pública el Anteproyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante ARC) que transpone la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI) Quien quisiera hacer alegaciones debía hacerlo antes del 25 de agosto… Es desde luego censurable que un texto de tanta trascendencia en un momento en el que va a aumentar el número de concursos por consecuencia de los devastadores efectos de la pandemia se publique precisamente en plenas vacaciones de verano.

Los cambios que pretenden introducirse en la regulación concursal son de extraordinario calado y tratándose de regulación de la insolvencia, las modificaciones pueden tener un gran impacto económico. Hay novedades muy relevantes, algunas no positivas como el trato a la administración concursal y la falta de asistencia letrada preceptiva en el procedimiento especial para microempresas. No puedo tratar todos los cambios en este post y me centro en un tema que me ha ocupado y preocupado mucho desde hace tiempo: la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho en caso de concurso de persona física. En el Anteproyecto se lleva a cabo cambio radical de sistema que va mucho más allá de las exigencias de la DRI.  Pero hay un aspecto en el que la norma europea es contundente:  exige que se adopten medidas para que los empresarios insolventes logren la plena exoneración de deudas después de cierto período de tiempo.

El análisis de la exoneración del pasivo es clave porque tiene un impacto notable en los niveles de economía sumergida, iniciativa empresarial y tasa de desempleo, tal y como expliqué aquí. A pesar del escaso interés que tradicionalmente ha despertado el concurso de persona física en España por su “poca rentabilidad”, no hay que olvidar que la persona natural es la forma predominante de las PYMES (55,8%) y éstas son las responsables en gran medida de la creación de empleo, tal y como se reconoce en la Exposición de Motivos de la DRI.  De ahí la importancia que para la economía tiene el concurso de persona física.  Si en otros países el 96% de los concursos lo son de persona física, aquí apenas llegamos al 40%. Esta anomalía es fruto de la pésima regulación que hemos tenido del régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. Aquí el empresario que arriesga y fracasa sigue estigmatizado por un sistema rígido en el que para exonerarse las deudas era preciso que hubiera abonado un umbral de pasivo mínimo muy alto. Solo la interpretación judicial, muchas veces forzada, violentando en ocasiones la norma logró la flexibilización de un sistema mal diseñado desde el principio. El precio que hemos pagado ello es una importante inseguridad jurídica, tal y como he tratado en varias ocasiones aquí, aquí y aquí.

Era necesaria una reforma, un “reseteo” del sistema y la transposición de la DRI ha sido la excusa perfecta. El sistema proyectado introduce mejoras en el sistema, pero también mantiene fallos graves que deben ser solventados en la tramitación parlamentaria del texto. Los partidos políticos que apoyan al Gobierno deberán “retratarse” en temas clave que afectan a los empresarios de este país.

En cuanto a las novedades que introduce la norma hay que destacar las siguientes:

  • A diferencia de la DRI que se centra en el empresario persona física, en el anteproyecto, el destinatario es la persona física, ya sea consumidor o empresario. Se acoge la recomendación de la DRI de que el sistema se extienda también a los consumidores, lo cual merece un juicio favorable.   Esta unidad de presupuesto subjetivo se traslada al ámbito procesal. El Gobierno ha presentado el Anteproyecto de Ley Orgánica que modifica la LOPJ y priva a los Juzgados de Primera Instancia de competencia sobre los concursos de consumidor y se la devuelve a los juzgados mercantiles. La experiencia ha sido muy negativa  y este cambio merece una valoración muy positiva.
  • Otra novedad relevante y positiva para los deudores es que ya no se supedita el perdón de las deudas exonerables a que el deudor pague las no exonerables. No hay umbral de pasivo mínimo para obtener la exoneración. Este es el sistema vigente que me parece demencial. Con el nuevo sistema proyectado el deudor puede obtener la exoneración, aunque no haya pagado el pasivo no exonerable. Así, por ejemplo, con el régimen actual, si un deudor tiene deudas exonerables por valor de 500 y deudas no exonerables por valor de 400, para que obtenga la exoneración de las 500, debe pagar de manera inmediata o en un plan de pagos durante 5 años, las 400 que no son exonerables. Con el régimen proyectado, el deudor obtiene la exoneración de 500 y seguirá debiendo 400 porque es deuda no exonerable, pero no le impide ni le condiciona la exoneración. Esto es sin duda un avance notable. Esta falta de condicionamiento hace que el sistema sea menos restrictivo que el actual sin necesidad de recurrir a interpretaciones muy discutibles, como se ha hecho con el vigente art. 499 TRLC.
  • Tratar igual situaciones desiguales puede ser injusto. En el texto todavía vigente, al deudor se le liquida el patrimonio dejándole con el patrimonio inembargable y luego se le impone un plan de pagos para abonar las deudas no exonerables. El planteamiento no podía ser más ridículo pues ¿a qué plan de pagos se puede obligar un deudor que lo ha perdido todo y no tiene nada? Para evitar este sinsentido que era contrario a la DRI, el ARC diseña de un doble itinerario para obtener la exoneración del pasivo pendiente que atiende a la situación personal del deudor:
  • Para los deudores que carecen de recursos se prevé la exoneración inmediata del pasivo pendiente tras la liquidación del patrimonio del deudor. La reforma suprime el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que el deudor que no tiene nada no tiene que intentar un acuerdo con los acreedores. Este requisito ha planteado muchos problemas en la práctica porque en la mayoría de los casos el deudor no tenía nada que negociar ni ofrecer.Por lo tanto, si el deudor no tiene nada, entra en el proceso para liquidar todo el patrimonio (incluida la vivienda) y obtiene de manera inmediata la exoneración y puede volver a empezar. Se mantiene la posibilidad de revocación de esta exoneración en el plazo de tres años si el deudor ocultó bienes, derechos o ingresos, si mejora la situación económica.
  • Si el deudor llega con masa activa al concurso, puede obtener la exoneración sin necesidad de liquidar su patrimonio. Se obtiene la exoneración sujetándose al cumplimiento de un plan de pagos de deudas exonerables que se habrá diseñado atendiendo a sus circunstancias y que incluirá quitas, esperas y cesiones en pago de bienes y derechos. En principio, el plan de pagos durará como máximo 3 años y 5 en casos excepcionales como la falta de ejecución de vivienda habitual. El plan se impone judicialmente, no requiere consentimiento de acreedores quienes sí podrán impugnarlo en determinadas circunstancias.Por esta vía el deudor evita la liquidación de su patrimonio, incluida la vivienda habitual. Se incentiva la declaración temprana del concurso, cuando el deudor tiene masa y se favorece la satisfacción de los intereses de los acreedores. También se puede revocar la exoneración por las mismas causas ya citadas durante el plazo de tres años que dura el plan de pagos.Este doble itinerario permite hacer “camisetas a medida” en función de las circunstancias y lo defendí aquí y está presente en otros ordenamientos como EEUU y Francia. El nuevo modelo no es rígido, sino intercambiable: si el deudor se acoge al plan de pagos y luego no puede cumplir, puede solicitar la entrada al itinerario de liquidación del patrimonio.
  • ¿Cuáles son algunas de estas excepciones?
  • Así, por ejemplo, quedan fuera del sistema los afectados por concurso culpable y también el que se haya visto afectado por sentencia de calificación del concurso de un tercero, por ejemplo, el administrador de una sociedad que se hace responsable del déficit concursal. También quedan fuera los que han cometido determinados tipos delictivos[1] en los diez años anteriores a la solicitud de exoneración o que hayan sido condenados a pena privativa de libertad superior a tres años. Ya no puede suceder lo que ocurre con el texto vigente que un asesino en serie puede obtener la exoneración. Con el nuevo texto esto no puede pasar. A los delincuentes no se les perdonan las deudas. Y que no se diga como he leído que esto es otra “pena”. Las deudas hay que pagarlas y no podemos expropiar a los acreedores para beneficiar a delincuentes. Esto me parece elemental y es muy preocupante que siquiera se discuta la bondad de esta norma y que se diga que el texto proyectado es restrictivo por esta razón.Además de algunas de las excepciones citadas, la norma incorpora requisitos especiales de merecimiento de que deben ser valorados por el juez. No podrá acceder a la exoneración el deudor “que haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de manera temerario o negligente al tiempo de contraer el endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación concursal”. Se introduce un concepto valorativo de mala fe que deja margen al juez para valorar la conducta del deudor teniendo en cuenta una serie de criterios[2].

    A mí esto no me parece mal y lo he defendido en repetidas ocasiones. No bastan los márgenes del dolo o culpa grave que operan en el concurso culpable. El Derecho concursal sirve para introducir disciplina en el mercado y si un deudor va a dejar de pagar sus deudas con el beneplácito de la ley, debe merecerlo y su insolvencia debe obedecer a la mala suerte y no a comportamientos irresponsables.  No comparto la opinión de quienes sostienen que el sistema es restrictivo por esta razón. Es restrictivo para las personas que no merecen la exoneración y no la merece, por ejemplo, el que engaña aportando datos de solvencia falsos. No me parece razonable defender planteamientos populistas que pueden llevar a actuaciones en riesgo moral que desestabilicen el mercado de crédito y comprometan el crecimiento económico. Hay que adoptar una perspectiva global que atienda a todos los intereses en juego de forma equilibrada. Este sistema da a los jueces margen de maniobra y esto no genera inseguridad jurídica, sino que permite adaptar la norma a cada caso. Lo que sí genera inseguridad jurídica es que no se apliquen las normas…

    Lo que falta en la norma y me parece censurable es la falta de atención a la mala praxis del acreedor. El préstamo irresponsable sigue sin tener sanción en el proceso concursal. Después de una crisis como la de 2008 en la que los prestamistas se comportaron de manera vergonzosa a la vista del supervisor, no parece razonable que todo siga igual y encima un prestamista hipotecario irresponsable sea inmune a la exoneración del pasivo. Hay que disciplinar a deudores, pero también a los acreedores.

    Un régimen de segunda oportunidad eficiente debe ser exigente con la conducta del deudor y generoso con el pasivo exonerable. No es de recibo que el ARC mantenga el blindaje del crédito público y no sea exonerable, perjudicando de manera notable a los empresarios. No sólo se excluye de la exoneración el crédito público (art. 489 ARC), sino que además se impide la entrada en el sistema a quien fue sancionado en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración por infracciones tributarias, de Seguridad Social o de orden social o acuerdo de derivación de responsabilidad si concurrió dolo (art. 487.2º).

    La recuperación del empresario que por mala suerte (la pandemia por Covid- 19 es un claro ejemplo) lo ha perdidotodo requiere necesariamente un apoyo por parte de los acreedores públicos. Tal y como ya evidenció en un estudio, las deudas con las Administraciones Públicas y la Seguridad Social ocupan gran parte del pasivo de los empresarios[3].

    La Directiva 2019/1023 no contiene pronunciamiento expreso sobre la cuestión de la exoneración de los créditos de derecho público, dejando margen a los Estados miembros. Y ello a pesar de que una lectura del art. 23.4 DRI pudiera parecer lo contrario. La lista de pasivo no exonerable que establece dicho precepto es ejemplificativa, tal y como se deduce de la versión original de la DRI. Sin embargo, desde un criterio teleológico, no exonerar los créditos de derecho público pueden comprometer los objetivos de la DRI en tanto que obstaculizaría de manera notable la recuperación del deudor empresario pretendida por la DRI para el que quiere una exoneración plena. Y esta no es posible cuando gran parte de su pasivo no es exonerarle.

    El mayor control de la conducta del deudor permite una mayor generosidad en el pasivo exonerable. Con laregulación propuesta el deudor no puede actuar en situación de riesgo moral y por ello debe facilitarse la exoneraciónincluyendo el pasivo de derecho público. Al menos el pasivo derivado de la actividad ordinaria del empresario, excluyéndose el pasivo derivado de expedientes sancionadores.

    Exonerar el crédito público no necesariamente contraviene la normativa europea de ayudas de Estado, tal ycomo mantuvo el Tribunal de Justicia de la UE de 16 de marzo de 2017 y su exoneración se ha sugerido desde instancias internacionales. Así lo hizo el FMI y el Banco Mundial: excluir de la exoneración al crédito público socavatodo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad demuchos beneficios del sistema.  El Estado debe soportar el mismo  tratamiento  que  los  demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

    La exoneración del crédito público no está excluida en otros países (Alemania, Italia, Francia, Dinamarca…).Mantenerla en España coloca a nuestros empresarios en inferioridad de condiciones y desincentiva la inversión en nuestro país.

    Esperemos que se cambie de criterio en este tema y el Estado no se convierta en el verdugo de los empresarios y permita que la exoneración del pasivo favorezca la iniciativa empresarial y se evite la economía sumergida. Ello favorecerá el aumento de ingresos públicos.

  • [1] Delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores (art. 487 ARC).[2] La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia, nivel social y profesional del deudor, las circunstancias personales del sobreendeudamiento, en caso de empresarios si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas (art. 487.1.6º).[3] Efectivamente, mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observó cómo el crédito público -AEAT y SeguridadSocial- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medidaque va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM no llega al 2%. La conclusión es que la no exoneración del crédito públicoperjudica de manera notable a las pymes.

Imagen: Pixabay

 

 

Calificación concursal del crédito del socio que ha ejercido su derecho de separación

Las SSTS 4/2021, 46/2021 y 64/2021 resolviendo los recursos de casación interpuestos por tres accionistas y hermanos -en un caso por sus herederos, al haber fallecido el socio- que habían ejercido su derecho de separación hacía casi una década  (11 de noviembre de 2011) y, en todo caso, 5 años antes de la declaración del concurso de la sociedad familiar respecto de la que querían separarse (14 de noviembre de 2016) y donde, nuestro más alto Tribunal ha fijado como doctrina jurisprudencial que dicho crédito debe ser calificado como concursal y subordinado por ser los socios personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada (ex arts. 92.5º  y 93.2.1º LC, hoy recogidos en los arts. 281.1.5º, 281.2.3º y 283.1.1º TRLC), han generado un intenso debate, como acreditan los numerosos comentarios críticos, webinars y referencias en los blog jurídicos y en las redes sociales que se han venido produciendo desde su publicación.

De hecho, no han sido pocas las voces autorizadas (aquí) que han criticado esta doctrina jurisprudencial, alineándose mayoritariamente con el sector doctrinal que considera -al igual que el extenso voto particular que acompaña a las tres sentencias- que la condición de socio se pierde desde el momento de la recepción por la sociedad de la comunicación del ejercicio del derecho de separación y que, por ello, el derecho de crédito por el reembolso debía calificarse como concursal pero ordinario, bien en su totalidad o bien, al menos, en parte, al haber perdido el socio la condición de tal precisamente en el momento de nacer el derecho de crédito por reembolso.

Dejando ahora el margen la cuestión más “societaria” sobre el momento en que debe considerarse que el socio que ha ejercido el derecho de separación deja de serlo como consecuencia de dicho ejercicio y del que me ocupé aquí, nos centraremos en esta entrada en la cuestión estrictamente “concursal” de la calificación del crédito por el reembolso puesto que -como intentaremos explicar a continuación- la respuesta a esta pregunta no depende, a nuestro juicio, de la solución a aquél interrogante, de forma que tanto si se sostiene que la condición de socio se pierde en el momento del ejercicio del derecho (rectius, de la recepción por la sociedad de la comunicación de dicho ejercicio) como en un momento posterior, el crédito por el reembolso debe ser considerado dentro del concurso de la sociedad, en todo caso, como un crédito extraconcursal y, por ello, postergado a la íntegra satisfacción de todos los acreedores sociales, sean contra la masa o concursales, en caso de liquidación (interpretación ésta que ha sido expresamente rechazada tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo en sus respectivas sentencias).

Aunque pueda parecer una obviedad por todos conocida, creemos necesario comenzar nuestra argumentación recordando que la función más relevante del capital social es su función de garantía a favor de los acreedores sociales, la cual es característica de las sociedades que gozan del llamado beneficio de la limitación de responsabilidad. Esta función como “cifra formal de retención” sobre el patrimonio despliega sus efectos durante toda la vida de la sociedad, afectando tanto al régimen de las aportaciones sociales, como al de las adquisiciones onerosas, al de la autocartera o de las participaciones recíprocas, al reparto de dividendos o a la situación de pérdidas graves, etc.

La principal preocupación del legislador en todo este régimen societario es impedir cualquier clase de “distribución” o “salida” de patrimonio social hacia los socios, cualquiera que sea el título o forma jurídica que se le confiera (distribución de dividendos, reducción de capital con devolución de aportaciones, compra de acciones o participaciones por la propia sociedad, precio por encima de mercado de adquisiciones de bienes o servicios)  que ponga en peligro la íntegra satisfacción de los acreedores sociales, dada la preferencia absoluta que éstos ostentan sobre el patrimonio social, sin poder obtener dicha satisfacción contra el patrimonio personal de los socios. De hecho, este principio general es igualmente aplicable en los ordenamientos jurídicos que no aplican el régimen del capital social como nosotros lo conocemos, sino otros mecanismos de protección de los acreedores sociales, como los denominados “solvency test”: en el momento de la “salida” patrimonial desde la sociedad hacia el socio o socios, debe comprobarse que dicha disminución del patrimonio social no lo deja por debajo del importe del pasivo exigible de aquella (es decir, no lo deja con recursos propios negativos). La única diferencia entre ambos sistemas es que, en las jurisdicciones donde rige el concepto del “legal capital”, el patrimonio social -además de cubrir el pasivo- debe cubrir también ese “colchón” adicional de recursos propios representado por la cifra del capital social (y, en su caso, por la reserva legal ex art. 274 LSC), lo que, en la práctica, no es añadir realmente mucho en la mayoría de los casos (3.600 euros en España para una SRL, contando con la reserva legal íntegramente dotada).

Este es el principio general imperativo que rige en todo sistema jurídico que reconoce el “beneficio” de la limitación de responsabilidad a algunos tipos o formas sociales: se concede dicho “privilegio” a cambio de fiscalizar que los socios no distraen el patrimonio social en perjuicio de los acreedores de la sociedad, ya que estos no pueden atacar posteriormente (en caso de insuficiencia de aquel) el patrimonio personal de dichos socios, salvo precisamente en casos excepcionales de abuso o fraude (levantamiento del velo de la personalidad jurídica).

En consecuencia, dado que el momento jurídicamente relevante para hacer dicha comprobación (sea test de solvencia, sea la aplicación del principio de “beneficio absoluto” que impone el principio de correspondencia mínima del capital social)  no puede ser otro que el de la efectiva salida patrimonial desde la sociedad hacia el patrimonio personal de los socios, en una situación de insolvencia -como sucede en todo concurso de acreedores- resulta imposible satisfacer al socio ningún crédito que tenga como origen o justificación su condición de tal, es decir, ningún crédito derivado de su posición de socio, tanto si se trata de un dividendo acordado previamente pero no pagado, como si de trata del precio aplazado por la adquisición de las acciones o participaciones del socio o del crédito por reembolso tras la amortización de las mismas (incluso, si se ha querido hacer dicha “distribución” de forma encubierta, por ejemplo, pretendiendo pagar un sobreprecio por una servicio prestado por el socio o por un bien o derecho transmitido por el mismo a la sociedad).

Por todo lo expuesto, consideramos que el Tribunal Supremo no acierta al negar, -respecto de la alegación del carácter extraconcursal del crédito por reembolso- que “el derecho del socio separado frente a la sociedad por el importe del valor de su participación sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción a su participación en el capital social”, basándose en que el crédito por el derecho al reembolso “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio no separado no surge hasta que se liquida la sociedad”, es decir, partiendo sólo de un criterio temporal en lugar de atender al de la naturaleza -societaria o no- del crédito del socio, de forma que termina concluyendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración del concurso, el crédito del socio es concursal… mientras que la cuota de liquidación es extracontractual, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

En efecto, el derecho de reembolso no es idéntico al derecho a la cuota de liquidación, pero sí que le resulta aplicable -al igual que a cualquier otra “distribución” a los socios- los principios ordenadores del capital social, como cifra de retención, de forma que dicha distribución no puede realizarse si el patrimonio neto de la sociedad no cubre -sea ya con anterioridad a la misma o como consecuencia de dicha distribución- el capital social (y, en su caso, la reserva legal). Por tanto, no se trata de aplicar analógicamente el Título X de la LSC, sino de aplicar un principio configurador del tipo que sirve de contrapeso a la limitación de responsabilidad recogida en el art. 1.2 y 3 LSC.

Por ello, dado que afirma con razón el Tribunal Supremo que “el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado. Por lo que, si en el concurso de calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”, no alcanzamos a comprender por qué no aplica el mismo argumento al derecho de reembolso por separación (o exclusión). Exponemos tres ejemplos para ilustrar nuestra afirmación.

Pensemos en que hubiera ocurrido si, en los mismos supuestos enjuiciados, el derecho al reembolso se hubiera querido satisfacer cuando se fijó su valoración por el experto independiente (14 de octubre de 2014). Habría que haber publicado la reducción de capital en el BORME y los acreedores sociales podrían haber ejercido su derecho de oposición, obteniendo garantía de sus créditos a su entera satisfacción (salvo que se hubiera dotado una reserva legal indisponible por el mismo importe que la reducción de capital, en cuyo caso la “cifra de retención” sobre el patrimonio social no hubiera variado).

Mientras no se hubieran otorgado esas garantías (o aval solidario de entidad de crédito) no podría haberse realizado el pago a los accionistas, retrasándose el otorgamiento de la correspondiente escritura de ejecución de la reducción de capital por amortización de las acciones del socio separado. Es decir, una clara preferencia legal absoluta de todos los acreedores sociales existentes sobre los accionistas separados: o se les paga (si lo aceptan) o se les garantiza el cobro a su entera satisfacción antes de “distraer” un solo euro hacia dichos accionistas ¿Puede tener el socio separado mejor trato en el concurso -cobrando algo antes pagar íntegramente a todos los acreedores sociales- que fuera del concurso?

Y si se hubiera declarado el concurso antes de haberle otorgado garantías satisfactorias a todos los acreedores que se hubieran opuesto a la reducción ¿Qué hubiera sucedido? Sencillamente, dado que no se les ha podido pagar nada a los accionistas separados, ni cabe ya otorgar garantías nuevas a los acreedores que se opusieron a la reducción, toda la operación habría quedado frustrada y el dinero seguiría en el patrimonio social para satisfacer con preferencia a todos los acreedores de la sociedad (contra la masa o concursales) ¿O debe reconocerse el crédito por reembolso como crédito concursal, pudiendo ser satisfecho total o parcialmente a costa de algunos acreedores sociales insatisfechos, a pesar de no haberse aplicado en su integridad la tutela legalmente otorgada a éstos?

Finalmente, pensemos en una sociedad de capital en liquidación donde tras la aprobación del balance final y del proyecto de reparto del activo remanente, los liquidadores, en lugar de pagar a cada socio su cuota de liquidación, siguen desarrollando la actividad social -lo sé es un supuesto de laboratorio-. Unos socios exigen entonces a dichos liquidadores el pago de su cuota, incluso judicialmente, obteniendo -como no podía ser de otra forma- una sentencia firme estimatoria. Sin embargo, antes de poder ejecutarla, la sociedad es declarada en concurso. ¿Sería lógico reconocer a los socios como acreedores concursales porque su derecho a la cuota de liquidación “nació” antes del concurso? A nuestro juicio, resulta evidente que el administrador concursal deberá satisfacer con preferencia a todos los acreedores sociales (contra la masa y concursales), aunque todos esos créditos son por definición posteriores en el tiempo al momento en que se determinó la cuota de liquidación de los socios, sencillamente porque estos no son sino “acreedores residuales”, es decir, porque su crédito por la cuota de liquidación es extraconcursal por naturaleza, al margen del momento de su nacimiento o determinación, no pudiendo tener la consideración de “terceros” acreedores de la sociedad que concurren con el resto al reparto de patrimonio social.

Como se deduce de todo lo expuesto, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la calificación en el concurso del crédito por reembolso del socio que ha ejercido su derecho de separación, siendo -a nuestro juicio- más acertada que la de las sentencias que casa, que la del voto particular y que la de sus muchos críticos (que se inclinan por su calificación como crédito concursal ordinario), no es completamente acertada porque siguen considerando al socio como un “acreedor social” al mismo nivel que otros (acreedores que son personas especialmente relacionadas con la concursada) e, incluso, con eventual preferencia de cobro respecto de algunos (cfr. art. 281.1.7º y 8º TRLC), cuando debe ser tratado como un acreedor extraconcursal que, en todo caso, sólo debería tener preferencia sobre una hipotética -y poco probable- cuota de liquidación del resto de los socios de la entidad concursada. Probablemente, eso significará no cobrar nada de la sociedad, aunque, en las circunstancias descritas en aquellas sentencias, los socios que quisieron separarse y no les dejaron, podrían seguramente ejercer una acción individual de responsabilidad contra los administradores obstruccionistas que le han causado un daño directo consistente en la pérdida de valor de sus acciones. Pero eso es ya otra historia…

Sin remuneración justa de los administradores concursales, no hay especialización

No cabe duda de que el sistema de retribución de los honorarios de los administradores concursales es un gran desconocido, no sólo en la sociedad en general, sino también en el ámbito jurídico. Además de los problemas derivados de no contar con un estatuto que formalice algunos aspectos básicos de la profesión, los administradores concursales se enfrentan además a la considerable inseguridad jurídica que sufre su modelo de retribución.

Pero ¿cuáles son los motivos que suscitan críticas al actual sistema retributivo? En primer lugar, los administradores concursales no perciben sueldo más allá del año de actividad. Por lo que, si la liquidación de los activos de una empresa en concurso de acreedores tiene una duración superior a los 12 meses, los administradores concursales abonarán cualquier coste que el procedimiento requiera, sin percibir remuneración alguna. En este sentido, es importante destacar que en España la duración media de los concursos, en 2017 y según una reciente estadística del Consejo General del Poder Judicial, se situaba en 49 meses. No obstante, los profesionales consideramos que un concurso debe finalizar en 6 meses, ya que, de otro modo, todo va contra la empresa que ve deteriorado el valor de sus activos y se ve dificultada en la adopción de medidas necesarias con rapidez debido a la dilatación de los procedimientos, y es por ello que las medidas que proponemos van dirigidas a lograr ese objetivo

Además, el juez del concurso puede, a petición de cualquiera de los afectados, moderar los honorarios del administrador concursal si los considera excesivos.

La apreciación pública de los honorarios de los profesionales que desarrollan su labor en este sector dista mucho de la realidad. Es evidente que existe un error en su contenido y forma. De hecho, de los 3.307 concursos de acreedores presentados en 2019, el 95% correspondieron a pequeñas y medianas empresas y un 70% a microempresas, que cuentan con pocos, incluso a veces inexistentes, activos a liquidar, por lo que el Administrador Concursal recibe una remuneración mínima, y en muchos casos, inexistente. En concreto, el 40% de los concursos de acreedores “no tienen masa”, lo que significa que en 4 de cada 10 casos los administradores concursales no obtienen ingresos de ningún tipo, viéndose forzados a trabajar sin contraprestación por sus servicios profesionales y asumiendo los costes que la tarea les comporta. Y la cuenta de garantía arancelaria contemplada en la Ley no es la solución.

Además de la alta presencia de pequeñas y medianas empresas en los concursos de acreedores, hay que añadir que España es un país en el que se concursa poco. En Europa, en 2019 por cada 10.000 compañías se declararon de media 68 insolvencias o concursos. El último país europeo en esta estadística es España, con 12 procedimientos. En número absolutos, España tuvo ese año 4.400concursos (13 por cada 10.000), en comparación con los  51.000 de Francia (125 por 10.000) , los 18.800 de Alemania (58 por cada 10.000)  o los  14.200 de Italia(32 por cada 10.000)

Esta falta de remuneración económica provoca una insuficiencia de recursos para los profesionales y, por ende, un efecto negativo en su misión principal: salvar a las empresas que presentan problemas de insolvencia. Sin una correcta remuneración de la Administración Concursal, no se puede mantener la especialización, los equipos y, por tanto, no se puede ayudar al tejido empresarial del territorio nacional.

Por ello, desde ASPAC, hemos querido mostrar nuestra disconformidad con el actual sistema de retribución de este colectivo a través de la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional frente a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) nº349/2020, de 23 de junio, que impone la aplicación retroactiva de la Disposición transitoria 3ª de la Ley 25/2015 que limita temporalmente los honorarios de la administración concursal, aun cuando la dilación de la liquidación no le sea imputable.

Tanto ASPAC como todos los profesionales que conforman la administración concursal, consideramos que dicha sentencia no remunera justamente nuestro desempeño, rendimiento y trabajo.

Por otro lado, los profesionales de este sector somos conscientes de la imagen que tienen los administradores concursales en la sociedad, muchas veces provocada por la mala praxis de algunos miembros de este colectivo. Por ello, desde ASPAC defendemos la profesionalización del administrador concursal y no estamos de acuerdo con el sistema de acceso actual a esta condición. La situación actual ha provocado que en España haya mas de 12.000 administradores para una demanda de 3.000 concursos. El sector es inviable en estas circunstancias. Según estas cifras, cada administrador gestionaría un concurso cada cuatro años, y la realidad es que un número importantes de los que figuran en las listas solo ha llevado un concurso desde que se aprobó la Ley Concursal. Esta falta de actividad lleva a que muchos de estos profesionales no se formen o preparen.

El Derecho de la insolvencia es uno de los más complejos del ordenamiento jurídico, tanto por las distintas imbricaciones que tiene con otras ramas, como por las continuas reformas que ha sufrido en la última década. Por ello, es necesario reclamar tanto la profesionalización de quienes lo practican como un sistema de retribución justo. En este blog ya se ha hablado de este tema.

No se puede olvidar que un buen profesional, preparado y con suficientes conocimientos puede contribuir decisivamente a la continuidad de las empresas viables en estado de insolvencia, o a maximizar su valor en el caso de la liquidación, permitiendo salvaguardar un número importante de puestos de trabajo que redundará, sin duda, en la mejora de nuestra economía.

¿Desliz o trampa? Sobre ERTEs y concursos de acreedores

El Real Decreto 18/2020 de 12 de mayo de medidas sociales para la protección del empleo ha venido, entre otras cuestiones, a prorrogar hasta el 30 de junio los efectos de los denominados expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) presentados bajo el supuesto de fuerza mayor según se regulaba en el Real Decreto Ley 8/2020.

Ahora bien, la norma recientemente publicada ha introducido una modificación que afecta a la esfera concursal, al menos y en apariencia de forma tangencial. Más que a la esfera concursal, que también, me atrevería a manifestar que afecta a la esfera de los administradores societarios, no sólo en sede de una futura calificación culpable en un posterior procedimiento concursal, sino también ante una derivación de responsabilidad a instancias de la Administración Pública frente al órgano de administración de la sociedad.

Así, la disposición final primera del Real Decreto 18/2020 modifica, entre otras, la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020 en lo atinente a las medidas de protección del empleo, estableciendo una excepción al deber de mantenimiento de los puestos de trabajo durante los próximos seis meses posteriores: que concurra en las empresas el riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la ley concursal.

Aquí es donde puede aparecer la trampa porque, a priori, la referencia al artículo podría parecer inocua, pero en realidad no lo sería. Dicho precepto determina dos cuestiones esenciales. En primer lugar, parte del hecho indubitado de que el deudor (reza el artículo) ha conocido su situación de insolvencia cuando concurre alguno de los supuestos que pueden servir de base a la solicitud de un concurso necesario conforme al artículo 2.4 de dicha norma. Y en segundo lugar, que según éste, concurre cuando se haya producido el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la declaración de concurso, las de pago de cuotas seguridad social y demás conceptos de recaudación, o el impago de salarios e indemnizaciones así como de indemnizaciones de los tres últimos meses.

Por tanto, el acogimiento a la excepción al deber del mantenimiento del empleo que regula la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 8/2020 y que modifica el 18/2020, parte de la premisa de que la sociedad está reconociendo su situación de insolvencia, pero no de cualquier insolvencia, sino de la que sirve de título habilitante para instar un concurso necesario. Dicho reconocimiento no es baladí, porque puede afectar al escenario de la culpabilidad en el concurso o puede suponer que la falta de solicitud de concurso en plazo habilite a las Administraciones Públicas para instar un procedimiento de derivación de responsabilidad contra el órgano de administración.

La pregunta de desliz o trampa tiene su sentido porque es cierto que las diversas modificaciones que se han introducido vía Real Decreto Ley en materia concursal podrían salvar esos escollos anteriores. El Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril regula en su artículo 11 que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado una solicitud de 5 bis, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Adicionalmente, el apartado 2 de dicho precepto señala que no se admitirán las solicitudes de concurso necesario presentadas antes del 31 de diciembre de 2020.

Por tanto, entramos en el juego de las conjeturas, pues por un lado la sociedad que quiera verse dispensada del deber de mantener el empleo, y por tanto presentar un expediente de regulación de empleo, deberá reconocer expresamente que es insolvente, lo que nos lleva a preguntarnos si debe presentar en todo caso una solicitud de 5 bis, o si debe solicitar el concurso al manifestar que en esa fecha concreta ya se encuentra en situación de insolvencia.

En caso de que no se adopte ninguna de las medidas anteriores, se puede considerar que la redacción del artículo 11 del Real Decreto 16/2020 actúa como paraguas protector para considerar que, esa mera declaración de insolvencia, no va a afectar a la calificación futura del concurso, al entender que se ha agravado la situación de insolvencia.

Permite entender la redacción del artículo que esa obligación de no presentación del concurso o esa situación de insolvencia se refiere a una situación nacida con posterioridad a la paralización económica generada por las medias adoptadas en el Real Decreto de Estado de Alarma, o afectan también a sociedades en las que ya concurriera su situación de insolvencia con anterioridad a esta circunstancia.

Las dudas son tantas que no se sabe si la redacción dada a la modificación de la disposición adicional sexta es fruto de la imprevisión, o si por el contrario tiene una carga adicional de pólvora de cara a deslegitimar en el futuro los efectos del artículo 11 del Real Decreto Ley 16/2020.

El debate está servido.

La calificación del crédito por derivación de responsabilidad y su posible exoneración en un régimen de segunda oportunidad

Con mayor habitualidad de la que podemos pensar, ocurre que junto con el concurso de la empresa sea el propio administrador el que inste su propia declaración de concurso con el fin de tratar de ver exoneradas así sus deudas y acceder a los beneficios de la segunda oportunidad. En tal orden de cosas, será normal que la AEAT o la TGSS haya tratado de derivar al administrador las deudas de la sociedad amparándose en alguno de los supuestos del art. 42 o 43 de la LGT resultando que tal responsabilidad es, por esta vía, trasladada al concurso del administrador social.

El problema se sustancia en orden a la calificación que haya de darse en el concurso del administrador a ese crédito por derivación de responsabilidad. Teniendo dos posibilidades: calificarlo como crédito subordinado (art. 94, LC) o bien calificarlo el 50% crédito privilegiado y el otro 50% ordinario (art. 91,4º LC). La cuestión tiene su miga porque a efectos de la segunda oportunidad, el crédito subordinado se exonera siempre y el crédito privilegiado y, en su caso, el 25% del ordinario, no. Por tanto, ésta última calificación haría en muchos casos desistir a la mayoría de los administradores de iniciar el expediente para solicitar el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (en adelante BEPI).

La jurisprudencia ha venido basculando entre las dos posturas que antes indicábamos. Y así, existen resoluciones de nuestros tribunales que califican el crédito por derivación como subordinado, entre las que podemos encontrar las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, de 9 de noviembre de 2017, de 25 de octubre de 2019 y 5 de febrero de 2020. El criterio utilizado para legar a sus conclusiones consistente en que la jurisprudencia tiene declarado que la derivación de la responsabilidad cumple una finalidad sancionadora y por aplicación del art. 92,4º LC, deben de clasificarse como subordinados.

Tal grupo de sentencias se basaban en la STS (Sala 3ª) de 10 de diciembre de 2008, que al igual que la STC 76/1990, de 16 de abril, mantienen que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una finalidad sancionadora, que prevalece sobre otras funciones distintas, como la indemnizatoria o reparadora del daño. Esa función sancionadora se destacaría asi para dotar al expediente de las garantías necesarias y para descartar que se trate de una responsabilidad objetiva, porque de otro modo la responsabilidad del administrador en las deudas de la sociedad vendría impuesta de manera automática, prescindiendo de la valoración de la existencia de negligencia o dolo.

También las anteriores sentencias citaban la de la STS (Sala 3ª) de 10 de noviembre de 2011 en la que se recoge la STC 85/2006, de 27 de marzo que establece, que cuando la responsabilidad subsidiaria que la Administración tributaria tenga un contenido punitivo por extenderse a las sanciones, deberá observarse las mismas garantías materiales y procedimentales que en un procedimiento sancionador. Por tanto, la extensión de la responsabilidad a las sanciones tributarias requiere inevitablemente que los administradores hayan tenido un comportamiento malicioso o negligente.

Sin embargo, también son varias las sentencias que califican el crédito por derivación de responsabilidad, el 50% como privilegiado y el otro 50% como ordinario, entre ellas nos encontramos con la sentencia de la AP de Valencia de 1 de junio de 2016. Se basaba para ello en primer lugar en la Autonomía de la deuda y entendía la sentencia citada que la finalidad del procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT es indemnizar, compensar, garantizar o resarcir al erario público de los daños y perjuicios causados por la empresa como consecuencia de la infracción tributaria cometida, gracias a su administrador social. El importe que la AEAT pueda derivar al administrador tras finalizar el procedimiento no es una deuda tributaria de naturaleza accesoria, como sí sucede con los recargos, sanciones, multas, etc. sino una deuda autónoma e independiente.

En segundo lugar, la sentencia indica que se trata de un concepto amplio de sanción, por lo que el hecho de que el procedimiento de derivación de responsabilidad del art. 42 LGT tenga naturaleza o comparta rasgos del procedimiento sancionador, no significa que la cantidad resultante de ese procedimiento sea propiamente una «sanción», dado que la naturaleza de una y otra deuda serían distintas.

El tercer argumento sería que nos encontramos ante una mera extensión subjetiva de la responsabilidad, por lo que deviene improcedente una distinta calificación del crédito para una misma deuda. Si el procedimiento del art. 42 LGT lo que hace es convertir al administrador social en responsable solidario de la deuda impagada por el obligado tributario principal, al haber colaborado en la comisión de la infracción tributaria, carece de sentido darle una clasificación jurídica distinta a la deuda tributaria impuesta.

En ese mismo sentido cabria indicar los votos particulares de los magistrados discrepantes en las sentencias de la AP de Barcelona de 28 y 30 de junio de 2017, la sentencia de la AP de Murcia de 13 de 2019 y la Sentencia de la AP de Zaragoza de 18 de febrero de 2020.

En tal estado de cosas, no cabe duda que la distinta consideración que pueda tener el crédito por derivación a la persona física no es una cuestión badadí, la distinta calificación de tal crédito conlleva que la persona física que se acoge a la segunda oportunidad tenga que pagar el crédito por derivación (caso de que sea calificado al 50% como privilegiado y al 50% como ordinario), o no deba de pagarlo (porque se califique como subordinado y se exonere vía art. 178,bis.5 LC). Entendemos que lo tenemos en juego no es otra cosa que la propia existencia del mecanismo de exoneración y de la segunda oportunidad por lo que entendemos que mientras el Tribunal Supremo no se siente una doctrina diferente, hemos de estar a las resoluciones que se han citado a lo largo del presente trabajo que consideran el crédito por derivación de responsabilidad a una persona física como un crédito subordinado. Sin embargo, no queremos dejar de considerar otros argumentos posibles en favor de la calificación de los créditos que nos ocupan como subordinados.

El primer argumento nos lleva a considerar que una interpretación distinta a la calificación como subordinado puede conllevar que se impida ejercer el derecho a la segunda oportunidad. Este derecho se asienta en muchos principios de la Constitución Española y de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2010), el principio de respeto a la dignidad de las personas, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el derecho al honor y en el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, la inviolabilidad de la dignidad humana, la prohibición de tratos inhumanos o degradantes, prohibición del trabajo obligatorio, libertad profesional y de empresa, prohibición de la discriminación, garantía de la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social…

El segundo argumento no es otro que la finalidad que tiene el propio mecanismo de la segunda oportunidad, indicándose en la Exposición de Motivos de Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera en la que se recoge en cuanto a su objetivo que: “Su objetivo no es otro que permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: el que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.

Un tercer argumento consiste en que si consideramos que no estamos ante una sanción se podrá considerar vulnerado el principio de seguridad jurídica al establecer en el caso de los administradores de sociedades una clara responsabilidad objetiva, que puede ser exigible incluso a administradores que no han observado comportamientos maliciosos o negligentes. Se cercena así el más elemental principio de culpabilidad, acabando no sólo la cultura del emprendimiento, sino desincentivando la creación de empresas y desprotegiendo la discrecionalidad empresarial tan necesaria para cometer nuevos proyectos.

Seguramente podrán argumentarse otros razonamientos a favor, pero sirva este trabajo para hacer ver que, aunque no se trata de un derecho absoluto, la segunda oportunidad es un derecho asentado en las bases de la sociedad occidental. El establecimiento de un criterio contrario a la calificación como subordinado del crédito por derivación de responsabilidad que priorice otros intereses, puede hacer fracasar el mecanismo de la segunda oportunidad. Debemos de estar especialmente atentos a las calificaciones que se den de tales créditos por derivación, impugnando calificaciones contrarias a la de la subordinación, tenemos argumentos de sobra para ello. Permitiremos así la mayor aplicación del mecanismo y sin duda haremos una sociedad mejor.

Normas concursales para la excepcional situación en tiempos de alarma

 

1.    La situación actual.

Hace unos días colgaba en LinkedIn una referencia a uno de los acuerdos tomados estos días por el Gobierno respecto de la normativa concursal. En dicho acuerdo se remitía de forma urgente al Consejo de Estado la petición de un informe sobre la necesidad de aprobar el proyecto de Texto Refundido de Ley Concursal, redactado por la Comisión General de Codificación (Sección 2ª Mercantil) que data de 2016.

Al mismo tiempo y con ocasión de la aprobación y publicación de la Directiva (UE) 1023/2019 sobre Reestructuración y Segunda oportunidad, se constituyó en 2018 una Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la elaboración de un informe y de una propuesta legislativa sobre Derecho preconcursal, sobre medidas para aumentar la eficiencia del concurso de acreedores y sobre el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Terminado el primero de ellos la segunda comisión ha venido trabajando sobre el formato de la primera; y ello motiva la necesidad de aprobar y poner en funcionamiento aquella (que recordemos es un texto refundido) para poder implementar la segunda.

Todo hubiera ido normal (en lo que hoy podamos entender como normal respecto de hace un par de meses) si no hubiera devenido este gran problema de salud derivado del Covid-19 , que motivará sin duda una gran crisis económica y posiblemente financiera como no hemos conocido al menos los que hoy estamos aquí. Una vez que todos nos encontramos confinados (¿?) en casa y que se ha producido (RDLs 8,9 ,10 y 11 de 2020) prácticamente el cese de toda actividad declarada no esencial, el panorama ha cambiado ostensiblemente. Y no me refiero solo a la posible y necesaria postergación de la aprobación de ambos instrumentos sino a la necesidad de su replanteamiento de forma radical.

El profesor Olivencia ( “Reforma concursal y crisis económica” ) realizó en algún momento (en lo que parecía una defensa del Texto de la Ley 22/2003, Ley Concursal, al que se le había reprochado haber sido redactado en época de bonanza) dos afirmaciones en contra de una regulación para tiempos de crisis,  con las que yo en su momento no había comulgado mucho pero que, reconozco, hoy se manifiestan más ciertas desde lo empírico. Y ello no quita para que de alguna forma yo siga pensando que a aquella ley le faltaban instrumentos preconcursales y reglas sectoriales que nos permitieran más que “insolventar” resolver los problemas conforme a las circunstancias de cada patrimonio.

Desde esa perspectiva nuestro gubernativo ha venido reaccionando tras la declaración del Estado de Alarma por el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma ocasionada por el COVID-19. De hecho, en materia societaria y concursal se han aprobado varias normas en los RDLs 8 ,10 y 11/2020 de trascendente importancia. Una de ellas (referida a la insolvencia) se recoge en el artículo 43 del RDL 8/2020 de 17 de marzo. Ahí, de forma similar a como lo ha hecho Alemania, se desplaza el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario que recoge el artículo 5 de la Ley Concursal.

Ese plazo de dos meses (que parece que es común a ambos supuestos) y la tramitación prioritaria de la solicitud de concurso voluntario parece dar poco margen de recuperación, tras este periodo, a quienes hayan sufrido la pérdida de los empleos o hayan cesado en su actividad o paralizando completamente la misma. La idea trascendental de todo ello es evitar la declaración de insolvencia derivada de la situación concreta motivada por la pandemia y la normativa que lo ha enfrentado.

La OCDE  (Economic Outlook, Interim Report March 2020, Paris,) ha advertido a los gobiernos que deberán dejar de lado la contención del déficit público para aplicar medidas de choque frente a esta situación. La Unión Europea ha venido también a pedir no solo una respuesta coordinada de los Estados que la conforman sino concretas medidas, que resumimos:

  • Apoyar a las personas para que los ingresos y los empleos no se vean afectados de manera desproporcionada y evitar el efecto permanente de esta crisis;
  • Apoyar a las empresas y asegurar que la liquidez de nuestro sector financiero pueda seguir apoyando la economía
  • Permitir a los Estados Miembros actuar de manera decisiva y coordinada, utilizando la plena flexibilidad de nuestros marcos de ayuda estatal y del Pacto de Estabilidad y Crecimiento.

Es desde ese escenario que necesitamos medidas concretas que cumplan dos objetivos esenciales: 1º. El salvamento del trabajo y la empresa. 2º. Facilidad y urgencia en su aplicación y comprensión.

Y todo ello nos lleva necesariamente a utilizar como instrumento la limitación de la insolvencia y la aplicación de normas específicas y excepcionales para la recuperación de la misma. Y esto, lo vistamos como lo vistamos, no solo no está en nuestra normativa, sino que difícilmente se podrá abordar con la implementación de nuevos instrumentos que nunca la previeron.

2.    La operatividad de la implementación de la refundición.

No cabe duda que si el trabajo sobre la implementación de la Directiva (UE) 1023/2019 se ha realizado sobre la base del proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal, este se convierte en medio trascendental para la supervivencia de ese trabajo, pues de otra forma sería necesario volver a repensar dicha reforma. Y por otro lado que es necesario incorporar la Directiva por el mandato de transposición del artículo 34 de la misma, antes de 17 de julio de 2021.

Pero que ello sea así no se muestra sin embargo muy operativo en estos momentos en donde la necesidad trascendental es la recuperación y por ello la necesidad de todo el esfuerzo económico que ya se viene realizando desde las medidas tomadas en los diferentes reales decretos que se vienen dictando.

Las posibilidades de sustituir el texto de la actual de la norma por el texto refundido y su aprobación y publicación urgente, se me antojan en una doble consideración: o bien se aprueba y se pone en práctica de forma inmediata; o bien se aprueba y se deja pendiente de su entrada en vigor con un tiempo más amplio que corto de vacatio legis.

Ante dichas posibilidades se puede reprochar que se trata de un texto refundido y que, como tal, por lo tanto, no sería más que armonizar (como se ha hecho en el arduo trabajo que ha llevado a cabo la citada Comisión) lo que ya se tenía. Sin embargo, si lo pensamos más seriamente, no es solo la operatividad sino la necesidad de concebir las posibles interpretaciones que de la diferente distribución articular se ha realizado. Por poner un ejemplo de operatividad nos podemos fijar en la venta de la unidad productiva que en líneas generales podemos localizar ahora en los artículos 146 bis y 149 LC. En el nuevo texto deberemos acudir al 414, 415.3, 200, 219 a 225, 522, 529, 420 y 421. Y todo ello considerando la posibilidad de un derecho transitorio en la aplicación de las normas.  Los profesionales que se dedican a ello deben cambiar el formato de todo lo que tuvieran y considerar la nueva localización y ser objeto de estudio. Pero incluso una vez localizada y estudiada, la situación interpretativa es diferente (o puede serlo) si consideramos que la sistematicidad también se ha cambiado. Pensemos por ejemplo en lo que ocurrió cuando se cambió al actual artículo 167 la referencia al denominado convenio gravoso.  La diferente redacción hizo que lo que antes se producía (la apertura de la pieza de calificación) por cualquiera de los dos supuestos, ahora y tras la citada reforma solo se dé sin se cumplen ambos y no solo uno de ellos. Por lo tanto, el juego es diferente simplemente por un cambio de lugar. Se me antoja que la determinación del valor razonable del artículo 273 del nuevo texto ( también como ejemplo) en relación a los créditos con privilegio especial puede ser considerado diferente a la regulación del artículo 94 LC y a la interpretación del Tribunal Supremo ( por todas STS de 11 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1222/2019 – ECLI:ES:TS:2019:1222 ) . O, por citar una última, la regla contenida ( con la que también coincido) en el 221.2 PTRLC (“El juez del concurso será el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa.”) que no existe en nuestro derecho concursal y que tanta problemática ha traído entre la jurisdicción social, contenciosa y mercantil.

Todo ello nos llevaría a un sinfín de nuevas interpretaciones y problemas que van a surgir sin duda de la incorporación actual del citado texto refundido que motivarán ( recordemos que en tiempos de la mayor crisis económica que hayamos conocido en la era contemporánea) conflictos de competencia y jurisdicción y diferentes interpretaciones de los Tribunales , que no solo dilatarán la posible recuperación o solución de las empresas y los patrimonios , sino que resultarán en procesos de liquidación ( y mejor opción de los acreedores profesionales por la ejecución) con la consiguiente desaparición de la empresa y el empleo y el retardo del crecimiento económico que ello conlleva.

Otra de las posibles soluciones sería su aprobación pero el establecimiento de un periodo de vacatio legis , que permitiera la implementación de la Directiva, a partir del trabajo que ya se ha realizado y conforme a ello la posibilidad de que esta corra la misma suerte que la anterior (es decir se postergue su entrada en vigor hasta que ya no sea posible un plazo mayor ya en 2021) o que comience – esta última- su aplicación sin haber entrado en vigor el texto refundido.

Es evidente que esta última posibilidad nos daría un texto (el actual), otro pendiente de entrada en vigor y mientras tanto parte de este último en funcionamiento. La descoordinación de todo ello creo no tiene necesidad de ser explicada. Por lo tanto, nos quedaría la primera de ellas, es decir, que se aprobaran ambos y que se dejara su aplicación para un momento posterior con una vacatio legis amplia. Pero esto último nos plantea otro problema y es la necesidad de acudir a una normativa excepcional transitoria que solvente los problemas más acuciantes que hoy tenemos.

De hacerlo así, es decir, de postergar su aplicación e ir generando normas excepcionales para atender (algo que creo necesario) la situación actual, como la norma citada del artículo 43 , nos vamos a encontrar con supuestos regulatorios que modificarán ( o así deberán hacerlo) la forma de afrontar las situaciones de insolvencia. Y ello generará situaciones sujetas a esa normativa e incluso normas que por ser útiles se postergaran en el tiempo. En relación a estas últimas deberemos nuevamente implementarlas en el conjunto de aquello que todavía está pendiente de aprobación, pero resultará que podrán contradecirse con lo que ya se tiene y aún no ha entrado en vigor. Ante esta posibilidad (más que cierta), la cuestión nos deja “ en tablas” y por lo tanto ante la necesidad de esperar – y mientras tanto actuar- a que esto se encamine.

 

3.    La normativa derivada de la Directiva (UE) 1023/2019 y la necesidad de su replanteamiento.

De igual forma que hemos hecho en el apartado anterior, el planteamiento de la Directiva 1023 está pensada para otros supuestos que no son los derivados de esta crisis.

Los marcos de reestructuración preventiva a la que se refiere la norma son sin duda otros diferentes al cierre de empresas, cierre de actividad de los autónomos, pérdidas masivas de empleo o crisis económico-financiera total. Los “deudores viables en dificultades financieras” no serán viables sin ayudas masivas, como las que se están aprobando, y no se sabe si podrán recuperarse en un tiempo más o menos razonable. Es más, esos planes confrontarán con las normas que se vienen aplicando a los mismos de financiación o garantía, pues ninguna entidad financiera dará ayuda para su recuperación sin una prioridad en la posibilidad de recuperación y el Estado ya se cubre (cuando a su vez cubre la garantía) con un privilegio especial o general en situaciones concursales. Si a ello se une una regulación pre-insolvencia en donde el acreedor público se excluye, en donde el acreedor profesional decidirá en función de la pérdida de oportunidad siempre por la ejecución o en la que los convenios nunca son aprobados con voto a favor de lo público, concebir la aplicación de dicha Directiva a la situación actual nos parece hartamente difícil. Y ciertamente la aprobación forzosa de los planes, que la directiva también prevé, partirá necesariamente de, entre otros requisitos, al menos “una mayoría de las categorías de voto de las partes afectadas, siempre que al menos una de esas categorías sea una categoría de acreedores garantizados o de rango superior a la categoría de los acreedores ordinarios no garantizados…”.

Entiéndase entonces que esa Directiva es sin duda mejor y mucho más equilibrada que nuestra actual regulación. Y que además la misma deberá transponerse a no ser que se adecúe a las actuales circunstancias en los próximos meses. Pero lo cierto es que la misma servirá para situaciones normales con una actividad económica normal, pero nunca ante una situación como la que nos espera en los próximos (me atrevo a decirlo) años.

4.    A modo de conclusión.

 

Todo lo anterior nos lleva a considerar que aprobar con carácter urgente el proyecto de texto refundido de la ley concursal ( sin duda mejor que la actual norma que tenemos) para la implementación de la Directiva( UE) 1023/2019 sobre reestructuración y segunda oportunidad (también mejor que lo que tenemos) puede ciertamente hacer tambalear el sistema de trabajo y desdibujar el marco seguro en el que ahora nos encontramos, añadiendo incertidumbres que no son convenientes plantear si no tienen una resolución inmediata en el tiempo. Y que nuestro sistema legal retrasa una solución definitiva en el tiempo que ahora no podemos permitirnos, so pena de agravar aún más la crisis y perder con ello crecimiento, empresa y empleo.

Y ciertamente un apartado aparte merece el consumidor y la familia, cuando ni siquiera esa directiva está pensada para ellos y solo es a voluntad del legislador que pudiera plantearse cuando no se trate de un empresario.

Nos toca ahora , en consecuencia,  esperar a modificaciones trascendentales; y mientras tanto nos toca afrontar la situación con nuevas normas adaptadas a la nueva realidad. Y que las mismas se piensen con vocación de permanencia. Y tras esto, quizás con el tiempo y con las adaptaciones necesarias, pensaremos en una modificación como la pretendida que sin duda mejora lo que hay y establece mejores herramientas para superar situaciones de crisis. No es incompatible irlas adaptando en los mismos términos y completarlas para abarcar todos los supuestos.

The twilight zone. Capítulo 2. El virus de la insolvencia.

Mientras sanitarios, fuerzas de seguridad del Estado, cajeros, reponedores de  supermercado, camioneros,…se ponen en continuo riesgo para salvarnos de este maldito bicho, el Gobierno, que ve llegar  un nuevo “virus” mucho más agresivo, nos deja indefensos ante él: el virus de la insolvencia empresarial y personal.

En un intento tardío, de legislación a hurtadillas y a vuela pluma, España, fue uno de los últimos países en instaurar una ley de insolvencias de personas físicas: la Ley de Segunda Oportunidad. Una ley absolutamente necesaria, especialmente para momentos como el que se avecina, pero para la que no ha destinado siquiera un mínimo esfuerzo ni en su difusión ni en su promoción entre la ciudadanía y los “sanitarios” que deben salvar a sus “pacientes”: abogados, economistas y jueces. Pero si bien la Ley de Segunda Oportunidad y cualquier otra medida que se adopte con carácter de urgencia que persiga la protección al ciudadano más desfavorecido será siempre bienvenida, no es la solución contra este nuevo agente patógeno; no va a haber norma que pare la profunda crisis en la que nos vamos a ver sumidos en los próximos meses y que azotará con mayor virulencia a las familias más vulnerables. Pero ¿por qué nos adentramos en una profunda crisis? La respuesta es simple: este “virus” estaba latente en gran parte de nuestro tejido empresarial. El Covid-19 solo ha sido el detonante.

Por mis manos han pasado innumerables balances de cientos de pymes, y todos con un denominador común: gran endeudamiento bancario, y una ratio de solvencia muy baja. Unos balances que escondían  perdidas año tras año con un burdo maquillaje contable con el único objetivo de renovar sus líneas de crédito que mantenía vivos negocios  antieconómicos con la esperanza de que, un día y como por arte de magia, el negocio se convirtiera en rentable. Así que, con un tejido empresarial maltrecho de salida, se deben adoptar medidas valientes que no provengan de una constante improvisación como la que estamos viviendo en estos últimos días.

Como sociedad, todos debemos asumir el reto, y todos, hoy más que nunca, arrimar el hombro batiéndonos el cobre para salir de esta crisis sin precedentes. Pero sin lugar a dudas todos nuestros esfuerzos como sociedad tienen que orientarse a salvar empresas y autónomos.

¿Os acordáis de la mítica conversación telefónica de Jerry Maguire (Tom Cruise) con Rod Tidwell(Cuba Gooding Jr) en la que Jerry le pregunta a Rod  “ What can I do for you?, just tell me what can I do for you..” y Rod, con un entusiasmo desafiante y a ritmo de rap, le contesta “Show me the money…S-H-O-W M-E T-H-E M-O-N-E-Y”. Pues eso, ¡muéstrame la pasta! Hay que aflojar la mosca  sin miedo, y hacer llegar el dinero a todas las pymes y autónomos de este país, de lo contrario, el tejido empresarial va a colapsar en menos de seis meses. El Estado debe promover la mayor inyección de dinero de su historia, y hacerlo llegar sin trampas como la que se esconde tras el anuncio grandilocuente y repleto de solemnidad del Presidente del Gobierno,  avanzando una inyección sin precedentes por valor 100 mil millones de euros a empresas y autónomos, cuando la realidad es bien distinta: la mosca la suelta la banca, la paga la empresa o autónomo y el riesgo lo asumimos todos. Y como esa definición queda un tanto grotesca, la maquillamos con el latinajo pari passu y ya pueden peinarse para la foto. Pero es que a la postre, de los 100 mil millones, solo 20 mil, de momento,  entran en juego en el desarrollo del Real Decreto Ley 8/2020, con  el  Acuerdo del Consejo de ministros del día 24 de marzo de 2020 por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICO para empresas y autónomos, para paliar los efectos económicos del COVID-19. Y que nadie se llame a engaño, se trata de avales de un 80 o 70 % de la deuda que presten los bancos, o sea que  el  20%-30 % del riesgo lo asumirá la empresa o autónomo, si es que tiene la suerte de acceder a ese crédito porque, no seamos ilusos, de nuevo la banca vuelve a tener la sartén por el mango y será quien imponga las reglas  de este juego un tanto pernicioso.

Pero es que, además, 20 mil millones de euros no dan ni para un par de zapatos viejos. Hay que dimensionar el problema y tomar decisiones ¡ya!, de lo contario los juzgados mercantiles de toda España van a colapsar con solicitudes de concursos de acreedores, y es que ni nuestra ley de insolvencias ni nuestros juzgadores son la solución al problema.

Si dotamos de liquidez a las pymes podremos lograr que, y trayendo al ámbito de la macroeconomía la famosa curva de infecciones, esta se aplane y las insolvencias empresariales sucedan de forma más espaciada sin que se llegue al colapso.

Debemos asistir, aunque sea de forma artificial, a las pymes y autónomos que más lo necesiten; ayudas en forma de liquidez y distensión de las cargas tributarias y sociales. Mantener la presión recaudatoria  sobre las pymes es un grave error. Si llevamos a la quiebra a nuestro tejido empresarial aparecerá un nuevo coste mucho más gravoso: una tasa de desempleo que quebrará por completo nuestro modelo del bien estar.

Es hora de que el ejecutivo cree con urgencia un consejo de expertos que se devanen los sesos para lograr el algoritmo que no solo nos haga salir de esta sino que salgamos más fortalecidos.

La profesionalización de la administración concursal. Una reforma imprescindible y urgente.

A nadie se le escapa que ordenar un procedimiento como el concurso de acreedores, en el que confluyen intereses heterogéneos de los acreedores de un mismo deudor es una tarea difícil. De ahí que Salgado de Somoza lo calificara como un Labyrinthus creditorum.

Esta complejidad deriva del carácter transversal del Derecho concursal que atraviesa como un cuchillo todo el ordenamiento jurídico. Se precisan conocimientos de todas las ramas del Derecho además de conocimientos financieros. Es una materia de gran sensibilidad social: la vida de muchas personas depende de cómo se resuelva su insolvencia. No nos olvidemos que ninguno estamos a salvo de la mala suerte. Podemos ser buenos ciudadanos, buenos empresarios y, sin embargo, desembocar en un procedimiento de insolvencia por circunstancias que no podemos controlar (entorno económico, impagos de terceros, paro, enfermedades etc…).

No cabe obviar el impacto económico del Derecho de la insolvencia. De cómo se ordene pueden depender las cifras de desempleo, la economía sumergida,  etc…, condiciona las decisiones de inversión y el funcionamiento del mercado de crédito. De ahí que se haya aprobado la reciente Directiva europea que pretende establecer una mínima uniformidad del Derecho de la insolvencia.

La crisis financiera de 2008 puso a prueba nuestra Ley Concursal y evidenció su fracaso, avalado por numerosas reformas posteriores. El objetivo ahora no es sólo la satisfacción de los derechos de los acreedores, sino la recuperación del deudor. Que el concurso no sea siempre una “morgue”, sino que pueda ser un “hospital”. Se ha generado un nuevo “mercado” como es el de la reestructuración empresarial y también el de la segunda oportunidad para la persona física insolvente de la que tanto he hablado en este blog aquí, aquí y aquí entre otras entradas.

Pero todo esto lo digo para llegar a una afirmación obvia: es imprescindible que los procedimientos concursales sean rápidos y eficientes, que la regulación genere incentivos adecuados para que el Derecho de la insolvencia cumpla sus objetivos. Y para ello se requiere una regulación adecuada y que en los concursos intervengan unos profesionales neutrales y suficientemente preparados para cumplir las funciones legales encomendadas.

Por un lado, existe una especialización de la judicatura por parte de los Juzgados de los Mercantil que, en parte se ha roto con la atribución a los Juzgados de Primera Instancia de la competencia sobre los concursos de consumidor. Tremendo error que está teniendo terribles consecuencias y que ya denunciamos aquí. Los juzgados mercantiles han tenido (y algunos parecen seguir teniendo, porque hay concursos que llevan tramitándose más de 10 años) por consecuencia de la crisis financiera una carga de trabajo desmesurada, agravada por la necesidad de enfrentarse a un número importante de concursos con una regulación que adolecía de graves deficiencias que los jueces tuvieron que colmar como pudieron en sus sentencias. Como ya se viene denunciando, el abandono de la Administración justicia por  los gobiernos (cualquiera que sea su color) es por todos conocido. Pocos jueces, pocos medios, mucho trabajo y muy mal remunerado. Esta es la realidad de la que partimos.

Precisamente por la complejidad de los procedimientos concursales, existe el organismo auxiliar que es la administración concursal (en adelante, AC). La calidad de la AC es clave para el juez. Cómo se configure este órgano auxiliar es determinante para el éxito del procedimiento que, como he dicho, tiene consecuencias económicas importantes para el país y para sus ciudadanos. Estos profesionales son una pieza clave del sistema y casualmente la regulación de su estatuto no se quiere terminar de afrontar por ningún gobierno. Es una materia “sensible” en donde hay muchos intereses en juego. La AC pone orden en los concursos, vela por la par conditio creditorum (igual condición del crédito) y para garantizarlo puede, por ejemplo, ejercitar acciones rescisorias y poner contra las cuerdas a algún acreedor. Los acreedores (y la banca siempre es uno de ellos) pueden ver peligrar sus derechos de crédito con una AC poco formada o “incómoda”. Por lo tanto, la decisión de quiénes pueden ser administradores concursales es muy importante para los acreedores.

La AC tradicionalmente se ha designado discrecionalmente por el juez del concurso de un listado de candidatos que acrediten una serie de requisitos mínimos de experiencia y formación (art. 27 LC). En los decanatos de los juzgados competentes existe una lista de profesionales que acrediten haber cumplido alguna de las siguientes condiciones:

  • Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.
  • Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

Según recoge la LC, los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan. Este es el sistema actualmente vigente que ha provocado la existencia de unos 12.000 aspirantes en un país en el que los concursos anuales son unos 4.000.

Nuestra legislación vigente no regula la formación, los requisitos que la misma debe reunir, ni qué colectivos la deben impartir. No existe examen oficial ni control de la calidad de la formación. Hasta la fecha, los colegios de abogados y de economistas, algunas universidades, y varias organizaciones privadas se han ocupado de dar estar formación no reglada. Como se puede comprobar, se ha generado un “nicho de negocio” descontrolado. Pagando cursos se obtienen certificados de la formación y ello genera unos importantes beneficios a quienes la imparten. Con todo, que se gane dinero con la formación, no me parece censurable, pero lo razonable es que tal formación se reglamentara y existiera un control público de la misma. En la actualidad confluye un sistema público de designación con una gestión privada de la profesión y ello genera incentivos perversos. Me explico.

Cuando no hay una garantía de que los que conforman la lista de AC elegibles tienen una formación realmente adecuada, el nombramiento discrecional por el juez parece el sistema óptimo, pues puede elegir los profesionales de cuya preparación tiene conocimiento y que mejor se adaptan a las necesidades del concurso en cuestión. Esto tiene la ventaja adicional de que el profesional que trabaja bien, que se forma, puede ser nombrado “por merecimiento”. Sin embargo, hay que tener en cuenta un dato muy relevante: el lamentable sistema de retribución de la AC (art. 34 LC desarrollado por Real Decreto nº 1860/2004 de 6 de septiembre). La retribución de la AC está fijada por arancel sobre la cuantía del activo y del pasivo de la concursada y no se puede superar la cantidad fijada conforme al mismo.

Sin poder entrar en el análisis profundo del complejo sistema de remuneración de la AC una cosa es evidente: si el concursado llega al concurso sin masa, la AC no cobra. De hecho, parece que el 40% de los AC no cobra nada en el concurso. Por el contrario, hay concursos con una importante masa activa que generan importantes ingresos a la AC. De ahí que los jueces tengan un extraordinario poder cuando asignan concursos: pueden asignar concursos en los que el profesional no cobre nada y concursos en los que el profesional cobre mucho. Y con la normativa vigente, el nombramiento es discrecional por el juez.

Y esta regulación genera incentivos perversos: que puedan llegar a nombrarse administradores concursales “conocidos”, precisamente por coincidir con ellos en cursos de formación y congresos muchas veces organizados por ellos. Y esto no lo digo yo, sino que han existido investigaciones policiales al respecto aquí y datos objetivos que se pueden contrastar con los nombramientos . Vamos, que al curso no se va muchas veces a aprender, sino a hacer networking judicial. Cualquiera que navegue por internet comprobará la existencia de innumerables cursos de formación en su totalidad integrados por jueces (por ejemplo, aquí, aquí, aquí, aquí ), principalmente de Primera Instancia que son los que nombran la AC. No pasa nada y no hay nada de ilegal en que los jueces den formación, pero no queda nada bien que una entidad, organización o sociedad que tenga intereses directos o indirectos en la AC organice cursos de formación concursal con presencia de jueces. No es estético…

Y buena prueba de ello es que los medios se han hecho eco de vinculaciones entre administradores concursales que organizan muchos cursos (normalmente retribuidos y en los que los ponentes son prácticamente todos jueces), y que casualmente luego son nombrados por algunos de dichos jueces para grandes concursos que proporcionan importantes beneficios. Si hay una lista de más de 12.000 AC y según dice la LC “los administradores concursales profesionales se nombrarán por el juez procurando una distribución equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan”, no se entiende que precisamente grandes concursos que generan importantes ingresos sean encargados al mismo profesional o varios profesionales “repitan” en estos tipos de concursos. Con este sistema, buenos profesionales que no están dispuestos a “ciertos bailes”, quedan excluidos de los nombramientos en perjuicio del interés del ciudadano. Todo este sistema mal construido proyecta una sombra de duda sobre una figura, el juez del concurso, que debería ser un referente de ética y honestidad.

Evidentemente toda generalización es injusta y tenemos grandes profesionales integrando la AC y jueces que se han dejado literalmente la piel resolviendo situaciones de insolvencia con una escasez de medios y un salario lamentable. Por eso, los presuntos abusos de unos pocos no pueden manchar la extraordinaria profesionalidad de la mayoría. No me cabe duda de que debe haber presencia de jueces en congresos y jornadas de formación. Su experiencia tiene un extraordinario valor. Pero enseñar requiere estudio y tiempo y lamentablemente muchos jueces hoy tienen un atasco judicial potente (estructural y no causado por los cursos) y los derechos y la vida de muchos ciudadanos dependen de sus resoluciones. Todo es un problema de medida. Los jueces son jueces y no personal docente. Un exceso genera sospechas aunque muchas veces infundadas, tema que ya tratamos en este blog. Yo creo que todo profesional debe cobrar por su trabajo y la transparencia en este punto es fundamental. Que se publique lo que cobran los ponentes y si todos cobran lo mismo, y que se confronte el nivel de asistencia a cursos de los jueces más “asiduos” a ellos, con el nivel de “atasco” que presenten sus juzgados…

El legislador se percató de estos incentivos que denuncio y modificó el sistema con la reforma de la LC operada por la Ley 17/2014, 30 de septiembre. El nuevo art. 27 LC prevé que el nombramiento discrecional sólo opere para concursos de gran envergadura, instaurándose un sistema de designación por turno correlativo en la lista del Registro Público concursal. Esta es la regla general, existiendo excepciones para concursos de entidades de crédito y entidades supervisadas. Pero esta reforma no entra en vigor hasta que no se produzca desarrollo reglamentario (Disp. Transitoria 2ª Ley 17/2014). Y este desarrollo reglamentario debía haberse producido a los 6 meses de aprobada la norma y todavía estamos esperando. Seguimos con el sistema antiguo, con una lista de más de 12.000 profesionales y con ello el nombramiento correlativo no es posible. Hubo un proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el Estatuto de la AC, pero que no vio la luz sin motivo alguno que lo justificara. ¿Por qué no se quiere regular esta materia tan importante? Esta es la pregunta clave

A mi juicio, se debe exigir a los profesionales que conforman la AC una formación reglada debiendo superar un examen evaluado por un equipo multidisciplinar ( con jueces, académicos, abogado, economista, auditor) en la línea que se señaló en esta propuesta. Reducido el número de potenciales profesionales que pueden conformar la AC, con un grado de formación adecuado, el nombramiento correlativo por lista no resulta problemático ni impide la especialización de los profesionales. Existiría una mayor homogeneidad en la preparación técnica y se minimizaría el riesgo de nombrar a un profesional poco preparado. Esto es lo que sucede ahora y por eso se defiende el nombramiento discrecional por el juez.

Por otro lado, debe diseñarse un sistema que permita a la AC cobrar unos honorarios dignos incluso en los concursos sin masa, desarrollándose reglamentariamente la cuenta única arancelaria. Me parece lamentable que tengamos una regulación que genere obligaciones en un profesional, que asume una responsabilidad y pueda no cobrar por ello. Así es imposible exigir calidad y que los procedimientos concursales se desarrollen con celeridad y corrección.

Concluyo ya como empecé. Una correcta solución de situaciones de insolvencia es trascendental para la economía y para los ciudadanos. Los profesionales que intervienen en estos procedimientos tienen una importante responsabilidad. Es necesaria una regulación que evite incentivos perversos y que fomente una formación adecuada y una retribución digna de estos profesionales. Así lo exige el art. 26 de la Directiva. Esperemos que la Comisión encargada de su transposición, de una vez por todas, entre en este tema y diseñe una regulación  buena para el sistema.

Hacia un cambio de paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en España

Un argumento tradicionalmente esgrimido para explicar el escaso uso del concurso de acreedores en España es la falta de cultura concursal de los empresarios españoles, que, tal vez, no tienen la misma visión del emprendimiento, la insolvencia y el fracaso empresarial que los empresarios de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto en una reciente obra sobre los problemas estructurales del Derecho concursal en España, no creemos que el escaso uso del concurso se deba a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo lo contrario: la reticencia de los empresarios españoles a la utilización del concurso de acreedores supone la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo.

El origen de este problema reside, a nuestro modo de ver, en el modo tradicional de entender, estudiar y diseñar el Derecho concursal en España. En este sentido, la doctrina tradicional no ha analizado el Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, teniendo en cuenta el impacto que el diseño –ni siquiera la utilización– del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los operadores. Por este motivo, apartándose de los clásicos modelos de sistema «pro-deudor» o «pro-acreedor», el legislador español de 2003 ha conseguido crear algo único a nivel mundial: un sistema que, al mismo tiempo, resulta anti-deudor y anti-acreedor.

     I. Por qué el Derecho concursal español es anti-deudor:

El sistema concursal español resulta anti-deudor en la medida en que, a pesar de los avances realizados en los últimos años, todavía no permite un régimen efectivo de segunda oportunidad para el deudor persona natural que resulte ser honesto pero desafortunado. En segundo lugar, impone un excesivo régimen de responsabilidad de los administradores sociales, al combinar la responsabilidad por insuficiencia de activo del Derecho francés, el régimen de inhabilitaciones del Derecho inglés, y la responsabilidad por daños que, con matices, se impone en el Derecho alemán. En tercer lugar, los deudores se enfrentan a un sistema concursal excesivamente formalista y judicializado en el que, además, los jueces de lo mercantil cuentan con escasos medios para el desarrollo de su labor. Por tanto, ello provoca una excesiva dilación de los procedimientos concursales que no sólo puede acabar con posibles deudores viables sino que, desde una perspectiva ex ante, también puede desincentivar la propia solicitud de concurso.

Finalmente, el Derecho concursal español mantiene un sistema de «etiquetado» de los deudores en una práctica como la calificación del concurso, desconocida en las principales jurisdicciones de nuestro entorno, y cuyo diseño y fundamento resulta altamente cuestionable. En nuestra opinión, si un deudor hubiera defraudado a sus acreedores, debería estar sujeto a sanciones penales; si un deudor incumpliera con las obligaciones esenciales de un usuario cualificado del tráfico mercantil, debería estar sujeto a un sistema de inhabilitaciones que pudieran apartarlo temporalmente del mercado; y si un deudor hubiera realizado actos concretos que generaran un daño a los acreedores, debería estar sujeto a un sistema de responsabilidad por daños. Pero mantener una sección cuyas consecuencias dependen del etiquetado previo del deudor como culpable (en los casos del art. 164.2 LC, incluso aunque pruebe que la insolvencia se ha generado de manera fortuita) puede generar varios escenarios indeseables, como el mantenimiento del estigma de la insolvencia, el diseño oportunista del concurso, o incluso el etiquetado como culpable de posibles deudores insolventes por causas fortuitas.

Las consecuencias de este sistema concursal anti-deudor pueden ser gravemente perjudiciales para el crecimiento y competitividad de la economía española al incentivar que los operadores económicos eviten a toda costa el concurso. Desde un punto de vista ex ante, la mejor forma de evitar el concurso y, en general, minimizar el riesgo de insolvencia es no realizar ninguna actividad empresarial o, en caso de hacerlo, no asumir ningún tipo de riesgo o de financiación ajena, perjudicándose de esta manera el emprendimiento, la innovación y la financiación de empresas en el país. Por su parte, desde un punto de vista ex post (esto es, una vez que se produce la insolvencia), un sistema concursal anti-deudor desincentivará la solicitud tempestiva del concurso, o incluso contribuirá a que exista un mayor número de “cierres de hecho” de empresa, con el consecuente perjuicio para la salvación de empresas viables y para la satisfacción de los acreedores (sobre todo, los menos sofisticados).

Teniendo en cuenta los perjudiciales efectos económicos que puede suponer un sistema concursal anti-deudor, el lector podría pensar que el único motivo que justifica este diseño castigador del emprendimiento, la innovación, la financiación de empresas y la solicitud tempestiva del concurso podría ser el favorecimiento de los acreedores. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Como será examinado a continuación, el Derecho concursal español, paradójicamente, también resulta anti-acreedor.

     II. Por qué el Derecho concursal español es anti-acreedor:

 En primer lugar, la legislación concursal española no incentiva la solución eficiente de la insolvencia. A través de diversos mecanismos (apertura en todo caso de la sección de calificación en supuestos de liquidación, ausencia de responsabilidad concursal en supuestos de convenio, imposibilidad de los acreedores de forzar la liquidación de empresas inviables, etc.), el legislador incentiva el convenio frente a la liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas que podrían ser salvadas con la rápida “liquidación” de la sociedad y la venta en bloque de la empresa y/o sus unidades productivas a un tercero.

En segundo lugar, los acreedores ordinarios apenas gozan de protección en el concurso. Por un lado, no pueden crear un comité de acreedores, tal y como se permite en otros países de nuestro entorno. Por otro lado, tampoco  cuentan con la cláusula del mejor interés de los acreedores que garantice que el grado de satisfacción que obtendrán en el convenio será igual o superior al que podrían obtener bajo un hipotético escenario de liquidación. Asimismo, la satisfacción de los acreedores ordinarios se subordina, sin demasiado fundamento, a la de los acreedores públicos. Por tanto, la existencia de este privilegio del acreedor público provoca que el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios se vea reducido, ocasionando incluso, en perjuicio de la economía en su conjunto, posibles situaciones encadenadas de insolvencia de estos acreedores.

En tercer lugar, los acreedores asegurados no se encuentran debidamente protegidos frente el uso oportunista de la paralización de ejecuciones, no sólo por la imposibilidad de obtener una protección adecuada (como, por ejemplo, se permite en el Derecho de Estados Unidos), sino también por el riesgo de que deudores inviables utilicen esta institución para la que sólo se exige que el bien objeto de la garantía real sea «necesario» para la actividad empresarial o profesional del deudor.

Finalmente, tanto acreedores privilegiados como ordinarios se encuentran perjudicados por el hecho de que en España no se respete con rigor la denominada regla de la prioridad absoluta,ya que se permite que los accionistas mantengan ciertos derechos económicos en la compañía (v.gr., la titularidad de las acciones) aunque existan acreedores disidentes que no vean satisfechos íntegramente sus derechos de créditos.

Como consecuencia de lo anterior, aunque el escenario concursal en España no resulte atractivo para los deudores, tampoco resulta mucho más favorable para los acreedores.En nuestra opinión, esta proeza del legislador concursal español no resulta una cuestión baladí. Si un sistema concursal resulta anti-deudor, puede perjudicar, entre otros aspectos, el emprendimiento, la innovación, el uso de deuda y la solicitud tempestiva del concurso. Asimismo, si el sistema resulta anti-acreedor, puede perjudicar el acceso al crédito. Por tanto, la combinación de ambos modelos puede perjudicar gravemente el crecimiento y competitividad de la economía española.

     III. Los motivos de la proeza del legislador concursal español:

En este punto, el lector podría preguntarse por qué el legislador español ha podido diseñar una normativa que resulte, al mismo tiempo, anti-deudora y anti-acreedora. Al fin y al cabo, los políticos podrían tener incentivos perversos a favorecer a determinados grupos de interés, pero nunca –queremos pensar– a toda la ciudadanía en su conjunto. Por este motivo, creemos que el problema no reside, a nuestro modo de ver, en la voluntad del legislador sino, más bien, en el modo en que tradicionalmente se ha entendido, estudiado y diseñado el Derecho concursal en España.

En este sentido, el Derecho concursal no ha sido analizado tradicionalmente desde una perspectiva económica,esto es, teniendo en cuenta el impacto que las reglas concursales pueden suponer en el comportamiento de los operadores y, en última instancia, en variables esenciales para la promoción del crecimiento económico tales como el emprendimiento, la innovación y el acceso al crédito. Asimismo, a pesar de la existencia de numerosos trabajos de investigación describiendo o analizado la regulación concursal en otros países de nuestro entorno, tampoco creemos que se realicen demasiados ejercicios de «comparación» para ver qué soluciones propuestas por países o autores de nuestro entorno podrían resultar deseables en el Derecho local, y por qué, en ocasiones, tenemos instituciones que no existen en otros países y viceversa.

En consecuencia, la falta de un análisis del Derecho desde una perspectiva económica y (verdaderamente)comparada agravaría el problema de la falta de innovación que se ha alegado que existe en la academia jurídica española, perjudicando el potencial que tienen los investigadores de Derecho para contribuir, de manera directa o indirecta, a la mejora del bienestar de los ciudadanos. A nuestro modo de ver, la academia no puede ir detrás del legislador simplemente describiendo, interpretando o analizando las leyes propuestas o existentes. En la medida de lo posible, los investigadores de Derecho deben anticiparse a los problemas y proponer soluciones que permitan mejorar el diseño de las leyes y las instituciones con el objetivo último de favorecer el bienestar colectivo.

De cambiarse el enfoque metodológico con el que se analiza el Derecho concursal, no sólo se mejorará el diseño de las instituciones concursales, sino que también se apreciará que el Derecho concursal tiene un potencial mucho mayor que el de ayudar a la rápida reorganización de empresas viables, a la rápida liquidación de empresas inviables y a la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. En concreto, se observará que el Derecho concursal también tiene la posibilidad de influir sobre los niveles de emprendimiento, innovación y acceso al crédito de un país(incluso aunque no haya insolvencias) en la medida en que el diseño del Derecho concursal puede afectar al modo en que los operadores económicos toman decisiones. Por tanto, una normativa de insolvencia puede resultar igual o incluso más relevante para empresas solventes que insolventes, al tener la capacidad de afectar, entre otros aspectos, al coste del crédito (en función de cómo se traten los acreedores en un determinado sistema concursal), o al emprendimiento, la innovación, la asunción de riesgos, la  utilización de deuda o la solicitud tempestiva del concurso (que dependerá en gran medida de cómo se traten los deudores bajo una determinada legislación concursal).

     IV. Conclusiones:

A nuestro modo de ver, y sin perjuicio de las reformas concretas que podrían realizarse para mejorar el funcionamiento del sistema concursal, creemos que el principal problema del Derecho concursal en España es de carácter metodológico, y tiene que ver con el modo en que tradicionalmente se ha entendido, analizado y diseñado el Derecho concursal. Por tanto, a pesar de que diversos factores como la Directiva Europea de Reestructuraciones y la competencia regulatoria a nivel internacional en materia de insolvencia puedan ayudar a mejorar la regulación española, creemos que resulta necesario un cambio de paradigma en el modo de entender y diseñar el Derecho concursal en España. De no producirse este cambio, no sólo estaremos condenados a tener una regulación deficiente o, cuando menos, susceptible de mejora sino que, de manera más preocupante, se estará privando a los ciudadanos del potencial que tiene el Derecho y, en este contexto, el Derecho concursal, de contribuir al crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo.