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Hacia un cambio de paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en España

Un argumento tradicionalmente esgrimido para explicar el escaso uso del concurso de acreedores en España es la falta de cultura concursal de los empresarios españoles, que, tal vez, no tienen la misma visión del emprendimiento, la insolvencia y el fracaso empresarial que los empresarios de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto en una reciente obra sobre los problemas estructurales del Derecho concursal en España, no creemos que el escaso uso del concurso se deba a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo lo contrario: la reticencia de los empresarios españoles a la utilización del concurso de acreedores supone la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo.

El origen de este problema reside, a nuestro modo de ver, en el modo tradicional de entender, estudiar y diseñar el Derecho concursal en España. En este sentido, la doctrina tradicional no ha analizado el Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, teniendo en cuenta el impacto que el diseño –ni siquiera la utilización– del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los operadores. Por este motivo, apartándose de los clásicos modelos de sistema «pro-deudor» o «pro-acreedor», el legislador español de 2003 ha conseguido crear algo único a nivel mundial: un sistema que, al mismo tiempo, resulta anti-deudor y anti-acreedor.

     I. Por qué el Derecho concursal español es anti-deudor:

El sistema concursal español resulta anti-deudor en la medida en que, a pesar de los avances realizados en los últimos años, todavía no permite un régimen efectivo de segunda oportunidad para el deudor persona natural que resulte ser honesto pero desafortunado. En segundo lugar, impone un excesivo régimen de responsabilidad de los administradores sociales, al combinar la responsabilidad por insuficiencia de activo del Derecho francés, el régimen de inhabilitaciones del Derecho inglés, y la responsabilidad por daños que, con matices, se impone en el Derecho alemán. En tercer lugar, los deudores se enfrentan a un sistema concursal excesivamente formalista y judicializado en el que, además, los jueces de lo mercantil cuentan con escasos medios para el desarrollo de su labor. Por tanto, ello provoca una excesiva dilación de los procedimientos concursales que no sólo puede acabar con posibles deudores viables sino que, desde una perspectiva ex ante, también puede desincentivar la propia solicitud de concurso.

Finalmente, el Derecho concursal español mantiene un sistema de «etiquetado» de los deudores en una práctica como la calificación del concurso, desconocida en las principales jurisdicciones de nuestro entorno, y cuyo diseño y fundamento resulta altamente cuestionable. En nuestra opinión, si un deudor hubiera defraudado a sus acreedores, debería estar sujeto a sanciones penales; si un deudor incumpliera con las obligaciones esenciales de un usuario cualificado del tráfico mercantil, debería estar sujeto a un sistema de inhabilitaciones que pudieran apartarlo temporalmente del mercado; y si un deudor hubiera realizado actos concretos que generaran un daño a los acreedores, debería estar sujeto a un sistema de responsabilidad por daños. Pero mantener una sección cuyas consecuencias dependen del etiquetado previo del deudor como culpable (en los casos del art. 164.2 LC, incluso aunque pruebe que la insolvencia se ha generado de manera fortuita) puede generar varios escenarios indeseables, como el mantenimiento del estigma de la insolvencia, el diseño oportunista del concurso, o incluso el etiquetado como culpable de posibles deudores insolventes por causas fortuitas.

Las consecuencias de este sistema concursal anti-deudor pueden ser gravemente perjudiciales para el crecimiento y competitividad de la economía española al incentivar que los operadores económicos eviten a toda costa el concurso. Desde un punto de vista ex ante, la mejor forma de evitar el concurso y, en general, minimizar el riesgo de insolvencia es no realizar ninguna actividad empresarial o, en caso de hacerlo, no asumir ningún tipo de riesgo o de financiación ajena, perjudicándose de esta manera el emprendimiento, la innovación y la financiación de empresas en el país. Por su parte, desde un punto de vista ex post (esto es, una vez que se produce la insolvencia), un sistema concursal anti-deudor desincentivará la solicitud tempestiva del concurso, o incluso contribuirá a que exista un mayor número de “cierres de hecho” de empresa, con el consecuente perjuicio para la salvación de empresas viables y para la satisfacción de los acreedores (sobre todo, los menos sofisticados).

Teniendo en cuenta los perjudiciales efectos económicos que puede suponer un sistema concursal anti-deudor, el lector podría pensar que el único motivo que justifica este diseño castigador del emprendimiento, la innovación, la financiación de empresas y la solicitud tempestiva del concurso podría ser el favorecimiento de los acreedores. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Como será examinado a continuación, el Derecho concursal español, paradójicamente, también resulta anti-acreedor.

     II. Por qué el Derecho concursal español es anti-acreedor:

 En primer lugar, la legislación concursal española no incentiva la solución eficiente de la insolvencia. A través de diversos mecanismos (apertura en todo caso de la sección de calificación en supuestos de liquidación, ausencia de responsabilidad concursal en supuestos de convenio, imposibilidad de los acreedores de forzar la liquidación de empresas inviables, etc.), el legislador incentiva el convenio frente a la liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas que podrían ser salvadas con la rápida “liquidación” de la sociedad y la venta en bloque de la empresa y/o sus unidades productivas a un tercero.

En segundo lugar, los acreedores ordinarios apenas gozan de protección en el concurso. Por un lado, no pueden crear un comité de acreedores, tal y como se permite en otros países de nuestro entorno. Por otro lado, tampoco  cuentan con la cláusula del mejor interés de los acreedores que garantice que el grado de satisfacción que obtendrán en el convenio será igual o superior al que podrían obtener bajo un hipotético escenario de liquidación. Asimismo, la satisfacción de los acreedores ordinarios se subordina, sin demasiado fundamento, a la de los acreedores públicos. Por tanto, la existencia de este privilegio del acreedor público provoca que el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios se vea reducido, ocasionando incluso, en perjuicio de la economía en su conjunto, posibles situaciones encadenadas de insolvencia de estos acreedores.

En tercer lugar, los acreedores asegurados no se encuentran debidamente protegidos frente el uso oportunista de la paralización de ejecuciones, no sólo por la imposibilidad de obtener una protección adecuada (como, por ejemplo, se permite en el Derecho de Estados Unidos), sino también por el riesgo de que deudores inviables utilicen esta institución para la que sólo se exige que el bien objeto de la garantía real sea «necesario» para la actividad empresarial o profesional del deudor.

Finalmente, tanto acreedores privilegiados como ordinarios se encuentran perjudicados por el hecho de que en España no se respete con rigor la denominada regla de la prioridad absoluta,ya que se permite que los accionistas mantengan ciertos derechos económicos en la compañía (v.gr., la titularidad de las acciones) aunque existan acreedores disidentes que no vean satisfechos íntegramente sus derechos de créditos.

Como consecuencia de lo anterior, aunque el escenario concursal en España no resulte atractivo para los deudores, tampoco resulta mucho más favorable para los acreedores.En nuestra opinión, esta proeza del legislador concursal español no resulta una cuestión baladí. Si un sistema concursal resulta anti-deudor, puede perjudicar, entre otros aspectos, el emprendimiento, la innovación, el uso de deuda y la solicitud tempestiva del concurso. Asimismo, si el sistema resulta anti-acreedor, puede perjudicar el acceso al crédito. Por tanto, la combinación de ambos modelos puede perjudicar gravemente el crecimiento y competitividad de la economía española.

     III. Los motivos de la proeza del legislador concursal español:

En este punto, el lector podría preguntarse por qué el legislador español ha podido diseñar una normativa que resulte, al mismo tiempo, anti-deudora y anti-acreedora. Al fin y al cabo, los políticos podrían tener incentivos perversos a favorecer a determinados grupos de interés, pero nunca –queremos pensar– a toda la ciudadanía en su conjunto. Por este motivo, creemos que el problema no reside, a nuestro modo de ver, en la voluntad del legislador sino, más bien, en el modo en que tradicionalmente se ha entendido, estudiado y diseñado el Derecho concursal en España.

En este sentido, el Derecho concursal no ha sido analizado tradicionalmente desde una perspectiva económica,esto es, teniendo en cuenta el impacto que las reglas concursales pueden suponer en el comportamiento de los operadores y, en última instancia, en variables esenciales para la promoción del crecimiento económico tales como el emprendimiento, la innovación y el acceso al crédito. Asimismo, a pesar de la existencia de numerosos trabajos de investigación describiendo o analizado la regulación concursal en otros países de nuestro entorno, tampoco creemos que se realicen demasiados ejercicios de «comparación» para ver qué soluciones propuestas por países o autores de nuestro entorno podrían resultar deseables en el Derecho local, y por qué, en ocasiones, tenemos instituciones que no existen en otros países y viceversa.

En consecuencia, la falta de un análisis del Derecho desde una perspectiva económica y (verdaderamente)comparada agravaría el problema de la falta de innovación que se ha alegado que existe en la academia jurídica española, perjudicando el potencial que tienen los investigadores de Derecho para contribuir, de manera directa o indirecta, a la mejora del bienestar de los ciudadanos. A nuestro modo de ver, la academia no puede ir detrás del legislador simplemente describiendo, interpretando o analizando las leyes propuestas o existentes. En la medida de lo posible, los investigadores de Derecho deben anticiparse a los problemas y proponer soluciones que permitan mejorar el diseño de las leyes y las instituciones con el objetivo último de favorecer el bienestar colectivo.

De cambiarse el enfoque metodológico con el que se analiza el Derecho concursal, no sólo se mejorará el diseño de las instituciones concursales, sino que también se apreciará que el Derecho concursal tiene un potencial mucho mayor que el de ayudar a la rápida reorganización de empresas viables, a la rápida liquidación de empresas inviables y a la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. En concreto, se observará que el Derecho concursal también tiene la posibilidad de influir sobre los niveles de emprendimiento, innovación y acceso al crédito de un país(incluso aunque no haya insolvencias) en la medida en que el diseño del Derecho concursal puede afectar al modo en que los operadores económicos toman decisiones. Por tanto, una normativa de insolvencia puede resultar igual o incluso más relevante para empresas solventes que insolventes, al tener la capacidad de afectar, entre otros aspectos, al coste del crédito (en función de cómo se traten los acreedores en un determinado sistema concursal), o al emprendimiento, la innovación, la asunción de riesgos, la  utilización de deuda o la solicitud tempestiva del concurso (que dependerá en gran medida de cómo se traten los deudores bajo una determinada legislación concursal).

     IV. Conclusiones:

A nuestro modo de ver, y sin perjuicio de las reformas concretas que podrían realizarse para mejorar el funcionamiento del sistema concursal, creemos que el principal problema del Derecho concursal en España es de carácter metodológico, y tiene que ver con el modo en que tradicionalmente se ha entendido, analizado y diseñado el Derecho concursal. Por tanto, a pesar de que diversos factores como la Directiva Europea de Reestructuraciones y la competencia regulatoria a nivel internacional en materia de insolvencia puedan ayudar a mejorar la regulación española, creemos que resulta necesario un cambio de paradigma en el modo de entender y diseñar el Derecho concursal en España. De no producirse este cambio, no sólo estaremos condenados a tener una regulación deficiente o, cuando menos, susceptible de mejora sino que, de manera más preocupante, se estará privando a los ciudadanos del potencial que tiene el Derecho y, en este contexto, el Derecho concursal, de contribuir al crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo.

La «desmadrada» aplicación judicial del régimen de segunda oportunidad puede perjudicar el funcionamiento del mercado de crédito

Saben bien los lectores de este blog mi preocupación (casi obsesiva) para que España cuente con un régimen de segunda oportunidad eficiente que permita a deudores insolventes de buena recuperarse patrimonialmente y, en el caso de los empresarios, iniciar nuevos proyectos creando puestos de trabajo. Todo ello tiene un gran impacto económico, tal y como expliqué aquí.

Después de algún intento, la Ley 25/2015, de 28 de julio reguló un régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente, sea o no empresario.

La regulación tiene carencias, sobre todo técnicas, como también he tratado aquí, porque vino a cumplir un objetivo puramente electoral, de forma que parecía que se resolvía un problema, sin hacerlo de forma eficiente.

Como todo, es mejorable y la Propuesta de Directiva europea que actualmente está en tramitación nos hará modificar la norma, algo que ya ha intentado el Grupo Parlamentario de Ciudadanos con una proposición de ley que actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados.

Dicho esto, no podemos perder de vista que el régimen de segunda oportunidad implica una expropiación sin justiprecio de los legítimos derechos de los acreedores, una potente excepción al básico principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil. Por eso su aplicación práctica debe realizarse con mesura y, como en todo, con un escrupuloso respeto a la ley. Si ésta es mejorable, ya lo harán las Cortes Generales, pero NO LOS JUECES.

Pues lamentablemente, no está siendo así. Un populismo lamentable está contaminando algunas resoluciones judiciales que, algunas sin razonamiento ni motivación alguna, están interpretando la norma de forma que los pilares más elementales que sustentan el funcionamiento del mercado de crédito se están tambaleando. Pero no todo vale. No nos podemos acostumbrar a que diga lo que diga la ley, los jueces proveerán…

Por eso hago este post, a pesar de haber dejado desde hace tiempo de centrar mi investigación en el régimen de segunda oportunidad. Para alertar, que NO TODO VALE, para proteger a los deudores y fiadores. El Estado de Derecho importa y mucho y hay que respetar las reglas. Y lo cierto es que la regulación aprobada sobre segunda oportunidad fue muy restrictiva, pero la interpretación que están haciendo algunos tribunales convierte a nuestro sistema en el más abierto y descontrolado de los vigentes en los países de nuestro entorno. Y eso tampoco puede ser.

Hago este post después de leer con asombro el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrent de 18 de enero de 2018 que aborda el problema de lo que sucede cuando una deuda ha sido garantizada con fianza y el deudor principal se beneficia de la exoneración de deudas ¿Se extingue también el derecho de crédito del acreedor frente al fiador? Si la Ley Concursal (LC) no dijera nada en este caso, por el principio de accesoriedad de la fianza (art. 1847 CC), efectivamente se vería extinguido el derecho del acreedor a reclamar al fiador. Extinguida la obligación principal, caería la fianza.

Pero el tema es que el art. 178 bis LC sí se refiere a este problema, señalando en su apartado 5º que se refiere entre otros temas a los efectos de la exoneración, que “quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas quienes NO podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviera contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”.

Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que sucede en otros ordenamientos y se sugería en la Guía UNCITRAL.

Por lo tanto, aunque se haya extinguido el crédito del deudor principal por aplicación del régimen de segunda oportunidad, el acreedor puede ejercitar su derecho contra el fiador o codeudor solidario(que para eso se pactó). Ahora bien, el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor principal, porque de lo contrario, de poco valdría la exoneración del deudor principal. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

Pronto se alzaron voces diciendo que “pobres fiadores”. Los fiadores podrán ser pobres o no y si por ser garantes devienen en situación de insolvencia, nada impide que se declaren en concurso y ellos mismos se beneficien del régimen de segunda oportunidad. Pero esto es muy distinto a exonerarles inmediatamente por el mero hecho de haberlo sido el deudor principal que es lo que ha hecho el juez en el Auto del Juzgado de Torrent. Ha exonerado al deudor principal y a los fiadores y además sin razonamiento alguno, porque le da la gana y sin ni siquiera citar el art. 178 bis. 5 LC. La solución es contraria a la ley y la falta de motivación es insultante. Puede ser que se haya exonerado a unos fiadores millonarios, solventes. Lo cual significa pervertir el régimen de segunda oportunidad y perjudicar sin justificación los derechos de los acreedores.

Algún autor ha defendido que la exoneración de los fiadores cabe si el deudor se acogió a la exoneración por la vía del abono del umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º LC) y ello por entender que la exoneración no afecta a los fiadores solo en el caso de que el deudor se acoja a un plan de pagos. Aunque el art. 178 bis. 5 comience hablando del deudor que se acoge al plan de pagos, en el apartado primero, en los dos siguientes establece efectos comunes a ambos sistemas de exoneración que presentan diferencias, pero un claro régimen común en muchos aspectos.

Pero lo que yo me pregunto es ¿Porqué esa interpretación que, a mi juicio, carece de fundamento legal según los criterios de interpretación del art. 3 CC? ¿Por qué hay un interés en que los fiadores solventes vean perdonadas sus deudas cuando el deudor no puede pagarlas y éste obtiene la exoneración? ¿No es eso lo que pretende el acreedor cuando exige una garantía como la fianza? Defender lo contrario, amén de un esfuerzo intelectual que desnaturaliza la finalidad de la exoneración y de la propia fianza, daña gravemente el funcionamiento del mercado de crédito. De hecho, la Propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal, aclara este extremo en el sentido que defiendo (art. 501). Aunque no se haya aprobado, es un material que debería manejarse como orientación en la interpretación de la LC. Son reputados especialistas los que lo han llevado a cabo.

La fianza solo es un ejemplo. Ya hablé aquídel despropósito de no ejecutar la hipoteca sobre la vivienda familiar, postura que se defiende, por el contrario, en un texto consensuado por los jueces de lo Mercantil y nº 50 de Barcelona que establece una serie de criterios de interpretación de la norma que, en algunos casos y a mi juicio, carecen de soporte legal.

En breve empezarán a aparecer resoluciones de exoneración definitiva (que se produce por el transcurso del plazo de 5 años para el cumplimiento de plan de pagos). La LC exige que para obtener la exoneración de las deudas exonerables, se abonen las no exonerables. Esto se puede hacer de forma automática (art. 178bis.3.4º LC) o a través del cumplimiento del plan de pagos (art. 178bis.3.5º LC). Si no se cumple tal plan, no obstante, se pueden exonerar las deudas exonerables si el deudor ha intentado su pago dedicando parte de sus ingresos (art. 178bis.8 LC). Pues bien, no son pocos los que alegan que en ese caso se extinguen todas las deudas, las exonerables y las no exonerables. Esto no pasa en ningún país civilizado: cuando una deuda es no exonerable, no lo es y si el deudor no puede cumplir el plan de pagos, podrán en determinadas circunstancias declarar la extinción de las exonerables, pero nunca de las no exonerables. Por eso la ley habla de exoneración definitiva ya que abarca las deudas que son objeto de exoneración provisional. De lo contrario, la inactividad del deudor, no generar ingresos, tiene premio: te exoneran de todo. Está peor el que cumple el plan de pagos que el que se mantiene inactivo y solo cumple una parte o nada. Esta es una interpretación perversa que va contra la finalidad de la norma que es dar una exoneración para que el deudor se recupere y realice actividad económica. El legislador debería establecer mayor número de deudas exonerables, pero si no lo ha hecho, no se puede interpretar la norma de forma que España sea el único país de la UE en la que TODO EL PASIVO PUEDE SER EXONERADO. Esta posición que critico es defendida  en la sentencia del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de 31 de enero de 2018.

Cierto es que hay también resoluciones judiciales que hacen una interpretación en exceso restrictiva de la norma. Así por ejemplo, las que entienden que el deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario. En un post, obviamente no puedo hacer un recorrido jurisprudencia completo. Por eso me he centrado en las que me parecen particularmente peligrosas para la estabilidad del mercado de crédito.

Como ya he dicho en varias ocasiones en este blog, en España el coste del crédito no se ajusta a la prima de riesgo, sino que la falta de flujo de datos de solvencia hace que el aumento del coste de crédito se propague a buenos y malos pagadores. Estas interpretaciones del régimen de segunda oportunidad, si no se hacen otras reformas, provocarán un aumento del coste de crédito para todos. Y ello porque algunos creen que es bueno perdonar las deudas a incluso quienes pueden ser solventes. Desde un estricto análisis económico del Derecho, tales esfuerzos y esas interpretaciones “populistas”, solo provocarán efectos económicos adversos. Una institución que es objetivamente “buena”, utilizada de forma incorrecta puede ser “letal” PARA TODOS.

Segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho

La ley 25/2015 de 25 de julio denominada de segunda oportunidad modificó la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis de la LC) y completó el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho de las personas naturales (178 bis LC), sean o no profesionales o empresarios. La Ley 7/2015, de 21 de julio, modificó el art 86 ter de la LOPJ y 45.2 b) de la LEC atribuyendo a los Juzgados de Primera Instancia la competencia para la tramitación de los concursos de persona natural que no sea empresario.

En octubre de 2016 publiqué en este blog un post crítico sobre el auto, de 20 de septiembre de 2016, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Majadahonda en un concurso consecutivo de persona natural no empresario presentado después del fracaso de un acuerdo extrajudicial  acordando la declaración de concurso, su conclusión y la denegación de la exoneración del pasivo insatisfecho. La conclusión la acordó por insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa. Esta resolución causaba una grave indefensión y desamparo a las personas afectadas por dicho pronunciamiento en caso de quedar firme. Fui  muy crítico con la atribución de competencia a los Juzgados de Primera Instancia para la tramitación de los concursos de persona física no profesional remediada, en parte, con la atribución a las Secciones Mercantiles especializadas de las Audiencias Provinciales para tramitar los recursos de apelación (Ley 7/2015, de 21 de julio).

Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación ante la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó resolución el 21 de abril de 2017 estimándolo (Ponente el Magistrado Don Francisco de Borja Villena Cortés).

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el auto nº 69/2017, de 21 de abril de 2017, acuerda:

  • Estimar el recurso de apelación frente al auto recurrido.
  • Revocar parcialmente dicha resolución y en su lugar realizamos los siguientes pronunciamientos:
  1. No ha lugar a la conclusión del concurso declarado.
  2. Acordar la continuación de la tramitación del presente concurso, con la consideración de consecutivo, a cuyo efecto, se dictarán por el Juzgado las resoluciones y proveídos necesarios conforme a la ley.

En los fundamentos de la resolución dictada por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid se afirma que la norma del párrafo 2º del art. 176 bis 4 d la LC “supone una excepción a la recogida en el párrafo 1º (conclusión de concurso por insuficiencia de masa para el pago de créditos contra la masa) de suerte que en el caso del concurso de deudor persona física, sea o no consecutivo el concurso, el Juez no puede aplicar el archivo inmediato y simultáneo a la declaración del concurso, sino que debe proceder a designar administrador concursal para liquidar los bienes  y a dar trámite a la resolución de la petición de exoneración del pasivo, todo ello con carácter previo a la conclusión”.  Esta especialidad afirma “es especialmente intensa cuando se está, además, en un concurso consecutivo, donde ya se acompaña por el mediador la petición e informe sobre dicha exoneración de pasivo”.

La solicitud de concurso a que hace referencia este post se presentó el 6 de septiembre de 2016. Ha transcurrido un año y estamos en el punto de partida todavía.

Mientras tanto el acreedor principal ha compensado créditos, otros acreedores han intentado ejecutar y embargar bienes y derechos y la AEAT ha dictado providencias de apremio administrativo.

La estructura del proceso (acuerdo extrajudicial y concurso consecutivo con apertura automática de la fase de liquidación para persona natural no profesional) se tiene que unificar para todas las personas naturales (sin distinción entre profesionales y empresarios y aquellos que no lo son) y simplificarlo. Hay que dar solución a quien nada tiene, es decir a aquellos que son pobres o están en riesgo de exclusión social a los que alguna resolución judicial  les atribuye ánimo fraudulento.

Además se deben unificar, en la ley de segunda oportunidad, los quorum del acuerdo extrajudicial con los del convenio concursal, los plazos de tramitación y suspensión de las ejecuciones,  así como las personas legitimadas para instar el concurso consecutivo. En la actualidad (art. 242 bis 9º LC concurso consecutivo de persona natural no profesional) la LC no contempla la presentación del concurso consecutivo por el propio interesado, solo regula la presentación por  el mediador dentro de los 10 días hábiles siguientes al fracaso del acuerdo con los acreedores. Los agentes que intervienen en su tramitación (deudores, mediadores, administradores concursales, notarios y juzgados) deberían poner más de su parte para que  este proceso concluya con éxito.

Los deudores para eludir retenciones y embargos de sus salarios o prestaciones,  por parte de sus acreedores continúan la vida al margen de la legalidad (economía sumergida). De no ser así  nos encontraríamos en una situación de involución social por las altas  tasas de desempleo (17/20%) y precarización del mismo que mantiene este país en los últimos años. El  deudor, en general,  prefiere continuar en esta situación a iniciar un proceso con resultado incierto, tutelado, intervenido o sustituido, en su caso, en las facultades de administración y disposición de sus bienes y derechos por un mediador/administrador concursal que no tiene ningún incentivo profesional ni económico en su tramitación.

El segundo de los agentes intervinientes en este proceso el mediador/concursal carece de estímulo alguno para su tramitación. Muchos acuerdos extrajudiciales iniciados no continúan su tramitación porque los designados no aceptan por falta de interés económico y profesional cerrándose el acta notarial de inicio del expediente. Algunos mediadores concursales que han aceptado e instado el concurso consecutivo ante el Juzgado competente están cometiendo el grave error de proponer al Juzgado el archivo y conclusión del expediente por inexistencia o insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa, cercenando de este modo cualquier posibilidad que tenga el deudor de obtener la exoneración del pasivo insatisfecho porque esta solicitud se debe producir al final del proceso.

Los Juzgados de Primera Instancia (tercero de los agentes intervinientes),  a los que no se les ha facilitado una mínima formación en este tipo de procesos, en lugar de tramitar el concurso dictan auto de declaración y conclusión de concurso.  Esta resolución judicial impide la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda nº 1 auto de 20 de septiembre de 2016 revocado por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 21 de abril de 2017). Algún otro  Juzgado de Primera Instancia,  en el caso de deudores carentes de bienes y derechos para ofrecer a los acreedores,  considera que al solicitar una quita próxima al 100% se está utilizando de manera fraudulenta  éste proceso (Auto de 20 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño) y deniega la exoneración del pasivo insatisfecho. El archivo y conclusión de concurso en el auto de declaración de concurso es un error en el que algunos Juzgados de Primera Instancia han incurrido por recomendación del propio mediador concursal como solución para concluir rápidamente con el expediente sin analizar las gravísimas consecuencias que ello tiene para el deudor persona natural, a quien con esta solución se le priva del derecho a solicitar y obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.  Se deberían especializar Juzgados de Primera Instancia a los que se les atribuyese la competencia para la tramitación de los concursos consecutivos.

La propuesta de texto refundido elaborada (si es que se aprueba) en los arts. 704 y siguientes al regular el concurso consecutivo no resuelve ninguno de los problemas de coordinación comentados con anterioridad porque, efectivamente, supondría una innovación que excedería de su objeto (refundir, interpretar y coordinar).

La ley de segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho se tendrá que modificar para adaptarse a la propuesta de directiva comunitaria elaborada a finales del 2016 por el  Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y de modificación de la Directiva 2012/30/UE.  El legislador español debería ir pensando en modificar la Ley de Segunda Oportunidad adaptándola a la nueva propuesta de directiva europea para superar la inseguridad e incertidumbre que ofrece la vigente Ley.

El poder legislativo debería, con urgencia,  afrontar la reforma de la Ley de Segunda Oportunidad o  quizás el sistema financiero y el mercado lo impidan. Las entidades financieras prefieren ceder sus créditos a fondos de inversión por cantidades insignificantes antes que hacer una quita al deudor ¿Por qué? Si se hace esta pregunta a las entidades todas contestan lo mismo: por riesgo reputacional.