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Estado de derecho y amnistía: esto solo acaba de empezar

Después de varios meses ocupando espacios en debates académicos, medios de comunicación y las charlas informales con amigos, por fin el pasado martes 11 de junio de 2024 fue publicada en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña. Durante todo el tiempo que concurre desde el verano pasado hasta la publicación de la ley hemos sido espectadores y partícipes de un intenso debate en torno a la ley, discusiones que han girado siempre entre lo jurídico y lo político y que nunca han desembocado en acuerdos unánimes

Si nos intentamos apartar de la contaminación que se ha venido apreciando en el foro político y que impregna las distintas esferas sociales, uno debe de acudir a la sede académica en búsqueda de una argumentación razonada a través de sujetos que se presuponen expertos en la materia o voces autorizadas para emitir reflexiones u opiniones. Claro está que, desde el momento que se puso sobre la mesa la posible aprobación de una ley de amnistía han sido incontables los juristas que han venido manifestando su valoración de esta en el marco jurídico del ordenamiento español. Y, al leer a unos y a otros, se puede observar que, por un lado, hay claramente una gran división doctrinal en torno al juicio de juridicidad de la norma y, por otro lado, que en la gran mayoría de casos se analiza la legitimidad para la aprobación de una ley de amnistía. 

Uno de esos encuentros académicos destinados a aportar una perspectiva enriquecedora tuvo lugar los días 6 y 7 de junio en la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla. Allí, se celebraron unas jornadas tituladas «Estado de derecho y Amnistía» organizadas en el marco del proyecto de investigación La configuración europea del Estado de derecho: implicaciones en el ámbito nacional (PID2022-137789NB-I00) financiado por la Agencia Estatal de Investigación, cuyos corresponsables y organizadores de las jornadas son la profesora Ana Carmona y el profesor Fernando Álvarez-Ossorio. En este acto científico se ocuparon los ponentes del estudio del Derecho comparado, de aportar una mirada retrospectiva, de la jurisprudencia del espacio supranacional europeo y, por supuesto, del análisis constitucional y penal de la ley amnistía que estaba a punto de ser publicada. Al hilo del valioso y variado enfoque multidisciplinar sobre la amnistía que allí tuvo lugar comparto aquí algunas de las reflexiones obtenidas.

Cuando nos enfrentamos a los interrogantes que plantea la posibilidad de conceder una amnistía, debemos fijarnos en el cumplimiento de unas cláusulas o garantías para las que la visión comparada resulta significativamente ilustrativa. Más allá del posible acoplamiento en nuestro texto constitucional, la aprobación de una norma concreta de amnistía debe de atender a una serie de requisitos entre los que se encuentra el fin legítimo del interés general, la adecuación y la proporcionalidad de la medida y el procedimiento a seguir. Asimismo, debe intentar escapar de que la idea de autoamnistía sobrevuele el proceso de aprobación de la norma. Sirvan como ejemplo los casos de autoamnistías tras la comisión de graves delitos en regímenes autoritarios del pasado siglo en países latinoamericanos como Chile o Argentina y la rica jurisprudencia sobre la materia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acogida en buena medida posteriormente por su homólogo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cuando en un Estado se plantea la posible aprobación de una prerrogativa de gracia se coloca en entredicho la igualdad de trato ante la ley, pero también al mismo tiempo aparece la idea de que algo ha debido fallar en el Estado de derecho para que se presente el momento de debatir la concesión de una amnistía. Es de esta manera, la del fallo en la convivencia democrática y de Derecho y no la del abuso, por contraste con la experiencia al otro lado del Atlántico, como puede concluirse que se ha entendido en nuestro continente a la luz de lo que nos arrojan, en términos generales, las experiencias europeas del siglo pasado, donde la amnistía ha servido como instrumento de clemencia y de superación de experiencias autoritarias o situaciones de Derecho injusto.

En lo referente al contexto español, los puntos centrales del debate se han venido centrando en el posible encaje de la amnistía en la Constitución y la constitucionalidad del contenido de la ley de amnistía en cuestión. El constituyente español del 78 nada incluyó de manera explícita sobre la posibilidad de amnistiar delitos. Por su parte, sí que se pronuncia sobre la prohibición expresa de conceder indultos generales, pero esta hace un llamamiento a una facultad del poder ejecutivo, lo cual no es extrapolable a la posibilidad de una amnistía, que sería en todo caso labor de las Cortes Generales. Ahora bien, tampoco nuestra Constitución contiene una habilitación explícita para la amnistía, como sí lo hacen otros textos constitucionales. Entendemos, de este modo, que el silencio constitucional no tiene por qué ser suficiente para la exclusión de una ley de amnistía pero que, en aras de su legitimidad, deben analizarse una ristra de pautas a seguir que refuercen su posición. 

De esta manera, nos encontramos ante una actividad del parlamento particularísima, siendo una ley de amnistía un desarrollo atípico de la función legislativa de las Cortes que, como tal, requiere de una serie de fortalezas para dotarse de legitimidad. Es innegable la contestación social que ha tenido esta ley y es que sus debilidades son principalmente deficiencias de calidad democrática, anunciadas algunas de ellas en el informe de la Comisión de Venecia, con un impacto negativo en el Estado de derecho: riesgo de la seguridad jurídica, aprobación por el procedimiento de urgencia, recurso a la fórmula de proposición de ley en lugar de proyecto de ley, opacidad en las negociaciones políticas para la determinación del contenido y, sobre todo, una falta de consenso, pues una aprobación con una mayoría mucho más reforzada, incluso de rango constitucional, legitimaría la ley y sumaría a la teórica concordia deseada, manteniéndose fiel a la intención de superar unos hechos del pasado que justifique el poder excepcional de limitar al Derecho y se aleje de la figura de la autoamnistía.

Todo esto quiere decir que, en definitiva, más allá de las dudas que pueda plantear su constitucionalidad y de la idoneidad de la habilitación expresa a las Cortes Generales de esta facultad en la Constitución, lo que sí se observa es un impacto negativo en el Estado de derecho en cuestiones relativas a su forma de aprobación, el contenido, el amplio ámbito temporal, la mayoría con la que se aprueba y la finalidad. Asimismo, sienta un mal precedente en tiempos donde las fuerzas populistas iliberales despreocupadas por el cumplimiento de los cánones del Estado de erecho están en auge, tal y como pudimos ver en los resultados de las recientes elecciones europeas.

Precisamente, el curso natural del funcionamiento que exige el rigor y el acatamiento del Estado de derecho es el que tenemos ahora por descubrir (tal y como se apuntó previamente en este editorial de Hay Derecho), porque con la aprobación de la ley comienza la oportunidad del control judicial, tanto en el contexto interno como en el europeo, y es que la aprobación de la ley no es punto de llegada en el debate doctrinal sino punto de partida, por lo que esto solo acaba de empezar.

Elección de vocales del CGPJ: un sistema corporativo, pero no corporativista

Pocos asuntos han sido tan estudiados como el sistema de elección de los vocales judiciales al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y pocos análisis sobre un tema han resultado ser tan infructuosos. Pese a que el Tribunal Constitucional ya avisó allá por 1986 en su sentencia de 29 de julio del riesgo que existía de que el sistema de elección parlamentaria de los doce vocales judiciales frustrara la finalidad de la Constitución si las cámaras olvidaban el objetivo perseguido (la pluralidad del órgano) y atendiesen únicamente a la división de fuerzas existentes en su propio seno para distribuir los puestos a cubrir, la profecía cumplida no ha traído como consecuencia un cambio legislativo. Tanto es así que, en pura lógica jurídica, podemos afirmar que el artículo 567 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha devenido inconstitucional por este motivo, al cumplirse los temores expuestos entonces por el Alto Tribunal. 

Es también amplio el debate acerca de si es necesario reformar la ley antes que renovar el CGPJ. En mi opinión, frente a lo que teóricamente sería preferible, ha de primar la necesidad democrática de, en primer lugar, ser realistas y aceptar que no va a poder reformarse la Ley en esta legislatura al exigirse una mayoría cualificada que ninguno de los dos partidos mayoritarios está dispuesto a formar. El fracaso que ha supuesto la retirada por el Gobierno del proyecto de Ley del Suelo ante la falta de apoyos; el rechazo de Sumar, PP, ERC, Junts, PNV y EH Bildu a tramitar la proposición de Ley de prostitución y proxenetismo registrada por el PSOE; la decisión del Gobierno hecha pública el pasado marzo de no tramitar la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2024; o la tendencia a aprobar los escasos textos legislativos que han visto la luz a través de la figura del Real Decreto Ley, pintan un escenario de evidente parálisis legislativa. La hipotética reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial sería imposible, al requerir el beneplácito de dos fuerzas políticas enfrentadas a caraperro. 

En esta situación asfixiante de descrédito institucional, aunque algunas asociaciones de jueces y organizaciones de sociedad civil han apostado por exigir la reforma previa a la renovación, desde otros flancos –como Hay Derecho– se reclama la reforma inmediata del órgano para salvar la crisis, con el compromiso activo de cambiar la ley con posterioridad. De hecho, desde esta última Fundación, se ha propuesto una alternativa basada en la elección por sorteo de los vocales que, unida a la vía Guilarte de elección de los cargos gubernativos por elección directa de los jueces y magistrados del territorio u órgano en cuestión, paliaría casi en su totalidad la injerencia de los partidos políticos en la elección tanto de los vocales como de la mayoría de los cargos discrecionales pendientes de elección. Las soluciones propuestas salvarían la situación actual, permitirían la normalización de las instituciones y acabarían con la parálisis del órgano que lleva más de 2.000 días en situación de interinidad. Cada día que pasa sin que se renueve el CGPJ, la situación empeora exponencialmente y la imagen de la Justicia (y de los jueces) que nada podemos hacer porque se revierta la situación, sufre una degradación constante. 

Cierto es que, un amplio sector de la sociedad civil, la mayoría de las asociaciones judiciales y un amplio respaldo de los jueces reclaman la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para que seamos los jueces y magistrados quienes elijamos a doce de los veinte vocales, interpretando sistemáticamente el artículo 122 de la Constitución y acomodándolo a las recomendaciones europeas en materia de independencia judicial. Ahora bien, hay que ser cautos y exigentes con la forma en la que tal reforma se haría, so pena de trasladar a la Carrera Judicial los mismos vicios de los que adolece el actual sistema de elección de los vocales. 

No le falta razón a Vicente Guilarte en su carta dirigida a las Cortes Generales el pasado abril cuando afirma que las «Asociaciones Judiciales ideológicamente próximas a ambas formaciones políticas, tras exigir insistentemente la renovación, se reafirman en la irrenunciabilidad de las posiciones –elección parlamentaria o corporativa— que sus afines políticos sostienen. Exigencia de renovación, por la que claman todos los actores del sistema, y a la par monolítica persistencia en el modelo que cada uno defiende me resultan en cierta medida incompatibles. Ello permite pensar, al menos indiciariamente, que el problema no está en optar por una u otra fórmula de renovación, pues la alternativa a la hoy vigente no haría sino perpetuarlo. Frente a tal realidad es mi idea que deben buscarse soluciones intermedias que conjuguen las bondades de uno y otro sistema o, al menos, que eludan sus deficiencias». En efecto, hay dos asociaciones judiciales a quienes les va en juego mucho con la renovación del órgano. Desde 1985 –año en que entró en vigor el actual sistema de elección de los vocales del CGPJ– ha habido seis Consejos con 71 vocales de procedencia judicial de los cuales 35 pertenecían a la Asociación Profesional de la Magistratura (APM) –asociación mayoritaria en la carrera judicial con 1.413 asociados (un 26% de la Carrera está asociada a APM)– y 28 a Juezas y Jueces para la Democracia (JJpD) –tercera asociación en número de asociados, 434, un 8% de la Carrara Judicial–. El resto de vocales que ha habido se dividen en 1 pertenecientes a la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV) –segunda asociación en número con 885 asociados– y 7 vocales judiciales no asociados. Para contextualizar los datos, es preciso afirmar que un 57,8% de la Carrera Judicial se encuentra asociado, frente a un 42,2% de no asociados. 

El dato más relevante es que todos los vocales pertenecientes a APM fueron propuestos por el PP, mientras que todos los pertenecientes a JJpD (salvo uno que propuso Izquierda Unida) lo fueron por el PSOE. Si bien APM no se identifica con ninguna ideología política mientras que JJpD no duda en manifestarse como progresista, la correlación es elocuente, como también lo es el hecho de que JJpD, antes de que el PSOE estuviera en el gobierno, defendiera un sistema de elección de los vocales judiciales por los jueces; algo que ha abandonado definitivamente para apoyar un sistema de elección parlamentaria, como propone el PSOE, ahora que este partido se encuentra en el Gobierno. 

No yerra Guilarte cuando advierte de lo incompatible de la exigencia de APM y JJpD en que se renueve el órgano cuanto antes y que, a la vez, APM mantenga la actual postura del PP en cuanto a la necesidad de modificar la ley para que los vocales judiciales sean elegidos por los jueces y que JJpD apoye la posición del PSOE de que la elección sea parlamentaria. Genera desconfianza que ambas asociaciones, cuyos vocales tradicionalmente han sido elegidos por uno u otro partido, defiendan la posición de cada uno de ellos. Conviene recordar una vez más que el PP ha podido cambiar la ley para favorecer la elección por los jueces con cualquiera de sus mayorías absolutas (en las últimas elecciones en las que obtuvo Mariano Rajoy la mayoría absoluta lo llevaba, de hecho, en su programa electoral) y no lo ha hecho. Solo ahora, cuando está en la oposición bloqueando la renovación, es cuando vuelve a pedir la reforma del sistema. 

Pudiera darse la situación de que el problema del reparto de vocales se trasladara de Ferraz y Génova a las sedes de APM y JJpD. O incluso que, si no se aplicaran medidas correctoras, la asociación mayoritaria (APM) lograse los doce vocales judiciales mediante una votación masiva y ordenada a sus doce candidatos, algo que ya consigue en la mayoría de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia de España, con algunas excepciones en las que la Asociación Judicial Francisco de Vitoria –sola o en compañía de otras asociaciones y/o magistrados no asociados– se ha hecho con dicha mayoría. Por eso, en mi opinión, no basta con pedir que se reforme la Ley Orgánica del Poder Judicial para que sean los jueces los que elijan a los doce vocales judiciales, sino que, en el mismo nivel de importancia y como conditio sine qua non, ha de exigirse un sistema de elección de esos vocales que garantice la pluralidad y la concurrencia en igualdad de condiciones de todos los miembros de la Carrera Judicial que opten a ser elegidos vocales. 

La Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV) y la asociación Foro Judicial Independiente (FJI), que juntas suman casi tantos asociados como APM, en 2022 hicieron una propuesta de elección de vocales que introduce elementos de corrección al sistema mayoritario puro y duro y que permitiría una mayor transversalidad de los vocales de procedencia judicial. La propuesta parte de la elección directa por los miembros de la Carrera Judicial en activo de los doce vocales de procedencia judicial, pero mediante un sistema que garantice la pluralidad proporcional en su composición: cada elector podrá votar a un máximo de seis candidatos que hayan obtenido los avales estipulados; y que el voto sea «cualificado», es decir, se asignarían más puntos al primer votado que al segundo, y así sucesivamente. Reducir el número de candidatos que cada juez pueda votar de doce a seis impedirá que se pueda adulterar el resultado a través de una organización interna de las asociaciones mayoritarias (APM y AJFV) para impedir que bien se vote a los doce vocales de la primera por una mayoría de sus asociados copando todos los puestos, bien que se pacte entre ellas o con terceras asociaciones una lista en la que se repartan los vocales. El voto a seis garantizará el reparto sin injerencias, especialmente ponderando a los que más votos saquen. 

Por otra parte, la propuesta incluye que todas las asociaciones judiciales puedan presentar candidaturas, pero también que lo puedan hacer agrupaciones de electores. Las candidaturas completas deberán necesariamente presentar, como mínimo, un candidato de la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, un candidato de la categoría de Magistrado y un candidato de la categoría de Juez. El artículo 122.3 de la Constitución exige que el CGPJ tenga vocales de las tres categorías de jueces, si bien se incumple el precepto en la medida en la que no se nombran candidatos de categoría juez. Junto a las propuestas de candidatos de las asociaciones y agrupaciones de electores, se mantendría la posibilidad de que jueces a título individual que logren los avales fijados puedan optar a ser vocales del CGPJ. 

Finalmente, la proposición de AJFV y FJI incluye una previsión consistente en que, para evitar futuras parálisis del órgano cuando este llegara al fin de su mandato, el CGPJ pudiera continuar su trayectoria tras la elección de los vocales judiciales, funcionando provisionalmente con estos hasta que el Poder Legislativo eligiera a los ocho vocales restantes, procedentes de juristas de reconocida competencia. No olvidemos que esto sería posible en la medida en la que, tras el cambio legislativo, las Cortes Generales no intervendrían en la elección de los de procedencia judicial, solo en el resto (los ocho restantes). 

Pese a lo razonable de la propuesta, una vez situados en el escenario de modificación de la LOPJ conforme a los estándares europeos para evitar la injerencia de los otros poderes en el judicial, ni JJpD ni APM se han unido a las otras dos asociaciones, dando la callada por respuesta. Que JJpD no se adhiera no deja de ser consecuente con su posición de elección parlamentaria que, repito, ha adoptado cuando el PSOE ha llegado al gobierno. Que no lo haga APM es, a mi juicio, inexplicable, salvo que con dicho modelo APM se vea obligada a frustrar sus expectativas en cuanto a su representatividad en el órgano de gobierno de los jueces y eso no le convenga. 

Por tanto, y a modo de resumen, en la situación actual de paralización del órgano, es imprescindible instar su renovación cuanto antes, siendo la propuesta de Hay Derecho una solución eficaz y temporal que evitaría la injerencia de los grupos parlamentarios en la elección de los vocales. Ahora bien, una vez la situación política sea proclive a la modificación del texto legislativo, con unas cámaras operativas y no sometidas a inestables pactos de gobierno, no basta con reclamar una reforma legislativa que dé a los jueces la potestad de elegir a doce de los veinte vocales. Es imprescindible que la elección sea corporativa, pero no corporativista. Es necesario para ello que se establezcan mecanismos de corrección como los propuestos por AJFV y FJI para garantizar la pluralidad del órgano y evitar trasladar a la elección corporativa los defectos arrastrados por la elección parlamentaria actual. Finalmente, me adhiero a la propuesta de Vicente Guilarte de que sean los jueces de cada órgano o territorio los que elijan de forma democrática a sus presidentes, como así sucede con los decanos y con los miembros de las Salas de Gobierno. La falta de influencia política en estos nombramientos discrecionales restaría atractivo al CGPJ y los políticos abandonarían sus luchas partidistas para repartirse el pastel. 

Para la elección de los miembros del Tribunal Supremo, Guilarte hace una propuesta que no termina de convencerme. Creo que lo importante en este caso es que se valoren méritos objetivos y objetivables para su designación, dando lugar a resoluciones motivadas susceptibles de control jurisdiccional. Pero eso daría para otra entrada de blog. 

No es solo la amnistía

Cuenta SALUSTIO en su obra sobre la conjuración de Lucio Catilina del año 63 a.C. que, tras haberse postulado este para ser nombrado cónsul sin éxito, se había apoderado de él un irrefrenable deseo de hacerse dueño de la República, y que no le importaban nada los medios que tuviera que emplear con tal de conseguirlo.

Para garantizar el apoyo de sus fieles, Catilina les había prometido la anulación de los registros de personas con deudas, las proscripciones de los ricos, magistraturas, cargos sacerdotales, saqueos y todo aquello que lleva consigo el antojo de los vencedores. Catilina no reparaba en gastos, ni tenía en nada su honor, con tal de tenerlos adictos a su persona .

¿Qué le importaban a él la verdad, la decencia y la dignidad, haber dicho una cosa o la contraria, o que algo fuera justo o injusto, cuando lo que estaba en juego era su persona y su ambición de poder?

¿No habían abierto los sofistas siglos antes la posibilidad de justificar cualquier fin sosteniendo una cosa o su contraria con la mayor inteligencia, solvencia y elegancia?

En sus Dobles Razonamientos, PROTÁGORAS DE ABDERA ya había sostenido que lo falso y lo verdadero son lo mismo «porque se expresan con las mismas palabras», y «porque si las cosas ocurren tal y como dice el discurso, este es verdadero; y si no ocurren así, este mismo discurso es falso». Su conclusión fue que «el mismo hombre vive y no vive, y las mismas cosas existen y no existen; pues lo que existe aquí no existe en Libia, ni lo que existe en Libia existe en Chipre; y dígase lo mismo de las demás cosas. Por consiguiente, las cosas existen y no existen»

Ante este panorama, ARISTÓFANES escribió su famosa comedia Las nubes, en la que Estrepsíades pide a Sócrates que enseñe a su hijo el razonamiento adecuado para esquivar a sus acreedores y no tener que pagar las cantidades que adeuda: «Enséñale los dos razonamientos, el bueno, que poco me importa, y el malo, el que triunfa sobre lo bueno litigando lo falso. Al menos enséñale, al precio que quieras, el razonamiento injusto». Poco después, mirando orgulloso a su hijo, le dice: «¡Qué felicidad para mí, en primer lugar, el poder ver tu cara! Se puede leer en tu rostro la costumbre de negar y contradecir. En él se ve brillar claramente esta frase: ¿Qué dices tú? Ese descaro puede hacerte pasar como víctima, cuando se es evidentemente el ofensor» .

La refutación de lo verdadero y lo justo mediante sólidas técnicas retóricas ya se inventó hace veinticinco siglos, y muchos de los que desde entonces han pretendido alterar la paz pública o acceder o mantenerse en el poder a toda costa han pretendido justificar con sutiles pretextos que lo hacían por el bien común.

Del mismo modo, la llamada «Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña» pretende justificarse, según su Exposición de Motivos, en la «búsqueda de la mejora de la convivencia y la cohesión social». Sin embargo, todos sabemos que la ratio legis o alma de la ley no ha sido esa, sino la permanencia en el poder de unos políticos. Los españoles hemos sido testigos del espectáculo poco edificante de cómo los mismos que defendieron la ilegalidad, la inmoralidad y la inconveniencia de la amnistía hasta las elecciones generales del 23 de julio de 2023 pasaron a defender exactamente lo contrario a partir del día siguiente, cuando se dieron cuenta de que esa amnistía sería la condición necesaria para su permanencia en el poder.

A la vista de estos hechos inequívocos -facta concludentia-, se puede escribir que la amnistía es para favorecer la convivencia, para garantizar la paz en el mundo o para luchar contra el cambio climático, pero da igual lo que se escriba o lo que se diga, porque los hechos son elocuentes, hablan por sí solos y desmienten cualquier interpretación ex post facto contraria a los hechos concluyentes de los que todos los españoles hemos sido testigos.

Ya explicó con brillantez Jean-François REVEL que la primera de todas las fuerzas que dirigen el mundo es la mentira, y que la ideología exime a la vez de la verdad, de la honradez y de la eficacia, dando lugar a una triple dispensa: la dispensa intelectual, la dispensa práctica y la dispensa moral . La primera consiste en retener solo los hechos favorables a la tesis que se sostiene, incluso tergiversándolos, y en negar y ocultar todos los demás. La segunda consiste en suprimir el criterio de la experiencia y quitar todo valor de refutación a los fracasos. Finalmente, la tercera abole la noción del bien y el mal, porque lo que es crimen, delito o vicio para cualquiera no lo es para el actor ideológico, para quien el servicio a la ideología sustituye el lugar de la moral.

Las sólidas razones jurídicas, morales y prácticas que desaconsejan esta amnistía, en virtud de la cual unos políticos amnistían los delitos de otros a cambio de que estos faciliten la permanencia en el poder de aquellos, constan muy claramente expuestas en diversos artículos recopilados en el número 108-109 de la revista jurídica «El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho» y en la obra colectiva «La Amnistía en España. Constitución y Estado de Derecho» .

La amnistía representa el triunfo de la arbitrariedad y del interés particular de una minoría privilegiada frente al interés general. Si en su inmortal oración fúnebre por los atenienses muertos en la guerra del Peloponeso PERICLES explicó que al régimen político de Atenas se le dio el nombre de democracia porque servía «a los intereses generales de la mayoría, y no de unos pocos» , y en la Roma republicana la Ley de las XII Tablas prohibió las leyes que establecieran privilegios para una persona o grupo de personas (Privilegia ne inroganto), en España observamos con preocupación cómo la actividad política se desenvuelve al albur de intereses personales, penales y penitenciarios de políticos sin el menor interés ni vocación alguna por defender el interés general de España.

Desde el punto de vista de la organización y funcionamiento de nuestro Estado de Derecho, la amnistía es el resultado más reciente de un problema persistente que afecta a nuestra organización jurídico-política, de acuerdo con el cual el partido más votado que no obtiene mayoría absoluta solo puede gobernar a base de transferir a las fuerzas nacionalistas recursos, funcionarios y competencias para lograr su apoyo parlamentario. La novedad es que a este insufrible proceso de transición indefinida y desguace del Estado que sufrimos desde 1978 -sin justificación alguna desde el punto de vista de la organización racional del Estado Autonómico- se han sumado ahora nuevas medidas arbitrarias de gracia y privilegio como los indultos o la amnistía.

Además, esta amnistía -groseramente impuesta por la conveniencia personal de ciertos políticos- acentúa la deriva arbitraria de un poder político que se ha convertido en un gran Leviatán frente al cual el ciudadano se encuentra cada vez más indefenso. Si el español medio va perdiendo la confianza en el Estado de Derecho por la proliferación de miles de normas de dudosa necesidad que casi nadie lee ni comprende -en ocasiones, ni los que las redactan, sin la formación necesaria para ello-, esta falta de confianza se multiplica al observar cómo los principios jurídicos más básicos, que los ciudadanos sí entienden -como el principio de igualdad ante la ley- son vulnerados sin contemplaciones cuando no convienen al poder político.

Cada vez es más difícil para el ciudadano lo que -en palabras de Konrad Hesse- hizo del Derecho Privado el «baluarte de la libertad» : la preservación y la garantía de la personalidad del hombre para su autodeterminación y responsabilidad propia.

Es conocido que el poder de la autonomía privada encuentra su fundamento en el reconocimiento de la dignidad de la persona a la que se refiere el artículo 10 de la Constitución, porque solo se reconoce la dignidad de la persona si se la permite autorregular sus marcos de intereses .

Sin embargo, esta autonomía privada -y consecuentemente la dignidad de la persona- está siendo arrinconada desde hace tiempo por la progresiva desprotección del derecho a la propiedad privada, la proliferación de toda clase de normas imperativas que rigen hasta el más insignificante aspecto de nuestras vidas y una concepción de la democracia que no admite la existencia de lindes no traspasables ni de ámbitos ajenos a la actuación y decisiones del poder político .

El problema inmediato y más amplio al que nos enfrentamos los españoles, por tanto, y al que habrá que dar cumplida respuesta, no es tanto o no es solo la amnistía, sino la desnuda arbitrariedad de las decisiones del poder político concretada legislativamente en lo que WIEACKER calificó como un Derecho de intereses impuesto por mayorías tácticas . El ordenamiento jurídico se empieza a percibir como una simple aglomeración de normas particulares sin conexión de sentido, fruto de la arbitrariedad impuesta por los intereses personales de ciertos políticos y de un positivismo degenerado que amenaza todos los resortes de la libertad y la autonomía del individuo.

Este proceso va acompañado de una progresiva infantilización de la sociedad bajo un poder paternalista, minucioso y tutelar del que ya advirtió TOCQUEVILLE hace casi doscientos años . La huida de la responsabilidad, resultado de delegar en el sistema tanto las responsabilidades colectivas como las individuales, a la que se ha referido Rodrigo TENA , termina en lo que Pablo de LORA ha denominado la «legislación santimonia del Estado parvulario» , en la que lo fundamental es que el legislador declare sus buenas intenciones. De esta forma, aunque las consecuencias de una norma sean nefastas o contraproducentes, la misma se podrá justificar porque la intención fue buena y el legislador tenía buenos sentimientos.

A la vista de los retos constitucionales y vitales que la historia presenta a nuestra convivencia común en libertad, la pregunta pertinente es si esta vez los españoles conseguiremos estar a su altura, o si la indiferencia, la resignación y la comodidad podrán con nosotros.

Cualquiera que sea la respuesta, nada está escrito, y en los últimos tiempos estamos asistiendo al espectáculo formidable de la defensa del Estado de Derecho frente a la arbitrariedad, del mismo modo que se atisba un rearme moral, intelectual y jurídico frente a la hegemonía cultural de las ideas nacionalistas que, desbocadas en su insolidaridad reaccionaria y sin apenas control alguno, nos han llevado al borde del desastre.

Sin el respeto a la soberanía del pueblo español no hay convivencia posible, y si se rompiera el Pacto Constitucional, se volvería -así hay que decirlo- al Estado de naturaleza. En palabras de Benigno PENDÁS, «en el plano superior de la legitimidad gozamos del derecho a ser españoles que nos hemos ganado con el esfuerzo colectivo de muchas generaciones».

Entrevista a Martin Loughlin

Siguiendo el precedente de nuestra entrevista a Adrian Vermeule con ocasión de la publicación de su libro “Common Good Constitutionalism” (aquí y aquí), en esta ocasión entrevistamos en Hay Derecho a otro destacado constitucionalista con una orientación ideológica muy diferente, pero también preocupado por el deterioro de nuestras democracias a la hora de perseguir intereses generales y por el auge del populismo.  Hablamos de Martin Loughlin (Profesor de Derecho Público y de Ciencia Política en la LSE) y de su provocador “Against Constitutionalism” (Harvard University Press, 2022).

Loughlin ha sido calificado como “quizás el teórico de Derecho público más destacado del Reino Unido” (aquí) y en el libro anteriormente citado somete a una fundamentada y contundente crítica la concepción hoy dominante sobre el papel de las constituciones en nuestras democracias, convertida casi en una ideología o religión civil, que ha terminado por producir una aberrante forma de gobierno que amenaza con eliminar la deliberación y la decisión democrática.

No podemos negar que en la actualidad la mayor parte de las cuestiones sociales controvertidas terminan siendo decididas en última instancia por los tribunales con referencia a valores y principios consagrados en el texto constitucional. Al fin y al cabo, en un Estado total como el actual, que no solo garantiza derechos formales sino también materiales y que tiene una presencia absoluta en todas las esferas de la vida social, todos los conflictos sociales que se suscitan, tanto horizontales entre ciudadanos como verticales con el Estado, acaban transformándose en conflictos jurídicos remitidos a la decisión de los tribunales y, en última instancia, del correspondiente Tribunal Constitucional. Es casi inevitable que su decisión inapelable se acepte como una confirmación cuasi religiosa que zanja la cuestión blindándola del alcance de la revisión democrática. Lo justo y lo constitucional pasan a convertirse así en términos sinónimos. El consiguiente malestar explica el gran componente de desafección ciudadana con la actual forma de gobierno que se vislumbra hoy en nuestros países.

La preocupación fundamental del autor es que tal deriva dificulta llevar a cabo políticas de progreso, pero lo cierto es que su crítica del constitucionalismo transciende de esta perspectiva hasta convertir en aberrante cualquier forma de gobierno que funciones con arreglo a estos parámetros, no solo conservadora, sino supuestamente progresista. Especialmente cuando la partitocracia de turno captura los órganos judiciales superiores para ponerlos a su servicio, desvirtuando completamente el sentido de estos términos, como estamos viendo hoy en la política española. El sentimiento de desafección alcanza así a las instituciones claves del Estado, que de instrumentos que deberían representar lo común pasan, por su deslegitimación, a convertirse en fulminantes de la polarización.

 

Reproducimos a continuación la entrevista con el profesor Martin Loughlin:

 

Se suele definir el constitucionalismo como una doctrina donde la autoridad gubernamental se basa en leyes y está limitada por estas, enfatizando la prevención del gobierno arbitrario. Sin embargo, usted lo define como una ideología y una teoría sobreponderante relacionada con la construcción del Estado, que se ha convertido rápidamente en la filosofía de gobierno contemporánea más influyente en el mundo. ¿Podría explicarnos esta perspectiva y la distinción que establece?

Mi principal motivación para escribir Contra el Constitucionalismo [Against Constitutionalism] fue una creciente sensación de frustración ante el hecho de que el constitucionalismo está muy de moda e invariablemente se considera con una connotación positiva, pero nunca se define con precisión. La definición ‘común’ que usted proporciona entra en esa categoría. Es tan útil como decir que un ecologista es alguien que expresa cierta preocupación general por el estado del medio ambiente. Esto es insatisfactorio precisamente porque, en todo el mundo, los regímenes políticos se están reordenando ahora bajo la influencia de esta ideología del constitucionalismo. Se emplea invariablemente como un “término celebratorio”: todos tenemos que estar a favor del constitucionalismo, pero principalmente porque es un término abstracto —de hecho, bastante vacuo— que se puede infundir con los valores liberales que se desee. Para comprender el significado de estos cambios en las prácticas de gobierno, se necesita una mayor precisión en el uso del lenguaje.

Si queremos explicar lo que sucede, se requiere una explicación más precisa de lo que ocurre cuando a un sustantivo como ‘constitución’ se le asigna este sufijo específico. Como el idealismo y el materialismo en filosofía, el impresionismo y el cubismo en arte, y el liberalismo y el socialismo en política, el sufijo intenta transmitir un conjunto de valores y principios que algún grupo acepta como representación de sus creencias fundamentales sobre lo que es bueno en moral, estética o política. El ‘ismo’ convierte un sustantivo en una ideología. Por tanto, mi principal objetivo era examinar qué implica la ideología del constitucionalismo y elaborar esa explicación con más detalle que lo que han hecho otros que emplean el término.

 

En su libro, usted diferencia entre democracia constitucional y constitucionalismo, afirmando que este último puede degenerar en una forma de gobierno aberrante que amenaza a la primera, en parte debido a que incentiva el populismo. ¿Podría ilustrarnos sobre cómo se manifiesta esta aberración e identificar qué elementos considera esenciales para preservar una democracia constitucional auténtica?

En primer lugar, es importante establecer que no existe una ‘verdadera’ democracia constitucional. Las democracias constitucionales varían considerablemente en su estructura institucional. Lo que tienen en común es simplemente la aceptación de la necesidad de conservar abiertos una pluralidad de lugares de deliberación, toma de decisiones y rendición de cuentas.

 En el libro explico esto por la vía de observar que los gobiernos obtienen legitimidad de dos fuentes principales: la primera, adhiriéndose a una constitución que ‘nosotros, el pueblo’, hemos autorizado; y la segunda, adoptando una constitución que protege los derechos básicos. Pero, ¿cuál tiene prioridad? Los demócratas dirían que la primera, los liberales que la segunda. La característica distintiva de la democracia constitucional es que reconoce que estas dos reivindicaciones no pueden reconciliarse, sino que sólo pueden ser objeto de negociación pragmática. Es decir, el desacuerdo y la deliberación sobre la importancia relativa de estos dos principios permanecen abiertos a negociación política continua. Esto sugiere como mínimo que hay limitaciones estructurales en el grado en que estas cuestiones pueden ser resueltas legítimamente por el poder judicial. Sin embargo, la resolución de esta tensión es precisamente lo que promueve la ideología del constitucionalismo. Trata la constitución no solo como un marco de gobierno, sino como la encarnación de los valores del régimen y asume que la judicatura es la mejor equipada para desarrollar esos valores y determinar sus prioridades relativas.

Las democracias constitucionales son regímenes variables, con fundamentos ideológicos diversos que se basan en particularidades culturales e históricas. En contraste, el constitucionalismo se erige como una ideología universal, que hoy pretende reordenar las prácticas diversas de las democracias constitucionales de acuerdo con su plantilla universal.

 

Sugiere que habitamos en una era del constitucionalismo, aunque éste se desvía del entendimiento clásico. Propone que, con la llegada de la segunda fase de la modernidad, la constitución cumple un doble papel: no solo regulando el sistema de gobierno sino también representando simbólicamente a la sociedad, evolucionando hacia una forma de religión civil.

 

Las constituciones establecen el marco del gobierno y comúnmente expresan los derechos básicos que los gobiernos deben respetar. En este sentido, desempeñan una función importante. No obstante, bajo la influencia de esta ideología del constitucionalismo, las constituciones se están convirtiendo en algo que ciertamente no son: esto es, en expresiones simbólicas de la identidad política colectiva del régimen.

 En la concepción clásica, el constitucionalismo expresaba una filosofía que abogaba por un gobierno limitado, a través de doctrinas como la separación de poderes y el estado de derecho. Sin embargo, ya hacia mediados del siglo XX, era ampliamente reconocido que esta comprensión clásica tenía una relevancia marginal frente a los desafíos contemporáneos. El gobierno moderno requería respuestas gubernamentales más decisivas de las que el constitucionalismo podía permitir. En este mundo de gobierno total, en el cual casi no hay ningún aspecto de la vida en el que el gobierno no tenga algún interés, el constitucionalismo se había convertido en una filosofía de gobernanza anacrónica.

 Sorprendentemente, esta situación ha cambiado ahora: se asume que el constitucionalismo tiene la clave para encontrar soluciones. Este cambio dramático exige una explicación, pero rara vez se ha proporcionado.

 En el libro ofrezco una explicación señalando la emergencia de una segunda fase de la modernidad. Aquí, sin embargo, debe destacarse que, desde 1989, se han adoptado constituciones nuevas a un ritmo sin precedentes, y que tanto en los regímenes constitucionales nuevos como en los consolidados, el estatus de la constitución en la vida política nacional se ha visto enormemente fortalecido. Esto se expresa en la expansión dramática en el alcance de la justicia constitucional. En todo el mundo, los jueces ahora revisan cuestiones de política pública que hace una generación atrás se asumía que excedían de su competencia. Impulsada por el estatus realzado de los derechos individuales, la revisión judicial se extiende ahora a disputas que afectan aspectos fundamentales de la identidad colectiva y el carácter nacional. En muchas partes del mundo, el tribunal constitucional se ha convertido en la institución clave para resolver las disputas políticas más controversiales del régimen.

 Estos eventos señalan el triunfo de la ideología del constitucionalismo. Pero también muestran hasta qué punto su carácter ha sido transformado. El constitucionalismo ya no se concibe según su imagen clásica como un conjunto de técnicas para limitar el gobierno y proteger los derechos establecidos. Más que una técnica para implantar la concepción del gobierno limitado, el constitucionalismo ha pasado a ser un vehículo para la promoción de la buena sociedad que vendrá. Y de la misma manera que en un mundo de gobierno total se puede politizar cada aspecto de la vida social, bajo una constitución total se puede constitucionalizar cada aspecto de la vida social.

 Bajo la constitución total, los derechos siguen ofreciendo garantías contra la acción gubernamental, pero además proveen los medios para constitucionalizar todas las disputas gubernamentales por la vía de establecer estándares normativos comprehensivos para su resolución. En esta nueva era del constitucionalismo, en consecuencia, la función instrumental de la constitución, que asegura que los poderes del gobierno estarán limitados a los prescritos por el texto, queda disminuida, y la función simbólica, que presenta a la constitución como la expresión simbólica de los valores del régimen, queda fortalecida. De ahora en adelante la constitución ya no puede ser interpretada simplemente como texto; ahora se asume que constituye la manifestación simbólica de la identidad colectiva.

En esta era totalizadora, las funciones instrumentales y simbólicas de la constitución sólo pueden ser reconciliadas a través del del desarrollo por la judicatura de una nueva concepción del derecho, un tipo de superlegalidad descontextualizada, abstracta y ahistórica. Bajo la constitución total, todo poder público emana de la constitución y está condicionado por ella. Sin embargo, por ‘constitución’ ya no nos referimos a un sistema de reglas autorizado por ‘el pueblo’, sino a un conjunto de principios abstractos que expresan los valores del orden social. Una vez roto el vínculo con el pueblo que adoptó el texto, la constitución se concibe como un orden de valores que evoluciona a medida que cambian las condiciones sociales.

 La concepción moderna del derecho como un sistema de normas jurídicas positivas continúa ejerciendo una función reguladora, pero ahora está subordinada a una nueva especie de derecho que le da forma al régimen en su totalidad. Mientras el derecho ordinario —es decir, la legislación— es un producto de la voluntad, la superlegalidad evoluciona mediante una elaboración de la racionalidad de esta constitución invisible. Toda acción gubernamental, incluida la legislación, se encuentra sujeta a revisión judicial de acuerdo con la razón constitucional.

Gobernar según la ley ya no significa únicamente hacerlo conforme a normas formales promulgadas independientemente. Significa gobernar en concordancia con principios de legalidad abstractos, cuya elaboración depende más del juicio político que del legal. El Estado de derecho ya no sólo exige conformidad con las normas; requiere de un juicio sobre si es posible conciliar los principios jurídicos de libertad e igualdad con las demandas políticas de necesidad y seguridad. La legalidad constitucional comporta un método de razonamiento que fusiona la racionalidad jurídica y la política.

Esto supone nada menos que un cambio revolucionario en el pensamiento constitucional. La base de la forma moderna de pensar las constituciones, en la que la soberanía popular se expresa mediante la atribución de poderes de gobierno a través de un documento autorizado por ‘nosotros, el pueblo’, ha quedado desplazada. Queda remplazada por un concepto de constitucionalismo que se presenta como un marco conceptual comprehensivo que establece las condiciones de la acción gubernamental legítima, tanto a nivel nacional como internacional. La autoridad constitucional depende de la adhesión a una concepción de la razón universal articulada en los principios abstractos de legalidad, racionalidad, debido proceso, proporcionalidad y subsidiariedad. Este cambio de paradigma reemplaza un sistema estatal de autoridad por un esquema cosmopolita de estatalidad abierta y gobernanza multinivel.

 

Usted destaca el debate de la época de Weimar entre Kelsen y Schmitt sobre el papel del tribunal constitucional como guardián de la constitución. Aunque las visiones de Kelsen predominaron en gran medida, usted apunta que las advertencias de Schmitt resultaron ser premonitorias. ¿Podría esclarecer el núcleo de este debate y los riesgos específicos que Schmitt anticipó?

El debate tiene ahora principalmente una importancia histórica. Es significativo porque vemos a Kelsen argumentar que, en la era moderna, el tribunal debe actuar como el guardián de la constitución. Esto se explica porque para Kelsen el derecho es un sistema de normas, cuya norma suprema es la constitución y el Estado no es más que la otra cara de ese orden jurídico. En contraste, para Schmitt, las disputas legales implican conflictos de intereses materiales; la constitución no es esencialmente el texto, sino la expresión de un orden político concreto, y el Estado es la unidad política de un pueblo. Kelsen afirmaba, lógicamente dadas sus premisas, que el tribunal debe actuar como guardián del orden normativo. Schmitt, por su parte, sostenía que el Estado y su constitución no son simplemente un orden normativo; sino un orden político y como tal requiere de alguna entidad con poder político para proteger dicho orden.

El normativismo de Kelsen sustenta una buena parte del pensamiento constitucionalista contemporáneo, pero Schmitt ciertamente tenía razón al observar que el tribunal constitucional ejerce una jurisdicción política. El riesgo que identificó es que, al sobrecargar al tribunal con esta tarea, lo ponemos en riesgo. Si un tribunal permanece dentro de los límites de la razón jurídica, puede ciertamente servir a la democracia constitucional. Si actúa de acuerdo con los preceptos del constitucionalismo y hace valer su autoridad, establece una estructura que restringe la democracia en nombre del liberalismo. Y si llega a ser percibido como una institución que toma decisiones que son esencialmente políticas, no solo pierde su propia autoridad, sino que además socava la del régimen.

 

Dado el tránsito hacia la segunda fase de la modernidad, el Estado adopta más roles en defensa del Estado de bienestar, conllevando a una juridificación inevitable de la vida social. ¿Es ineludible una tendencia hacia el constitucionalismo? ¿Podemos armonizar la democracia constitucional con el Estado de bienestar sin caer en el constitucionalismo?

No acepto del todo la premisa de esta pregunta. Durante el siglo XX, vemos la emergencia del ‘Estado total’, a menudo debido a que asumía el carácter de un Estado del bienestar. Pero en la década de 1970, muchos argumentaban que estas responsabilidades del bienestar estaban creando un gobierno sobreburocratizado, imponiendo una carga fiscal insostenible y que provocarían una crisis de legitimación en la que, como sostenía Habermas, el sistema político no estaba generando suficiente capacidad de resolución de problemas para garantizar su propia existencia continuada. La emergencia de la segunda fase de la modernidad se asocia con una serie de cambios sociales y económicos después de la década de 1970 que alteraron radicalmente las condiciones del gobierno constitucional. Durante esta fase, se desmantelaron o restringieron muchas de las instituciones colectivas de la vida moderna mediante la privatización, la introducción de disciplinas de mercado en la prestación de servicios públicos y el fortalecimiento de sistemas individualizados de rendición de cuentas. Concedo que durante este periodo se ha intensificado la juridificación de la vida social, pero esto, me parece, forma parte de un proceso de desmantelamiento o reestructuración y no, desde luego, una defensa del Estado del bienestar.

Durante este proceso el constitucionalismo se rejuvenece al volverse reflexivo. La constitución se reinterpreta desde la perspectiva de los derechos individuales en vez de desde la de los poderes institucionales, el foco de la acción se desplaza de las legislaturas a los tribunales, y emerge el concepto de ‘constitución total’, con el que se reimagina la constitución según principios universales como la racionalidad, la proporcionalidad y la subsidiariedad. Esto, sostengo, es impulsado principalmente por el neoliberalismo, un movimiento que tiende a exacerbar crecientes desigualdades en las economías avanzadas.

Estas son fuerzas poderosas. ¿Es posible resistirlas? ¿Pueden las democracias constitucionales proteger el Estado de bienestar sin sucumbir al constitucionalismo? No me considero especialmente capacitado para responder a esta pregunta. Ciertamente existen regímenes, como los de los países nórdicos, que a pesar de tensiones palpables, han mantenido elementos fundamentales del Estado del bienestar y no se han entregado al constitucionalismo. Pero en esta cuestión, simplemente adoptaría la frase del teórico brasileño-estadounidense Roberto Unger y destacaría los peligros de presuponer una ‘necesidad falsa’.

 

El profesor Hirschl sostiene que la constitucionalización de los derechos está influenciada por las élites políticas salvaguardando sus preferencias políticas, las élites económicas defendiendo sistemas de mercado y las élites judiciales aumentando su influencia. ¿Está usted de acuerdo? Además, ¿podría la tendencia de los políticos a eludir cuestiones polémicas pasando la responsabilidad al poder judicial fomentar esta dinámica? ¿Se está produciendo una difuminación entre lo que es justo y lo que es constitucional como resultado de estas estrategias políticas?

Ciertamente estaría de acuerdo en que la constitucionalización está ‘influenciada’ por esos factores, pero no estoy seguro de que la teoría de las élites ofrezca todas las respuestas. Asimismo, estoy de acuerdo en que los cambios estructurales en curso son tales que la constitucionalización no se puede explicar únicamente como una ‘apropiación de poder’ por parte de los jueces. En cuanto a la última pregunta, sobre la difuminación entre justicia y constitucionalidad, el punto esencial que intento desarrollar en el libro es que no deberíamos buscar en la constitución nuestros ideales colectivos de justicia. Su propósito fundamental es proveer un marco de gobierno a través del cual se puedan negociar los desacuerdos políticos acerca de lo que implica la justicia social. El constitucionalismo, en contraste, busca convertir la constitución en un medio por el cual el poder judicial obtiene la autoridad para decidir lo que la justicia constitucional exige.

 

Usted sostiene que la ausencia de un método interpretativo claro puede transformar a los jueces de guardianes en gobernantes de la constitución. Este cambio, junto con el papel cada vez más prominente de los tribunales en asuntos políticos, parece erosionar su legitimidad. ¿Podría elaborar más sobre esto? Además, ¿ve un riesgo paralelo de que los jueces sean cooptados por políticos, como se ha visto en países como Estados Unidos, Polonia, España, etc., poniendo en peligro así la separación de poderes y el Estado de derecho?

Este problema no surge simplemente por la falta de un método interpretativo dotado de autoridad como tal. Surge ante todo porque, bajo la influencia de la ideología del constitucionalismo, la gente recurre a la constitución, y específicamente a los jueces en tanto guardianes de la constitución, para resolver las principales preguntas que atañen a la identidad política colectiva. Recurrimos a los tribunales para determinar los asuntos de política pública más controversiales que anteriormente pensábamos que estaban más allá de su competencia. Y ya que los jueces deben fallar sobre materias para las cuales las técnicas tradicionales de razonamiento jurídico ofrecen poca orientación, la revisión constitucional se convierte en una jurisdicción inherentemente política.

Este problema ha alcanzado un punto crítico en Estados Unidos. Una Corte Suprema que ahora cuenta con una mayoría asegurada que le permite revertir sentencias de orientación liberal de décadas anteriores es percibida como desconectada de la opinión mayoritaria en numerosas cuestiones. Esto, como usted señala, amenaza con minar la legitimidad de la Corte.

En otros lugares, las dinámicas políticas son diferentes. En algunos regímenes poscomunistas de Europa Central y Oriental, por ejemplo, sus recién establecidos tribunales constitucionales adoptaron una agenda de derechos liberales que parecía no estar en sintonía con quienes tenían control de las ramas políticas del Estado. En Hungría y Polonia en particular, estas tensiones han desencadenado una contrarreacción, resultando en reformas al poder judicial que amenazan gravemente su independencia. Se percibe que la democracia constitucional está en peligro, aunque no se admite a menudo que estas reformas recientes también podrían interpretarse como respuestas a la manera en que los poderes judiciales de estas democracias recién establecidas han adoptado la ideología del constitucionalismo.

 

Usted refiere a la crítica que Norberto Bobbio realizó en 1980, donde resaltaba la erosión de los valores democráticos a causa de la expansiva influencia de un estado corporativo que funciona mediante métodos encubiertos, eludiendo así la supervisión democrática y la rendición de cuentas. Aunque mucho ha cambiado desde entonces, algunos ven en el constitucionalismo un medio para regular este ‘poder invisible’. No obstante, usted sostiene que, a pesar de las ventajas potenciales de la constitucionalización, finalmente legitima un sistema que ya no está impulsado ni controlado por la ciudadanía. ¿Podría explicar más sobre esta perspectiva?

No acepto la pretensión de que el constitucionalismo sea un medio eficaz para controlar estas nuevas formas de poder invisible. A veces, puede parecerlo cuando se mira desde un enfoque exclusivamente interno, especialmente cuando el régimen abraza la retórica del constitucionalismo aspiracional. Pero esto sería pasar por alto las dinámicas de poder implicadas en la globalización económica. Los cambios introducidos en esta segunda fase de la modernidad consolidan un proyecto neoliberal dominante que pretende consolidar un orden económico mundial aislado de interferencias políticas. Este proyecto impulsa un nuevo tipo de ‘poder invisible’, que se manifiesta en lo que comúnmente se llama el Consenso de Washington —el Banco Mundial, el FMI, los bancos regionales de desarrollo— y que actualmente permea en instituciones supranacionales como la Unión Europea. El giro reflexivo que se ha dado en respuesta ante estos cambios se materializa principalmente en lo que yo llamo ordo-constitucionalismo. El ordo-constitucionalismo propugna un esquema de instituciones de múltiples capas que promueve la estatalidad abierta, la libre circulación de bienes, servicios, mano de obra y capital, y los derechos cosmopolitas asociados. Y, crucialmente, suplanta la función legitimadora que el ‘nosotros, el pueblo’, desempeña en el orden constitucional moderno. El ordo-constitucionalismo sirve para legitimar los nuevos tipos de poder invisible que ahora están remodelando el mundo.

 

 

Amnesty, something remains

There is a phrase from the writer Mark Twain that seems to me clairvoyant: “History does not repeat itself, but rhymes.” Nor is bad the classic “nihil novum sub sole”. Even the amnesty has already happened. In 1936, the Popular Front, in which nationalists, socialists and communists joined, granted it to those condemned after the events of 1934, which included the socialist revolution of Asturias and the micro-declaration of independence of Catalonia “within the Spanish Federal Republic”. That day, according to official figures, about 30,000 prisoners, about 3,000 politicians and about 27,000 common prisoners came out. Among them was the deposed president of the Generalitat Lluis Companys, who soon regained his position. And soon there was also a bloody Civil War that lasted for three years.

But, as I say, history does not repeat itself. In 1936 the circumstances were different. The almost non-existence of a moderate middle class and extreme social differences made it difficult to find reasonable solutions. The imprisonment of many people who were not the ringleaders of the revolutionary operations created a widespread social problem that the left flag. The right also had much to hide because it used, to free those responsible for the Sanjurjada of 1932, the route of amnesty, on the other hand contemplated in the Constitution of 1931, if agreed by Parliament, even if it prohibited the “general pardons”. The application of military regulations to these crimes made it very difficult to find more nuanced solutions. The Popular Front had already announced in its program that one of its objectives was amnesty and there was mobilization in the streets and revolts in the prisons. And in fact, it was approved by the Permanent Deputation unanimously, even with the votes in favor of the CEDA. A complicated situation that obviously had little to do with the amnesties of 1931 and 1977, which responded to a change of political regime from an authoritarian to a democratic one.

Now, although it is not repeated, history rhymes. Between past and current events, similar waves, reasonable coherences or parallel rhythms can be found, because similar incentives underlie. The bad thing is that, as Karl Marx said at the beginning of Louis Bonaparte’s Eighteenth Brumary, history occurs twice: The first time as tragedy and the second as farce. And a farce is precisely what is happening in 2023. All the drama that involved the situation in 1936 is now posthumous and dissimulation. There are no imprisoned workers or social divisions that need to be remedied, and not even the Catalan problem, which has already pardoned its leaders, will improve since they have said they will “do it again”: it only counts on the need to get the vote of a few members who could have been others but, what a coincidence, they are precisely those.

And to achieve this, it seems that they will be given what they ask for and will try that the rest of the nation accept the fallacious arguments with which the drink will be seasoned – already being done – and that, as it cannot be otherwise, they will be seasoned with cynical allusions to the general interest of the state which, as incredible as it may seem, many will believe, even a small part of them in good faith. The enormous propagandistic capacity of the states of the 21st century, endowed with tentacles in the media and entangled in many cross-interests, makes it relatively easy to convince those who want to be convinced (all those who would like or would like to be invited to the candidate). That the amnesty is not a felony committed against Spain to maintain power but a healthy show of clemency, a civic act of compromise aimed at promoting social peace that, on the other hand, is not really opposed to any law, because they will be able to find precedents and analogies even to justify Abel’s death at the hands of Cain. And there will be no shortage of “complacent jurists” or “pleasing journalists” who will find a way for the long-suffering socialist voter to commune with mill wheels with hardly any oral abrasions, although, unlike in 1936, amnesty was not on the electoral agenda and was even rejected in public statements and pardons reports as “clearly unconstitutional.” That is why this farce amnesty is somehow more damaging than the dramatic one of 1936 because, in the absence of deep reasons, the frivolity of its outcome will have long-term consequences, in which they will flourish, and will be more damaging. as the definition of farce says, “the ridiculous and grotesque aspects of certain human behaviors.”

On the one hand, it will wear down the institutions: The judiciary, which will turn out to have wrongly sentenced, condemning for crimes that should not have existed; the legislature, which will be unable to deliberate and vote in a way other than the ruling party’s dictation; The police forces, which will be unauthorized, and to a great extent if the Aragonés request is heeded that they not be amnistied; the Constitutional Court, which if it validates the amnesty, will remain as one more partisan organ and if it does not, its effort will be inoperative because, As the constitutionalist Alicia Gil said in a debate of the Hay Derecho Foundation, in accordance with Article 40.1 of the Organic Law of the Constitutional Court, the declaration of unconstitutionality of an amnesty already approved would not allow to review processes already expired, with which such a declaration would be a simple warning to be irreversible amnesty. In addition, it will be the opening of the door for those who come later to do so and it must not be excluded that the difficulty of making an adequate definition of the amnestiable crimes will lead to a new fiasco of the type of law If it is Yes, in which uncounted individuals would go out, especially if you want to make ball-fitting to include some yes and others not.

On the other hand, this frivolity and injustice will generate ethical blurring in society by receiving the message that anything is possible, in a generalized environment of non-compliance. And that environment will prepare the most difficult of the referendum or of what it touches, which will be increasingly intractable because the strength of the government will be less and less. A moral and democratic decline, in short.

We must denounce it and try to prevent it. Now, unlike in 1936, not those who ask for it, but those who are against amnesty, are mobilized and manifested. Maybe it’s not all lost.

This article was published in VozPopuli on October 11, 2023.

Amnistía, que algo queda

Hay una frase del escritor Mark Twain que me parece clarividente: “La historia no se repite, pero rima”. Tampoco está mal el clásico “nihil novum sub sole”. Hasta lo de la amnistía ha ocurrido ya. En 1936, el Frente Popular, en el que se unían nacionalistas, socialistas y comunistas, la concedió a los condenados tras los acontecimientos de 1934, que incluían la revolución socialista de Asturias y la microdeclaración de independencia de Cataluña “dentro de la República Federal española”. Aquel día, según cifras oficiales, salieron unos 30.000 presos, unos 3.000 políticos y unos 27.000 presos comunes. Entre todos ellos estaba el depuesto presidente de la Generalidad Lluís Companys, que recuperó al poco su cargo. Y también al poco se produjo una cruenta Guerra civil que se extendió durante tres años.

Pero, como digo, la historia no se repite. En 1936 las circunstancias eran otras. La casi inexistencia de una clase media moderada y las diferencias sociales extremadas dificultaban la búsqueda de soluciones razonables. El encarcelamiento de muchas personas que no eran los cabecillas de las operaciones revolucionarias creaba un extenso problema social del que hizo bandera la izquierda. La derecha también tenía mucho que ocultar porque utilizó, para liberar a los responsables de la Sanjurjada de 1932, la vía de la amnistía, por otro lado contemplada en la Constitución de 1931, si se acordaba por el Parlamento, aunque prohibiera los “indultos generales”. La aplicación de la normativa militar a estos delitos hacía muy difícil encontrar soluciones más matizadas. El Frente Popular ya había anunciado en su programa que uno de sus objetivos era la amnistía y había movilización en las calles y revueltas en las cárceles. Y de hecho, se aprobó por la Diputación permanente por unanimidad, incluso con los votos a favor de la CEDA. Situación complicada que, evidentemente, poco tenía que ver con las amnistías de 1931 y 1977, que respondían a un cambio de régimen político desde uno autoritario a otro democrático.

Ahora bien, aunque no se repita, la historia rima. Entre los acontecimientos pasados y los actuales se pueden encontrar ondas parecidas, coherencias razonables o ritmos paralelos, porque subyacen incentivos similares. Lo malo es que, como decía Karl Marx al comienzo de El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, la historia ocurre dos veces: la primera vez como tragedia y la segunda como farsa. Y una farsa es precisamente lo que está ocurriendo en 2023. Todo el drama que envolvía la situación en 1936 es hoy postureo y disimulo. No hay obreros encarcelados ni divisiones sociales que sea preciso remediar, y ni siquiera el problema catalán, que tiene ya indultados a sus cabecillas, mejorará ya que han dicho paladinamente que “lo volverán a hacer”: sólo cuenta la necesidad de conseguir el voto de unos cuantos diputados que pudieran haber sido otros pero, qué casualidad, son precisamente esos.

Y para conseguirlo parece que se les dará lo que piden y se intentará que el resto de la nación acepte los argumentos falaces con que se aderezará el trago –ya se está haciendo- y que, como no puede ser de otra manera, irán salpimentados con cínicas alusiones al interés general del Estado que, por muy increíble que pueda parecer, muchos creerán, incluso una pequeña parte ellos de buena fe. La enorme capacidad propagandística de los Estados del siglo XXI, dotados de tentáculos en medios de comunicación y enredados en muchos intereses cruzados, hace relativamente fácil convencer a quien quiere ser convencido (todos aquellos a quienes conviene o agradaba que se invista al candidato) de que la amnistía no es una felonía que se comete contra España para mantener el poder sino una saludable muestra de clemencia, un cívico acto de transacción destinado a promover la paz social que, por otro lado, no se opone realmente a ninguna ley, porque serán capaces de encontrar precedentes y analogías hasta para justificar la muerte de Abel a manos de Caín. Y no van a faltar los “juristas complacientes” o los “periodistas agradaores” que encontraran la manera de que el sufrido votante socialista pueda comulgar con ruedas de molino sin apenas abrasiones bucales, aunque, a diferencia de 1936, la amnistía no estaba en el programa electoral e incluso se rechazaba en declaraciones públicas y en los informes de los indultos como “claramente inconstitucional”. Por eso, esta amnistía a modo de farsa es de alguna manera más dañina que la dramática de 1936 porque, a falta de razones profundas, la frivolidad de su desenlace tendrá consecuencias a largo plazo, en las que florecerán, como dice la definición de farsa “los aspectos ridículos y grotescos de ciertos comportamientos humanos”.

Por un lado, desgastará las instituciones: el poder judicial, que resultará que ha sentenciado mal, condenando por delitos que no deberían haber existido; el legislativo, que se mostrará incapaz de deliberar y votar de una manera que no sea al dictado del partido gobernante; las fuerzas policiales, que resultarán desautorizadas, y en grado sumo si se atiende a la petición de Aragonés de que a ellas no se les amnistíe; el Tribunal constitucional, que si valida la amnistía quedará como un órgano partidista más y si no lo hace, su esfuerzo resultará inoperante porque, como decía la constitucionalista Alicia Gil en un debate de la Fundación Hay Derecho, conforme al artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad de una amnistía ya aprobada no permitiría revisar procesos ya fenecidos, con lo cual dicha declaración sería una simple advertencia al ser irreversible la amnistía. Además, será la apertura de la puerta para que lo hagan los que vengan después y no hay que excluir que la dificultad de hacer una adecuada definición de los delitos amnistiables llevara a un nuevo fiasco del tipo de ley Si es Si, en el que salieran a la calle individuos no computados, sobre todo si se quiere hacer encaje de bolillos para incluir a unos sí y a otros no.

Por otro, esta frivolidad e injusticia generará en la sociedad difuminación ética al recibir el mensaje de que cualquier cosa es posible, en un ambiente generalizado de incumplimiento. Y ese ambiente  preparará el más difícil todavía del referéndum o de lo que luego toque, que será cada vez más intragable porque cada vez será menor la fuerza del gobierno. Un declive moral y democrático, en definitiva.

Debemos denunciarlo e intentar impedirlo. Ahora, a diferencia de en 1936, se movilizan y manifiestan no los que la piden, sino los que están en contra de la amnistía. Quizá no está todo perdido.

Este artículo fue publicado en VozPopuli el 11 de octubre de 2023.

Sobre si la enfermedad parlamentaria es crónica o terminal

Si este blog ha decidido publicar una serie de entradas bajo el título “El Parlamento en el foco” dedicadas a analizar el mal funcionamiento de la institución (abuso del Decreto-Ley, de las mociones de censura, del procedimiento legislativo, banalización del control al Gobierno, desnaturalización de las comisiones de investigación, mala técnica normativa, etc.) es porque cabe presumir que nos encontramos ante síntomas persistentes reveladores de una enfermedad de fondo. Enfermedad que no puede ser pasajera o transitoria, porque la padecemos desde hace demasiado tiempo (y no somos los únicos). La cuestión, entonces, es ver si se trata de una dolencia crónica –por lo que con ciertas adaptaciones y mejores hábitos de vida podríamos seguir tirando, mal que bien- o hemos llegado ya a un punto irreversible cuyo desenlace solo puede ser la muerte del paciente, a medio o corto plazo.

Los Parlamentos han disfrutado de una mala salud de hierro desde hace aproximadamente un siglo. El primero que detectó la enfermedad, entonces incipiente, fue Carl Schmitt. Pero para comprender de manera adecuada su gestación es necesario remontarse a los principios básicos sobre los que está construida la democracia representativa. La idea fundamental es que los diputados no representan intereses individuales (como ocurría con el sistema estamental del mandato imperativo) sino el interés supremo de la nación, que es algo más, pues aúna la voluntad de las generaciones pasadas y el interés de las generaciones venideras, de los muertos, de los vivos y de los no nacidos: una voluntad y un interés permanentes. La forma ante la que se articula ese interés superior es, al menos teóricamente, a través de la deliberación y del debate, de ahí que se hable de democracia deliberativa. Solo por la trascendencia de la discusión puede justificarse la existencia de un órgano colegiado en el que los representantes son independientes de los representados, pues en otro caso tal cosa perdería gran parte de su sentido. Es esa independencia la que permite persuadir y ser persuadido, a través de un cruce de argumentos y de opiniones que faciliten determinar con mayor acierto dónde reside el interés general de la nación.

En cuanto en qué consiste concretamente ese interés existía una diferencia entre una minoría de liberales “doctrinarios” que consideraban que a través del debate era posible alcanzar una verdad compartida, y una mayoría de liberales individualistas que lo entendían más como una negociación para transar intereses individuales opuestos, sujeta a la decisión final de la mayoría de turno. Pero, en cualquier caso, no existía una diferencia práctica sustancial entre unos y otros porque el sistema estaba montado sobre una pequeña trampa: el sistema censitario limitado. Solo votaban los propietarios, es decir, la clase burguesa, que se consideraba la única competente para interpretar adecuadamente el interés de la nación, lo que, dada esa comunidad de intereses, facilitaba el debate y/o la negociación en sede parlamentaria.

Pero cuando, como consecuencia de la evolución social y económica de la sociedad capitalista, se  amplía la base democrática y se llega al sufragio universal y a la democracia de masas, surge entonces un conjunto de partidos políticos que se alinean perfectamente con los intereses de clase. El político profesional comprende ahora que más que a los intereses generales de la nación, ante quién debe responder de manera inmediata es a los intereses de su clase de electores, y si no lo comprende bien (quizás porque todavía pueda pensar que existe algo así como el bien común), ahí está el partido político para recordárselo por si fuera necesario. El mandato sigue siendo representativo, pero por vías informales los partidos se las apañan con bastante éxito para fortalecer la vinculación con sus electores particulares característica del mandato imperativo imponiendo disciplina interna a sus diputados (listas electorales cerradas bajo control del partido, multas en caso de desobediencia, pactos antitransfuguistas, etc.).

El debate, entendido como medio idóneo para determinar la verdad o el interés general de la nación, es definitivamente abandonada por unos y por otros. Tanto desde la perspectiva liberal como socialista, lo que existen son intereses, en plural, y la responsabilidad de unos y de otros es sacar adelante los propios por la vía más expeditiva posible, normalmente por la de la mayoría, si es aritméticamente factible, desplazando sin contemplaciones a las opciones competidoras. Solo si no hay más remedio procederá transigir sobre ellos, como ocurre en cualquier negociación. Pero esa transacción se hará por los jefes de partido de manera reservada y al margen del Parlamento, que queda limitado a una mera función de ratificación de lo acordado. Los diputados no pueden cambiar de opinión como consecuencia del debate parlamentario, que queda relegado a un mero expediente formal, de tipo casi publicitario para difundir la línea del partido entre los propios, sin ninguna pretensión de persuadir a los representantes de otros partidos. La decisión de la mayoría no se entiende como un mero recurso práctico para poner término a la discusión cuando se ha contemplado el asunto desde todas las perspectivas y se ha dicho todo, sino, conforme al principio del consentimiento, como la legítima voluntad del Estado (auctoritas, non veritas facit legem).

Este es precisamente el meollo de la crítica que realiza Carl Schmitt al parlamentarismo de su época[1]: carece de sentido un parlamentarismo basado en el mandato representativo, pero donde no hay debate dada la incompatibilidad de intereses particulares, lo que aboca a la dictadura de la mayoría de turno, que solo se va a preocupar de sacar adelante los propios. Para eso es mejor un líder fuerte que sepa captar y representar el interés general de la nación. El que la alternativa que proponía terminase resultando mucho peor no desmerece la agudeza de la crítica.

El problema es que, con el advenimiento de la última fase de la representación política, en la que ahora nos encontramos, la cosa se agrava todavía más. Por el propio desarrollo del sistema capitalista y su posterior globalización, ese alineamiento de intereses entre electores y representantes, aunque fuese mediado a través del partido, empieza a resquebrajarse. El binomio trabajadores/burgueses, que tan cómodo había resultado a los partidos en un momento histórico, se transforma en una creciente constelación que incorpora incesantemente nuevas categorías: trabajadores urbanos/rurales, indefinidos/temporales/parados, nacionales/inmigrantes, hombres/mujeres, funcionarios/autónomos, activos/jubilados, jóvenes/mayores, propietarios/alquilados, etc. La consecuencia es una grave desorientación en el seno de los partidos. Amenazados en sus cuotas de poder y en la propia subsistencia de su actividad profesional, los políticos necesitan urgentemente algo que recupere un poco del orden perdido, que permita identificar con mayor claridad a los representados, pero ahora en beneficio exclusivo de los representantes, que se juegan en eso el ser o no ser, su propia existencia de “representantes” profesionales. El paradigma de la representación de intereses se mantiene, pero donde no los hay claros y definidos es necesario incentivarlos o incluso crearlos, aunque sea artificialmente. Y eso lo proporciona la política de la identidad y el populismo.

La demanda en política casi nunca ha sido exógena, sino que depende en gran medida de las acciones de los políticos, pero en esta última fase del capitalismo dicha circunstancia es todavía más acusada. Ya no estamos en el antiguo paradigma de ciudadanos en busca de representantes, sino de representantes en busca de representados. De ahí que los políticos necesitan elegir una serie de cuestiones o posicionamientos que singularicen la política de cada partido y lo diferencien así de los demás en el mercado electoral, ya sea en relación al nacionalismo en cualquiera de sus variedades (autorregulación, secesionismo, centralismo, aislacionismo, etc.), o a las llamadas guerras culturales (política de género, aborto, revisionismo histórico, libertad religiosa, etc.) o a cualquier tema social especialmente sensible (inmigración, vivienda).

La selección y agrandamiento de fracturas en el electorado deviene la tarea prioritaria. Una vez seleccionado el correspondiente menú, se insiste machaconamente en él para manifestar su relevancia y preminencia frente a cualquier otra cuestión respecto a la cual la política del partido sea menos nítida o necesariamente más compleja, radicalizando además las posturas para que no sean posibles componendas de ningún tipo que enturbien la necesaria delimitación entre “nosotros” y “ellos”. De esta manera, se fideliza al votante, evitando desafecciones y minimizando la rendición de cuentas por las gestiones ineficientes, pero se complica todavía más la posibilidad de desarrollar cualquier proceso de discusión que permita persuadir o ser persuadido. Más bien se huye de ello, porque un cambio de política en este tipo de cuestiones no haría otra cosa que desorientar al electorado, por mucho que pudiera estar justificado desde el punto de vista de los intereses generales. De lo que se trata es de construir una mayoría para sacar adelante los “mensajes” oportunos, más que las normas (aunque se disfracen bajo su forma) cuyo impacto real en la sociedad pasa a ser secundario. Es lo que hemos denominado en este blog “legislar para la foto”. No es extraño que ni su corrección técnica ni el procedimiento necesario para sacarlas adelante tengan especial interés. Tampoco, lógicamente, si han resultado útiles para lograr la finalidad formalmente pretendida (porque, en el fondo, esa no era la real).

La cuestión principal, como anunciábamos al principio de este post, es si esta enfermedad es mínimamente reconducible, o hemos llegado ya a un punto en que el advenimiento del líder fuerte -aunque en esta ocasión no sea bajo la forma del fascismo, sino sobre la más light de la llamada democracia iliberal- constituye la evolución inevitable del sistema (como consecuencia de inevitable proceso de desconfianza, desafección, hartazgo, y frustración acumulada, detectable desde hace tiempo en muchos países). Es una cuestión que merece mucho más espacio del que ahora tengo a mi disposición, pero sí me gustaría adelantar algunas ideas.

La principal es que debemos ser tener en todo momento presente las razones por las que el parlamento funciona mal. No se debe a que los diputados sean menos competentes o peores personas que el ciudadano medio. Tampoco a su diseño. No es un simple problema de que el Reglamento del Congreso esté desfasado. Es un problema derivado de los incentivos profesionales de los políticos en un determinado marco social y económico. Pero sentado esto, lo que verdaderamente importa es ser conscientes de que nosotros somos sus incentivos profesionales. Es verdad que la demanda en política no es exógena, pero quizás no deberíamos ser presas tan fáciles. Los estudios nos dicen que la sociedad está mucho menos polarizada que la política (aquí), aunque esa polarización ha ido creciendo con el tiempo, lo que casa perfectamente con la explicación que venimos ofreciendo. Por eso, lo que debemos hacer es ofrecer un poquito más de resistencia. Es verdad que casi todos los partidos incurren en vicios parecidos, pero hay diferencias (de hecho, los hay que querían presentar directamente en sus listas a condenados por asesinato). Pero me interesan más ahora las diferencias entre los políticos de los mismos partidos. Lo que resulta peligrosísimo es que prefiramos votar masivamente a los más vocingleros, divisivos y cañeros (o cañeras) frente a los más serenos y aburridos. Nos pone, sin duda, pero por esa vía la enfermedad es terminal.

Además, y esta es otra idea a tener muy en cuenta, aunque es verdad que los incentivos de los políticos tienden a fomentar la polarización, no ocurre lo mismo con los de los ciudadanos. Nuestra lealtad incondicional al partido de turno está mucho menos justificada que en la época clásica de la democracia de masas, cuando los intereses sociales estaban bastante más marcados, “y no había nadie más tonto que un trabajador que votase a la derecha”. No niego que en la actualidad existan graves conflictos de intereses, por supuesto, pero en muchas ocasiones esos conflictos los vivimos en persona y son mucho menos proclives a la dialéctica amigo-enemigo. Los jubilados quieren mantener el poder adquisitivo de sus pensiones, sin duda, y los propietarios una fiscalidad baja, pero también son los abuelos de los jóvenes en paro o sin posibilidad de acceder a una vivienda perjudicados por esas políticas. Esta circunstancia permitiría, al menos en teoría, generar auténticos debates de políticas públicas -y no solo meras negociaciones- en busca de las soluciones que más se aproximen al interés general.

Por último, no basta solo con resistirse a la hora de votar. Debemos seguir denunciando las ineficiencias del sistema. Especialmente, debemos seguir defendiendo los principios básicos sobre los que está construido el parlamentarismo: la representación de los intereses generales, el debate como medio para alcanzarlos, el escrupulosos respeto al procedimiento y a los derechos de la minoría para que ese debate sea posible, la fiscalización del impacto de las normas para comprobar quién tenía razón, etc. Sobre todo eso llevamos mucho tiempo trabajando en nuestra Fundación. Hay que seguir insistiendo y machacando sobre los principios, porque cuando no haya nadie que lo haga, quizás porque reconozcamos que ya no tienen importancia para nadie, entonces es cuando habremos transitado definitivamente a otra vida, seguramente peor.

 

[1] C. Schmitt, Los fundamentos histórico-espirituales del parlamentarismo en su situación actual, 1926. Hay edición española, Tecnos, 2008, pp. 151 y ss.

Foros, calderos y culebras

Circula estos días el escrito que mil profesores universitarios han firmado denunciando el atropello a la neutralidad de la Universidad que supondría la posibilidad de que los claustros adopten acuerdos de alto contenido político. Dicho de otra forma: decidir, como si estuvieran pronunciándose sobre la estructura orgánica de un Departamento, acerca de cuestiones que encienden pasiones y dividen a la comunidad universitaria como dividen a la sociedad en su conjunto.

La idea proviene de una enmienda presentada por partidos políticos separatistas deseosos de conseguir declaraciones altisonantes en favor de la independencia, la autodeterminación, la república … Es decir, de los mismos que pondrían el grito en el cielo, que clamarían para que les asistieran con las sales todos sus santos tutelares, si se presentaran propuestas encaminadas a lo contrario: verbigracia, a defender la unidad de España o la monarquía constitucional.

En la mitología clásica eran los dioses quienes cultivaban la imprevisibilidad, la tropelía y el desatino. En la España de nuestros días son mortales – con carné de identidad en regla- quienes se complacen en atizar despropósitos y feroces enfrentamientos, como fundadores de una insensata asociación llamada “Aventureros sin fronteras”. Lo malo es que en tal Asociación conviven conspicuos mandones que disponen del BOE.

Porque nadie dude de que la enmienda a la que aludo acabará figurando en sus páginas.

Traigo esta noticia, que está en casi todos los periódicos, porque hay otra, procedente del mundo judicial, que ha pasado prácticamente desapercibida.

Me refiero a la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 20 de septiembre de 2022 (me ocupé de ella en el Blog EsPublico, 2 de noviembre) donde se resuelve un asunto comprometido y emparentado con el universitario descrito.

Tuvo su origen en el Ayuntamiento de Reinosa, lugar donde un buen día se adoptaron acuerdos de  adhesión a la Resolución del Parlamento Europeo por la que se reconoce el Estado de Palestina; de solidaridad con la población de los territorios ocupados y de declaración del Municipio como Espacio Libre de Apartheid Israelí. Asimismo se comprometió el gobierno municipal a que en los procesos de contratación se incluyeran previsiones que impidieran contratar servicios o comprar productos a empresas cómplices de violaciones de derecho internacional y que no acataran el derecho de autodeterminación del pueblo palestino. Como guinda, se asumió el firme deseo de fomentar la cooperación con el movimiento “Boicot, desinversiones y sanciones” articulado por la Red Solidaria contra la Ocupación de Palestina.

Todo ello no tardó en ser impugnado por dos Asociaciones:  Acción y Comunicación sobre el Oriente Medio e Interpueblos.

El debate quedó centrado en la naturaleza política o administrativa de estas decisiones y en el alcance de la autonomía local. El Juzgado rechazó las causas de inadmisibilidad porque – argumentó- no son actos meramente políticos pues al instar al gobierno municipal a ejecutar lo acordado se convirtieron en actos administrativos impugnables.  Pero consideró el juez que excedían de las competencias municipales al inscribirse en el ámbito de las relaciones internacionales y además afectar a la legislación de contratos cuya competencia exclusiva corresponde al Estado.

En el recurso de apelación, los magistrados de la Sala de Cantabria coincidieron en la manifiesta falta de competencia municipal para adoptar las declaraciones realizadas (existe un voto particular parcialmente discrepante).

El Tribunal Supremo, al conocer el recurso de casación, decide establecer distingos.

Destaco algunas de las afirmaciones contenidas en la sentencia de su Sala Tercera.

A juicio de sus magistrados, “el hecho de que hubiere resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que puedan vincular al Reino de España, como miembro de Naciones Unidas, en principio no es óbice para que, dada la organización territorial del Estado … cada una de estas entidades territoriales gestione sus respectivos intereses y se atenga a las competencias establecidas en la Constitución. Mas también acabamos de señalar que, cuando el acto municipal carece de efectos prácticos directos, nada obsta a su permanencia si no viola derechos fundamentales o de terceros” (el subrayado es obviamente mío).

Y continúa: “a juicio de la Sala carecen de eficacia administrativa y entran en el ámbito de las declaraciones políticas que se agotan en sí mismas sin trascendencia de aquella naturaleza estos dos puntos del acuerdo: manifestar su adhesión y apoyo a la Resolución del Parlamento Europeo; mostrar la solidaridad con la población de los territorios ocupados… “.

Para la Sala “la adhesión municipal a un pronunciamiento del Parlamento europeo no quebranta las competencias municipales ni incurre en ilegalidad. La manifestación de la solidaridad con determinada población es una declaración que al carecer de efectos jurídicos vinculantes responde al carácter político de la autonomía municipal”.

Sin embargo, los magistrados no respaldan (y por tanto anulan) la declaración de Reinosa como Espacio Libre de Apartheid israelí porque implica discriminación de terceros y lesión de derechos fundamentales y lo mismo ocurre con las medidas acordadas en relación con la prohibición de contratos y convenios. Tampoco se acomoda a la legalidad patrocinar el fomento de la cooperación con el movimiento Boicot, Desinversión y Sanciones.

Es decir, que – aun con los matices expuestos- la sentencia abre la puerta a que los Plenos municipales (y los provinciales ¿por qué no?) se conviertan en foros políticos. Prácticamente lo contrario había dicho el mismo Tribunal cuando conoció de una declaración de independencia de Cataluña (sentencia de 28 de junio de 2019).

Y aquí es donde se inserta la reflexión de carácter general de la que quiero hacer partícipes a los lectores de esta publicación: en un Estado cuya frágil Constitución está en el punto de mira de unos partidos políticos que cuestionan sus principios básicos y que gozan de sólida influencia política al ser socios del Gobierno de España, lo único que falta es que desde la ley aprobada por las Cortes y desde el Tribunal Supremo se acepte la legalidad de este tipo de acuerdos y se abra así la puerta a que vengan otros, por carecer “de efectos jurídicos o prácticos”, sobre las delicadas cuestiones que se contienen por ejemplo en el Título Preliminar (forma de Estado, organización territorial, lengua, bandera, Ejército …).

Por eso, a la frase con la que los magistrados acotaron sus consideraciones, a saber,  “cuando el acto municipal carece de efectos prácticos directos, nada obsta a su permanencia si no viola derechos fundamentales o de terceros”, le falta añadir “o afecta a los principios básicos que vertebran nuestro ordenamiento constitucional”. Con este añadido quedaría restaurada la prudencia propia que debe administrar un tribunal de justicia.

Las Cortes, con la mayoría gubernamental, no rectificarán pese al escrito del profesorado universitario. Esperemos, sin embargo, que el Tribunal Supremo, si la ocasión se presenta, sí lo haga respecto del pleito Reinosa porque, de lo contrario, tendremos dos potentes altavoces para agitar un panorama político al que no le faltan precisamente estímulos en esa insensata dirección. A los que deben añadirse los  que ofrecen los Colegios Profesionales, los clubes de fútbol, las asociaciones de toda laya, los sindicatos …, todos ellos dispuestos, con pasión dionisíaca, a las más excitantes y osadas extravagancias.

¿O es que no sabemos que en España hay partidos políticos con sólida influencia en el Gobierno que quieren acabar con la Constitución sin pasar por su ordenada reforma? ¿Nadie se ha parado a pensar lo que significaría la adopción de acuerdos en Ayuntamientos y Universidades pidiendo la salida del Ejército, la Guardia civil o la instauración de la República? ¿Nadie advierte que estamos ante una maniobra perfectamente urdida para segar a don Felipe la hierba bajo sus pies?

¿Nadie recuerda tampoco que unas inocentes elecciones municipales cambiaron el régimen político de España?

¿No estamos echando en el caldero del guiso político demasiadas culebras venenosas?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Tribunal Constitucional: la ley, la potestas y la auctoritas

La decisión del Tribunal Constitucional (TC) de suspender la tramitación parlamentaria, por vía de enmienda, de la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC) es una decisión, a mi juicio, plenamente ajustada a Derecho.

Podemos preguntarnos, entonces, por qué es tan fácil que la (interesada) desacreditación de dicha decisión por parte de ciertos políticos y medios de comunicación prospere y cunda. La razón tiene que ver no solo con el enrarecido clima político español, sino también con el hecho de que, a lo largo de los años, el TC ha sido por completo incapaz -si es que ha tenido en algún momento la intención- de ganarse la debida auctoritas de la que la Ley lo quiso imbuir cuando, pese a establecer el nombramiento político de sus miembros, lo configuró, justamente, como un Tribunal.

Que el TC no forme parte del Poder Judicial no quiere decir que no sea un Tribunal. No es un “órgano” ni un “consejo” de garantías constitucionales. Es un Tribunal, dotado de jurisdicción (art. 1.2 LOTC) y compuesto por Magistrados (art. 5). No emite dictámenes, sino que se manifiesta mediante providencias, autos y sentencias. Y aunque está sometido solamente a la CE y a la LOTC (art. 1), lo está también, por remisión de la segunda, a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 80).

Dejando de lado la perniciosa tendencia a votar por bloques en el momento en que un asunto reviste trascendencia política o mediática (¿de verdad ni uno solo de los magistrados del bloque progresista cree que la decisión de suspensión de la tramitación de las enmiendas es adecuada?; ¿de verdad todos los del bloque conservador habrían votado lo mismo de estar cambiadas las tornas políticas?), es lo cierto que, en un plano tal vez menos visible, pero igualmente significativo, el TC hace años que viene eludiendo los rigores de legalidad procesal que deben regir la vida de un Tribunal. Lo cual, aunque aparentemente de importancia menor, la tiene mayúscula, pues solo da alas y alimento a las denuncias, fundadas o no, de arbitrariedad y desviación. Pues es lícito preguntar, a quien unas veces se desvía, por qué no se desvía en otras. Y no solo tinta de sospecha las decisiones desviadas -si las hubiere- sino también las que no lo son.

Según el artículo 80 de la Ley que lo regula, el TC se sujeta, en lo tocante a plazos, deliberación y votación, a la LOTC y a la LEC.  Estas normas establecen que la resolución de los asuntos debe hacerse por su orden de conclusión (arts. 249 ss. LEC). Ahora bien, el TC tiene asuntos conclusos sobre la mesa para resolver desde hace más de una década (¡pronto se dice!), anteponiendo cientos de otros que han concluido más tarde su tramitación. No consta la razón. Suele tratarse de asuntos de hondo calado político o social (aborto), pero no solo se trata de esos. Fue Napoleón quien amenazó con sanciones penales a los jueces que se negaran a juzgar (non liquet).  Cabe preguntarse cuándo un retardo inexplicado se convierte en un non liquet: ¿tal vez una década sin resolver sea suficiente para ello? No albergo la más mínima duda de que cualquier Juez o Tribunal que se atreviese a hacer algo parecido se enfrentaría a gravísimas consecuencias disciplinarias o incluso penales.

Sin que los tribunales inferiores lleguen a tales extremos, desde luego, es lo cierto que esta nefasta actuación transmite a aquellos la perniciosa idea de que es legítimo jugar con los señalamientos, de manera que asistimos ya sin sorprendernos a decisiones como las de retrasar la solución de un asunto penal hasta que pasen unas elecciones, o incluso un ciclo electoral, o a las imputaciones (si non è vero, è ben trovato) de que un Tribunal ha publicado una resolución en un determinado momento para influir electoralmente en los votantes. Tales imputaciones carecerían de base si los tribunales no se hubieran prestado antes, temerosos más del qué dirán que del incumplimiento de las leyes, a acomodar los tiempos de sus resoluciones a los tiempos políticos.

La desformalización de las actuaciones del TC no se queda ahí. Cunde últimamente la costumbre de anunciar las decisiones tomadas mediante una “nota de prensa”, aunque las sentencias solo son eficaces tras su publicación en el BOE. El desconcierto entre los tribunales inferiores en el período -no siempre breve- que media entre la nota y la publicación de la sentencia es notable. ¿Deben fallar aplicando una “nota de prensa”? ¿deben incumplir los plazos procesales y esperar – con perjuicio seguro para una de las dos partes- a la publicación de la sentencia? ¿podrán ser denunciados por prevaricación si retrasan indebidamente su sentencia esperando a la del TC?

Con el asunto de las “enmiendas” se ha dado un nuevo paso en esa dudosa dirección. Ya no se trata de anticipar la decisión en una nota de prensa, sino incluso de ejecutar dicha decisión -de suspensión cautelar en este caso- antes de que realmente exista el auto, limitándose a notificar el TC a los interesados una fantasmagórica “parte dispositiva”, que es como si se nos apareciese un cuerpo sin cabeza o, más bien, una cabeza sin cuerpo. Pues ni siquiera puede decirse que haya una decisión in voce, la cual reclama también de ciertos requisitos para dictarse en esa forma. La desformalización y la falta de respeto por el rigor procesal es total y coadyuva a la percepción de que el TC no se considera ni siquiera sometido a su propia Ley Orgánica ni a las leyes procesales a las que aquella lo sujeta. Ni a su propia doctrina, que ha considerado que la motivación de una decisión es previa a la decisión misma y es la garantía de su racionalidad y acierto.

¿Qué decir, en fin, de la larga tradición de incumplimiento, por meras razones de oportunidad, de lo que claramente dispone el art. 40 LOTC cuando regula los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes? La LOTC solo fija un límite a los efectos de la nulidad de la ley (a saber, los asuntos fenecidos por sentencia con valor de cosa juzgada) pero el TC, arrogándose una competencia no atribuida (cuando se quiere atribuir, se atribuye: art. 75.2), y hurtando competencias propias de los tribunales ordinarios, establece, unas veces sí, y otras no -sin que se conozcan las razones de esta diferencia- límites por simples motivos de ocasión, extendiendo así la prohibición de revisión -o no- a los actos administrativos firmes e, incluso, últimamente (sentencia de la plusvalía), a situaciones vivas y vigentes, limitando, por decisión que solo podemos tildar de arbitraria, las posibilidades de recurso que las leyes procesales vigentes atribuyen a los particulares.

Así pues, el TC, que parece considerarse solo sujeto a sus propias opiniones, va creando un terreno abonado para la imputación de arbitrariedad y desviación política, sobre la base de usos y costumbres poco explicables en parámetros de legalidad.

Precisamente el origen netamente político del TC exige del mismo un especial rigor en el cumplimiento de las normas que -sí- lo vinculan. Si algún tribunal precisa de auctoritas es este, pues se enfrenta a poderes respecto de los que tal vez no exista la potestas necesaria para la ejecución de sus decisiones. Pero la auctoritas hay que ganársela a lo largo de años de respeto a las normas y a la conciencia jurídica, y, lamentablemente, esos años se han perdido con actuaciones y vicios de actuación orientados en un sentido muy diferente. Con lo cual uno de los más esenciales baluartes del Estado de Derecho en España se ha sometido a sí mismo a una devaluación que pagamos muy cara en momentos, como este, de grave tensión institucional, en los que un faro y guía jurídico respetado por todos resulta de perentoria necesidad.

Derecho de excepción: el incompleto y confuso manual de instrucciones ofrecido por el Constitucional

 

 

Cuando la Constitución cumplió su vigésimo quinto aniversario, allá por 2003, el profesor Cruz Villalón resaltó el periodo de “normalidad constitucional” del que habíamos disfrutado. Pues bien, en los últimos años, esa normalidad se ha visto perturbada por algunas turbulencias que han obligado a activar algunos mecanismos excepcionales previstos por la Constitución para poder restituir la normalidad democrática. Así ocurrió en 2010 con la declaración del primer estado de alarma ante la huelga salvaje de los controladores aéreos, en 2017 con la insurgencia en Cataluña y la aplicación del art. 155 CE para ejercer la coacción federal, y en 2020-2021 con la declaración de sucesivos estados de alarma para enfrentarnos a la pandemia de la covid-19. En cualquier caso, el balance creo que es positivo: la Constitución de 1978 ha demostrado su fortaleza y vigencia también en la excepción, afirmando su orden de garantías para preservar nuestra libertad y prevenir abusos del poder.

Algo a lo que sin lugar a dudas ha contribuido el Tribunal Constitucional con una doctrina que ha permitido realizar una interpretación de estas categorías excepcionales con el prisma de un Estado constitucional moderno. Así ocurrió con la sentencia del Tribunal Constitucional en relación con la aplicación del art. 155 CE, y esta creo que es también la orientación definitoria de la reciente sentencia sobre la declaración del estado de alarma en esta pandemia. Ni el derecho de excepción previsto en el art. 116 CE ni el art. 155 CE que recoge la coacción federal son ese “botón nuclear” que podía hacer saltar por los aires el Estado constitucional. En un Estado democrático de Derecho como el definido por la Constitución de 1978 no hay soberano desnudo que decida sobre la excepción, ni la Constitución quedará suspendida, ayuna de garantías, por muy grave que sea el peligro al que se enfrente el Estado.

En concreto, la sentencia sobre el primer estado de alarma en la crisis del covid-19 nos ofrece un manual de instrucciones para interpretar el art. 116 CE, todavía incompleto y, es verdad, en algún punto confuso. Incompleto, porque quedan problemas por resolver, con los que el Tribunal tendrá que lidiar en otros casos que tiene pendientes. En particular, la prórroga por seis meses del estado de alarma, su liquidez en la cogobernanza autonómica y la delimitación de los poderes de las autoridades sanitarias para limitar de forma generalizada derechos fundamentales sin estado de alarma. Pero, además, se echa de menos una mayor coherencia expositiva y claridad en esta sentencia, amén de que algunos de sus argumentos son discutibles.

Tratemos, en todo caso, de reconstruir las principales líneas orientadoras que ha fijado el Tribunal Constitucional, sometiéndolas al debido juicio crítico desde un prisma estrictamente jurídico. En primer lugar (aunque en la sentencia esté al final), el Tribunal invita a superar la lectura estrictamente “esencialista” o “cualitativa” que se venía realizando de los tres estados excepcionales. Esta lectura distinguía los mismos en atención a la diferente naturaleza de sus presupuestos de hecho: el estado de alarma para enfrentarse a calamidades naturales o tecnológicas; el de excepción para crisis de orden público de índole socio-político; y el de sitio para insurrecciones armadas. Sin embargo, al entender del Tribunal esta visión ya se vio superada en 2010, al aplicar el estado de alarma para resolver una huelga, y esta pandemia ha vuelto a ponerla en entredicho. Además, como señala el Tribunal Constitucional, en la Constitución existen elementos que evidencian su acento “gradualista” y que llevan a reconocer el estado de alarma como el de “menor intensidad”. Asimismo, los esfuerzos de la LOAES por despolitizar su presupuesto de hecho no tienen por qué comportar, a contrario, que el estado de excepción sólo quepa para crisis socio-políticas. Más aún cuando la LOAES al regular el estado de excepción contempló como presupuesto los efectos perturbadores para el orden público, sin importar las motivaciones que los causaban. De ahí que sea posible realizar una interpretación evolutiva e integradora, con tintes gradualistas, de los estados excepcionales. Y, a este respecto, el Constitucional concluye que la pandemia alcanzó unas dimensiones “desconocidas” e “imprevisibles” que habrían provocado una alteración del orden público constitucional que exigía medidas materialmente suspensivas de derechos, por lo que habría sido posible declarar el estado de excepción, en lugar del de alarma. Hasta aquí, hago mías las consideraciones del Tribunal.

En segundo lugar, la sentencia esboza lo que podríamos considerar una suerte de teoría general de los derechos fundamentales y sus garantías en momentos de excepción. El Constitucional reconoce que para enfrentarse a la emergencia pueden preverse restricciones temporales de los derechos fundamentales de mayor intensidad que la ordinaria, hasta llegar a la suspensión de algunos derechos (algo que, además, exige previamente que se declare el estado de excepción o de sitio con la correspondiente intervención parlamentaria). La suspensión sería así una especie en el género de las restricciones o limitaciones: se trataría de una limitación “especialmente cualificada”, que se traduciría en la “cesación” o “privación” temporal del ejercicio de un derecho y de sus garantías.  Así las cosas, el estado de alarma permite modificar el régimen ordinario de los derechos fundamentales para contemplar una “constricción temporal” más intensa (“limitaciones exorbitantes”), pero sin llegar a su suspensión. Sería ese “tercer estado” que ya postuló en su día Cruz Villalón.

En relación con las garantías, aunque no queda del todo claro, el Tribunal Constitucional parece apostar por una interpretación de la suspensión como “desconstitucionalización” de los derechos, cuyo contenido y garantías constitucionales quedarían desplazados por el régimen que establezca la LOAES, sólo vinculada por la prohibición de arbitrariedad. De tal manera que, a la hora de enjuiciar la legitimidad de la suspensión de un derecho en un estado de excepción o de sitio, el análisis constitucional se limitaría a verificar si se ha respetado lo dispuesto por la ley. El juicio de proporcionalidad quedaría limitado al control de los actos singulares, pero no se proyectaría sobre las medidas abstractas previstas en el correspondiente decreto o acuerdo. Sin embargo, las limitaciones de derechos en el estado de alarma (la sentencia se refiere a las previstas en el decreto pero sus consideraciones creo que pueden proyectarse si se cuestionara en abstracto la regulación dada por la LOAES) sí que deberán respetar el principio de proporcionalidad, pero el Tribunal excluye la garantía del contenido esencial y la sustituye por un análisis de si las mismas suponen una suspensión en sentido material del correspondiente derecho. De tal suerte que a la hora de enjuiciar las limitaciones del decreto del estado de alarma propone comprobar: primero, que encuentran cobertura en lo dispuesto por la LOAES; segundo, que no suponen una suspensión material de ningún derecho; y, tercero, que respetan el principio de proporcionalidad. Y, aplicando este triple test, es como termina concluyendo la inconstitucionalidad del confinamiento domiciliario de toda la población ya que, aunque aparentemente tenía cobertura legal, supuso una efectiva suspensión de la libertad de circulación y de residencia, al haber comportado la privación o cesación del mismo y no su limitación. Y, por efecto reflejo, del derecho de reunión. En relación con las limitaciones que afectaban a otros derechos el Tribunal concluye que había base legal, que las mismas no supusieron suspensión de ningún derecho y que resultaron proporcionales.

A este respecto, comparto la conclusión final del Tribunal, pero no me convence la fundamentación. No entiendo las razones para excluir la garantía del contenido esencial del ámbito del 116 CE y creo que cabe otra lectura más garantista de la categoría de la suspensión. Se podría haber llegado al mismo resultado argumentando que, aunque el estado de alarma permite severas restricciones de los derechos fundamentales, no pueden llegar a su desnaturalización (contenido esencial). Esta solo es posible si se suspende previamente el derecho, con la declaración formal en el estado de excepción o de sitio. Y, en este sentido, la suspensión podría concebirse no como la radical desconstitucionalización del derecho, sino como una desfundamentalización parcial, que habilita al legislador orgánico a regular un régimen que incida en el contenido esencial o que excepcione garantías constitucionales del derecho, pero salvaguardando un contenido iusfundamental último de los derechos suspendidos.

Dos apuntes adicionales para cerrar, que pueden apuntar cuestiones de interés para los asuntos aún pendientes. En primer lugar, la sentencia reconoce una reserva a favor del decreto de estado de alarma para que sea éste el que regule el contenido de las restricciones de derechos, algo que no podrá ser “deslegalizado” habilitando a modificar su alcance por decisiones de otras autoridades como el Ministro y, en mi opinión, tampoco de los Presidentes autonómicos. Sí cabría modificar el decreto del estado de alarma por decretos gubernamentales sucesivos, con la debida dación de cuentas al Congreso, aunque no queda claro el rango de tales decretos. Y, en segundo lugar, en la sentencia del Tribunal trasluce que la legislación sectorial para emergencias permite la adopción de medidas que tengan gran intensidad, incluso materialmente similar a la suspensión de un derecho. Así, la clave para delimitar adecuadamente las fronteras entre los estados excepcionales y la legislación de emergencias debe situarse, a mi entender, en su extensión. La legislación de emergencias no puede contemplar medidas restrictivas de derechos fundamentales de gran intensidad de forma generalizada, algo reservado a los estados excepcionales.

En definitiva, con sus luces y sus sombras, estamos ante una sentencia que sienta doctrina y que, lejos de dinamitar el orden constitucional de garantías, invita a que el legislador asuma la tarea de actualizar el obsoleto marco normativo que regulaba los estados excepcionales en nuestro país.