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Derecho de excepción: el incompleto y confuso manual de instrucciones ofrecido por el Constitucional

 

 

Cuando la Constitución cumplió su vigésimo quinto aniversario, allá por 2003, el profesor Cruz Villalón resaltó el periodo de “normalidad constitucional” del que habíamos disfrutado. Pues bien, en los últimos años, esa normalidad se ha visto perturbada por algunas turbulencias que han obligado a activar algunos mecanismos excepcionales previstos por la Constitución para poder restituir la normalidad democrática. Así ocurrió en 2010 con la declaración del primer estado de alarma ante la huelga salvaje de los controladores aéreos, en 2017 con la insurgencia en Cataluña y la aplicación del art. 155 CE para ejercer la coacción federal, y en 2020-2021 con la declaración de sucesivos estados de alarma para enfrentarnos a la pandemia de la covid-19. En cualquier caso, el balance creo que es positivo: la Constitución de 1978 ha demostrado su fortaleza y vigencia también en la excepción, afirmando su orden de garantías para preservar nuestra libertad y prevenir abusos del poder.

Algo a lo que sin lugar a dudas ha contribuido el Tribunal Constitucional con una doctrina que ha permitido realizar una interpretación de estas categorías excepcionales con el prisma de un Estado constitucional moderno. Así ocurrió con la sentencia del Tribunal Constitucional en relación con la aplicación del art. 155 CE, y esta creo que es también la orientación definitoria de la reciente sentencia sobre la declaración del estado de alarma en esta pandemia. Ni el derecho de excepción previsto en el art. 116 CE ni el art. 155 CE que recoge la coacción federal son ese “botón nuclear” que podía hacer saltar por los aires el Estado constitucional. En un Estado democrático de Derecho como el definido por la Constitución de 1978 no hay soberano desnudo que decida sobre la excepción, ni la Constitución quedará suspendida, ayuna de garantías, por muy grave que sea el peligro al que se enfrente el Estado.

En concreto, la sentencia sobre el primer estado de alarma en la crisis del covid-19 nos ofrece un manual de instrucciones para interpretar el art. 116 CE, todavía incompleto y, es verdad, en algún punto confuso. Incompleto, porque quedan problemas por resolver, con los que el Tribunal tendrá que lidiar en otros casos que tiene pendientes. En particular, la prórroga por seis meses del estado de alarma, su liquidez en la cogobernanza autonómica y la delimitación de los poderes de las autoridades sanitarias para limitar de forma generalizada derechos fundamentales sin estado de alarma. Pero, además, se echa de menos una mayor coherencia expositiva y claridad en esta sentencia, amén de que algunos de sus argumentos son discutibles.

Tratemos, en todo caso, de reconstruir las principales líneas orientadoras que ha fijado el Tribunal Constitucional, sometiéndolas al debido juicio crítico desde un prisma estrictamente jurídico. En primer lugar (aunque en la sentencia esté al final), el Tribunal invita a superar la lectura estrictamente “esencialista” o “cualitativa” que se venía realizando de los tres estados excepcionales. Esta lectura distinguía los mismos en atención a la diferente naturaleza de sus presupuestos de hecho: el estado de alarma para enfrentarse a calamidades naturales o tecnológicas; el de excepción para crisis de orden público de índole socio-político; y el de sitio para insurrecciones armadas. Sin embargo, al entender del Tribunal esta visión ya se vio superada en 2010, al aplicar el estado de alarma para resolver una huelga, y esta pandemia ha vuelto a ponerla en entredicho. Además, como señala el Tribunal Constitucional, en la Constitución existen elementos que evidencian su acento “gradualista” y que llevan a reconocer el estado de alarma como el de “menor intensidad”. Asimismo, los esfuerzos de la LOAES por despolitizar su presupuesto de hecho no tienen por qué comportar, a contrario, que el estado de excepción sólo quepa para crisis socio-políticas. Más aún cuando la LOAES al regular el estado de excepción contempló como presupuesto los efectos perturbadores para el orden público, sin importar las motivaciones que los causaban. De ahí que sea posible realizar una interpretación evolutiva e integradora, con tintes gradualistas, de los estados excepcionales. Y, a este respecto, el Constitucional concluye que la pandemia alcanzó unas dimensiones “desconocidas” e “imprevisibles” que habrían provocado una alteración del orden público constitucional que exigía medidas materialmente suspensivas de derechos, por lo que habría sido posible declarar el estado de excepción, en lugar del de alarma. Hasta aquí, hago mías las consideraciones del Tribunal.

En segundo lugar, la sentencia esboza lo que podríamos considerar una suerte de teoría general de los derechos fundamentales y sus garantías en momentos de excepción. El Constitucional reconoce que para enfrentarse a la emergencia pueden preverse restricciones temporales de los derechos fundamentales de mayor intensidad que la ordinaria, hasta llegar a la suspensión de algunos derechos (algo que, además, exige previamente que se declare el estado de excepción o de sitio con la correspondiente intervención parlamentaria). La suspensión sería así una especie en el género de las restricciones o limitaciones: se trataría de una limitación “especialmente cualificada”, que se traduciría en la “cesación” o “privación” temporal del ejercicio de un derecho y de sus garantías.  Así las cosas, el estado de alarma permite modificar el régimen ordinario de los derechos fundamentales para contemplar una “constricción temporal” más intensa (“limitaciones exorbitantes”), pero sin llegar a su suspensión. Sería ese “tercer estado” que ya postuló en su día Cruz Villalón.

En relación con las garantías, aunque no queda del todo claro, el Tribunal Constitucional parece apostar por una interpretación de la suspensión como “desconstitucionalización” de los derechos, cuyo contenido y garantías constitucionales quedarían desplazados por el régimen que establezca la LOAES, sólo vinculada por la prohibición de arbitrariedad. De tal manera que, a la hora de enjuiciar la legitimidad de la suspensión de un derecho en un estado de excepción o de sitio, el análisis constitucional se limitaría a verificar si se ha respetado lo dispuesto por la ley. El juicio de proporcionalidad quedaría limitado al control de los actos singulares, pero no se proyectaría sobre las medidas abstractas previstas en el correspondiente decreto o acuerdo. Sin embargo, las limitaciones de derechos en el estado de alarma (la sentencia se refiere a las previstas en el decreto pero sus consideraciones creo que pueden proyectarse si se cuestionara en abstracto la regulación dada por la LOAES) sí que deberán respetar el principio de proporcionalidad, pero el Tribunal excluye la garantía del contenido esencial y la sustituye por un análisis de si las mismas suponen una suspensión en sentido material del correspondiente derecho. De tal suerte que a la hora de enjuiciar las limitaciones del decreto del estado de alarma propone comprobar: primero, que encuentran cobertura en lo dispuesto por la LOAES; segundo, que no suponen una suspensión material de ningún derecho; y, tercero, que respetan el principio de proporcionalidad. Y, aplicando este triple test, es como termina concluyendo la inconstitucionalidad del confinamiento domiciliario de toda la población ya que, aunque aparentemente tenía cobertura legal, supuso una efectiva suspensión de la libertad de circulación y de residencia, al haber comportado la privación o cesación del mismo y no su limitación. Y, por efecto reflejo, del derecho de reunión. En relación con las limitaciones que afectaban a otros derechos el Tribunal concluye que había base legal, que las mismas no supusieron suspensión de ningún derecho y que resultaron proporcionales.

A este respecto, comparto la conclusión final del Tribunal, pero no me convence la fundamentación. No entiendo las razones para excluir la garantía del contenido esencial del ámbito del 116 CE y creo que cabe otra lectura más garantista de la categoría de la suspensión. Se podría haber llegado al mismo resultado argumentando que, aunque el estado de alarma permite severas restricciones de los derechos fundamentales, no pueden llegar a su desnaturalización (contenido esencial). Esta solo es posible si se suspende previamente el derecho, con la declaración formal en el estado de excepción o de sitio. Y, en este sentido, la suspensión podría concebirse no como la radical desconstitucionalización del derecho, sino como una desfundamentalización parcial, que habilita al legislador orgánico a regular un régimen que incida en el contenido esencial o que excepcione garantías constitucionales del derecho, pero salvaguardando un contenido iusfundamental último de los derechos suspendidos.

Dos apuntes adicionales para cerrar, que pueden apuntar cuestiones de interés para los asuntos aún pendientes. En primer lugar, la sentencia reconoce una reserva a favor del decreto de estado de alarma para que sea éste el que regule el contenido de las restricciones de derechos, algo que no podrá ser “deslegalizado” habilitando a modificar su alcance por decisiones de otras autoridades como el Ministro y, en mi opinión, tampoco de los Presidentes autonómicos. Sí cabría modificar el decreto del estado de alarma por decretos gubernamentales sucesivos, con la debida dación de cuentas al Congreso, aunque no queda claro el rango de tales decretos. Y, en segundo lugar, en la sentencia del Tribunal trasluce que la legislación sectorial para emergencias permite la adopción de medidas que tengan gran intensidad, incluso materialmente similar a la suspensión de un derecho. Así, la clave para delimitar adecuadamente las fronteras entre los estados excepcionales y la legislación de emergencias debe situarse, a mi entender, en su extensión. La legislación de emergencias no puede contemplar medidas restrictivas de derechos fundamentales de gran intensidad de forma generalizada, algo reservado a los estados excepcionales.

En definitiva, con sus luces y sus sombras, estamos ante una sentencia que sienta doctrina y que, lejos de dinamitar el orden constitucional de garantías, invita a que el legislador asuma la tarea de actualizar el obsoleto marco normativo que regulaba los estados excepcionales en nuestro país.

Covid-19: ¿Es obligatorio vacunarse?

Es un hecho: la vacunación, junto con la potabilización de las aguas, han sido las medidas que mayor impacto han tenido en la prevención de enfermedades. La autorización por parte de la Unión Europea de las vacunas de Pfizer, Moderna y AstraZeneca y el comienzo de las campañas de vacunación masiva en Europa, podrían ser el principio del fin de la pandemia del COVID-19. Pero, ¿qué sucedería si no se consiguieran unas tasas de vacunación suficientemente elevadas para garantizar la ansiada inmunidad de rebaño? ¿habría que tomar algún tipo de medida adicional para promover la vacunación? El debate sobre si la vacunación debe ser o no obligatoria no es reciente, ¿se trata de un derecho o también de un deber?

Y es que este dilema entre la voluntariedad u obligatoriedad de vacunarse abre una brecha entre la libertad individual de elección o el interés sanitario colectivo. Por ello, y en lo que a salud pública se refiere, en España rige el concepto de doble jurídica: derecho-deber. Simplificado, supone que los ciudadanos tenemos el derecho a la protección de la salud y paralelamente, el deber de someternos a medidas que tengan como fin preservar la salud pública.

El ordenamiento jurídico español no obliga a vacunarse. Se puede decidir libremente si optar por ese derecho o no, siendo los calendarios de vacunación meras recomendaciones al efecto. Esta libertad de elección se basa en el principio de autonomía del paciente (recogido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre) que supone contar con el consentimiento libre y voluntario del individuo antes de realizarle cualquier actuación de carácter sanitario.

No obstante, con carácter excepcional, la normativa sí contempla que los poderes públicos puedan obligar a que la población se vacune en caso de existir riesgo para la salud pública. De hecho, esto fue lo que ocurrió en nuestro país en 1921 y 1943 con las vacunas de la viruela y difteria, respectivamente; ¿podría suceder igual con el virus del SARS-COVID-19? Esta “obligatoriedad” se contempla en los siguientes textos legales:

  • Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Dado su carácter excepcional, es una norma de difícil aplicación, pero en caso de presentarse esta situación – como ha pasado en 2020 con la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria del COVID-19- la autoridad competente podría adoptar medidas para la lucha contra enfermedades infecciosas(artículo 12 de la norma).
  • Ley 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública. Al igual que la anterior, permite a las autoridades públicas, la adopción de medidas en caso de existir riesgo de carácter transmisible.
  • Ley 22/1980, de 24 de abril, de modificación de la base IV de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944. Permitiría declarar comoobligatorias las vacunas contra la viruela, difteria y las infecciones tíficas y paratíficas.
  • Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Si existiera riesgo para la salud pública, esta Ley permitiría a los facultativos, en caso de existir riesgo de salud pública,ejecutar cualquier medida – las que fueran necesarias, incluida la vacunación – sin tener que contar con el consentimiento del paciente.

Ninguna de las normas anteriores hace alusión directa a la vacunación. Sin embargo, precisamente por ello y en un contexto tan generalista, cabe interpretar que las vacunas en España, de existir riesgo para la salud pública, podrían ser obligatorias.

En lo que respecta al plano fáctico, existe jurisprudencia dictada al respecto en la que se impuso la vacunación con carácter obligatorio, no obstante, estos pronunciamientos son más bien escasos. Tal es el caso del Auto del Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Granada, que obligó a vacunar a 35 menores en un centro escolar tras un brote de sarampión y a pesar de la negativa de sus padres. O, más recientemente y ajustado al tema actual, el caso de la anciana incapacitada que fue vacunada en Galicia contra el Covid-19 aunque su hija, como tutora legal, se mostró contraria a ello, entendiendo el juez que la decisión de la hija era contraria al mejor beneficio para la salud de su madre.

En España, y teniendo en cuenta su carácter voluntario, las tasas de vacunación son elevadas y permiten conseguir y preservar la inmunidad de grupo, al contrario de lo que ocurre en países de nuestro entorno, como Francia e Italia, donde en los últimos años, y a pesar de que ya existía legislación sobre la obligatoriedad de algunas vacunas, las ratios de inmunización se han reducido, lo que se ha traducido en rebrotes de enfermedades prevenibles por vacunación, como el sarampión. Ello ha obligado a adoptar medidas para ampliar las vacunas obligatorias en estos países.

La desconfianza generada en la población por el rápido desarrollo de la vacuna del covid-19 – entre otros motivos – podría desembocar en la negativa por parte de los ciudadanos a que les sea administrada. Sin embargo, hay que dejar claro que las vacunas autorizadas por los organismos sanitarios competentes son eficaces, seguras y de calidad.

Tendremos que estar atentos, ya que si en un tiempo razonable no se consiguen las tasas de vacunación que garanticen la seguridad colectiva, sería posible y legal que se estableciera la obligatoriedad de la vacuna contra el Covid-19.

Otro estado de alarma: reflexiones sobre el papel de las CCAA

Redacto estas líneas a pocas horas de la declaración de un nuevo estado de alarma en España. Me refiero al aprobado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. De entrada, nada que objetar a la decisión gubernamental, pues la segunda andanada del Covid-19 más que ola semeja tsunami. La cuestión no está en si el estado de alarma es o no el instrumento constitucionalmente adecuado para hacer frente a una pandemia de calibre colosal como la que padecemos. De eso no hay duda. La cuestión es otra.

Veamos. Hace ya semanas que diversos territorios autonómicos adoptan medidas limitativas del derecho fundamental a la libre circulación (cercos perimetrales y “toques de queda” que –no olvidemos- equivalen a prohibir o restringir derechos fundamentales, es decir, son un adiós o un hasta luego a la libertad de pulular de la que tanto gustan las criaturas). O sea, hablamos de cercenar facultades constitucionales básicas ante la presencia de un motivo poderoso o convulsión interna (pandemia), y ello bajo vigilancia policial o del ejército. Hasta aquí todo correcto si no fuera porque hemos asistido a una función –digamos- poco edificante, dada la disparidad de criterios judiciales vertidos al respecto cuando se ha sometido a los jueces la pertinencia de las decisiones territoriales, pues algunos tribunales avalaron y otros no esas medidas autonómicas, con el consiguiente perjuicio para la seguridad jurídica que exige un Estado de Derecho.

Luego la primera pega ya está sobre la mesa: Se ha producido una inaceptable inseguridad jurídica que había que restablecer cuanto antes, y, claro, ello sólo era posible mediante un decreto de alarma. Pero aún no repuestos de ese sobresalto constitucional, nos topamos con que el Decreto de alarma, aprobado el 25 de octubre, es un dechado de despropósitos, defectos y lagunas que producirían sonrojo en un jurista mediano. Es lo que tiene imponer las consignas políticas por encima de las directrices técnicas y jurídicas; algo a lo que ya estamos acostumbrados en distintos ámbitos, pero que no deja de ser aberrante (por ejemplo, echemos un vistazo al urbanismo). Pero, no se alarmen. La cosa tiene arreglo si se hace pronto la enmienda del R. Decreto 926/2020, pues los daños –que ya los hay- aún no se han generalizado hasta producir la metástasis del sistema.

Procuraré sintetizar la idea que alienta este texto parafraseando al doctor Cavadas que, aunque no es jurista, se me antoja hombre sabio y sensato. Viene a decir don Pedro que una nave en la tormenta se gobierna mejor con un solo capitán que con 17, más Ceuta y Melilla, añado yo. Permita el amable lector que me ponga ahora grave, pese a lo sarcástico del batiburrillo en que se decreta el actual estado de alarma. Decreto aprobado para que acto seguido el Gobierno delegue en las Comunidades Autónomas facultades restrictivas de derechos fundamentales para las que éstas no tienen competencias ni les pueden ser transferidas. En fin, vivir para ver.

Con el señuelo de la denominada co-gobernanza (bello y evocador vocablo, aunque por estos lares algo vacío de contenido, de dudoso contorno conceptual y –como se está viendo- de nula efectividad frente a los estragos del virus). Digo que la co-gobernanza en España es hoy por hoy pura entelequia, debido a la múltiple (y pujante) concurrencia etno-territorial, amén de las deficiencias (si no ausencia) de una cultura cívica que esté basada en la lealtad constitucional de la que son tributarios los distintos territorios. Recordemos que en España falta el foedus, es decir, la expresión consagrada en la letra de la Constitución que anude el pacto territorial en términos de lealtad constitucional con la unidad del Estado dentro del reconocimiento de la diversidad territorial.

Tengamos presente que el vocablo latino foedus significa precisamente eso: pacto. Y que en los países donde existe un pacto federal de los territorios que lo integran, resulta relativamente fácil la puesta en común intergubernamental orientada a esa co-gobernanza que acabamos de referir. Pero España no es Alemania, donde la lealtad federal (Bundestreue) resulta indiscutida. Allí no se pone en solfa la integridad del Estado desde dentro de las instituciones territoriales, ya que existe cultura cívica sobre los cimientos del Estado, cultura cívica que proporciona a los germanos un elevado grado de homogeneidad interna. De ahí que los länder tengan amplias competencias respecto –por ejemplo- a la gestión de la salud pública, dado que allí la dinámica territorial no está encanallada como ocurre por aquí. A la manera hispana actual –creo- que resulta cuando menos artificioso hablar de co-gobernanza, ni siquiera ante esta pandemia y lo que a ella sucederá. Aquí, e insisto en los efectos de la deriva totalitaria de la que venimos hablando, los líderes de las Comunidades Autónomas, se erigen no ya en protagonistas, sino en soberanos de taifas extrañados de la lealtad federal o constitucional de la que hablo. Estos líderes autonómicos (aunque no todos) están sobre todo preocupados por diferenciarse entre sí y hacer el caldo gordo desde sus nacionalidades y regiones a los partidos políticos de su militancia; y de ahí la beligerancia intergubernamental pues son los partidos políticos los que canalizan sus segados intereses a través de las instituciones territoriales.

Mientras este axioma de nuestro modelo autonómico heterogéneo no supere la contienda con el Estado y, además, desactive el conflicto múltiple de concurrencia etno-territorial, nada se habrá avanzado. Es decir, no cabe optimismo mientras los dirigentes autonómicos continúen tomando decisiones más orientadas a distinguirse entre sí, que en pos del interés común.

Nadie en su sano juicio duda de que en España la organización territorial ha de ser plural. Ello supondría dinamitar uno de los activos constitucionales y democráticos más valiosos de la sociedad española. Pero si el tema prosigue tomando un cariz disparatado, se seguirán alzando gritos jacobinos, que además se irán radicalizando en la crítica a la fragmentación –quizá atomización- territorial.

Bien es cierto que la pluralidad territorial nunca estará del todo a salvo de embates doctrinarios más o menos centralizadores. Pero en la actual coyuntura y ante la gestión de la crisis provocada por la pandemia Covid-19, todo cuanto arroje sombras sobre el modelo territorial, viene a perjudicar los principios constitucionales que le sirven de base. Más aún, cuando la regencia partidaria de las distintas Comunidades Autónomas pone en evidencia que lo que principalmente pretenden, unos y otros, es erosionar al adversario político, sea cual sea.

La cuestión está en que pasan los días y lo único que avanza es el desconcierto, la incertidumbre y el agravamiento de la pandemia. Lo poco que queda claro es que todos los territorios –y el propio gobierno central- se aplican no tanto en remediar la crisis sanitaria, económica y social, sino en evitar o eludir culpas de una quiebra que se vaticina generalizada. Y en ese ejercicio de evitación de la culpa, unos apuran sus ímpetus autosuficientes y otros –el ejecutivo del Estado- su impronta descentralizadora, concretada esta última en lo que dan en llamar co-gobernanza. Quedando así siempre la pelota, de uno u otro modo, en tejado ajeno.

Lo cierto es que el giro de acontecimientos actual, el propiciado por el R.D. 926/2020, de 25 de octubre, no hace más que incidir en cuanto estamos señalando, y ha dado lugar –entre otras cosas- a que las Comunidades Autónomas restrinjan derechos fundamentales y acuerden incluso cercos perimetrales, cierres de fronteras territoriales y confinamientos autonómicos. Insisto, todas ellas medidas para las que desde mi punto de vista no tienen competencias ni les pueden ser transferidas.

De manera que el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud no es foro para tal co-gobernanza y la adopción de medidas restrictivas de derechos. Otra cosa es que en su seno se puedan poner en común problemas comunes. Pero las limitaciones de derechos fundamentales son decisiones que competen al Gobierno dentro de sus competencias constitucionales avaladas, en su caso, por los instrumentos legales pertinentes como es el Real Decreto que declara el estado de alarma. En este sentido el art. 116 de la Constitución y el art. 11 de la Ley Orgánica 4/81 reguladora del estado de alarma, son por si solos elocuentes.  El segundo precepto citado prevé que el decreto de declaración o de prórroga podrá “limitar la circulación de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de determinados requisitos”. De ahí la cobertura que en toda regla ofrece el aludido R.D. 926/2020 al establecer restricciones a la libre circulación en horario nocturno (artículo 5), a la entrada y salida de municipios y comunidades autónomas (artículo 6), y a la permanencia de grupos en espacios públicos y privados (artículo 7). Restricciones todas ellas que así gozan de cobertura constitucional, aunque adolecen de las oportunas garantías a las que obliga la seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución).

Con este Real Decreto el ejecutivo apuesta por esa dinámica de eludir responsabilidades o evitar culpas que antes he referido, ya que es un instrumento jurídico adecuado en el que el Gobierno debería también precisar el alcance de las restricciones de derechos y los criterios que permiten su adopción; datos cruciales que se echan en falta.

En modo alguno ello significa que las limitaciones de derechos han de ser iguales o idénticas en toda España, sino que en paridad de condiciones relativas a la crisis sanitaria, la restricción de derechos sea de similar o parecido alcance. Faltan, pues, en el Decreto 926/2020 algunos aspectos ineludibles referidos a los criterios científicos (hospitalarios, epidemiológicos, asistenciales, entre otros), de cuya objetividad se obtiene la conclusión de reducir o no franjas horarias del “toque de queda”, o de los que depende acordar un confinamiento perimetral y su extensión geográfica.

No conviene perder de vista que el objetivo del estado de alarma es habilitar al Gobierno y a las Cortes para limitar excepcionalmente derechos fundamentales, no para extinguirlos, ni para confundir a la ciudadanía y, desde luego, no para delegar en los territorios autonómicos dicha facultad restrictiva saltándose la Constitución, que es lo que –según mi criterio- se ha hecho a ciencia y paciencia de los técnicos y de las Comunidades afectadas, en un ejercicio inédito de evitación de ulteriores culpas. Tal delegación es abiertamente inconstitucional. Es contrario a la Constitución dado que resulta inadmisible que se atribuya a los gobiernos autonómicos la potestad discrecional de establecer los criterios que limiten, restrinjan o extiendan derechos fundamentales como la libertad de circulación.

La declaración ajustada a Derecho del estado de alarma no tiene por qué ir en perjuicio de las competencias propias de las Comunidades Autónomas. Antes al contrario. En ejercicio de las competencias que les corresponden a los gobiernos autonómicos estos podrán continuar con la gestión de los respectivos sistemas sanitarios, además de implementar o ejecutar las medidas limitativas de derechos fijadas en el Decreto que declara el estado de alarma.

De otro modo, con criterios dispares dejados al albur de cada territorio, o, si la declaración del estado de alarma no incluye los criterios determinantes de las limitaciones de derechos, produce una quiebra de la debida igualdad de trato jurídico que merece la ciudadanía más allá del territorio donde habite. Sin aplicación de criterios uniformes y alterando el régimen sancionador específico que tipifique cada uno de los posibles incumplimientos, como ha señalado recientemente el profesor J. Tajadura, sin un decreto que regule con precisión la limitación del derecho a la libre circulación (y otros conexos), con un decreto que nos permita saber qué podemos hacer y qué no, y cuáles son las consecuencias de los eventuales incumplimientos, salta por los aires el principio de seguridad jurídica en el que se basa la confianza de los ciudadanos en el Derecho.

Flaco favor se hace al orden constitucional si no constan en el propio Decreto de alarma las pautas objetivas de las restricciones, o si persisten disparidades (discriminaciones) carentes de justificación en la regulación de las eventuales limitaciones de derechos fundamentales. La Constitución española y la L.O. 4/1981, habilitan al Gobierno para decretar la alarma, pero en el Decreto se deben fijar expresamente los indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo, no siendo ello tarea que se pueda encomendar para que un futuro –incierto- sea el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el encargado de fijarlos. En definitiva, no cabe delegar ni mucho menos deslegalizar elemento crucial para la limitación de derechos básicos.

Y, claro, de aquellos polvos estos lodos, pues habiendo operado así –contraviniendo la Constitución y la L.O. 4/1981-, nos encontramos con que las Comunidades Autónomas están aprobando, cada una de ellas, sus propios criterios y medidas restrictivas de derechos fundamentales. Ya me dirán si ello no supone una quiebra del sistema constitucional y de la seguridad jurídica. (Continuará).

Toque de queda y ordenamiento jurídico

¿Qué es el toque de queda que nos anuncian los “responsables” políticos?  Desde la perspectiva legal, no hay respuesta, porque el toque de queda no es una categoría normativa regulada en ninguna norma de nuestro ordenamiento. Si nos vamos entonces al Diccionario panhispánico del español jurídico, éste lo define como “medida gubernativa que, en circunstancias excepcionales, prohíbe el tránsito o permanencia en las calles de una ciudad durante determinadas horas, generalmente nocturnas”. Término que nos evoca situaciones de grave ruptura del orden público en las que se confina a la población, principalmente para evitar desórdenes y algaradas. De hecho, la referencia más reciente al toque de queda en nuestra democracia se encuentra en el bando difundido por el Teniente General del Ejército Milans del Bosch en Valencia el 23 de febrero de 1981, sin ninguna base legal ni constitucional. Tan aciago recuerdo ya tendría que ser suficiente para prevenirnos de recurrir a estos términos, so pena que la predicada “nueva normalidad” –término, a mi juicio, también inadecuado: no estamos viviendo en una situación de normalidad, sino de anormalidad prolongada en el tiempo- suponga dar por buena la retórica militarista de Estado policial que ya vimos la primavera pasada.

Pues bien, entrando de lleno a la revisión de esta nueva ola de restricciones a nuestros derechos fundamentales derivada de la pandemia, en un artículo anterior (aquí) ya tuvimos ocasión de comentar las actuaciones coordinadas en salud pública que originaron el conflicto con la Comunidad Autónoma de Madrid, llevando a la declaración del estado de alarma en este territorio, y que han sido cuestionadas por varios Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, el primero el de Madrid pero también ha tenido gran repercusión la decisión del de Aragón. Desde entonces, la innovación en el ámbito de lo jurídico no ha dejado de sorprendernos. Por citar algunos casos especialmente sangrantes, en Navarra se aprobó por decreto el pasado 21 de octubre, no sólo una serie de medidas preventivas generales, sino el confinamiento perimetral de toda la Comunidad y otras restricciones en el ámbito público y privado a reuniones, hotelería etc. Medidas que han sido ratificadas por el TSJ de esta Comunidad. En Aragón, también el 21 de octubre se ha optado por el decreto-ley para declarar el confinamiento de determinados ámbitos territoriales (Decreto-ley 8/2020, de 21 de octubre). Al recurrir a una norma con rango de ley para establecer estas restricciones el Gobierno autonómico consigue fugarse del control de los órganos judiciales ordinarios, evitando un nuevo varapalo judicial después de que su TSJ hubiera rechazado ratificar las medidas sanitarias que adoptó el Gobierno autonómico hace unas semanas. Queda, eso sí, el control ante el Tribunal Constitucional. El cual, si llega a conocer de esta norma, no sabremos que dirá, porque hasta el momento ha mantenido una doctrina a mi entender excesivamente generosa con los decretos-leyes, que puede terminar por convertir en papel mojado el límite prescrito por el art. 86.1 CE que veda que puedan regularse por decreto-ley  materias que afecten a “a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Y, la última de las cuestiones, es cómo articular esa suerte de “toque de queda” que nos anuncian, habida cuenta que, en palabras del Presidente Sánchez, vienen “meses muy duros” donde será necesaria mucha “disciplina social” para frenar al virus. Por el momento, las medidas que han ido avanzando algunas Comunidades Autónomas pasan por el cierre nocturno de comercios, restaurantes y locales de ocio, y límites a reuniones públicas o privadas por las noches entre quienes no sean convivientes. Incluso, Comunidades como Murcia o Valencia han solicitado autorización judicial para prohibir de forma radical el tránsito de los ciudadanos por las calles, es decir, un verdadero toque de queda.

Lo que parece claro es que ya sea en la versión light o en su expresión más radical, el toque de queda implica una severa restricción de las libertades de los ciudadanos y, como tal,  para concluir su legitimidad deberá superar el test que en esta materia hemos ido asumiendo principalmente por influencia del Tribunal de Estrasburgo: se hace necesario comprobar si las medidas tienen cobertura legal, si son idóneas para alcanzar el fin perseguido, si son necesarias en tanto que no existan otras alternativas eficaces menos gravosas y si resultan proporcionales en sentido estricto, valorando el sacrifico del bien con los intereses protegidos.

Con respecto a la primera de las cuestiones, como han puesto de manifiesto algunos de los Tribunales Superiores de Justicia Autonómicos, la cobertura legal que ofrece la legislación sanitaria es muy precaria. Como hemos señalado en otros trabajos anteriores (aquí o aquí), la legislación sanitaria ordinaria no estaba prevista para que se adoptaran limitaciones generalizadas de derechos. Pero, además, el artículo 3 de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, adolece de una evidente falta de taxatividad, ya que su habilitación para restringir derechos fundamentales es excesivamente genérica. El legislador ha perdido un maravilloso tiempo para haberlo actualizado y su intervención en este ámbito se ha limitado a modificar las leyes procesales para santificar la posibilidad de que, con autorización judicial, la autoridad sanitaria pueda adoptar medidas restrictivas generalizadas de derechos fundamentales (Ley 3/2020, de 18 de septiembre), algo cuestionable constitucionalmente. Una reforma que, por cierto, no ha logrado evitar la inseguridad a la que da lugar que, ante medidas similares, unos Tribunales Superiores de Justicia las estén autorizando y otros las rechacen. Pero, sobre todo, elude la que, para muchos, es la vía constitucionalmente adecuada para adoptar estas restricciones: el estado de alarma. Aquí, además, la cobertura legal es más clara. En concreto, el art. 11 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estado de alarma, excepción y sitio, prevé entre las medidas a adoptar en un estado de alarma: “Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. El toque de queda encajaría perfectamente en este supuesto, siendo además patente la diferencia, que en su día ya señalamos (aquí), entre una restricción a la movilidad como ésta y lo que, a mi juicio, supuso una suspensión de esta libertad durante el confinamiento general de primavera.

Pero, más allá de la falta de cobertura legal, jurídicamente es preciso valorar también la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas, según se ha adelantado. Aunque aquí el control jurídico termine por ser más bien externo, debe exigirse una adecuada motivación de las medidas restrictivas que se están adoptando. ¿Tiene sentido que familia o amigos puedan quedar a comer en casa pero no a cenar? ¿Sería proporcionado no dejar salir a pasear a las personas, convivientes o no, por la noche? ¿Es lo mismo un restaurante que una discoteca? ¿Un gran centro comercial que una pequeña tienda? La incapacidad de los poderes públicos para controlar adecuadamente la correcta ejecución de medidas “selectivas”, que incidan quirúrgicamente allí donde de verdad están los focos de riesgo, no pueden servir de justificación para restringir de forma generalizada los derechos fundamentales de las personas y las libertades económicas. Es tanto como admitir que se maten moscas a cañonazos. Va siendo hora de que nuestros representantes políticos sean capaces de consensuar las medidas sanitarias adecuadas y de actualizar el ordenamiento jurídico para darles la adecuada cobertura jurídica. Lo que exige, como ya sostuve en julio en este blog (aquí), “’desdramatizar’ la aplicación del Derecho constitucional de excepción, rodeándolo de las garantías necesarias, y sin forzar los poderes ordinarios otorgándole a las autoridades administrativas facultades exorbitantes en la restricción generalizada de derechos fundamentales”.

 

 

 

Actuaciones coordinadas en salud pública y restricción de derechos fundamentales

Un nuevo enredo jurídico ha vuelto a atraer la atención mediática después de que varias Comunidades Autónomas, encabezadas por Madrid, mostraran su oposición al acuerdo adoptado en el último Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Y es que la aplicación de los criterios definidos en este acuerdo pueden llevar al “confinamiento” de Madrid, como ha sido popularmente denominado aunque, en sentido propio, no se trate de un confinamiento sino de una serie de limitaciones como sería la restricción de entrada y salida de los municipios afectados. Vaya por delante una idea: nuestro ordenamiento jurídico no estaba todo lo preparado que habría sido deseable para afrontar con seguridad una pandemia como la que vivimos, pero ni el más perfecto de los ordenamientos habría resistido la falta de lealtad institucional y los requiebros partidistas con los que se está contaminando la gestión de esta crisis.

No obstante, nuestro objetivo ahora es tratar de ofrecer algunas notas que puedan ayudar a esclarecer el panorama desde la perspectiva jurídica para valorar si se están usando adecuadamente los instrumentos y vías legales disponibles para afrontar la pandemia. En concreto, dos serán las cuestiones principales: por un lado, saber si se ha respetado el procedimiento legal al adoptar las actuaciones coordinadas declaradas por el Ministro de Sanidad (Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020); y, por otro, indagar si estas actuaciones coordinadas, que luego se concretan en las correspondientes resoluciones de los Consejeros autonómicos, son la vía constitucionalmente adecuada para adoptar medidas que supongan una restricción general de derechos fundamentales o si, por el contrario, debe recurrirse al estado de alarma.

En cuanto a la primera de las cuestiones, la Constitución atribuye al Estado la competencia de “coordinación general de la sanidad (art. 149.1.16 CE) y, en ejercicio de esta competencia, el Ministro de Sanidad puede declarar actuaciones coordinadas en salud pública, de acuerdo con el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo. A tales efectos, como regula este mismo precepto, el Ministro podrá imponer la “utilización común de instrumentos técnicos” o definir “estándares mínimos en el análisis e intervención sobre problemas de salud”, entre otros mecanismos. Este tipo de actuaciones solo podrán adoptarse para responder a “situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública” o para dar cumplimiento a acuerdos internacionales o europeos. Y, lo más importante, “obliga[n] a todas las partes” (65.2). Ahora bien, salvo en casos de urgencia en los que el Ministro puede acordarlas directamente, en el resto de supuestos requerirá del “previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud” (art. 65.1). Se trata de una formalidad previa impuesta por el legislador, pero el órgano que decide en ejercicio de sus competencias es el Ministro, no el Consejo. La función del Consejo se limita aquí a corroborar “la necesidad de realizar las actuaciones” (art. 71.1.l).

Por ello, no creo que sea de aplicación lo dispuesto por el art. 73 de esta misma Ley, el cual dispone que “los acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso”. Ni tampoco lo que prescribe el art. 151 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Este precepto distingue dos tipos de decisiones que pueden adoptar las Conferencias Sectoriales: el acuerdo – que “supone un compromiso de actuación en el ejercicio de las respectivas competencias” y es de obligado cumplimiento salvo para quienes hubieran votado en contra-; y la recomendación –que “tiene como finalidad expresar la opinión de la Conferencia Sectorial sobre un asunto” y compromete a los miembros a orientar su actuación en esa materia según lo recomendado, salvo que hubieran votado en contra-. Entiendo que tales preceptos no son de aplicación porque tanto uno como otro (art. 73 Ley 16/2003, de 28 de mayo y art. 151 Ley 40/2015) parecen estar previstos para decisiones adoptadas en el seno del Consejo en ámbitos que son competencia de las Comunidades. De ahí que o bien se exija la unanimidad (consenso) o bien se entienda que lo acordado o recomendado no es vinculante para quien votó en contra. Pero, como se ha dicho, no es este el caso de las actuaciones coordinadas previstas en el art. 65 Ley 16/2003 en donde el Ministro ejerce una competencia de coordinación que le es propia constitucionalmente. Negar esto sería dejar al Ministerio como un mero convidado de piedra ante una crisis sanitaria que se extiende por todo el territorio nacional, a expensas de la colaboración o coordinación que voluntariamente asumieran las Comunidades. El profesor Velasco lo ha distinguido con claridad en este análisis –aquí-.

Es cierto que el Tribunal Supremo no parece tenerlo tan claro y en un reciente Auto de 30 de septiembre de 2020 remite al consenso referido por el art. 73 Ley 16/2003, de 28 de mayo. Lo llamativo de este auto es que sitúa el centro de gravedad en el acuerdo del Consejo Interterritorial cuando, a mi entender, no es éste sino la Orden Ministerial la clave. De hecho, a mi entender el Ministro podría oponerse a declarar una actuación coordinada aunque una mayoría del Consejo Interterritorial acordara su necesidad. Este acuerdo es un presupuesto para que tome la decisión, pero al final la competencia es del Ministro.

En relación con la segunda de las cuestiones, a mi juicio la restricción generalizada de derechos fundamentales en la gestión de una crisis sanitaria exige declarar el estado de alarma. Como ya tuve la oportunidad de explicar con más detalle –aquí-, la legislación sanitaria lo que permite es que las autoridades sanitarias adopten medidas preventivas generales (que, en mi opinión, no pueden implicar restricción de derechos fundamentales), y medidas singulares para el control de enfermos o sus contactos inmediatos, las cuales sí que podrían comportar privación o restricción de derechos fundamentales con la correspondiente ratificación judicial (en particular, art. 3 LO 3/1986, de 14 de abril). Frente a esta interpretación, el legislador ha salido al paso con una enmienda que se introdujo durante la tramitación de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, la cual atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia o a la Audiencia Nacional la ratificación o autorización de las medidas sanitarias que “impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente”. En definitiva, aunque no se diga con tanta claridad, la realidad es que se somete a autorización judicial el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración.

A diferencia de la autorización judicial cuando se trata de una injerencia en derechos de personas identificables, que sí que tiene un sentido claro y se encuentran muchos otros ejemplos en distintos ámbitos, esta intervención judicial para ratificar medidas generales resulta un tanto exótica y tiene difícil encaje en la lógica de la revisión judicial. Además, se termina eludiendo la vía constitucionalmente adecuada, el estado de alarma, con el correspondiente control político y jurisdiccional ante el Tribunal Constitucional. Amén de que si de lo que se trata es de restringir derechos fundamentales de forma general y excepcional, tiene sentido hacerlo en una decisión que tiene valor de ley, como el decreto del estado de alarma y sus prórrogas de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La cual, además, se adopta de conformidad con lo desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que da cobertura expresa a medidas restrictivas de la movilidad como es la prohibición de salir de un municipio, cuando regula que en el estado de alarma se podrá “[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (art. 11).

Un estado de alarma que se podría aplicar con mayor cooperación, sin necesidad de llevar el mando único a extremos, y de forma más flexible y con medidas menos incisivas que en primavera. De hecho, entonces algunos sostuvimos que aquel confinamiento fue más allá del ámbito del estado de alarma ya que estuvimos ante la suspensión radical de la libertad de circulación –aquí-.

En cualquier caso, es hora de que los juristas cedamos el testigo a epidemiólogos, médicos y científicos para que el debate público se pueda centrar en la necesidad y adecuación de las medidas que se están adoptando.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La bandera arcoíris y la STS 564/2020

Los catalanes conocemos bien las polémicas de las banderas. Aquí se ha visto de todo. Por supuesto la estelada, pero eso es nada. En los municipios pequeños las excentricidades se cuenta por docenas: rojigualdas de un palmo en la fachada (Gallifa), a juego con un retrato del Rey tamaño carnet en el salón de plenos (Torredembarra), banderas españolas con cartel a pie de mástil donde se expresa repudio a la enseña y que sólo está ahí por imperativo legal (Campelles o Roda de Ter) y suma y sigue.

Pero la STS 564/2020, de la Sala Contencioso-Administrativa no habla de un pueblo catalán, sino de Santa Cruz de Tenerife, cuyo pleno municipal acordó izar la llamada bandera independentista canaria, caracterizada por sus estrellas verdes. Tras un recurso, declaró su nulidad la sentencia de 29 de junio de 2017 del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife. Sin embargo, la Sección Segunda de la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ de Canarias, estimó el recurso de apelación consistorial en su sentencia 329/2017, de 29 de noviembre. En sede de casación, el TS corrigió al TSJ con una contundencia nunca manifestada hasta ahora en la cuestión:

“no resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas(FJ 6º)

En coherencia con esta jurisprudencia, la titular del Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Cádiz ordenaba al consistorio gaditano retirar la bandera arcoíris el pasado Orgullo. La polémica política no se ha hecho esperar.

Un análisis jurídico objetivo de la cuestión me resulta especialmente difícil en esta ocasión. No se trata tanto de mi orientación sexual, sino de que a mis 27 años me encuentro ligado por mi pasado. En 2016, acabando la carrera, participé en la redacción de los borradores del informe “Retrocesos en materia de DDHH: Libertad de expresión de los cargos electos y separación de poderes en el Reino de España”, revisado y publicado por el Síndic de Greuges en abril del año siguiente.

Escribí entonces que, según el art. 3 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, por la que se regula el uso de la bandera de España y el de otras banderas y enseñas, y el art. 4 CE, ningún consistorio podía omitir su deber de ondear la bandera española constitucional. Añadí que cualquier modalidad sui generis de cumplir este deber que desvirtuara el τέλος [telos] de la norma, léase la bandera en miniatura, constituiría un fraude de ley. La bandera española debe lucir en la fachada de cada edificio institucional con visibilidad así como con igual protagonismo y dignidad que el resto de enseñas oficiales, como la autonómica y la municipal.

Respecto a la cuestión de exhibir otros símbolos, pancartas o mensajes me mostré favorable. Con franqueza no juzgo arbitrario mi punto de vista, de hecho lo fundamenté interpretando la jurisprudencia del TS:

Tal exigencia de neutralidad se agudiza en los períodos electorales” (STS 933/2016, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de abril, FD2º)

Salta a la vista que “agudizar” implica que esa neutralidad existe siempre ex art. 103 CE. Ahora bien, ¿en qué se concreta esa agudización? El TS no había precisado la diferencia de rigor entre periodos electorales y periodos no electorales.

Si bien, comparto el criterio del Alto Tribunal de que la neutralidad en el Estado de Derecho deriva de la legalidad y de que es jurisprudencia consolidada del TC que las Administraciones Públicas carecen de DDFF, tampoco se puede negar la importancia del pluralismo político y los cauces de expresión que este debe hallar en las instituciones democráticas. Asimismo, los cargos electos no pueden considerarse huérfanos del derecho a la participación en asuntos públicos o libertad expresión mediante acuerdos legales o declarativos de las posiciones que representan.

En la búsqueda de una conciliación entre ambas premisas, entendía yo que en periodos electorales había que desnudar las fachadas institucionales de cualquier símbolo o pancarta, incluso de reivindicaciones laborales de sus empleados. Ahora bien, al margen de tales fechas, esta neutralidad estricta cedía frente a la prerrogativa de los órganos políticos de expresar opiniones ideológicas, siempre que estas no fueran manifiestamente ilegales. Un criterio favor libertatis, en definitiva.

Aún más laxa fue la interpretación de este concreto fallo por el TSJ de Canarias 329/2017:

– STS 28 abril 2016 (recurso 827/15) por la que es conforme a Derecho la siguiente resolución recurrida:
1º) Durante los periodos electorales los poderes públicos están obligados a mantener estrictamente la neutralidad política y por tanto, deben de abstenerse de colocar en edificio públicos y locales electorales símbolos que puedan considerarse partidistas, y deben retirar los que se hubieren colocado antes de la convocatoria electoral. Este criterio resulta aplicable a las banderas objeto de consulta.” (FJ 2º)

Y añade:

“Esto es elemental pero ha sido recordado en la STS de 28 de abril de 2016 antes citada sobre las esteladas, fundamento 3º) de ahí que, siendo las banderas inocuas, sea aconsejable un uso prudente por el peligro de que te acaben pegando con ellas.
En definitiva se trata de un acto discrecional relacionado con la idiosincrasia de la comunidad española sobre sus señas de identidad que la hace tan aficionada a la ostentación de banderas y símbolos representativos de su existencia colectiva cuya trascendencia llega a prevalecer sobre la personal.
Un Ordenamiento Jurídico basado en el pluralismo político no debería prohibir este tipo de actos excepto que conste de manera clara y tajante el incumplimiento de un mandato legal el cual no puede ser sustituido por meras invocaciones de principios y valores jurídicos” (FJ 4º)

Una cuestión que sale a relucir en el caso canario es que su bandera independentista fue creada por el Movimiento por la Autodeterminación e Independencia del Archipiélago Canario de Antonio Cubillo. Sin entrar en la polémica histórica de si el grupo estuvo o no detrás de la catástrofe aérea de Los Rodeos o de cómo la guerra sucia costó al Ministerio del Interior indemnizar a Cubillo con 150.253 euros en 2003…, objetivamente, el grupo desempeñó actividades terroristas y, al menos, mató a una persona. No es menos cierto que abandonó la lucha armada en 1979 y que desde entonces diversas sensibilidades políticas de izquierda radical, no independentistas, junto a posiciones independentistas moderadas, han hecho suya la enseña.

Recuerdo que tuve que hacerme una pregunta similar sobre las esteladas. Después de todo, Vicenç Albert Ballester, al diseñarla, sentía un “odio titán” a la Nación, siendo famoso su lema: “¡Viva la Independencia de Catalunya! ¡Muera España!”. ¿Debía considerárselas un símbolo de odio? Tras muchas vueltas, empecé a hablar con mis amigos y conocidos independentistas. Le pregunté exactamente a 73 personas, la mayoría colegas de universidad. Ninguno conocía el origen de la estelada. Llegué a la conclusión de que más importante que el origen histórico de una bandera es su uso social. ¿O habría que prohibir la bandera de la URSS en las manifestaciones por apología del genocidio del gulag? No parece que se use con esa intención, guste más o menos su presencia.

¿Con esto quiero decir que es erróneo el criterio del TS y Juzgado Contencioso-Administrativo núm.2 de Cádiz? En absoluto. Su interpretación de la legalidad vigente me parece bien motivada y coherente. Ya sabemos los juristas que en Derecho el blanco y el negro rara vez existen.

A mi entender, sin embargo, el TS se verá obligado a realizar ulteriores aclaraciones sobre su doctrina. ¿Su sentencia vale sólo para las banderas? En otras palabras ¿cubre las pancartas y cualquier otro símbolo? Prima facie, la exigencia de neutralidad política depende del significado y mensaje de lo que penda de la fachada institucional, no del formato. Por lo tanto, habría que aplicar el mismo criterio que a la bandera LGTBI que cualquier pancarta de apoyo al colectivo como las del Ayuntamiento de Barcelona o la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid.

Tal vez, estará bien que el TS motive cómo se justifica que no puedan colgarse pancartas de, por ejemplo, apoyo al movimiento LGTBI, a la ecología o el cáncer por neutralidad, sin que sea óbice el art. 103 CE para que una institución subvencione actividades de cualquier organización de este signo. No sería muy lógico poner la estética por encima de la cartera del contribuyente. Me diréis que el criterio de esas subvenciones es la utilidad pública, pero una organización LGTBI fundamenta en gran parte su utilidad pública, precisamente, en visibilizar el colectivo, a través charlas informativas, servicios de asistencia y orientación, y, sí, también símbolos. ¿Cuándo ondea en un ayuntamiento, no cumple la bandera LGTBI el mismo propósito de promoción de derechos de una minoría, que esa misma institución u otra puede haber estimado conveniente financiar?

Tal vez, más que en sede judicial, fuera bueno que las Cortes actualizaran la Ley 39/1981 y se aclarara qué puede haber en una fachada pública. De lege ferenda, soy políticamente partidario de abrir la mano en esta cuestión. Eso sí, sea cual sea la salida me escama que se pongan al mismo nivel un símbolo que confronta valores y principios constitucionales, la unidad y por extensión el pluralismo de nuestra patria, con otro que se identifica con esos valores y principios, como igualdad en la diversidad, libertad, justicia y libre determinación del individuo.

Okupación: males que por otros males vienen

«No hay mal que por bien no venga», se suele decir. Pero no es verdad: hay males que son consecuencia de otros males y que se unen en una espiral de tragedias que no aportan nada bueno y que, de no romperse por obra de nuestra intervención, no conocen fin. Este domingo, el periódico El Mundo publicó un reportaje referido al fenómeno de la ocupación. El dato más llamativo, a mi juicio, es el previsible aumento de las okupaciones en un 300% a lo largo de 2020, a causa del confinamiento.

En los últimos tiempos, ciertos sectores de la sociedad han venido a ‘empatizar’, minimizar, justificar o incluso exculpar este fenómeno por medio de relacionar su aparición con la existencia de otras dos lacras sociales: el incremento de los desahucios ocasionado como consecuencia de la Gran Recesión, por un lado, y la existencia de miles de personas sin hogar en España, por otro.

Se trata de una cuestión delirante. No me cabe ninguna duda de que una sociedad ha de procurar que todos los ciudadanos vivan bajo un techo en condiciones mínimas de salubridad, y que, por ello, que una persona viva sin hogar es una tragedia respecto de la cual la sociedad debe poner todos los medios a su disposición para erradicarla.

Pero tres precisiones son irrenunciables: la primera y más importante es que, si bien lo anterior es cierto, no son algunos individuos aislados, elegidos de manera arbitraria, los que deben cargar con este coste. La puesta en marcha de medidas que pretendan asegurar un techo para todo el mundo sin duda acarrearía cuantiosos gastos que se traducirían en un aumento de una concreta partida del gasto público, es decir, de los impuestos sufragados por todos. Pero, igual que no es válido el argumento según el cual los partidarios de favorecer la inmigración –«si tan de acuerdo están»– lo que han de hacer es acoger en sus propias casas a los inmigrantes, de ninguna forma es aceptable el argumento según el cual el coste de garantizar un techo a un individuo lo haya de sufragar otro individuo de su propio bolsillo.

La segunda precisión es que, si bien es verdad que el derecho a una vivienda digna aparece recogido en la Constitución, no lo es menos que el artículo 47 está ubicado en el Capítulo III, que tiene por título «De los principios rectores de la política social y económica». Que este derecho se halle en el Capítulo III, y no en el Capítulo II («Derechos y libertades»; «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas»), es señal de que se trata de un mandato constitucional dirigido al Estado en su conjunto, al que se le impone actuar para dar efectividad a los principios rectores de esa política social y económica. Es más, como señala Rafael Gómez-Ferrer Morant en Comentarios a la Constitución Española (págs. 1382 y siguientes), «entre estos principios se encuentra el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, que la propia Constitución no califica propiamente como un derecho, ya que, como indica el propio art. 53.3 en su inciso segundo, estos principios “solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo dispongan las leyes que los desarrollen”».

De tal modo, el ‘derecho’ a una vivienda digna ha de entenderse no tanto como un derecho fundamental exigible automáticamente ante las autoridades, sino como un ideal cuyo cumplimiento han de pretender las Administraciones públicas. Es más, la efectividad de este principio en este caso queda ligada, además de a lo anterior, a «la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación», luego se trata de un principio particularmente matizado y de contenido concreto.

Por último, respecto de la tercera precisión baste con recordar que el derecho de propiedad sí es un derecho fundamental, en tanto que recogido en el Capítulo II del Título I de la Constitución (artículo 33), y que, por tanto, su protección no puede ceder ante el incumplimiento de un principio rector dirigido al Estado. Poco importa que hablemos de la usurpación de una vivienda habitual, de una segunda residencia o de un bien de escaso valor: la protección de este derecho por parte de las autoridades debe prevalecer.

Tratándose el ‘derecho’ a una vivienda digna, pues, de un principio que ha de regir la política social y económica del Estado, podemos convenir en que su cumplimiento es, a día de hoy, defectuoso. Esto lo sugieren algunos datos, como el número de personas ‘sin techo’ actualmente en España: según datos publicados por FEANTSA (European Federation of National Organisations working with the Homeless), divulgados en prensa en octubre de 2019, alrededor de 40.000 personas viven sin hogar en nuestro país. El fracaso de la sociedad en su conjunto, de las autoridades singularmente, en este particular es evidente y exige prestar atención y medios a la solución de esta extendida, ya inmensa, lacra.

Pero, insisto, que los números anteriores resulten desalentadores no justifica en ningún caso el menosprecio o la desidia respecto de la lucha contra el fenómeno de la okupación. Por cierto, igual que los de las personas sin hogar, los datos de la okupación son alarmantes: en 2019, el Ministerio del Interior calculaba que existían 14.394 ocupaciones ilegales en España y, como decía al principio de este artículo, se estima que este número vaya a triplicarse a lo largo del presente año 2020.

Ningún argumento es válido para defender la ocupación, por parte de una persona, del inmueble de otra de manera ilegal, arbitraria y no consentida, por mucho que la situación de la primera persona sea deplorable y digna de resarcimiento: que existan personas sin hogar denota un fracaso de nuestra política socio-económica, pero de ningún modo debe entenderse que de este fracaso deriva una obligación exigible por un ciudadano ante otro ciudadano cualquiera, una especie de responsabilidad individual de ciertos particulares, elegidos –como si de una acción solidaria de responsabilidad se tratase– al arbitrio del damnificado, de manera arbitraria y con cargo al patrimonio de aquéllos. Es, no lo olvidemos, un principio cuyo cumplimiento queda a cargo exclusivo del Estado en su conjunto, y no debemos persistir, como señaló Benito Arruñada en este blog, en esta tendencia poco edificante existente en nuestro país que consiste en resolver problemas de políticas públicas (como es la falta de vivienda) interviniendo en la vida privada de la gente.

Al margen de lo anterior, tampoco hay que olvidar que muchas ocupaciones ilegales no responden a carencias previas (la de un hogar), sino a motivos más despreciables, como intereses de mafias y otras organizaciones criminales o el tráfico de personas y drogas. Y ello no invita sino a luchar con más ahínco contra esta injusticia.

No puede, en definitiva, en un Estado de derecho consentirse que unos tomen por su mano las cosas de los demás. Pero no es sólo eso, por otra parte obvio: no puede permitirse tampoco que la restitución de los derechos de los afectados por esta situación se prolongue más allá de lo inmediato. Por una cuestión de justicia, de defensa de la propiedad privada y de respeto mínimo a la dignidad de todas las personas que han dedicado una vida de esfuerzo y sacrificio a adquirir una casa en la que vivir con sus seres queridos, y cuyo derecho básico y fundamental no puede ser arrebatado sin apenas respuesta por parte de las autoridades, sin pronta restitución y sin derecho siquiera a ser tratado con justicia –pues una justicia que llega (tan) tarde puede muy bien no ser justicia. La humillación de estos individuos es tan acusada que todo lo que no pase por una inmediata vuelta a la normalidad de la situación es simplemente intolerable –y, sin embargo, este proceso a veces se alarga durante años.

Por ello, es urgente e imprescindible una reforma legislativa integral que disponga a las autoridades de los medios que resulten más efectivos para la erradicación completa e inmediata de esta injusticia. En el Congreso se han presentado diversas iniciativas a este fin en los últimos años. PdeCat presentó en la XII Legislatura una propuesta de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que fue publicada en el BOE como Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. Ciudadanos recientemente volvió a presentar una proposición de ley para luchar contra la ocupación ilegal, en la que propone la reforma de diversas normas (Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Propiedad Horizontal, Ley de Bases del Régimen Local, Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, etc.) a fin de agilizar el procedimiento de desalojo, así como para incrementar el castigo penal del delito de usurpación al objeto de desincentivar su comisión y, sobre todo, su incremento. Resulta de interés recordar que precisamente España cuenta con un ordenamiento jurídico que favorece los títulos de propiedad ‘fuertes’, cuya ventaja estriba en ser suficientes, en sí mismos, para exigir de las autoridades que actúen en protección del legítimo propietario sin necesidad de ulterior intervención judicial.

La práctica totalidad de los países de nuestro entorno ha regulado medidas similares para cortar de raíz esta situación, y contemplan con indecible asombro la laxitud española a este respecto. Cada día que demoramos, cada día que esta cuestión, que no ofrece dudas, nos hace vacilar o titubear o nos lleva a la indecisión o a la inacción, un cabeza de familia, muy lentamente y con no poca resistencia, empieza a convencerse de que no recuperará su casa recién okupada hasta dentro de varios años…

 

 

Imagen: Idealista.

El enésimo uso del Real Decreto-Ley: esta vez sobre Energía

Legislar a través de la figura del Real Decreto-ley no es un elemento novedoso en la actual situación política española. Esta figura controvertida ha estado presente desde los inicios del vigente sistema constitucional y los distintos Gobiernos han hecho uso de la misma con relativa discrecionalidad y frecuencia.

Sin embargo, lo que sí resulta incuestionable es que el Gobierno surgido tras la moción de censura de 2018 y que mantiene su continuidad (ahora en un formato de coalición) tras la investidura de enero de este mismo año, se caracteriza por ser el Ejecutivo que más ha empleado esta figura.

El último ejemplo de esta práctica es el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica. En él encontramos esencialmente una serie de cambios legales sobre distintas Leyes que habilitan al Gobierno de España para realizar diversas actuaciones en el marco de la transición energética que está teniendo lugar. Paradójicamente, el texto fundamenta su razón de ser en ‘dotar de un marco atractivo y cierto para las inversiones’ que requiere esta transición.

De este modo, el RDL establece algunas modificaciones sobre la Ley del Sector Eléctrico del año 2013, una de las piezas fundamentales, sino la que más, de la actual regulación energética de España y uno de los textos más amplios y profundos del ámbito legislativo español.

Las primeras de estas modificaciones buscan regular la problemática existente con los puntos de acceso y conexión a la red eléctrica, que ha dado lugar a una burbuja especulativa con estos elementos en el sector eléctrico, lo que a su vez ha conducido a un entorno de inseguridad y falta de progresos en el ámbito de la instalación de nuevas instalaciones renovables. El Gobierno crea a partir de este RDL cuatro tratamientos distintos para los sujetos titulares de estos activos, lo cual da cuenta del importante cambio regulatorio que tiene lugar.

Las siguientes modificaciones afectan al método de introducción de energías renovables a través del apoyo del régimen especial, a través de los métodos de concurrencia competitiva, es decir: las subastas de renovables. Esencialmente, el texto habilita al Gobierno a establecer nuevas subastas para la introducción de estas energías en el mix eléctrico permitiendo que operen más variables que las establecidas por la Ley de 2013 en relación a la tecnología, la variable a subastar o el apoyo económico.

El RDL también introduce nuevas figuras sobre el texto de 2013, para incluir nuevos elementos surgidos fruto de la mejora tecnológica en el sector eléctrico. En este sentido hay que destacar figuras como el almacenamiento, la agregación de la demanda eléctrica o la hibridación de tecnologías para optimizar el uso de la red. También, con el objeto de fomentar la movilidad eléctrica, se establece que aquellas estaciones de recarga con potencia superior a 250 kW les serán otorgada la declaración de utilidad pública.

Otro de los elementos destacables es la reforma del Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que también fue constituido en virtud de una norma con rango de Ley: La Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Esta reforma permite ampliar su límite temporal (que ya estaba finalizando) y adaptar el procedimiento de cálculo de los sujetos obligados.

Tampoco hay que obviar elementos como el de la Disposición Adicional Primera que se refieren esencialmente a la planificación del sistema, dado que operan sobre las capacidades de los nudos de conexión de aquellas centrales que dejan de operar. Conviene recordar asimismo que la Planificación del sistema eléctrico (incluida la red de Transporte) debe ser sometida ante el Congreso de los Diputados conforme a la legislación vigente.

Finalmente, cabe destacar la transformación y adaptación del Instituto para la Reestructuración de la Minería del Carbón y del Desarrollo Alternativo de las Comarcas Mineras, creado por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, administrativas y del orden social; que se produce a través de la Disposición final Segunda.

Como se puede observar, los principales elementos regulatorios mencionados (sin menoscabo de otras cuestiones presentes en el RDL, lo que da cuenta de su extensión y afección regulatoria) responden a varias cuestiones pendientes en el marco de la transición energética o ecológica. Sin embargo, el hecho de que la finalidad pueda ser más o menos loable (lo cual precisamente puede y debe ser objeto de debate en las Cortes) no es óbice para denunciar un uso excesivo de la figura del Real Decreto-Ley para legislar sobre una amplia cantidad de elementos que el legislador había consagrado, precisamente, a través de la figura ordinaria del Proyecto de Ley.

El uso reiterado del RDL guarda, probablemente, una fuerte relación con la fragmentación (esta sí) sin precedentes que muestra el Parlamento nacional y en concreto, el Congreso de los Diputados. Es habitual que los Proyectos de Ley se dilaten en el tiempo y varios grupos tengan la tentación de incluir enmiendas no relacionadas con la materia de la iniciativa.

Sin embargo, esta realidad no debe ser excusa para admitir un uso desmesurado e injustificado del Real Decreto-Ley, que por sus características limita de facto las capacidades legislativas del Congreso y sin duda, tiende a fomentar una mayor inseguridad jurídica en dos sentidos. Por un lado, porque nunca se sabe cuándo y cómo desde el BOE se establecerán nuevos cambios legislativos en un rango (la ley) que por su propia naturaleza se prevé como un elemento estable y duradero.

Por otra parte, en este contexto de atomización parlamentaria, es habitual la convalidación de los RDL por razones de seguridad jurídica o connivencia parcial con su contenido, pero también la apertura de una tramitación como Proyecto de Ley Urgente, lo que en teoría puede desembocar en una transformación importante del contenido que ya es ley desde el día de su publicación.

Como se puede ver, ni siquiera la propia figura está libre de escapar de los avatares propios de un parlamento fragmentado; pero en todo caso este obstáculo (que no olvidemos, es fruto de la voluntad popular) tiene un fácil remedio: el diálogo, la transacción y el acuerdo.

Efectivamente, si el Gobierno prevé, como es probable, que los hipotéticos Proyectos de Ley puedan demorarse o transformarse radicalmente en el Parlamento, su obligación es convocar a las fuerzas políticas, llegar a acuerdos y establecer un curso de acción para evitar una demora excesiva.

En síntesis, en estos tiempos de incertidumbre económica, social y hasta sanitaria, creemos que los actores políticos deben contribuir a la consagración de un entorno favorable a la estabilidad y la inversión derivada de aquella. No es de recibo que una vez más se utilicen causas loables para sortear los legítimos debates, controles y propuestas que todo Parlamento debe ejercer.

Sobre la moción de censura

Esta semana se cumplen dos años de la moción de censura a Mariano Rajoy que permitió a Pedro Sánchez acceder a la Presidencia del Gobierno. Su inesperado triunfo cambió el curso de los acontecimientos políticos en España. A mitad de legislatura, con las mismas mayorías parlamentarias, los bloques Gobierno-oposición se intercambiaron y, por primera vez en nuestro país, un presidente del Gobierno accedía al cargo a través de una moción de censura.

Con ello se generó un intenso debate público sobre este instrumento constitucional. ¿Se puede entender como una válvula de escape cuando se produce la quiebra del contrato entre ciudadanía y ejecutivo? ¿Por qué se ha cuestionado su legitimidad en España? Desde aquel momento, en determinados sectores políticos se ha sugerido cuando no explicitado la idea del presidente ilegítimo. De alguna manera, parte del discurso de oposición se ha basado en la percepción de que la constitución del nuevo ejecutivo respondía a una suerte de irregularidad perpetrada contra la voluntad popular.

A pesar de que la tesis de la ilegitimidad caló en ciertos sectores sociales, no debemos dejar de reiterar que es característica fundamental de los sistemas parlamentarios que el gobierno debe recibir y mantener la confianza del Parlamento para ejercer las funciones que tiene encomendadas constitucionalmente. Lo hará, además, sometiéndose de forma continua la vigilancia política del control parlamentario.

Junto a ese esquema básico, se suele añadir como característica habitual de los sistemas parlamentarios que en ellos existe un cierto equilibro entre poder ejecutivo y legislativo. Ese equilibrio se manifiesta con la mayor evidencia en dos decisiones de ultima ratio: la disolución del Parlamento y, precisamente, la censura al ejecutivo. El gobierno tiene la potestad de, según su criterio político, ordenar la disolución del poder legislativo y llamar a elecciones (art. 115 de la Constitución Española). Paralelamente, el Parlamento podrá cesar mediante una moción de censura a un ejecutivo que no se ajuste a lo exigido por la mayoría parlamentaria (art. 113). Ejecutivo y legislativo pueden neutralizarse mutuamente.

Las mociones de censura son propias de los sistemas parlamentarios como es el español, lo que resulta del todo lógico puesto que se asientan en la idea de que el ejecutivo nace de la confianza del poder legislativo y le rinde cuentas durante todo su mandato, pudiendo el último llegar al límite de retirar tal confianza. El elemento central es, por lo tanto, un Parlamento que otorga y retira su confianza de forma soberana.

Nuestro ordenamiento constitucional dificulta la viabilidad de esa retirada de confianza con la intención de primar la estabilidad del gobierno a través de dos vías: el carácter constructivo de la moción de censura y la mayoría exigida para su aprobación. Así, las mociones de censura tradicionalmente se distinguen entre constructivas o destructivas. A diferencia de las primeras, en las segundas se complica el éxito de la moción al vincular el cese del gobierno saliente al otorgamiento de la confianza a un nuevo presidente.

La regulada por la Constitución en su artículo 113 es de carácter constructivo, al exigir de forma explícita que los Diputados que la registran deben plantear un candidato la misma. El constituyente pretende evitar la inestabilidad que podría suponer que una mayoría negativa provocase el cese del Gobierno sin un ejecutivo alternativo que asumiese sus funciones de forma inmediata. Téngase en cuenta que ello provocaría continuas repeticiones electorales o periodos de gobierno en funciones prolongados.

El juego de mayorías establecido también supone otro paso en la protección de los Gobiernos en minoría en detrimento del equilibrio legislativo-ejecutivo. Fijémonos. El presidente puede ser investido por una mayoría simple, por lo que resulta coherente que para que el propio presidente voluntariamente revalide su confianza parlamentaria le baste una nueva mayoría simple a través de una cuestión de confianza, tal y como prevé la propia Constitución. Sin embargo, aunque pudo otorgar y ratificar su confianza una mayoría simple de Diputados, deberá ser una mayoría absoluta la que la retire.

En conclusión, la Constitución ordena la moción de censura de forma restrictiva, asegurándose de que la misma nace un ejecutivo que cuenta con respaldo parlamentario y, en consecuencia, popular. De todo lo anterior cabe concluir que un gobierno surgido tras una moción de censura es un gobierno constitucional con la misma relación con las urnas que los gobiernos emanados de una investidura ordinaria. A Pedro Sánchez le otorgó su confianza en 2018 el Congreso de los Diputados constituido según el resultado electoral del 26 de junio de 2016. Es el mismo Congreso que hizo presidente a Mariano Rajoy dos años antes.

A todos los presidentes del Gobierno de España los avalan las mismas mayorías, que son las exigidas en la Constitución. El constituyente español, como sucede el resto de sistemas parlamentarios, trató de garantizar que el ejecutivo estuviese apoyado de forma sólida por el poder legislativo. Por ello trazó unas mayorías concretas que permitiesen entender otorgada la confianza al Gobierno de turno. Poner en cuestión la legitimidad de un Gobierno que ha recibido el apoyo parlamentario de tales mayorías es poner en cuestión, en definitiva, el conjunto del funcionamiento institucional diseñado por la Constitución.

El Tribunal Constitucional y la acotación del artículo 155

La intervención de la Generalitat de Catalunya, el 28 de octubre de 2017, supuso la aplicación de un precepto constitucional hasta entonces inédito: el enigmático art. 155 CE.

Ya años antes, en la época álgida del procés, cuando los excesos del gobierno autonómico empezaron a abrir la puerta a su posible aplicación, los políticos independentistas hablaban del 155 CE como si de un residuo del estado de excepción franquista se tratara. Personalmente, no salía de mi asombro cada vez que oía a algún conocido, independentista o no, hablar con miedo a esta medida. A más de uno me costó convencerlo de que sólo se trataba de una intervención político-institucional y, sobre todo, administrativa de una autonomía. En ningún caso sufriríamos toques de queda ni militarización de los civiles.

Quizás ande errado, pero me da la sensación de que en el resto de España también existió cierta confusión entre los arts. 155 y 116 CE. De ahí, las reticencias para aplicarlo. Reticencias, por cierto, bien explotadas por los dirigentes independentistas en la retroalimentación del miedo al precepto.

Luego llegó el 155 CE, y, no sólo quedaron huérfanas de cumplimiento las fatídicas profecías, sino que, con la Administración Autonómica de nuevo atenta a las preocupaciones cotidianas, entre otras cosas, se desbloquearon los pagos adeudados a los municipios. Así, mientras en público muchos alcaldes independentistas se rasgaban las vestiduras, en privado hacían palmas con las orejas. La pela es la pela, que se dice por aquí.

Por supuesto, no todo el mundo estaba contento. Más pronto que nadie, el Grupo Confederal de Podemos en el Congreso de los Diputados, seguido por la Diputació Permanent del Parlament de Catalunya, interpusieron sendos recursos contra las medidas vehiculares del art. 155 CE, principalmente: los Acuerdos del Consejo de Ministros de 17 y 21 de octubre de 2017, donde, respectivamente, se aprobaban el requerimiento al gobierno autonómico para que aclarara si había proclamado la independencia (el famoso discurso de proclamo y suspendo de Puigdemont era en verdad un desafío para la interpretación) y, en su caso, exigirle la vuelta a la senda constitucional; y las medidas concretas del art. 155 CE, refrendadas, posteriormente, por el Acuerdo del Pleno del Senado de 27 de octubre, también recurrido.

El TC afea a los recurrentes la inclusión en su recurso de numerosas medidas sin fuerza o valor de ley, como los Reales Decretos 942 a 946/2017, que concretaron el cese de los miembros del gobierno catalán, así como otras disposiciones con rango de Orden Ministerial. Recuerda el Alto Tribunal que, cuando una norma carece de fuerza de ley, debe impugnarse por los cauces correspondientes ante la jurisdicción ordinaria.

Los recursos fueron resueltos y desestimados en su práctica totalidad por las SSTC 89 y 90/2019, de 2 de julio. Ambos fallos, más allá de los pormenores concretos del caso, fijan el alcance y contenido del texto constitucional en lo que a la intervención autonómica se refiere.

“[El 155] no se trata de un control de naturaleza competencial como el que el bloque de constitucionalidad atribuye en determinados supuestos al Estado respecto de las comunidades autónomas. Se trata del uso de la coerción estatal que da lugar a una injerencia en la autonomía de las comunidades autónomas, la cual quedará temporalmente constreñida en mayor o menor grado, según la concreta situación lo requiera” (STC 89/2019 FJ 4.a y véase también STC 90/2019 FJ 4º.b).

El art. 155 CE convierte al Gobierno y al Senado, pues, en garantes de la pervivencia del Orden Constitucional, ante la subversión al mismo por parte de una o varias CCAA. La lógica que lo rige es la de la necesidad (SSTC 89/2019 FJ 4ºb y 90/2019 FJ. 6º).

entre las «medidas necesarias» pueden llegar a estar, en atención a las circunstancias, las de carácter sustitutivo mediante las que la cámara apodere al Gobierno para i) subrogarse en actuaciones o funciones concretas de competencia autonómica, u ii) ocupar el lugar, previo desplazamiento institucional, de determinados órganos de la comunidad autónoma.” (SSTC 89/2019 FJ 10º).

Entre estos desplazamientos se incluye la posibilidad de cesar al gobierno autonómico, competencia en principio reservada a la Asamblea Legislativa de la CA, o asumir el lugar de aquel para disolver a la última llamando a elecciones autonómicas.

De este modo, el Alto Tribunal desestima los argumentos de los recurrentes, quienes negaban la posibilidad de subrogarse por parte del Gobierno de la Nación en el poder autonómico, apegándose interesadamente a la literalidad del art. 155.2 CE, que habla “dar instrucciones a todas las autoridades de las CCAA”. En su razonamiento, encontramos cierta acogida tácita de la doctrina de los implied powers, acuñada por el juez Marshall en el caso McCulloch v. Maryland (1819) -reafirmada en 1824 por la Corte Suprema de EE.UU, caso Gibbons v. Ogden, y adoptada abiertamente entre otras por la Corte Suprema Australiana en el caso D’Emden v. Pedder (1904) y la Corte Internacional de Justicia en el caso Bernadotte.

Esta doctrina afirma que el mandato constitucional o legal de un objetivo debe incluir, dentro de los límites constitucionales y legales, todas las facultades necesarias para llevarlo a cabo, aunque no estén literalmente expresadas en su texto. De otro modo, sería imposible cumplir con el propósito teleológico de la norma. Por tanto, si el art. 155 CE pretende habilitar al Gobierno y al Senado para restaurar el orden constitucional en España, a fortiori, hay que asumir que los habilita tácitamente del necesario haz de potestades para cumplir con este objetivo, dentro de los límites constitucionales.

¿Cuáles son esos límites? En primer lugar, los procedimentales: la presentación del requerimiento que debe ser desatendido por la autoridad autonómica, como ocurrió en el caso catalán (STC 89/2019 FJ 7º) y la posterior aprobación de las medidas propuestas por el gobierno por la mayoría absoluta del Pleno del Senado que otorga a las mismas “fuerza de ley” (STC 89/2019, FJ 4º). Es verdad que el 155 CE no puede ser inmediato, es decir, saltarse el requerimiento, pero nada impide recurrir a otras herramientas constitucionales en caso de urgencia, como el art. 116 CE, o algunos preceptos de la Ley 36/2015 de Seguridad Nacional o, inclusive, de la LO 5/2005, de la Defensa Nacional.

En cuanto a los límites materiales, el Alto Tribunal señala que, si bien el 155 CE se basa en la injerencia competencial e institucional de la autonomía, esta debe ser respetuosa en todo momento con el orden constitucional -léanse DDFF- y hace especial hincapié en el respeto a la separación de poderes:

el Gobierno no puede quedar autorizado por el Senado para ejercer, en este procedimiento, las potestades legislativas ordinarias que corresponden ya a las Cortes Generales, ya al Parlamento autonómico” (STC 89/2019 FJ 10º)

Estos límites, junto a la racionalidad de la necesidad, se convierten en un parámetro de corrección funcional (STC 89/2019 FJ 11º), de cuya evaluación el TC se erige en garante (STC 90/2019 FJ 7º). Además se apostilla la imposibilidad de imponer un 155 CE indefinido en el tiempo o disolver la autonomía sin remisión. Después de todo, el art. 2 CE, fundamenta, en efecto, la constitución, “en la indisoluble unidad de la Nación Española”, pero también “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones”:

el Senado ha de precisar en su propio acuerdo, bien el término, bien la condición resolutoria de la intervención estatal […] sin perjuicio de que las concretas medidas incluidas en el acuerdo pudieran ser objeto, llegado el caso, de prórroga o de renovación, previa solicitud del Gobierno y aprobación del Senado.” FJ 4º.d

Como decía al principio, el TC desestimó por entero ambos recursos, salvo una cuestión relativa al apartado E.3 aprobado en el Acuerdo del Senado. Se consideró dañoso a su párrafo segundo para la seguridad jurídica, al establecer que serían ineficaces las publicaciones en el Boletín Oficial de la CA, cuando no hubiesen sido autorizadas o prohibidas por el gobierno.

En definitiva, ya se ha normalizado el art. 155 en nuestro ordenamiento constitucional, pero su máximo guardián, el TC nos invita a no frivolizar con su posible aplicación, anticipando la inconstitucionalidad de cualquier abuso. Únicamente debe emplearse en casos de flagrante alteración y desobediencia reiterada de la Constitución, por parte de una CA, y en ningún otro.