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La represión de la libertad de circulación en los tiempos del COVID-19

Desde la aprobación del RD 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma observo con preocupación la limitación de la libertad de circulación y la persecución que se hace de los infractores. Hace tiempo que escribí una primera versión de este artículo, pero me reservé su publicación porque no quería que se malinterpretase como una invitación a la desobediencia pues la conclusión no podía ser más grave: las denuncias que se están realizando carecen de fundamento legal y no será posible sancionar las infracciones. La noticia de que la Abogacía General del Estado también se cuestiona la viabilidad de esas denuncias me libera de la censura autoimpuesta y por ello quiero compartir ahora mi análisis.

El RD 463/2020 establece en su art. 7 una limitación general de la libertad de circulación de las personas que solo puede saltarse por las causas tasadas que contempla o por otra causa justificada. Desde un punto de vista técnico el apartado 7.1 deja mucho que desear porque mezcla un listado de causas tasadas -apartados a) a g)- con tres causas abiertas que también permiten la circulación -“otra causa justificada”, g) “situación de necesidad” y h) “cualquier otra actividad de análoga naturaleza”. Tantas posibilidades solo llevan a la confusión y a una aplicación arbitraria de la norma, a lo que han contribuido también las declaraciones de las autoridades que deberían medir mucho sus palabras pues, según el art. 7.3, «en todo caso en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias».

Por ejemplo, en una de sus comparecencias, Fernando Simón dijo que entre las causas justificadas se incluía la de sacar al perro y de ello se ha deducido una casuística absurda que ora permite pasearlo para satisfacer su necesidad de hacer ejercicio, ora lo limita a una salida a no más de 200 metros del portal para que haga sus necesidades fisiológicas. Y las autoridades se cuidan de advertir que no se puede aprovechar para correr cuando se saca al perro porque hacer ejercicio no está permitido y se estaría actuando en fraude de ley. También se ha publicado que la policía está persiguiendo a quienes hacen uso de las zonas comunes de sus comunidades y urbanizaciones (azoteas, patios, etc.) a pesar de que el RD ni en su redacción original ni en la segunda (RD 465/2020) establece prohibición alguna en relación con la circulación por esas zonas, que son espacios privados de uso común y no vías o espacios de uso público.

Este grado de arbitrariedad no es compatible con el Estado de derecho, máxime cuando la infracción de la prohibición de circulación se pretende castigar con multas de cuantía elevadísima e incluso con penas de privación de libertad. En relación con el régimen sancionador el RD 463/2020 (art.20) se limita a decir que «el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes», en los términos establecidos en el art. diez de la Ley Orgánica 4/1981, cuyo contenido es idéntico. En realidad, el decreto y la ley orgánica no regulan el régimen sancionador, sino que se remiten a otras leyes sin especificar siquiera a cuáles se refieren y, de nuevo, la seguridad jurídica brilla por su ausencia como sucede siempre que en una norma sancionadora se produce una remisión en blanco. El problema fundamental es que las conductas objeto de análisis no están tipificadas como infracción por norma alguna y por ello no cabe sancionarlas sin quebrar gravemente el principio de tipicidad.

De acuerdo con un documento base distribuido a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, se les instruyó para que sancionasen las infracciones de la prohibición de circulación calificándolas como infracciones graves tipificadas por el art. 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015 de protección de seguridad ciudadana que sanciona “la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación” con multas de 601 a 30.000 euros. Esta calificación de la infracción de la prohibición de circulación no resiste un análisis jurídico serio.

Los arts. 20 RD 463/2020, 10 LO 4/1981 y 36.6 LO 4/2015 castigan el incumplimiento, la desobediencia de las órdenes o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, pero no el incumplimiento de una norma, que son cosas muy distintas. Un sencillo ejemplo basta para entender la diferencia: la infracción del límite de velocidad al circular con un vehículo a motor solo puede ser sancionada de acuerdo con las normas que tipifican esta infracción (la ley de tráfico y el código penal, en función de la gravedad de la infracción) y a nadie se le ocurriría que pueda calificarse como desobediencia. No es posible incumplir o desobedecer una orden o resistirse a la autoridad o a sus agentes si previamente no ha habido orden alguna y eso es exactamente lo que ocurre con la prohibición de circulación, que es una prohibición general contenida en una norma y no una orden de una autoridad o agente. La calificación como desobediencia si el ciudadano infractor acata las instrucciones de la policía sin resistencia y vuelve a su hogar no puede prosperar.

Estas dificultades han llevado a la Abogacía General del Estado a plantear que la desobediencia de la prohibición se sancione aplicando la Ley 17/2015 del Sistema Nacional de Protección Civil o la Ley 33/2011 General de Salud Pública. La primera se enfrenta a dos obstáculos difícilmente salvables: las infracciones previstas por el artículo 45, apartados 3.b y 4.b requieren que se haya declarado previamente una emergencia, lo que no se corresponde con el estado de alarma vigente; y, de nuevo, se refieren al incumplimiento de una orden, prohibición, instrucción o requerimiento efectuado por los titulares de los órganos competentes o los miembros de los servicios de intervención y asistencia. No se sanciona el incumplimiento de una norma.

En cuanto a la ley General de Salud Pública, tipifica “la realización de conductas u omisiones que puedan producir un riesgo o un daño para la salud de la población” (infracción muy grave o grave en función de la gravedad del riesgo o daño, apartados 2.a.1º y 2.b.1º), pero el mero incumplimiento de la prohibición de circulación no implica que se haya producido ese riesgo o daño, que tendrá que ser probado por la autoridad sancionadora. Lo único que queda es la tipificación como falta leve del incumplimiento de la normativa sanitaria vigente (art.58.2.c.1ª), que puede castigarse con una multa de hasta 3.000 euros, pero requiere salvar la dificultad de considerar el RD 463/2020 una norma sanitaria.

A los problemas expuestos hay que añadir otros dos. El primero es la más que probable inconstitucionalidad del RD 463/2020, pues la Constitución no ampara el establecimiento de una limitación general a la libertad de circulación mediante la declaración del estado de alarma. Ilustres juristas han señalado que esa limitación habría requerido la declaración del estado de emergencia por el parlamento. De ser así, y creo que lo es, también serán nulas todas las medidas dictadas para hacer cumplir esa limitación incluyendo las sanciones impuestas por saltársela.

El segundo es lo dispuesto por el art. 1. Tres de la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio, que dice que “finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”. Esto significa que todas las sanciones que no hayan adquirido firmeza decaerán en su eficacia cuando finalice el estado de alarma; es decir, que los procedimientos sancionadores deberán ser archivados. Añádase que, por obra de la disposición adicional tercera del RD 463/2020, que ha suspendido los plazos administrativos, ninguna sanción puede adquirir firmeza porque el plazo para recurrirla aun no ha comenzado y el resultado es fácil de deducir.

La consolidación del estado de derecho es uno de los pilares sobre los que se asienta nuestra Constitución y no podemos aceptar que dificultades técnico-jurídicas o la gravedad de una crisis sanitaria sirvan para minarlo. La calidad de una democracia se mide en momentos como el presente y la Administración y los jueces deben estar a la altura y respetar escrupulosamente la Constitución y la Ley porque el daño que quebrarlas causaría a nuestra sociedad es mucho más grave que el resultante de dejar sin sancionar la infracción de un confinamiento de dudosa constitucionalidad.

Concluyo apelando a la responsabilidad de todos los ciudadanos, cuyo comportamiento ha sido ejemplar. Aunque el aparato sancionador en que se sustentan las limitaciones a la circulación haga aguas, debemos seguir las instrucciones de las autoridades, quedarnos en casa y practicar la distancia social; no por temor a las sanciones, sino porque es necesario para superar la crisis sanitaria provocada por el coronavirus.

De nuevo sobre el Real Decreto 463/2020: ¿estado de alarma o de excepción?

«Existen situaciones de hecho en las cuales el normal funcionamiento del orden constitucional se ve alterado y, en mayor o menor medida, en peligro, generándose una situación de anormalidad constitucional en la que el sistema ordinario constitucional no es suficiente para asegurar el restablecimiento. A tal fin, para reaccionar en defensa del orden constitucional, se prevén medidas excepcionales que implican, de hecho y de derecho, una alteración del sistema normal de distribución de funciones y poderes. Es lo que se denomina el Derecho excepcional o de emergencia».

Con este aserto comenzaba el trámite de alegaciones el Abogado del Estado contra el recurso contencioso-administrativo que se promovió frente el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaraba el estado de alarma (primer y único precedente en la democracia española) para la normalización del servicio publico esencial del transporte aéreo y su prórroga ­–en el conocido como caso de los controladores aéreos–  que acabaría conociendo y desestimando en amparo el Tribunal Constitucional (en delante, TC) en sentencia nº 83/2016 de 28 de abril. Hoy, casi una década después, vuelve a invocarse el Derecho de emergencia, pero esta vez, con más sombras que luces.

En estas líneas –una vez contextualizado el estado de la cuestión–, se establecerá el marco constitucional del Derecho de emergencia; se realizará un silogismo de interpretación y otro de integración de norma para comprender si la declaración del estado de alarma y el contenido material del mismo son ajustados a Derecho; y se darán argumentos que abonan la anticonstitucionalidad de la ley (el Real Decreto aquí es ley según el Tribunal Supremo) que declara del estado de alarma.

En efecto, el precepto constitucional del que nacen los estados de emergencia y que manda al legislador a desarrollarlos por Ley Orgánica es el 116 de la Constitución (en adelante, CE). Según éste, la declaración de éstos (sitio al margen) corresponde al Gobierno y se hace por plazos máximos (15 días alarma, 30 excepción) prorrogables (siempre previa autorización del Congreso). Como su naturaleza es gradualista (en intensidad, no van escalonados) del salto de uno a otro se endurecen los controles: si para la declaración del estado de alarma el Gobierno sólo da cuenta al Congreso, para la declaración del estado de excepción se exige la autorización previa del mismo. Por su parte, el art. 55 de la CE restringe la suspensión de un numerus clausus de derechos fundamentales (libertad, inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, libertad ambulatoria, huelga, entre otros) a la declaración del estado de excepción o sitio, exclusivamente. Y así, siguiendo el mandato constitucional, se promulga la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de juicio, de los estados de alarma, excepción, y sitio (en adelante, LOEAES), en cuyo art. 4 se establece el elenco cerrado de “alteraciones graves” que justifican la declaración del estado de alarma, así como en el art.13 las del estado de excepción.

El primer ejercicio ­–de interpretación– consistirá en subsumir la situación en que se encontraba España al momento de declarar el estado de alarma de 14 de marzo mediante el Real decreto 463/2020 (en adelante RD), en una de las “alteraciones graves” contempladas en la LOEAES. Y hasta aquí no hay debate: el apartado b) del art. 4 de la citada ley es suficientemente expresivo al referirse a “Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”.

El segundo ejercicio –de integración, de sentido y alcance– consistirá en ver si el contenido material del instrumento jurídico utilizado (RD) se ajusta a las previsiones constitucionales del estado de alarma (no basta con enunciarlo en su preámbulo) o si, por el contrario, entra en los umbrales del estado de excepción. A este respecto, vuelvo a traer a la memoria el art. 55 de la CE que prohíbe –sensu contrario– la suspensión de derechos fundamentales en el estado de alarma; permitiendo exclusivamente limitaciones o restricciones en los mismos (vid. citada STC 83/2016). Y aquí está el debate: en si se han limitado o suspendido derechos, ya que sólo lo primero salvaría al RD de una eventual declaración de inconstitucionalidad.

Para resolver lo anterior, (sin olvidar que la limitación deja a salvo el contenido esencial del derecho, mientras que la suspensión no) es inexcusable conocer lo que constituye el “contenido esencial” de los derechos fundamentales, para lo que el Tribunal Constitucional establece dos caminos. El primero –desde la naturaleza jurídica– serían “aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales”. El segundo –desde los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos­– “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”.

Por tanto, si se enfrenta la doctrina jurisprudencial expuesta –y consolidada hoy día– al art. 7 del RD relativo a las “limitaciones de la libertad de circulación de personas”, así como a lo establecido en el mentado art. 55 de la CE; se concluye que la limitación es, de iure y de facto, una suspensión del derecho fundamental a la libre circulación, independientemente de su adjudicación nominativa (en idéntico sentido F. J. Álvarez García F.J,: Estudios Penales y Criminológicos, vol. XL (2020). ISSN 1137-7550: 1-20). Y a más si se tiene en cuenta que “el citado precepto prohíbe la circulación por las vías publicas, con una serie de excepciones que se exponen en un elenco cerrado; es decir: la norma es la prohibición de circulación, la excepción el permiso” (op. cit.), teniendo en cuenta además que dicho permiso se circunscribe a actividades de pura subsistencia (adquisición de alimentos y fármacos, acudir a centros sanitarios y financieros, ayudar a otros, trabajo y causa de fuerza mayor). Y es que, si el contenido del derecho es la deambulación por el territorio nacional, y es justo lo que proscribe la norma imponiendo el confinamiento general –desvirtuando su contenido esencial–, lo que se ha hecho es suspender el derecho. E insisto, considerar que excepcionar la prohibición para mantenerse con vida es una limitación [1], obliga a asimilar la suspensión con la derogación; y, hacerlo, es antijurídico.

Por otro lado, y sin olvidar el arrastre que se produce con la suspensión de facto de dicho derecho (que comporta la impracticabilidad de otros como el derecho de reunión o manifestación, lo que agrava la anticonstitucionalidad), es que la amarga situación actual de España se ajusta perfectamente a “las alteraciones graves” que la LOEAES reserva para el estado de excepción, a saber, el ejercicio de derechos fundamentales (al excelente artículo de German M. Teruel Lozano en este Blog y a la doctrina me remito), el funcionamiento de las instituciones (al Parlamento y al hoy todopoderoso Ejecutivo me remito), de los servicios públicos esenciales (al asfixiado sistema sanitario me remito) o cualquier otro aspecto del orden público, ex. art. 13 LOEAES) y que justifica, a todas luces, su declaración. Y ello sin caer en conceptos atávicos de orden público o, en palabras del citado autor, “alejado de concepciones añejas de orden público (…) no en sentido de quietud de los ciudadanos, sino en el de participación de estos en la totalidad del Ordenamiento”. Porque como tiene dicho el TC “el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados por la Constitución es un componente esencial del orden público”.

En fin, poca reverencia se le está haciendo al Derecho cuando se produce una transgresión constitucional tan seria. Y no es que la suspensión de tales derechos no sea proporcional y adecuada al fin perseguido, es que se lesionan gravemente los principios de legalidad, de seguridad jurídica y, a más, los derechos fundamentales de todos los españoles. Sólo queda esperar a que el Tribunal Constitucional vele por la constitucionalidad y arroje luz entre tanta sombra.

NOTAS

[1] Un ejemplo de limitación del derecho a la libertad de circular sería –aisladamente considerada– la Orden INT/262/2020 que desarrolla el RD 463/2020 de estado de alarma e impone restricciones en materia de tráfico y circulación de vehículos de motor pues respetaría el contenido esencial del derecho, es decir, la libertad de circulación por el territorio nacional (op. cit. nota al pie nº12)

 

 

El revestimiento jurídico de la «desescalada» ¿Estado de alarma?

El pasado martes 28 de abril el Gobierno aprobaba su Plan para la transición hacia una nueva normalidad y en su recurrente intervención de los sábados anunciaba que solicitaría una nueva prórroga del estado de alarma. Recordemos que en las fases que se proyectan, sobre todo las iniciales, seguirá habiendo serias limitaciones a nuestras libertades amén de que la crisis sigue reclamando como mínimo una gran coordinación entre administraciones si no un mando único. Ello sin perjuicio de que, como ha señalado también el Presidente del Gobierno, la “cogobernanza” deba ser clave en esta fase. Bienvenido, por tanto, si el Gobierno se ha dado cuenta de que debe hacer un esfuerzo aún mayor para contar en la toma de decisiones tanto con la oposición como con las administraciones autonómicas y locales. Sin embargo, el problema ha surgido cuando varios grupos parlamentarios –no solo de la oposición, sino también algunos grupos que apoyaron la investidura de este Gobierno- han anunciado que no votarán a favor de la prórroga del decreto del estado de alarma. La respuesta del Gobierno, por su parte, ha sido situar a estos ante el abismo: no hay un plan B al estado de alarma.

Así las cosas, desde la perspectiva jurídica, podemos preguntarnos: ¿es el estado de alarma la vía más adecuada para dar cobertura a la desescalada como sostiene el Gobierno? ¿Es verdad que no hay otras alternativas? Pues bien, en buena medida la respuesta a la segunda pregunta es presupuesto de la primera. Y es que solo es posible declarar cualquiera de los estados de emergencia previstos en el art. 116 CE “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes” (art. 1.1 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). Es decir, estamos ante instrumentos de extrema ratio de forma que solo se puede acudir a la declaración de estos estados si los poderes ordinarios son insuficientes.

Cuando nos encontramos ante crisis sanitarias los poderes ordinarios vienen delimitados en particular por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Esta norma prevé que las autoridades sanitarias competentes puedan adoptar medidas de “reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control” de ciudadanos ante situaciones que supongan un riesgo para la salud (art. 2) y, además, cuando se trate de enfermedades transmisibles –como es el caso-, “además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3). Asimismo, el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública prevé medidas especiales y cautelares para situaciones excepcionales y de extraordinaria gravedad, exigiéndose que se dé audiencia previa a los interesados, “salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población”. Medidas similares se contemplan en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (art. 26) y en la legislación autonómica correspondiente. Además, cuando tales medidas supongan “privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”, el art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativaestablece la necesidad de que se solicite una autorización o ratificación judicial.

Se observa, por tanto, como las facultades que recogidas por la legislación ordinaria para responder a una crisis sanitaria son muy amplias. De hecho, esta fue la base jurídica en la que se apoyaron algunas de las decisiones que fueron adoptadas por algunas Comunidades Autónomas antes de que se decretara el estado de alarma. Así, entre las medidas más graves, destacan la cuarentena que se decretó el Gobierno canario en relación al hotel de Adeje; el confinamiento de varios municipios en Barcelona ordenado por el Gobierno catalán (Resolución INT/718/ 2020, de 12 de marzo de 2020); y el decretado por el Gobierno de Murcia para los municipios costeros, entre otras medidas de prevención (Orden de la Consejería de Salud por la que se insta la activación del Plan Territorial de Protección Civil de la Región de Murcia (PLATEMUR) para hacer frente a la pandemia global de Coronavirus (COVID-19)). El decreto del estado de alarma ratificó todas estas medidas en tanto fueran compatibles con el mismo y sin perjuicio de la necesaria ratificación judicial (DF 1ª).

De manera que, si tan intensas pueden ser las medidas amparadas por la legislación ordinaria, podría pensarse que en esta fase de desescalada ya no es necesario mantener el estado de alarma y bastaría con los poderes ordinarios indicados. Sin embargo, a mi entender ya en aquellos primeros momentos se estiraron al máximo estos poderes hasta casi desbordarlos –así lo sostuve en un artículo anterior –aquí-. Considero que los mismos están pensados para supuestos de afectaciones individualizadas de derechos o, como mucho, en los que se vean afectados un número limitado de personas, de ahí la lógica de que en la medida de lo posible se dé audiencia previa a los interesados y que se ratifiquen judicialmente las medidas. Imaginemos en la posición en la que quedaría aquel juez que tuviera que evaluar la proporcionalidad y necesidad de las medidas generales que en cada momento vaya adoptando la autoridad sanitaria. De ahí que,si de lo que hablamos es de restricciones generalizadas, proyectadas sobre un amplio espectro personal y sobre una variedad de derechos y libertades, la lógica sea la del Derecho constitucional de emergencia del art. 116 CE, con un control fundamentalmente político –aunque también pueda darse en última instancia el jurisdiccional-. A mayores, la magnitud de la crisis que, aunque de forma desigual, se extiende por todo el territorio justifica la existencia de ese mando único que centralice la toma de decisiones a nivel nacional,por mucho que se enfatice la necesaria colaboración y coordinación con otras autoridades según lo dicho; algo que solo es posible declarando el estado de alarma. Por el contrario, con los poderes ordinarios la autoridad competente para la adopción de decisiones recaería principalmente en los Gobiernos autonómicos, quedando relegado el Gobierno nacional a una posición residual limitada a las competencias para coordinar servicios de las distintas Administraciones Públicas Sanitarias (art. 40.12 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad).

En conclusión, el “Plan B” que sería recurrir a la legislación ordinaria y que las Comunidades Autónomas, coordinadas por el Gobierno de la Nación, aprobaran las medidas de desescalada no es adecuado constitucionalmente si tenemos en cuenta la intensidad de las restricciones de los derechos que todavía son necesarias y la conveniencia de que se mantenga un mando único para la adopción centralizada de las decisiones. Lo más correcto es mantener el estado de alarma. Eso sí, lo que tampoco es legítimo por parte del Gobierno es distorsionar la realidad mezclando churras con merinas. Los ERTE y otras medidas económicas para afrontar los efectos de la crisis no tienen por qué ir anudados a la declaración del estado de alarma. Podrían darse las unas sin el otro. Asimismo, si en su momento el Gobierno hubiera decretado el estado de excepción para la adopción de las medidas más intensas de confinamiento, que a juicio de algunos desbordaban el ámbito de las previsiones del estado de alarma –como estudiaba en el artículo antes señalado –aquí-, ahora se vería con más nitidez como las medidas menos restrictivas que se adoptan en la desescalada encajan perfectamente en las del estado de alarma: cómo hemos pasado de una prohibición de ejercer la libertad de circulación, con algunas excepciones, a un ejercicio sometido a severas condiciones, por poner un ejemplo. Por último, a nivel político, el Gobierno debería también replantearse la necesidad de reconstruir una mayoría política que sostenga el proyecto de reconstrucción del país, habida cuenta de los frágiles apoyos parlamentarios que le dieron la investidura y de la magnitud del reto que reclama una gran coalición. Aventuro, para ello, que el cauce constitucional tendría que ser la presentación de una cuestión de confianza ante el Congreso cuando las urgencias sanitarias nos permitan pensar en el futuro político, económico y social del país.

 

 

 

 

 

 

Covid-19, Twitter y presuntos delitos de odio

Incluso entre los apóstoles se encontraba Judas Iscariote. Y es que ni los colectivos más nobles, como nuestro personal sanitario, se libran de tener a algún provocador frívolo, capaz de twittear, en medio de la crisis sanitaria más grave en un siglo:

«Me estoy pensando si vale la pena salvar a estos rojos de la enfermedad… son desagradecidos, mala gente… Aprovechan una pandemia para hacer política. Aún así los salvaremos«

A la espera de que lo que decida la comisión de deontología del Colegio de Médicos de Madrid, es interesante analizar la reacción popular en la misma red social, donde este tema se convirtió en trending topic al grito de «delito de odio».

Por si no fuera bastante preocupante la facilidad con la que amplios sectores de nuestra sociedad se están acostumbrando a tipificar bajo esta categoría penal cualquier provocación o comentario ofensivo, uno se asombra viendo como juristas hechos y derechos confunden la naturaleza del art. 510 CP.

En el año 2015, muchos medios insinuaron, de una forma bastante explícita, la homofobia de la titular del Juzgado de Instrucción nº39 de Madrid. Esta había condenado por un delito de faltas de lesiones a unos sujetos que agredieron a un pareja de hombres, sin apreciar, decían los periodistas «homofobia», a pesar de que los agresores actuaron al grito de «maricones de mierda». La verdad es aún más decepcionante. La fiscalía no invocó el art. 22.4 CP y las otras acusaciones tampoco, pero sí pidieron el art. 510 CP (!), considerando esa expresión, «maricones de mierda», como hate speech. Obviamente, los hechos no se subsumían a ese precepto y, en virtud del principio acusatorio, la pobre jueza no sólo no pudo aplicar la agravante genérica del Libro I CP sino que, encima, le tocó cargar con el sambenito de ser homófoba.

Como concepto, los delitos de odio agrupan dos categorías. La más específica es la relativa al hate speech. Aquí encontramos los delitos en que la manifestación de odio es per se criminal. En su concepción más amplia y popular, delito de odio es cualquiera perpetrado, principalmente agresiones físicas y ofensas contra la vida, por motivaciones ideológicas: racismo, homofobia, machismo, antisemitismo, xenofobia, desprecio a la enfermedad y discapacidad, cualquier odio étnico o religioso y, tal vez pronto, también aporafobia. Salvo el último, estos móviles ideológicos se recogen en el art. 22.4 CP 1995 como agravantes genéricas de cualquier delito.

Históricamente, fueron introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, en el número 17 del art. 10 CP 1973, por medio del art. 3 de la LO 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio. En ese momento, Europa estaba sacudida por los horrores de la guerra de Yugoslavia, de ahí que su redacción incluyera:

«Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima»

Este texto pasó al art. 22.4 CP 1995, en su redacción originaria. Posteriormente, la LO 5/2010, de 22 de junio, añadió las agravantes de sexo, orientación e identidad sexual, enfermedad y discapacidad y, por último, las «razones de género» se incorporaron al texto mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Pero volvamos sobre el delito del odio del art. 510 CP. ¿Por qué el tuit del nuestro doctor no es subsumible al hate speech? Este artículo se ubica entre los Delitos contra la Constitución, es decir, Título XXI del Libro II, más exactamente en Capítulo IV, «De los delitos relativos al ejercicio de los DDFF y libertades públicas». Esta última rúbrica nunca ha terminado de convencerme, creo que sería más adecuado hablar de «Delitos que subvierten la naturaleza de los DDFF» o «Delitos cometidos en simulación del ejercicio de DDFF», porque «[los mismos hechos] no pueden ser […] valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito» (STS 725/2012). En cualquier caso, podemos decir que estos delitos marcan un límite, penalmente amojonado, a los DDFF de nuestra Constitución.

En el caso del art. 510.1.a) y b) CP, limita penalmente el ejercicio de la libertad de expresión cuando esta pueda fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad o violencia, contra un grupo, en todo o en parte, o una persona individual, al amparo de los mismos móviles ideológicos del art. 22.4 CP. Si bien no le dedicaremos tanta atención, la letra c) del apartado primero recoge además el delito de enaltecimiento o negación de delitos de genocidio, lesa humanidad, o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

Los apartados 3 y 4 del mismo artículo contemplan la agravante de usar medios de comunicación social, internet y otras tecnologías, así como, respectivamente, la idoneidad ex ante del hate speech para alterar la paz pública. Por su parte, el art. 510 bis CP permite atribuir este delito a las PPJJ y el art. 515.4 CP incluye en la categoría de asociaciones ilícitas, a las que prueban el odio, la hostilidad, discriminación y violencia en términos análogos al art. 510 CP.

Ahora bien, demostrando una vez más que el tamaño no lo es todo, al menos en Derecho, el kilométrico art. 510 CP no puede ser más ambiguo. ¿Qué significa incitar al odio? ¿Qué es el odio? Pensemos en la esfera laboral, A dice a B que C, colega de oficina de ambos, es «bastante facha». Persona de izquierdas, B compartirá está opinión, lo cual que le generará una notable animadversión hacia C, aunque guardará las formas en el trabajo. ¿Ha promovido A el odio contra C? Parece que sí. ¿Tiene esta promoción del odio relevancia penal?

Otro ejemplo, imaginemos que un político del partido X dice que el partido Y es homófobo porque no asiste al día del Orgullo e incluso crítica el evento. No parece que el partido Y vaya a cosechar muchas simpatías entre los oyentes de ese discurso. De nuevo, nos preguntamos ¿Promueve el político el odio contra la formación rival? En términos laxos parece, una vez más, que sí. ¿Tiene relevancia penal ese discurso?

En ambos casos, la respuesta la última pregunta debe ser negativa. La libertad de expresión ampara opiniones que concitan el rechazo social mayoritario, por ejemplo, rechazar el concepto de violencia de género o rechazar la adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, estas opiniones, incluso aunque, en sí mismas, resulten hirientes no son un delito. Tampoco lo es la demagogia política o los cuchicheos críticos a espaldas de uno. El DP no es el guardián de la buena educación.

La STC 235/2007 bosquejó un poco la cuestión:

«cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio» (FD 9º).

Tampoco se excedió precisando, concretamente, en lo que a «incitación indirecta» se refiere. Sin embargo, este fallo, junto a otros del TS parecen encarrilar los delitos del 510 CP y preceptos teleológicamente análogos en la línea de delitos de peligro abstracto, es decir, cuando el discurso ex ante resulte idóneo para fomentar el odio contra las personas protegidas, pero no cualquier odio, sino uno capaz de resultar en agresiones físicas o vejaciones prohibidas por el Estado de Derecho. No basta en definitiva con causar malestar, animadversión contra un grupo o persona, debe contener de manera explícita o implícita una invitación a conductas que ponen en riesgo la integridad y/o dignidad de las personas victimizadas.

Comparemos dos ejemplos basados en casos reales, parafraseados:

«No somos homófobos, pero no creemos que las uniones legales entre personas del mismo sexo daban llamarse matrimonio. También defendemos que el desarrollo social sano del menor hace que deba disfrutar de un padre y una madre para tener un rol femenino y uno masculino.»

«No debe permitirse a los homosexuales acceder al profesorado en el Estado de California. Como es sabido, los homosexuales no pueden reproducirse, de ahí que deban reclutar nuevos miembros. Esto lo hacen mediante la perversión sexual de los jóvenes y los niños, de ahí que sea muy peligroso dejarlos entrar en el aula».

En ambos discursos podría convenirse que hay cierto grado de homofobia. Pasa lo mismo con racismo, si dices que no te gustaría que hija te trajera un yerno negro te convierte en racista, aunque no milites activamente en el KKK. Ahora bien, ¿qué actitudes cabe esperar de un padre que crea que un profesor pueda abusar o entablar relaciones deshonestas con su hijo de corta edad? Pues, son previsibles reacciones agresivas. Ahí tenemos la idoneidad para un odio violento que exige el art. 510 CP.

A modo de colofón, es importante recordar que este delito no requiere de un dolo específico (STS 72/2018). En otro orden, la CFGE 7/2019 ha generado mucha polémica al plantear:

«una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos» (2.4)

En defensa del Fiscal General, la suya es la interpretación más respetuosa con la literalidad del precepto que habla lacónicamente de «ideología». Sin embargo, entra en conflicto con la exégesis histórica del mismo, así como el τέλος [telos] que de esta se desprende, pues, sin perjuicio de que toda forma de violencia, incluso violencia verbal, pueda ser perseguida, con independencia de la condición del sujeto pasivo, no parece que el Legislador tuviera en mente la protección de neonazis, dentro de la ratio del art. 510 CP. Ya veremos qué dice el TS en un futuro.

Por supuesto, en este tipo de delitos cabe abrir el debate de las dos libertades, la positiva y la negativa, que decía Isaíah Berlin. Las posiciones más escoradas al liberalismo pensaran que de lege ferenda, tales delitos simplemente no deben existir. Sin embargo, esta controversia, muy interesante, excede a nuestro artículo.

Baste con señalar que, aunque irrespetuoso, especialmente para un profesional, y de pésimo gusto, no parece que, ex ante, nadie que leyera el tuit de nuestro médico pensara en agredir o denegar auxilio sanitario a «los rojos». Tras cuartos de lo mismo se puede decir cada vez que en las redes se acusa a alguien de delito de odio.

Excepciones autorizadas, seguridad jurídica y celo policial: a vueltas con la celebración de cultos y otras dudosas prohibiciones

El artículo 9.1 CE prescribe que ciudadanos y poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Ahora bien, a diferencia de los poderes públicos, para los ciudadanos rige lo que llamamos el principio de vinculación negativa, en virtud del cual tenemos libertad para realizar todo aquello que no esté prohibido. Ocurre que con la declaración del estado de alarma en nuestro país parece que se hubiera dado la vuelta al sentido de este principio: fuera de la alfombrilla de nuestras casas, sólo podemos hacer aquello que nos está expresamente permitido. E incluso aquello que podemos hacer se presenta borroso, con la consiguiente inseguridad jurídica. El tema no es baladí porque afecta al sentido profundo de la idea de libertad en un Estado constitucional, el cual lógicamente se puede ver matizado en circunstancias excepcionales como las que vivimos, pero, más en concreto, el mismo está generando dudas acerca de la legitimidad de ciertas intervenciones policiales.

Así las cosas, todos asumimos que estamos “confinados”. Con visual expresión decía el profesor Aragón Reyes que se ha ordenado una “especie de arresto domiciliario” –aquí-. Pero si uno bucea en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma se encontrará con que el mismo no prohíbe salir de casa. Este decreto lo que prescribe es que “las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades” (art. 7.1), fijando entonces las causas que legitiman circular. Entonces, ¿podemos transitar o reunirnos en las azoteas de nuestros edificios? En la medida que estas sean zona común de una propiedad horizontal (privada) no tendría que haber impedimento normativo. Cuestión distinta es que sea prudente hacerlas. Sin embargo, la mayoría hemos recibido comunicaciones de los administradores de las comunidades de propietarios advirtiendo de las limitaciones de uso de tales espacios. Incluso, este Domingo de Ramos veíamos como la policía desalojaba la azotea –parece que de un convento- donde se estaba oficiando una misa –aquí-.

Un tema que merece particular atención porque según interpretan los responsables policiales –aquí– no se podrían celebrar este tipo de actos de culto y en consecuencia han procedido a ordenar el desalojo de distintas iglesias en nuestro país –así en Cádiz –aquí– o en Granada –aquí-. Ello contrasta con el art. 11 del Decreto del estado de alarma, que establece que “La asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro”.

Centrándonos en las ceremonias católicas, es cierto que muchos Obispos de forma prudente han optado porque éstas se celebren a puerta cerrada y en la medida de lo posible se retransmiten por televisión o Internet. Pero, jurídicamente, parece claro que la celebración de las mismas no está prohibida, si bien de celebrarse tendrán que respetarse algunas condiciones para prevenir el riesgo de contagio. A lo que habría que hacer dos puntualizaciones adicionales. La primera trae causa de la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, que en su artículo 5º viene a prohibir (aunque la misma dice que se “pospondrá”) la celebración de cultos o ceremonias fúnebres mientras dure el estado de alarma, y limita la participación en el enterramiento o cremación. Pues bien, sin querer aquí apelar al dilema de Antígona, de acuerdo con el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento sí que cabe plantearse si una orden ministerial puede terminar prohibiendo -no ya limitando o restringiendo-, lo que el Decreto del estado de alarma ha permitido que se realice aun con condiciones.

La segunda puntualización viene dada ante la ausencia de previsión de la asistencia a las ceremonias o cultos religiosos entre las causas que justifican circular de acuerdo con el art. 7 del Decreto del estado de alarma. ¿Pueden entonces salir los feligreses de sus casas para “asistir” a “los lugares de culto”? A tenor del art. 11 concluiría sin lugar a dudas que si, por lo que, aunque el art. 7 no lo diga, éste debe entenderse como uno de los supuestos análogos que admite para justificar salidas. No entenderlo así vaciaría de contenido el propio art. 11, cuyo objeto es precisamente circunscribir el ejercicio de un derecho fundamental para adecuarlo a la crisis sanitaria. Y precisamente por ello corresponde a los sacerdotes disponer las medidas organizativas necesarias, como ya se ha dicho. Pero en una Catedral como la de Granada que una veintena de personas mantengan la distancia de seguridad no parece muy difícil. O lo mismo en la Iglesia de Cádiz. Por lo que parece que en todos estos desalojos se ha dado un exceso en la intervención policial.

De igual forma se puede apreciar un cierto celo policial en algún caso donde se ha denunciado a una persona por salir a comprar unas coca-colas, chocolate y salchichas –aquí-. De hecho, aunque no ha sido reconocido oficialmente, se ha difundido un listado que maneja la Guardia Civil con aquellos productos alimenticios que justificarían salir a comprar –aquí y aquí-. Sin embargo, el artículo 7 del Decreto no hace distingos y se refiere genéricamente a que se podrá circular cuando el objeto sea adquirir “alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.”. De manera que carece de sentido que la policía pueda hacer un escrutinio de si lo comprado en un supermercado es más o menos de primera necesidad. De igual forma que tampoco está jurídicamente prescrito que uno tenga que ir al supermercado más cercano a su casa y, de hecho, en poblaciones dispersas puede tener sentido desplazarse a otras localidades para poder abastecerse por preferir un supermercado más lejano a otros más limitados de la aldea o pueblo en el que se resida. Esta situación se ha planteado cuando varias comunidades islámicas en pueblos de Cáceres han solicitado permiso para poder desplazarse a otras localidades para comprar alimentos en establecimientos autorizados por la Comisión Islámica de España –aquí-. Nuevamente lo que sorprende es que tenga que pedirse una autorización policial para poder hacer algo que, a priori, no está prohibido: ir a comprar.

De igual manera, se ha dicho que está prohibida toda actividad económica que no preste servicios esenciales. Pero tampoco aquí el Decreto del estado de alarma hace mención a la misma. Se refiere únicamente en su artículo 10 a las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales. Lo que ha hecho el Gobierno ha sido colar esta suspensión de la actividad económica por la puerta de atrás –si se me permite la expresión-, regulando un “permiso obligatorio” para los trabajadores en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo. Un Decreto-ley que se sitúa en la línea de fuera de juego porque, de acuerdo con el art. 86.1 CE, este tipo normativo no puede afectar con su regulación a derechos constitucionales –aunque es cierto que la jurisprudencia constitucional ha sido muy generosa a este respecto-. Y, sobre todo, porque soslaya lo que en buena lid debería haber sido una novación del estado de alarma o, de forma más correcta, de un estado de excepción, ya que estas medidas suponen una limitación –si no suspensión- del ejercicio de derechos y libertades constitucionales y, en todo caso, están previstas en la LO 4/1981, de 1 de junio, como medidas posibles en un estado de excepción (art. 26.1), no en el de alarma.

Así las cosas, de todo lo dicho se pueden extraer varias conclusiones. La primera de ellas es que al final las limitaciones a las libertades de los ciudadanos son mucho mayores de lo que la normativa del estado de alarma quiere “aparentar”, quizá para esconder así lo que algunos hemos venido sosteniendo, y es que los efectos del mismo son los que el artículo 55.1 CE y la propia Ley Orgánica prevén para un estado de excepción –en una entrada anterior así lo sostuve-. La aceptación generalizada de la necesidad de estas medidas no subsana este déficit constitucional. La segunda es que, aun siendo comprensivos en estos difíciles momentos que abocan a una inevitable improvisación, no deja de ser deseable una mayor seguridad jurídica a la hora de definir aquello que está o no prohibido. Y, por último, igual que es necesario pedir que las personas sean responsables y cumplan prudentemente no sólo con la letra, sino sobre todo con el espíritu de las restricciones que se han impuesto, por su parte los cuerpos policiales sí que deben ceñirse estrictamente a denunciar sólo aquello que está terminantemente prohibido. No pueden ir más allá, por mucho que parezca inapropiado que una persona vaya a una misa o salga de casa a comprar pipas a un súper distante. Ni siquiera en circunstancias como las que vivimos está justificado educar a golpe de multa.

 

 

Imagen: El Mundo.

Derecho de excepción y control al Gobierno: una garantía inderogable

La pandemia causada por el coronavirus ha llevado a nuestro país a una situación de emergencia que ha reclamado medidas excepcionales. Ya no era posible seguir actuando a través de los poderes ordinarios. Las primeras medidas que se adoptaron estiraron hasta casi desbordar la cobertura jurídica que daban normas como la LO 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, y alguna legislación autonómica. El Gobierno de España finalmente, como es sabido, tuvo que recurrir al art. 116 CE, desarrollado por la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio –en adelante LOEAES-. Así, el 14 de marzo el Gobierno dictaba el Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, posteriormente prorrogado con autorización del Congreso el 27 de marzo por otros quince días y, anteayer, por otros quince más. En el mismo se adoptan un amplio abanico de medidas que nos sitúan fuera de la “normalidad” constitucional, lo que suscita varias preguntas: ¿hasta qué punto el ordenamiento constitucional da cobertura jurídica a las mismas? ¿ha acertado el Gobierno con la forma jurídica que ha dado a este estado de alarma? Y, en última instancia, ¿qué garantías deben mantenerse?

Pues bien, como se ha dicho, la Constitución de 1978 contempla un Derecho constitucional de excepción, el cual, como no podría ser de otro modo en un Estado de Derecho, enmarca el ciceroniano salus populi suprema lex esto sujetándolo a límites y garantías. En concreto, la Constitución prevé tres posibles estados para afrontar estas situaciones de emergenciaalarma, excepción, y sitio, cuya declaración exige determinar el ámbito territorial, los efectos y, en su caso, la duración dentro de los límites constitucionales. Además, cuanto mayor sea la gravedad del estado en el que nos encontremos, mayor es la participación que le corresponde al Congreso de los Diputados. Se trata de un claro contrapeso institucional que además dota de legitimidad democrática a la medida. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el acuerdo por el que se declara o prorroga alguno de estos estados tiene fuerza de ley (ATC 7/2012, de 13 de enero, y STC 83/2016, de 28 de abril). Y es que los mismos introducen “excepciones o modificaciones pro tempore” al ordenamiento jurídico (STC 83/2016, de 28 de abril, FJ. 9). Ahora bien, todas las medidas deberán responder a los principios de necesidad y de proporcionalidad y sólo podrá recurrirse a ellos cuando fuera imposible dar respuesta a la crisis mediante los poderes ordinarios (art. 1 LOEAES).

Las causas que justifican declarar cada uno de los estados no las especifica la Constitución, sino que nos tenemos que buscarlas en la Ley Orgánica. La misma, como ha apuntado Cruz Villalón –aquí-, parece alejarse de una visión gradualista y ha configurado tres estados excepcionales “como institutos de respuesta a tres emergencias cualitativamente distintas”. El estado de alarma se habría “despolitizado” y habría quedado para combatir catástrofes naturales o tecnológicas, crisis sanitarias, o para supuestos que comportaran “paralización de servicios públicos esenciales” o “situaciones de desabastecimiento” (art. 4 LOEAES). El estado de excepción estaría previsto entonces para crisis de orden público, sin que el estado de alarma tenga que ser una antesala del mismo. Ahora bien, comparto con F. J. Álvarez García (Estudios Penales y Criminológicos, n. 40, 2020, pp. 1-20), que el concepto de orden público no ha de circunscribirse a la idea de “tranquilidad en la calle”, asociándolo a graves desórdenes públicos, sino que debe asumirse un concepto de orden público constitucional más amplio, vinculado a la “participación activa de los ciudadanos en la totalidad del orden constitucional”. De tal manera que, como prevé la propia LOEAES, aquellas circunstancias que puedan comprometer gravemente el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el de los servicios públicos integrarían esa idea de orden público que justifica la declaración de un estado de excepción. Por último, el estado de sitio queda restringido a circunstancias de insurrección o fuerza que buscan la ruptura del orden constitucional.

Es por ello que, a mi entender, a la hora de valorar si debe declararse un estado de alarma o de excepción ante determinadas circunstancias que hicieran “imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios” (art. 1.1 LOEAES) hay que atender más a la naturaleza de las medidas que se quieren adoptar, considerando aquí sí a una visión “gradualista”, que a una “artificial” diferenciación entre situaciones con origen natural o humano vinculadas -o no- a alteraciones de orden público (F. J. Álvarez García, ob. cit.). Una catástrofe o una epidemia, igual que una huelga, tanto pueden justificar un estado de alarma como de excepción en función de la alteración que estás puedan provocar y, sobre todo, de las medidas que sea necesario adoptar para afrontarlas. Sobre todo porque la Constitución no ha especificado los presupuestos habilitantes, por así llamarlos, para la declaración de estos estados, pero sí que ha introducido una regla clara en el artículo 55.1 CE en relación a sus efectos, según la cual, en palabras del Tribunal Constitucional, “[a] diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio” (STC 83/2016, de 28 de abril, FJ. 8). Por tanto, si es necesario “suspender” y no sólo “limitar” un derecho fundamental no se podrá recurrir al estado de alarma.

De tal suerte que, a la luz de lo visto, las dos preguntas claves para valorar la opción del Gobierno por el estado de alarma y no por el de excepción ante la epidemia del coronavirus serían: la primera –para saber si podía decretarse el estado de excepción-, ¿el coronavirus ha generado una situación que comprometa gravemente el ejercicio de los derechos fundamentales y un servicio público como la sanidad integrados en esa idea de orden público constitucional? Y, la segunda, ¿la sedicente medida de “limitación” de la libertad de circulación prevista en el art. 7 del Decreto que declara el estado de alarma es una restricción del derecho fundamental o estamos ante una suspensión del mismo? En mi opinión la respuesta a la primera pregunta sería que, desde el momento en el que los ciudadanos no pueden ejercer libremente sus derechos por riesgo de contagio y que la extensión del virus provoca un peligro de colapso del sistema sanitario, se ve gravemente comprometido el orden público constitucional y estaría justificado declarar el estado de excepción. No es que sea necesario, pero es una posibilidad constitucional toda vez que, además, no es suficiente actuar mediante las potestades ordinarias, según lo ya dicho. Además, si se decreta este estado, tampoco quiere decirse que tengan que adoptarse todas las medidas que la ley permite. Por ejemplo, en una situación como la actual sería un disparate suspender el secreto de las comunicaciones. Y, en cuanto a la segunda pregunta, a diferencia de lo que han concluido otros colegas (entre otros Presno Linera –aquí-, Arman Basurto e Íñigo Bilbao –aquí– o Francisco Velasco –aquí-), entiendo que nos encontramos ante un supuesto de suspensión general de la libertad de circulación, que arrastra además la de otros derechos fundamentales como el de reunión o el de manifestación (en este sentido también F. J. Álvarez García, ob. cit.). Hoy, en España, por mor del estado de alarma, está prohibido celebrar manifestaciones (art. 22.1 LOEAES), aunque no se diga expresamente. Y el decreto del estado de alarma al establecer que “las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público” para realizar ciertas actividades muy específicas está, en definitiva, suspendiendo el derecho con ciertas excepciones. La prohibición de circulación con posibilidad de que se fije el “itinerario a seguir” recogida en el art. 20 LOEAES para el estado de excepción se parece bastante a las causas que justifican poder salir del confinamiento según el real decreto. Por el contrario, restricciones condicionadas al cumplimiento de requisitos o límites como los que prevé el art. 11.a LOEAES para el estado de alarma serían, por ejemplo, si pudiéramos circular pero con mascarilla y guantes, o, como me decía un alumno en un reciente seminario, el clásico toque de queda circunscrito a determinadas horas.

Aún más, estamos viendo excesos de celo policiales cuando se impide el desarrollo de actos de culto como los que muestran estas noticias en Sevilla –aquí– o Cádiz –aquí-, que evidencian como la libertad religiosa se está viendo también comprometida. De hecho, puede incluso dudarse de si estaría justificado que una persona saliera de casa para asistir a uno de estos actos de culto, que en principio están permitidos siempre y cuando se realicen con las debidas garantías (art. 11 Real Decreto 463/2020).

En todo caso, sobre esta segunda cuestión parece que la última palabra la tendrá el Tribunal Constitucional. Al final, como hemos visto, en un Estado de Derecho incluso en momentos de excepción quienes ejercen el poder han de estar sujetos al Derecho y, por tanto, a la revisión de sus decisiones por los tribunales, en este caso por el Constitucional.

Más allá, en relación con las debidas garantías no sólo jurídicas sino también institucionales, me preocupa especialmente la inoperancia del Congreso en su función de control y el pasotismo gubernamental a la hora de dar cuenta de su gestión. En unas circunstancias como las actuales es precisamente cuando el Gobierno tiene un deber cualificado de responder en sede parlamentaria y las Cortes Generales han de poder ejercer con plenitud su función de control al Gobierno para fiscalizarlo. La Constitución también es terminante en este punto y afirma con rotundidad que el principio de responsabilidad del Gobierno mantiene su vigencia cuando se declara alguno de los estados de emergencia (116.6 CE). Como consecuencia de ello, prevé que no se pueda disolver el Congreso y que si no estuviera en período de sesiones quedarían automáticamente convocadas (art. 116.5 CE). Pues bien, ello contrasta con la suspensión de la actividad parlamentaria acordada por la Presidenta del Congreso aquí, que ha quedado reducida a su mínima expresión (prórroga del estado de alarma, convalidación de decretos-leyes y sesiones de control al Ministro de Sanidad en la correspondiente comisión), y con el compromiso del Gobierno de informar sobre las medidas que adopte. Es cierto que las exigencias sanitarias imponen límites que dificultan el normal desarrollo de la actividad parlamentaria y, de hecho, no es solo un problema al que se enfrente el Parlamento nacional, sino que en el ámbito autonómico se está reproduciendo esta polémica. Pero es precisamente el Congreso de los Diputados el que tiene que realizar en este extremo un mayor esfuerzo habida cuenta de la singular posición constitucional que ocupa. Estando declarado uno de los estados de emergencia el control parlamentario al Gobierno de la Nación es una garantía inderogable e inexcusable. Las comparecencias televisivas del Presidente –para colmo con preguntas capadas- y las ruedas de prensa de sus ministros –o de los casos de altos cargos- no pueden sustituir el debate y escrutinio parlamentario. Los problemas técnicos o logísticos, o la falta de previsión normativa son excusas de mal pagador. Como han sostenido el profesor Aragón Reyes y otros académicos –aquí-, hay que ser creativos, imaginativos para hallar fórmulas que permitan desarrollar la actividad parlamentaria. Y, sobre todo, una Presidenta del Parlamento debe erigirse en la mayor defensora de las prerrogativas de éste, no en el baluarte del Gobierno. Qué lejos nos queda el speaker británico enfrentándose al Primer Ministro cuando quiso suspender las sesiones parlamentarias para evitar que lo controlaran con el Brexit. Qué lejos quedan las razones que daba Pedro Sánchez cuando estaba en la oposición y el entonces Presidente Mariano Rajoy se oponía a ser controlado por estar en funciones –aquí-. Recientemente se titulaba un reportaje sobre esta cuestión “tarjeta roja al Gobierno y a Batet” –aquí-, no sé si tarjeta roja, pero cuando menos amarilla ya muy teñida al naranja sí que es. Porque, como ha titulado Carlos Vidal, “El Congreso no puede hibernar” (El Mundo, 6/04/2020).

 

Los filtros de Moncloa: sobre la libertad de prensa

Hace tiempo que los ingredientes están listos, sólo falta esperar el momento propicio. Son éstos tiempos de crisis en muchos sentidos, si es que no todos los tiempos lo son para el que los vive, y cada año el populismo aumenta sus posibilidades de triunfo sobre la democracia. A veces parece que alguien decidió que los primeros años del siglo XXI fueran parte de éste, y no del siglo XX –donde encajan mejor–, sólo para que ilustraran mejor la historia de nuestra crisis, con sus antecedentes:

Derribado el Muro de Berlín hacía más de una década, el comunismo estaba definitivamente derrotado: se extendió la globalización, crecieron las finanzas y su protagonismo y triunfaron el liberalismo y el capitalismo económico. Hasta finales de la primera década de siglo, este modelo socioeconómico nos condujo a un grado considerable de bienestar, crecimiento y riqueza.

Pero llega la crisis de 2008 y, con ésta, emergen las verdaderas causas de la degeneración del modelo: el desigual reparto de los beneficios (a nivel intrapaís e interpaíses), la aparición de élites extractivas, el distanciamiento entre gobernantes y gobernados, el deterioro del consenso social, nuevas políticas de identidad, etc. Desde entonces, la democracia liberal está constantemente en cuestión (nadie duda ya que el sistema ha de repensarse; el tema es cuánto ha de repensarse) y diversos populismos pugnan por el poder en todo el mundo.

Los hay que aprovechan situaciones de crisis para provocar cambios de envergadura, supuestamente necesarios. Tiene sentido, y por eso hay que estar atentos, no vaya a ser que el cambio sea a peor. Tal cosa parece probable (como explica Matías González en otro post) en Polonia, donde, aprovechando la crisis sanitaria, el Gobierno ha propuesto aplazar las elecciones dos años más para extender el mandato del presidente, y en Hungría, donde su presidente ha recibido poderes para gobernar, no ya por dos años más, sino directamente de manera indefinida. El miedo y las crisis son instrumentos fabulosos para convencer a la población de la necesidad de aprobar medidas atroces. Y hay medidas que, una vez aprobadas, son difíciles de revertir.

La lucha contra la presente crisis sanitaria genera diversas tensiones, pero la que a efectos de este artículo me interesa es la existente entre las medidas sanitarias que necesariamente han de tomarse y el inexcusable respeto a los derechos fundamentales durante la propia crisis. Porque es en situaciones como éstas cuando los ciudadanos son más proclives a disculpar medidas peligrosas por entenderlas ineludibles.

Uno de los puntos delicados que los juristas estamos planteándonos estos días es, en efecto, el de discernir dónde está el equilibrio entre esas dos fuerzas. Esta cuestión ha sido objeto de polémica en los últimos días, a raíz de un manifiesto firmado por un millar de periodistas en defensa de la libertad de prensa que, dicen, el Gobierno pretende mermar.

Lo curioso es que el propio Miguel Ángel Oliver es periodista, profesión que ejerció durante más de treinta años (principalmente en Cadena Ser y Cuatro) hasta que en junio de 2018 Moncloa le ofreció el cargo de secretario de Estado de Comunicación, y pasó entonces a lidiar con los medios de comunicación, últimamente a confrontar con ellos.

Oliver, de lo cual se quejan los periodistas firmantes, estableció un sistema de filtrado y selección previa de las preguntas a realizar por éstos durante las ruedas de prensa celebradas en Moncloa, con la excusa de que las dificultades técnicas no permitían otra alternativa. No es la primera vez que se ve inmerso en una polémica con sus colegas: a finales de 2019, había acusado de “tertulianos” e “insaciables” a los periodistas, que habían protestado por razones parecidas (recomiendo oír las declaraciones del susodicho, pues son ilustrativas).

Criticar abiertamente a la prensa siendo un cargo político es sumamente torpe y contraproducente, doblemente grave siendo periodista. Algunos han jugado a remar contracorriente –de los medios de comunicación–, como Trump, con relativo éxito electoral, menor posteriormente. Pero el caso que nos ocupa no es el de una mera crítica u opinión desafortunada por parte de un diputado, o de un candidato en tiempo de elecciones, sino de un cargo del Ejecutivo con poder real para ejercer limitaciones sobre una libertad tan básica como la de prensa.

Por supuesto, un Estado democrático de Derecho regula todo tipo de salvaguardas para proteger estas libertades fundamentales, sabedor de que, cuando éstas peligran, el conjunto se tambalea. Filtrar y seleccionar de manera previa las preguntas con las que los periodistas habrán de controlar e informar sobre la acción del Gobierno es impedirles de facto preguntar libremente, y ello puede fácilmente considerarse una limitación intolerable del derecho fundamental recogido en el artículo 20 de la Constitución: «1. Se reconocen y protegen los derechos: (…) d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión».

Procede recordar, por ello, que se ha decretado el estado de alarma, no de excepción, lo cual entraña diferencias considerables, detalladas por un artículo publicado hace unos días por Basurto y Bilbao en este blog (y próximamente por otro de Germán Teruel). Resumidamente puede decirse que, mientras que el primero está pensado para graves alteraciones de la normalidad (catástrofes, calamidades, epidemias, desabastecimiento), puede desencadenar limitaciones –pero no suspensiones– de derechos fundamentales y lo acuerda directamente el Gobierno (aunque su prórroga exige la autorización del Congreso), el segundo implica una mayor gravedad, lo cual se infiere de dos requisitos que dispone la Constitución: la necesidad de la autorización previa del Congreso para su declaración y de la posibilidad de suspender derechos fundamentales.

Que se haya declarado el estado de alarma en España significa, por tanto, que el Gobierno no puede suspender el ejercicio de los derechos y libertades públicas (sólo las limitaciones previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio), ni suspender ni limitar en modo alguno la libertad de prensa, a la que las circunstancias le imponen un especial deber de información y control del Gobierno, a la vista de las restricciones que operan en muchas instituciones llamadas a cumplir esa misma función. De hecho, la Constitución establece el alcance del contenido de dicho derecho cuando, por un lado, dispone que su ejercicio «no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa» pero, por otro, exige que en todo caso respete los demás derechos fundamentales «y, especialmente, el derecho al honor, la intimidad, la propia imagen y la protección de la juventud y de la infancia». Está claro que no es este último límite el que se ha sobrepasado, sino acaso el otro.

Por si fuera poco, el ministro de Justicia anunció recientemente que pretendía regular las fake news, esta vez amparándose en una justificación (¿excusa?) que consiste en ensalzar no tanto la libertad de informar libremente como el deber de recibir información veraz (en cuanto al artículo 20 antes citado), y a tal efecto «revisar si el instrumento de defensa de la sociedad es lo suficientemente fuerte y garantista para cumplimentar el derecho» (de recibir información veraz). No niego que este debate ha de llegar, pero desde luego discuto la oportunidad del momento y advierto de que es un campo repleto de minas.

Como decía al principio, las crisis nacionales, igual que las personales, son oportunidades; para mejorar, pero también para cometer errores mayúsculos. Del mismo modo que el PSOE promovió un conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional tras las evasivas del Gobierno de Rajoy a someterse al control parlamentario mientras se encontraba en funciones, el Gobierno de Sánchez tiene ahora un deber reforzado de información y de sometimiento a los demás poderes del Estado, es decir, a la ciudadanía a la que ha obligado al confinamiento durante al menos seis semanas; a una restricción, en definitiva, de su libertad.

La prensa, el llamado cuarto poder, que también contribuye –no siempre ejemplarmente– al equilibrio del Estado al conectarnos con el Gobierno, debe cumplir su función, y cualquier limitación que se pretenda a este respecto debe ponernos en guardia. Porque insisto: una vez consolidada una práctica nociva, es difícil revertirla.

 

Imagen: El Confidencial.

La delgada línea entre alarma y excepción

Una de las afirmaciones más sorprendentes que se escucharon en el pleno del pasado miércoles en el Congreso de los Diputados vino de la mano de Pablo Casado, líder del Partido Popular. Apenas hubo comenzado su réplica al presidente del Gobierno, dejó caer que su grupo consideraba que las acciones adoptadas por el Gobierno en virtud del Decreto de estado de alarma iban más allá de lo legalmente permitido:

“Señor Sánchez, es usted el presidente del Gobierno (…) que más poder ha recibido de la oposición. Le hemos concedido las competencias extraordinarias de un estado de alarma, que ya es más un estado de excepción encubierto, pues afecta a la limitación de derechos fundamentales que no recoge la Constitución en la figura que hoy aprobamos. Por ese motivo, ni siquiera hemos presentado enmiendas al decreto, (…) porque ya ha excedido con creces su alcance constitucional. Aun así, hoy vamos a votar a favor por sentido de Estado”.

Vemos cómo, a su juicio, las medidas adoptadas por el Gobierno suponían una limitación tal de derechos que lo convertían en un estado de excepción encubierto. De ser esto cierto, nos hallaríamos pues ante unos hechos de enorme gravedad, dado que la regulación de las figuras de emergencia es enormemente restrictiva y busca que cualquiera de estas medidas tenga un nivel de escrutinio adecuado. Por ello, aplicar medidas propias del estado de excepción bajo un estado de alarma (que tiene un nivel de escrutinio inferior al del estado de excepción) supondría vulnerar los controles que impone la Ley para evitar que el Gobierno pueda actuar con arbitrariedad y pueda recortar derechos sin control.

Es menester preguntarse, en consecuencia, si no hubiera sido adecuado avanzar en la escala que supone el artículo 116 de la Constitución, y haber decretado el estado de excepción. Pero, para dar respuesta a esa pregunta, es necesario en primer término verificar si efectivamente las medidas adoptadas por el momento van más allá de lo legalmente previsto para el estado de alarma, y si es pues legítimo que el Gobierno extienda de esta manera el confinamiento a todas las funciones no esenciales.

En nuestro país, los “poderes de emergencia” se distribuyen en tres figuras (los estados de alarma, excepción y sitio, respectivamente), recogidos en el artículo 116 de la Constitución (complementado, entre otros, por el artículo 55.1, al que nos referiremos más adelante). Dentro de ese régimen, y a fin de desarrollar los tres estados de emergencia citados, el Gobierno de la UCD promulgó en la primera legislatura constitucional la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

En efecto, las crisis sanitarias “tales como epidemias” justifican la declaración del estado de alarma, tal y como ha sucedido en nuestro caso. Esta declaración confiere al ejecutivo ciertas facultades, entre las que podemos encontrar muchas de las medidas ya adoptadas. Destaca de entre ellas, además de que las autoridades civiles y la policía del territorio afectado por la situación de emergencia pasen a estar bajo las órdenes directas de la autoridad competente, la capacidad de “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos” a la que hacía referencia Casado. De hecho, esta es la base sobre la cual se han asentado todas las limitaciones al derecho de libre circulación de personas que hemos vivido en las últimas semanas.

La crítica que lanzó el líder del Partido Popular y que algunas voces de la doctrina secundan es que la limitación aprobada es tan amplia (al restringir tanto la libertad o los derechos de la ciudadanía), que nos encontraríamos ante un estado de excepción encubierto. En este punto, conviene detenernos en una de las principales diferencias entre el estado de alarma y el de excepción: en contraposición con el primero, el de excepción puede conllevar la suspensión de determinados derechos fundamentales. Entre ellos, posibilita la suspensión del derecho a la libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones, el plazo máximo de detención preventiva, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la libertad de circulación, el derecho de reunión o el de huelga.

Esta cuestión dimana del artículo 55.1 de nuestra Constitución, del que se hizo eco el Tribunal Constitucional en la STC 83/2016, sobre el recurso de amparo presentado en su día por un nutrido grupo de controladores aéreos tras la declaración del primer estado de alarma en la historia democrática de nuestro país: “a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio” [1].

Esta es, pues, la incógnita que debe despejarse para dirimir si el Gobierno se ha excedido en las facultades que le brinda el estado de alarma: si las medidas adoptadas suponen una limitación en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, una suspensión encubierta de los mismos. En resumen, y ciñéndonos a las palabras del líder del PP, el debate estriba fundamentalmente en el binomio limitación vs. suspensión.

¿Estaba entonces en lo cierto Pablo Casado al afirmar que se ha ido más allá de lo legalmente previsto para el estado de alarma? Lo cierto es que su aplicación en esta ocasión ha supuesto, como decíamos, la limitación de la libertad de circulación de las personas o libertad ambulatoria; requisas temporales y prestaciones personales obligatorias; y la adopción de determinadas medidas de contención en diversos ámbitos, tales como el educativo, económico o religioso. Por muy amplias que hayan sido las limitaciones o restricciones, ninguna ha comportado la suspensión de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como la libertad (artículo 17.1 CE), la libertad de circulación (artículo 19 CE) o el derecho de reunión (artículo 21 CE), que sí podrían verse afectados en un estado de excepción.

Por otro lado, las funciones de coordinación y el mando único establecido por el gobierno de Pedro Sánchez encajan con el estado de alarma tal y como está planteado en nuestra legislación. Y lo mismo sucede, a nuestro juicio, respecto del tejido económico y la propiedad privada. Por el momento, la intervención del gobierno en los medios productivos no ha ido más allá de llevar a cabo requisas e impartir órdenes a centros de producción (supuestos contemplados en el artículo 11 de la Ley 4/1981, que permite incluso la intervención transitoria de comercios e industrias). No se ha producido, a nuestro juicio, ninguna acción que requiera del estado de excepción en ese sentido: para que así fuese tendría que haberse llegado a la intervención de industrias o comercios, que la Ley 4/1981 sí vincula con el estado de excepción.

Cuestión distinta, sería, claro está, que un agravamiento de la situación (algo no descartable en absoluto) llevase al Gobierno a endurecer las medidas de confinamiento hasta el punto de suspender de forma efectiva el derecho a la libre circulación de ciudadanos que no desempeñen funciones consideradas como esenciales; o que el colapso del sistema sanitario llevase a una intervención más profunda en los medios de producción. Entonces sí cabría exigir del Gobierno que acudiese a las Cortes para solicitar que aprobasen la declaración del estado de excepción.

De cualquier modo, y si bien consideramos que la crítica vertida por el líder de la oposición yerra en el fondo de la cuestión, es importante recalcar que cualquier controversia que surja durante la aplicación de los estados de alarma o excepción debe ser examinada en profundidad y con rigor, por afectar gravemente al ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos. En ese sentido, incluso podría resultar positivo que el Tribunal Constitucional se pronunciase (a través de un recurso) acerca de las medidas incluidas en los decretos aprobados en las últimas semanas, y arrojase luz sobre los difusos límites entre alarma y excepción.

En el mismo pleno en el que Casado acusaba al Gobierno de llevar el estado de alarma al límite, Íñigo Errejón introducía su discurso parafraseando a Carl Schmitt, diciendo que “la norma no explica nada, (…) es la excepción la que lo explica todo”. Si así fuese, son estas horas excepcionales las que habrían de dar una medida de cuáles son los controles y garantías que operan en nuestro sistema constitucional. Por el momento, los límites previstos por el legislador no parecen haberse rebasado, pero esta crisis puede ser una oportunidad para revisitar nuestra legislación de emergencia, examinar cuáles han sido sus deficiencias operativas y trabajar para determinar cuáles son los límites en la acción gubernamental. Solo así garantizaremos que, cuando se produzca la tan ansiada regresión a la norma, los ciudadanos tengan la certidumbre de que nuestro sistema de garantías funciona también en los momentos más oscuros.

 

[1] STC 83/2016, vid. fundamento jurídico octavo.

La discutible cobertura constitucional del real decreto ley 10/2020 y la discriminación entre ciudadanos

El pasado domingo 29 de marzo se publicó el Real Decreto Ley que establece el permiso retribuido para trabajadores por cuenta ajena que no presten servicios esenciales. En su exposición de motivos el RDL señala que la: “La prioridad de la regulación contenida en esta norma es, por tanto, limitar al máximo la movilidad. Y los sectores de actividad a cuyas personas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio del permiso se justifican por estrictas razones de necesidad». 

A su vez la Orden SND/307/2020, 30 de marzo del Ministerio de Sanidad que establece los criterios para la aplicación del permiso retribuido ya aclara en su exposición de motivos que no es aplicable a los trabajadores por cuenta propia : “En consecuencia, los autónomos que desarrollan actividades que no se hayan visto suspendidas por las medidas de contención previstas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y el resto de normas que lo desarrollan, pueden continuar prestando sus servicios normalmente”.

Por tanto, se ha establecido un régimen distinto de restricción del art. 19 de la Constitución que regula el derecho fundamental a la libertad deambulatoria en función de si es trabajador por cuenta propia o ajena. Al trabajador por cuenta propia puede ir a trabajar aún cuando no es un servicio esencial tal y como lo define el RDL 10/2020; el trabajador por cuenta ajena, no.

¿Está amparada esta medida discriminatoria en nuestra constitución? El Tribunal Constitucional en su sentencia 86/2016 dictada en el caso de la declaración del estado de alarma por el asunto de los controladores aéreos ya nos dice cuál es la regulación constitucional en el caso de anormalidad constitucional que requiere la declaración del estado de alarma: La decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.

La declaración del estado de alarma, a diferencia de las otras dos situaciones de anormalidad, no permite la suspensión de derechos fundamentales, pero sí su limitación; en especial, la libertad deambulatoria. Pero, con independencia de la discusión sobre si las medidas de limitación de la libertad deambulatoria son, de facto, un supuesto de suspensión del derecho que debería estar amparado por una declaración de estado de excepción, lo que sí es claro es que la única norma que puede limitar derechos fundamentales es la propia declaración del estado de alarma que, además, se convierte en el marco constitucional en que se pueden dictar las normas de desarrollo incluidas las leyes. La declaración del estado de alarma no limita la movilidad para ir y volver al puesto de trabajo a unos servicios esenciales; de hecho, no se recoge ninguna referencia a esta limitación, que es novedosa en un RDL dictado en el marco de la propia declaración del estado de alarma y que por imperativo constitucional (art. 86 CE) no puede afectar a derechos fundamentales.

El estado de alarma ha sido prologado por acuerdo del Congreso de los Diputados el pasado 25 de marzo, en los mismos términos en que se declaró el pasado 14 de marzo. Y sólo 4 días después se dicta un RD que establece limitación a la movilidad no previstas en la norma de cobertura: la citada declaración del estado de alarma. La prórroga podría haber establecido una modificación de las condiciones iniciales y prever, previa discusión en el seno del Congreso con todos los grupos parlamentarios, la posibilidad de llegar a esta limitación a la movilidad a los servicios no esenciales. Pero se ha perdido esa oportunidad. A ello se añade la sospecha sobre la forma de proceder del Gobierno, ya que, si se hubiera establecido esa limitación aplicable a todos los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia, el estado debería prever una cobertura económica para este colectivo más allá del subsidio por pérdida de la facturación previsto para los autónomos.

En estas situaciones de anormalidad constitucional en las que se dan poderes excepcionales al ejecutivo debería cuidarse con esmero los cauces previstos para la participación del congreso de los diputados, que es el representante de la soberanía popular, no el gobierno, y cuidar la forma y procedimiento para limitar derechos fundamentales sin establecer discriminaciones entre españoles no amparadas por nuestra constitución.

Pandemia y Estado de Alarma

La crisis (o pandemia) de salud pública en la que estamos inmersos tiene múltiples efectos colaterales. En estos últimos días se está llamando a que el Gobierno declare el estado de alarma, como ya lo hizo en 2010 (RD 1676/2010, de 4 de diciembre) en la crisis del transporte aéreo derivada de los efectos de la huelga de controladores (un supuesto que nada tenía que ver con el actual). No cabe olvidar que el estado de alarma, aunque sea el más liviano en sus efectos, no deja de ser una situación de excepción constitucional. Y, por tanto, su adopción debe ser adoptada cuando se produzca una “alteración grave de la normalidad”, que puede darse, como expresamente recoge la legislación aplicable, en supuestos de “crisis sanitarias” (y se cita expresamente a las “epidemias”). En suma, la declaración del estado de alarma es una excepción a la normalidad constitucional como consecuencia de la gravedad de la situación (imposibilidad del mantenimiento de la normalidad por los poderes ordinarios de las autoridades competentes). En su declaración deben regir una serie de principios. No suspende la aplicación de derechos fundamentales, pero sí la adopción de medidas que limitan o restringen su ejercicio. Su afectación básica es a la modificación del ejercicio de las competencias ordinarias de las Administraciones y autoridades públicas. El propio Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de analizar y acotar el alcance del estado de alarma en la STC 83/2016, de 28 de abril.

En otras palabras, la excepción también es norma constitucional, si bien actúa sólo en determinadas circunstancias. La Constitución, por tanto, admite paréntesis o cesuras en sus efectos institucionales que juegan como excepción, para salvaguardarla o protegerla. Las quiebras de la normalidad constitucional siempre son, por definición, extraordinarias y transitorias, pues lo contrario significaría la propia negación de la idea constitucional.

La clave de cualquier excepción constitucional es que, como bien señalara Carl Schmitt, “el caso excepcional no se puede delimitar rigurosamente”. Según este autor, la excepción constitucional “no se trata, por consiguiente, de una competencia”. Pero, a pesar de su contundencia, este autor no podía ocultar lo obvio: “La Constitución puede, a lo sumo, señalar quien está llamado a actuar en tal caso”. Por consiguiente, hay excepciones constitucionales que sí se anudan a una competencia o que sirven para anular transitoriamente esta. Y el estado de alarma puede ser una de ellas. Es aquí dónde los problemas aparecerán.

El debate puede parecer técnico, pero tiene implicaciones políticas innegables. Especialmente, en la realidad político-constitucional española. Pues quien declara el estado de alarma es el Gobierno a través de Real Decreto, dando cuenta de inmediato al Congreso de los Diputados, así como de los decretos que apruebe durante ese período. El control político de la Cámara no duerme, sino que debe permanecer plenamente activo, con la finalidad de evitar abusos gubernamentales. La separación de poderes está viva, pues lo contrario sería negar el vigor de la Constitución.

La declaración del estado de alarma puede ser sobre la integridad o parte del territorio nacional. En este último caso, si esa declaración se circunscribe exclusivamente a todo o parte de una Comunidad Autónoma, el Gobierno puede delegar en la Presidencia de la Comunidad Autónoma respectiva la condición de autoridad competente. Pero si el ámbito territorial de la declaración extralimita el territorio de una Comunidad Autónoma, la actual regulación (y la interpretación hasta la fecha del Tribunal Constitucional) conlleva que la autoridad competente para adoptar las medidas del estado de alerta es el Gobierno, quien centralizaría las decisiones. No parece, por tanto, caber una delegación múltiple ni en cadena, por lo cual cabe intuir que una declaración de estado de alarma despertará muchos recelos en ciertos ámbitos políticos en cuanto que tal declaración puede alterar de forma sustantiva, si bien transitoria, el orden constitucional de competencias establecido en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía. Pero ese es su sentido y finalidad, sin perjuicio de que en su aplicación se pretenda cohonestar con las competencias autonómicas y locales, algo que no resultará sencillo de articular de forma efectiva, salvo que la actuación del Gobierno se limite a normar y no a ejecutar (aún así, autoridades, policías y funcionarios, quedan siempre “bajo las órdenes directas de la autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares”; con lo que, cabe insistir, delegar la ejecución no resultará fácil).

Otro aspecto nada menor es la duración del estado de alarma, así como la intervención del Congreso de los Diputados en su prórroga. La duración del estado de alarma es de quince días. La competencia de declaración es exclusiva del Gobierno (dando cuenta e información al Congreso), pero la prórroga del estado de alarma requiere inexcusablemente la autorización del Congreso de los Diputados. Por tanto, la prórroga, según la interpretación del Tribunal Constitucional (de acuerdo con el Reglamento de la Cámara), se convierte en “elemento determinante del alcance, de las condiciones y de los términos de la misma, bien establecidos directamente por la propia Cámara, bien por expresa aceptación de los propuestos en la solicitud de prórroga, a los que necesariamente ha de estar el decreto que la declara”.

Dicho en términos más claros: el Gobierno es soberano para declarar el estado de alarma y fijar su alcance y medidas, pero no lo es para llevar a cabo la prórroga, que depende directamente de las mayorías del Congreso y de los condicionamientos (medidas) que los grupos parlamentarios puedan incluir en el desarrollo de esa prórroga. Por tanto, en una crisis como la actual, en la que su proyección temporal se puede extender varios meses, el Gobierno tiene sólo dos opciones: 1) Gestionar la crisis con sus propias competencias y las que le pueda otorgar la legalidad ordinaria, dentro de un marco de normalidad constitucional, dejando que sean las CCAA quienes adopten las medidas que, en ejercicio de sus atribuciones, les competan; 2) Declarar el estado de alarma que, ante su duración más allá de los quince días, deberá pactar necesariamente las condiciones de la prórroga con los grupos políticos (especialmente con sus apoyos parlamentarios en la investidura), algo que se muestra complejo de articular en algunos casos por la sencilla razón ya expuesta: el estado de alarma es un estado excepcional que quiebra, siquiera sea transitoriamente, la normalidad constitucional y, por tanto, el orden constitucional de reparto de competencias.

No se pregunten por qué el Gobierno sigue a estas horas deshojando la margarita. En lo expuesto brevemente tienen la respuesta. La solución no es políticamente fácil. Pero puede llegar tarde. Algunas Comunidades Autónomas se están así viendo empujadas a adoptar decisiones excepcionales amparadas en competencias materiales sustantivas sobre determinados ámbitos. Sin embargo, no cabe olvidar que determinadas medidas excepcionales, siempre que impliquen limitaciones o afectaciones a derechos y libertades, sólo se pueden adoptar constitucionalmente por el Gobierno mediante la declaración del estado de alarma, con la autorización del Congreso en caso de prórroga. Otra cosa es que, por parte del Gobierno central, se haga dejación de tales atribuciones o se mire hacia otro lado.

Cabrá tener por parte de todos (Gobierno y oposición, así como del resto de instituciones) cintura política y sentido de Estado para evitar que la pandemia termine no solo afectando a la población española y devastando los servicios públicos (en particular, aunque no solo, los sanitarios), sino que también se lleve por delante la credibilidad ya suficientemente deteriorada de nuestro sistema constitucional y el (hoy en día bajo) prestigio de la clase política. La responsabilidad ciudadana en esta gravísima crisis es importante, pero la de las instituciones (sean estatales, autonómicas o locales), gobernantes y partidos lo es mucho más. No perdamos de vista este aspecto.