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Aniversario de la Ley de Transparencia: La ejecución de las resoluciones de los órganos de garantía favorables al derecho de acceso a la información pública

Hoy se cumple el octavo aniversario de la publicación de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Opinión pública y Buen Gobierno, (en adelante LTAIBG) aunque no de su entrada en vigor en el ámbito estatal y en el autonómico y local, que contaron con un generoso periodo de “vacatio legis” de un año, en el primer caso, y de dos años en el segundo.  Y puede ser un buen momento para repasar un poco cómo ha funcionado su aplicación, lo que tiene mucho que ver con el funcionamiento de los órganos de garantía de la transparencia activa y pasiva, como bien sabía Pepe Molina. Efectivamente, lo importante más allá de la letra de la ley es que las obligaciones de transparencia activa o pasiva se cumplan bien voluntariamente -lo que siempre sería lo más deseable- o bien de forma obligada. Y un derecho vale lo que valen sus garantías, ni más ni menos.

Pues bien, en general, la impresión que produce el funcionamiento de estos órganos de garantía, tanto el estatal como los que existen en el ámbito autonómico con distintos nombres, es que, si bien realizan un esfuerzo a veces casi heroico -dada la escasez de recursos materiales y humanos con la que cuentan- para cumplir con las funciones que tienen legalmente encomendadas, en ocasiones no lo consiguen. En particular, cuando existe una resistencia activa por parte de los sujetos obligados y de sus máximos responsables.

Lo que ocurre es que si bien las normas han dotado a estos organismos de garantía de muy importantes funciones, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, como son las de velar por el cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa y por el derecho de acceso a la información, fundamentalmente mediante la resolución de las reclamaciones en  caso de que sea desestimada la solicitud de acceso por la entidad a la que se dirige, lo cierto es que han sido más cicateras a la hora de dotarlas de los instrumentos jurídicos necesarios (no hablemos ya de los medios presupuestarios) para atenderlas. Recordemos que, además, estos órganos realizan también tareas consultivas (por ejemplo, mediante la emisión de criterios interpretativos) o de supervisión, mediante la elaboración de informes para determinar el mayor o menor cumplimiento por parte de los sujetos obligados de la normativa en vigor en cada ámbito territorial.

El problema se plantea, claro está, cuando los sujetos obligados se encuentran con la obligación de proporcionar lo que consideran información sensible, incómoda o con connotaciones políticas, siendo este tipo de información, por otra parte, la que puede ser más relevante para la ciudadanía desde el punto de vista de la rendición de cuentas y el buen funcionamiento institucional, objetivo último de la transparencia activa y pasiva como refleja la Exposición de Motivos de la LTAIBG. Y, por supuesto, la oposición y los medios de comunicación pueden estar especialmente interesados en utilizar este tipo de información.

Claro está que los sujetos obligados afectados conocen mejor que nadie las limitaciones de todo tipo que padecen los organismos de garantías. De ahí que les sea relativamente sencillo eludir sus obligaciones, usando todas las herramientas jurídicas a su disposición para evitar o al menos dilatar el acceso del ciudadano a la información pública que consideran sensible. En particular, son conscientes de que si no cumplen (o cumplen de forma parcial de forma defectuosa) las resoluciones que les sean desfavorables no ocurre absolutamente nada, más allá de una posible sanción reputacional si el caso salta a los medios, pero teniendo en cuenta que en tiempos de polarización extrema tampoco parece demasiado difícil de sortear. El problema radica en que los órganos de control y garantías carecen de las facultades necesarias para hacer ejecutar sus propias resoluciones, a diferencia de lo que ocurre con los órganos jurisdiccionales respecto de sus resoluciones.

En ese sentido, las estadísticas del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal son bastante elocuentes.  En primer lugar, nos referiremos a las que afectan a la Administración General del Estado. Pues bien, en los primeros años los casos en que no consta el cumplimiento de las resoluciones de este órgano son o inexistentes o anecdóticos. Sin embargo, empiezan a aumentar de forma muy importante a partir del año 2018, alcanzan su máximo en 2019 y descienden ligeramente en 2020, último año para el que tenemos los datos.

Gráfico 1.

Fuente: CTBG

 

En cuanto a las Administraciones territoriales la situación es peor, dado que el incumplimiento empieza antes y aumenta significativamente hasta alcanzar su máximo en el año 2020, último para el que están disponibles los datos.

Gráfico 2.

Fuente: CTBG

Esta situación llama especialmente la atención si tenemos en cuenta que las resoluciones firmes de las Administraciones Públicas son inmediatamente ejecutivas, como recuerda el art. 38 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común cuando señala que: “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley». Se trata del famoso privilegio o prerrogativa administrativa denominada autotutela ejecutiva que permite a la Administración imponer coactivamente sus propias resoluciones, sin necesidad de recabar el auxilio de los órganos judiciales. El fundamento de esta prerrogativa es la presunción de legalidad de la que gozan los actos y resoluciones de la Administración y el hecho de que, al menos teóricamente, sus actuaciones sirven a los intereses generales.

En ese sentido, el artículo 98 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre dispone que:

“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que:

  1. a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto.
  2. b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición.
  3. c) Una disposición establezca lo contrario.
  4. d) Se necesite aprobación o autorización superior.”

De esta forma, como señala el art. 99 de la LPACAP «la Administración pública, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrá proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en el supuesto que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención un órgano judicial». En el mismo sentido se expresa el artículo 129 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Pues bien, tomando como punto de partida que estas resoluciones del CTBG se dictan en el seno de un procedimiento administrativo de reclamación, que sustituye al recurso administrativo en los términos establecidos en el artículo 23.1 de la LTAIBG (“La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”) resulta llamativo que se considere que este órgano carece de la capacidad de imponer coercitivamente su cumplimiento cuando, como sucede con cada vez mayor frecuencia, no se acatan voluntariamente. Es cierto que cuando existe un recurso contencioso-administrativo contra sus resoluciones concediendo el acceso a la información pública se suele conceder la medida cautelar casi “por defecto” por los órganos judiciales en base a que su denegación supondría, en la práctica, anticipar la resolución del recurso al permitir el acceso a la información. Pero, más allá de las excepciones a la inmediata ejecutividad de un acto administrativo, el problema es que las resoluciones del CTBG pueden incumplirse o ignorarse sin mayores consecuencias. Por tanto, es lógico que, una vez descubierta esta posibilidad, se use cada vez con más frecuencia por los organismos afectados.

Algunos autores señalan que el problema deriva de la falta de desarrollo reglamentario de la LTAIBG, o del hecho de que no exista en la normativa de aplicación una delimitación clara y precisa de las competencias ejecutivas y ejecutorias, lo impide que el CTBG pueda imponer el cumplimiento de sus propias resoluciones. Pero más allá de estas consideraciones teóricas, lo cierto es que el CTBG no es ni un órgano constitucional ni supra administrativo y que, sencillamente, no está en condiciones de imponer el cumplimiento de sus propias resoluciones y menos si se enfrenta a la resistencia de los máximos responsables de las entidades obligadas a cumplirlas.

Cierto es que en la mayor parte de los casos se trata de una oposición “silenciosa” valga la expresión. No suele producirse un enfrentamiento público dado que esta situación desgasta mucho más al organismo o a su responsable existe por el inevitable ruido mediático. Es más sencillo no negarse públicamente a facilitar la información, sino sencillamente dejar transcurrir el tiempo sin hacer nada. Se obliga así al solicitante a emprender el arduo camino de intentar conseguir que una resolución favorable a su derecho de acceso a la información pública se cumpla. De entrada, se consigue una dilación en el cumplimiento (lo que en el caso de un derecho para el que la inmediatez o al menos cierta celeridad es fundamental) y quizás también desmoralizar y hacer desistir al esforzado ciudadano, obligado a seguir batallando procesalmente para conseguir algo tan básico como que se ejecute la resolución favorable que ya ha obtenido.

Hasta tal punto se trata de un problema relevante que fue objeto de un seminario específico en el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el que se destacó como un problema grave la falta de un régimen de multas exigente (similar, por ejemplo, al existente en Chile) que disuadiera a los máximos responsables de los organismos de incumplir estas resoluciones. Se trata básicamente de conseguir que pueda multarse al máximo responsable de la entidad incumplidora que, para verse eximido de toda responsabilidad y por tanto de la obligación de pagar las multas señaladas, tiene que demostrar que se han incumplido todos los controles y normas internas establecidas por el organismo para garantizar la transparencia.

Efectivamente, si las garantías de la transparencia activa y pasiva sólo reposan en un sistema de normas dispositivas y los órganos de garantía no sólo carecen de la capacidad de ejecución de sus propias resoluciones (y también de la capacidad de sancionar los incumplimientos) así como de facultades efectivas de inspección, supervisión y control cabe concluir que estamos más bien ante un sistema de “soft law” donde los costes del incumplimiento, de existir, serán exclusivamente reputacionales y donde las resoluciones de los órganos de garantía se cumplen dependiendo de la voluntad de los sujetos obligados. No parece un panorama que incentive el cumplimiento de las resoluciones, y, de hecho, no los incentiva como demuestran los datos.