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Sobre el acceso a la información en la tramitación de expedientes públicos

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Una de las resoluciones judiciales más interesantes en materia de transparencia ha sido la dictada el pasado 14 de junio por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid en donde se confirma la resolución dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El procedimiento trae causa de una resolución en la que se insta al Ministerio del Interior para aportar un informe sobre las medidas realizadas en el marco de una investigación por una posible responsabilidad disciplinaria del director del Centro Penitenciario. Tras la realización de una serie de pesquisas, se decide archivar la denuncia sin proceder contra el acusado.

Dicho informe fue consecuencia de una denuncia presentada por un funcionario de prisiones, considerando el Consejo que, en virtud del derecho de acceso a la información, se le debe facilitar el mismo.

En el recurso presentado por el mencionado Ministerio, se alegan una serie de argumentos consistentes en el acceso a información no requerida y el incumplimiento de dos artículos de la Ley 19/2013, el 18.1 b) y el 14 e) y g) al considerar que la información tiene carácter auxiliar y por ello, encajaría dentro de las causas de inadmisión de información contenidas en dicho artículo. Y en segundo lugar, por considerar que se marcan límites al derecho de acceso a la información, en concreto por considerar que ese acceso es un perjuicio para la investigación y sanción de ilícitos penales o administrativos, y por otro lado, que se pueden vulnerar actuaciones relativas a la vigilancia, inspección y control.

Su Señoría desmonta los argumentos expuestos basándose tanto en las peticiones contenidas en la demanda inicialmente interpuesta, como en los criterios fijados por el Consejo de Transparencia sobre el carácter “auxiliar o de apoyo” de la información, y cuando la misma puede ser considerada como pública y de acceso a todos los ciudadanos.

Frente a la primera de las alegaciones donde el Ministerio se ve obligado a facilitar el informe, y alega que en verdad lo solicitado son las actuaciones preliminares, el juzgador sostiene debe entenderse incluido el informe final, pues el objetivo del funcionario es conocer todo lo que ha conllevado al archivo de su denuncia.

En este punto queremos llamar la atención sobre el hecho de que dicho informe ha sido realizado sobre la base de la regulación establecida en el Real Decreto que desarrolla la estructura del Ministerio del Interior y las funciones que se le atribuyen, lo que remarca su carácter de público, y consecuentemente, su derecho de acceso.

Con respecto a la segunda de las alegaciones formulada por el Ministerio respecto a la consideración de auxiliar del informe requerido, se traspone tanto jurisprudencia del Tribunal Supremo como las resoluciones del Consejo que reconocen el derecho de acceso siempre que se trate de documentos relevantes que hayan sido tenidos en cuenta para la toma de decisiones. Aplicándolo al caso, Su Señoría entiende que el derecho de acceso queda amparado por la naturaleza pública del informe, el cual solo puede ser facilitado por el Ministerio al haber sido realizado en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, se establece en primer lugar la necesidad que dichos documentos tengan un carácter decisivo en cuanto a la formación de la decisión final, lo que dependerá de su consideración como información pública; y en segundo lugar, en consonancia con el derecho de acceso, se ha de permitir saber la motivación seguida por la administración en su toma de decisiones, y ello abarca tanto los expedientes en los que se ha apoyado para ello como el propio informe final.

Por todo ello, se hace indudable que a dichos informes, incluidos los preparatorios, se les califique como documento público, y frente a dicha consideración no queda otra opción que reconocer el derecho de acceso al mismo por parte de cualquier ciudadano.

La toma de decisiones públicas. La transparencia de la “huella normativa” (II)

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Este artículo es continuación del que bajo el mismo título publiqué en Hay Derecho el 16 de abril de 2021  y del publicado en el Diario La Ley, nº 9916, 20 de septiembre de 2021, bajo el título «Que no quede huella». La transparencia en la toma de decisiones públicas. 

Parece que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 21 de junio de 2022 (Expte. 100-006227) ha cambiado de criterio, afortunadamente, sobre el alcance de la Ley de Transparencia en lo relativo a la denominada “huella normativa”.

El Consejo decide instar al Ministerio de Presidencia “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información, relacionada con el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de la directiva de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público: a) Memoria abreviada del análisis de impacto normativo. b) Informes relativos al análisis de las consultas o informaciones públicas realizadas que puedan constar en el expediente”.

En el asunto relatado en los artículos anteriores se solicitó al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) el acceso a las notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas (consulta pública).

El organismo denegó el acceso en base al siguiente argumento: “Respecto a la extensión de la petición de acceso a “las notas obrantes en el expediente elaboradas por el … respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas”, este Instituto informa que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al referirse la petición a notas que tienen la condición principal de auxiliar o de apoyo, cuyo contenido constituye la opinión o valoración personal del autor responsable de la Subdirección, no reflejan en ningún caso la opinión del Presidente del Instituto, y no tienen carácter de documentación preceptiva del expediente. La opinión final resultado de las observaciones recibidas es la que se refleja en la versión final del proyecto. Esta decisión está avalada por el informe recibido de la Abogacía del Estado en respuesta a la consulta realizada por este Instituto solicitando aclaración sobre la condición de dichas notas”.

La información que se solicitó se refiere a un asunto muy relevante: la toma de decisiones (normativas) públicas y más concretamente lo que se ha denominado la “huella normativa”: los entresijos del proceso de elaboración de una norma y, más en particular, las aportaciones que en una sociedad democrática y participativa realizan los potenciales destinatarios de las normas, pues los trámites de audiencia e información pública tienen por objeto recabar la opinión de los ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por un proyecto normativo ya redactado, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que los representen, así como obtener cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades.

Por ello, es de evidente interés público conocer qué es lo que han aportado en el proceso de elaboración normativa ciudadanos, empresas y otros entes privados; conocer quiénes son; y conocer cuál es la valoración que el organismo promotor y elaborador de la norma hace de referidas aportaciones.

Entonces, la Resolución 306/2021, de 24 de agosto de 2021, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, acordó desestimar la reclamación contra la denegación del acceso, en base a los, a nuestro juicio, endebles fundamentos jurídicos, bajo el pretexto: “El artículo 18.1 b) de la LTAIBG que dispone que Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: Referidas a información que tengan carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas….

A juicio de este Consejo, aplicado lo indicado anteriormente al presente caso, dado que los documentos a que se refiere el art. 18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados, consideramos que las notas objeto de la presente controversia, a diferencia de lo que sucede con aquellas que expresan la valoración de un organismo sobre las aportaciones presentadas en un proceso de participación o de información pública, contienen las opiniones o valoraciones personales de quien, dada su condición de subdirector general, no tiene funciones de representación de la institución, por lo que no cabe considerar que manifiestan la posición del órgano o entidad. Estamos, por tanto, ante documentos internos de carácter no preceptivo, preparatorios de la actividad del órgano que, en cuanto tales, reúnen la condición de información o documentación de carácter auxiliar o de apoyo”.

La distinción que hizo el Consejo entre lo entonces solicitado (las notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas -consulta pública-) y la documentación a que se refiere la reciente Resolución (Informes relativos al análisis de las consultas o informaciones públicas realizadas que puedan constar en el expediente) es, francamente, artificial, pues se trata de lo mismo. Parece que el Consejo entonces se tragó lo de las “valoraciones personales”.

En su Resolución de 21 de junio de 2022 el Consejo argumenta que “Constatada la voluntad de acceder a la información del expediente normativo de referencia, lo relevante no es el nomen o denominación del documento al que se pretende acceder, sino la incidencia y la relevancia de su contenido en el proceso de toma de decisiones que desemboca en la aprobación de la norma.

Conviene recordar, en cualquier caso, que este Consejo ya se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con el acceso a la información de expedientes de tramitación normativa, poniendo de manifiesto que el concepto de elaboración o fase de publicación no puede proyectarse sobre todos y cada uno de los documentos que integran un expediente en tramitación. Esto es, una cosa es que la tramitación del texto normativo en cuyo proceso de elaboración se ha ido generando información aún no haya finalizado (y por tanto, sí puede afirmarse que está en elaboración) y otra cosa, muy distinta, es que los documentos ya generados o elaborados en el proceso de redacción de dicho proyecto normativo puedan ser considerados como información en elaboración —vid. R/346/2021, de 3 de septiembre—.

En definitiva, en caso de disponerse de informes finalizados u otros documentos correspondientes a trámites ya consumados, dada su condición de información pública que obra en poder del órgano que lleva a cabo la tramitación de la norma, su acceso deberá facilitarse siempre que no concurra alguna otra causa de inadmisión que, se reitera, habrá de ser interpretada de forma estricta.

Además, ciertamente, deberá tomarse en consideración, en todo caso, que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea debido a la titularidad de la iniciativa legislativa.

No puede obviarse, finalmente, que en este caso el expediente normativo ya ha finalizado, como evidencia la posterior aprobación de la norma en cuestión”.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en este caso, el Ministerio no puso objeción alguna similar a la formulada por el ICAC, sino que denegó la solicitud de acceso bajo el pueril argumento: “En cuanto a los informes sobre consultas e informaciones públicas cuyo contenido fue en parte recogido en el proyecto de real decreto-ley, hay que decir que no forman parte propiamente del “expediente de elaboración del Real Decreto-ley 24/2021”, tal y como se recoge en la solicitud de información inicial, sino de expedientes normativos tramitados por otros ministerios, que no han sido finalizados como tales, como consecuencia de la incorporación de parte de su contenido al borrador inicial de un nuevo expediente, el que daría lugar al Real Decreto-ley 24/2021”.

 

Aniversario de la Ley de Transparencia: La ejecución de las resoluciones de los órganos de garantía favorables al derecho de acceso a la información pública

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Hoy se cumple el octavo aniversario de la publicación de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Opinión pública y Buen Gobierno, (en adelante LTAIBG) aunque no de su entrada en vigor en el ámbito estatal y en el autonómico y local, que contaron con un generoso periodo de “vacatio legis” de un año, en el primer caso, y de dos años en el segundo.  Y puede ser un buen momento para repasar un poco cómo ha funcionado su aplicación, lo que tiene mucho que ver con el funcionamiento de los órganos de garantía de la transparencia activa y pasiva, como bien sabía Pepe Molina. Efectivamente, lo importante más allá de la letra de la ley es que las obligaciones de transparencia activa o pasiva se cumplan bien voluntariamente -lo que siempre sería lo más deseable- o bien de forma obligada. Y un derecho vale lo que valen sus garantías, ni más ni menos.

Pues bien, en general, la impresión que produce el funcionamiento de estos órganos de garantía, tanto el estatal como los que existen en el ámbito autonómico con distintos nombres, es que, si bien realizan un esfuerzo a veces casi heroico -dada la escasez de recursos materiales y humanos con la que cuentan- para cumplir con las funciones que tienen legalmente encomendadas, en ocasiones no lo consiguen. En particular, cuando existe una resistencia activa por parte de los sujetos obligados y de sus máximos responsables.

Lo que ocurre es que si bien las normas han dotado a estos organismos de garantía de muy importantes funciones, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, como son las de velar por el cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa y por el derecho de acceso a la información, fundamentalmente mediante la resolución de las reclamaciones en  caso de que sea desestimada la solicitud de acceso por la entidad a la que se dirige, lo cierto es que han sido más cicateras a la hora de dotarlas de los instrumentos jurídicos necesarios (no hablemos ya de los medios presupuestarios) para atenderlas. Recordemos que, además, estos órganos realizan también tareas consultivas (por ejemplo, mediante la emisión de criterios interpretativos) o de supervisión, mediante la elaboración de informes para determinar el mayor o menor cumplimiento por parte de los sujetos obligados de la normativa en vigor en cada ámbito territorial.

El problema se plantea, claro está, cuando los sujetos obligados se encuentran con la obligación de proporcionar lo que consideran información sensible, incómoda o con connotaciones políticas, siendo este tipo de información, por otra parte, la que puede ser más relevante para la ciudadanía desde el punto de vista de la rendición de cuentas y el buen funcionamiento institucional, objetivo último de la transparencia activa y pasiva como refleja la Exposición de Motivos de la LTAIBG. Y, por supuesto, la oposición y los medios de comunicación pueden estar especialmente interesados en utilizar este tipo de información.

Claro está que los sujetos obligados afectados conocen mejor que nadie las limitaciones de todo tipo que padecen los organismos de garantías. De ahí que les sea relativamente sencillo eludir sus obligaciones, usando todas las herramientas jurídicas a su disposición para evitar o al menos dilatar el acceso del ciudadano a la información pública que consideran sensible. En particular, son conscientes de que si no cumplen (o cumplen de forma parcial de forma defectuosa) las resoluciones que les sean desfavorables no ocurre absolutamente nada, más allá de una posible sanción reputacional si el caso salta a los medios, pero teniendo en cuenta que en tiempos de polarización extrema tampoco parece demasiado difícil de sortear. El problema radica en que los órganos de control y garantías carecen de las facultades necesarias para hacer ejecutar sus propias resoluciones, a diferencia de lo que ocurre con los órganos jurisdiccionales respecto de sus resoluciones.

En ese sentido, las estadísticas del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal son bastante elocuentes.  En primer lugar, nos referiremos a las que afectan a la Administración General del Estado. Pues bien, en los primeros años los casos en que no consta el cumplimiento de las resoluciones de este órgano son o inexistentes o anecdóticos. Sin embargo, empiezan a aumentar de forma muy importante a partir del año 2018, alcanzan su máximo en 2019 y descienden ligeramente en 2020, último año para el que tenemos los datos.

Gráfico 1.

Fuente: CTBG

 

En cuanto a las Administraciones territoriales la situación es peor, dado que el incumplimiento empieza antes y aumenta significativamente hasta alcanzar su máximo en el año 2020, último para el que están disponibles los datos.

Gráfico 2.

Fuente: CTBG

Esta situación llama especialmente la atención si tenemos en cuenta que las resoluciones firmes de las Administraciones Públicas son inmediatamente ejecutivas, como recuerda el art. 38 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común cuando señala que: “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley”. Se trata del famoso privilegio o prerrogativa administrativa denominada autotutela ejecutiva que permite a la Administración imponer coactivamente sus propias resoluciones, sin necesidad de recabar el auxilio de los órganos judiciales. El fundamento de esta prerrogativa es la presunción de legalidad de la que gozan los actos y resoluciones de la Administración y el hecho de que, al menos teóricamente, sus actuaciones sirven a los intereses generales.

En ese sentido, el artículo 98 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre dispone que:

“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que:

  1. a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto.
  2. b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición.
  3. c) Una disposición establezca lo contrario.
  4. d) Se necesite aprobación o autorización superior.”

De esta forma, como señala el art. 99 de la LPACAP “la Administración pública, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrá proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en el supuesto que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención un órgano judicial”. En el mismo sentido se expresa el artículo 129 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Pues bien, tomando como punto de partida que estas resoluciones del CTBG se dictan en el seno de un procedimiento administrativo de reclamación, que sustituye al recurso administrativo en los términos establecidos en el artículo 23.1 de la LTAIBG (“La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”) resulta llamativo que se considere que este órgano carece de la capacidad de imponer coercitivamente su cumplimiento cuando, como sucede con cada vez mayor frecuencia, no se acatan voluntariamente. Es cierto que cuando existe un recurso contencioso-administrativo contra sus resoluciones concediendo el acceso a la información pública se suele conceder la medida cautelar casi “por defecto” por los órganos judiciales en base a que su denegación supondría, en la práctica, anticipar la resolución del recurso al permitir el acceso a la información. Pero, más allá de las excepciones a la inmediata ejecutividad de un acto administrativo, el problema es que las resoluciones del CTBG pueden incumplirse o ignorarse sin mayores consecuencias. Por tanto, es lógico que, una vez descubierta esta posibilidad, se use cada vez con más frecuencia por los organismos afectados.

Algunos autores señalan que el problema deriva de la falta de desarrollo reglamentario de la LTAIBG, o del hecho de que no exista en la normativa de aplicación una delimitación clara y precisa de las competencias ejecutivas y ejecutorias, lo impide que el CTBG pueda imponer el cumplimiento de sus propias resoluciones. Pero más allá de estas consideraciones teóricas, lo cierto es que el CTBG no es ni un órgano constitucional ni supra administrativo y que, sencillamente, no está en condiciones de imponer el cumplimiento de sus propias resoluciones y menos si se enfrenta a la resistencia de los máximos responsables de las entidades obligadas a cumplirlas.

Cierto es que en la mayor parte de los casos se trata de una oposición “silenciosa” valga la expresión. No suele producirse un enfrentamiento público dado que esta situación desgasta mucho más al organismo o a su responsable existe por el inevitable ruido mediático. Es más sencillo no negarse públicamente a facilitar la información, sino sencillamente dejar transcurrir el tiempo sin hacer nada. Se obliga así al solicitante a emprender el arduo camino de intentar conseguir que una resolución favorable a su derecho de acceso a la información pública se cumpla. De entrada, se consigue una dilación en el cumplimiento (lo que en el caso de un derecho para el que la inmediatez o al menos cierta celeridad es fundamental) y quizás también desmoralizar y hacer desistir al esforzado ciudadano, obligado a seguir batallando procesalmente para conseguir algo tan básico como que se ejecute la resolución favorable que ya ha obtenido.

Hasta tal punto se trata de un problema relevante que fue objeto de un seminario específico en el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el que se destacó como un problema grave la falta de un régimen de multas exigente (similar, por ejemplo, al existente en Chile) que disuadiera a los máximos responsables de los organismos de incumplir estas resoluciones. Se trata básicamente de conseguir que pueda multarse al máximo responsable de la entidad incumplidora que, para verse eximido de toda responsabilidad y por tanto de la obligación de pagar las multas señaladas, tiene que demostrar que se han incumplido todos los controles y normas internas establecidas por el organismo para garantizar la transparencia.

Efectivamente, si las garantías de la transparencia activa y pasiva sólo reposan en un sistema de normas dispositivas y los órganos de garantía no sólo carecen de la capacidad de ejecución de sus propias resoluciones (y también de la capacidad de sancionar los incumplimientos) así como de facultades efectivas de inspección, supervisión y control cabe concluir que estamos más bien ante un sistema de “soft law” donde los costes del incumplimiento, de existir, serán exclusivamente reputacionales y donde las resoluciones de los órganos de garantía se cumplen dependiendo de la voluntad de los sujetos obligados. No parece un panorama que incentive el cumplimiento de las resoluciones, y, de hecho, no los incentiva como demuestran los datos.