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El enfoque multidisciplinar de la ley de protección de menores: modificaciones en el Código Penal, la intervención de atención primaria y un control parental obligatorio en dispositivos

El entorno digital consiste, en la actualidad, en un espacio vital para el desarrollo de todos los ciudadanos, incluidos los más pequeños, permitiendo enriquecer su conocimiento, habilidades y relaciones sociales. Sin embargo, en la otra cara de la moneda, puede observarse que no está exento de riesgos.

El pasado martes día 4 de junio, el Consejo de Ministros aprobó el anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de los menores de edad en los entornos digitales, a los efectos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Con el mismo se obliga a los poderes públicos a elaborar una estrategia nacional sobre la protección a la infancia y adolescencia en el entorno digital, la cuál deberá ser revisada cada tres años. Esta estrategia prevé incluir medidas de prevención y formación en competencias digitales para los menores, sus familias y los profesionales que trabajan con NNA. Además, se llevarán a cabo campañas de sensibilización sobre sus derechos en el ámbito digital, con especial atención a las amenazas del consumo de material pornográfico.

En el camino a su entrada a vigor

Los siguientes pasos a seguir antes de su entrada en vigor, consisten en primer lugar, en la presentación del informe elaborado por el comité de expertos. Se trata de un comité creado por el Ministerio de Juventud e infancia, ya anunciado en diciembre, con el propósito de realizar un diagnóstico, así como plantear un plan de acción para proteger a los menores de esta exposición, que hoy en día se ha vuelto tan constante. Con este diagnóstico se muestran datos como la edad media de tener el primer móvil o los principales usos que los menores hacen del entorno digital.

 Avisan que dicho informe se presentará el 20 de junio en el plenario, para posteriormente poder ser publicado para la elaboración de la Estrategia. Con ello, se reflejan los primeros pasos hacía la recomendación elaborada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en su plan de acción 2013-2030, de reorganizar los entornos que influyen a la salud mental.

Posteriormente, el texto se enviará al Congreso de los Diputados y al Senado, donde se llevará a cabo su revisión y discusión, asimismo los parlamentarios podrán presentar enmiendas. Se requiere que el texto sea aprobado por ambas cámaras para poder ser sancionado por su majestad el Rey y publicado posteriormente en el Boletín Oficial del Estado (BOE) para su entrada en vigor, permitiendo su implementación.

En busca de la salvaguarda de los derechos fundamentales

Con la citada ley, se busca la protección de una serie de derechos fundamentales de los menores, entre ellos, el derecho a la intimidad, honor y a la propia imagen, contemplado por nuestra Constitución Española (CE) en su artículo 18, así como el derecho a la protección de sus datos personales

El anteproyecto en el artículo 2, consagra estos derechos, preservando el derecho de los menores a ser protegidos de contenidos digitales que puedan perjudicar su desarrollo, a recibir información adecuada sobre el uso de las tecnologías en un lenguaje apropiado para su edad, y a ser informados sobre sus derechos y los riesgos asociados al entorno digital. A mayores, reconoce el derecho de los menores a la información, a ser escuchados, a la libertad de expresión y al acceso equitativo y efectivo a dispositivos, conexión y formación sobre el uso de herramientas digitales.

En esta búsqueda por alejar a los menores de los peligros de internet, la pretendida ley prevé la incorporación de medidas de diversa índole; entre las que se regulan medidas para el sector público y para las empresas tecnológicas, introduciendo reformas legales en el Código Penal.

A nivel sanitario propone incluir medidas para la detección precoz, prevención y atención especializada a menores con patologías asociadas al uso inadecuado de la tecnología, ello se llevará a cabo mediante la incorporación de test durante las revisiones pediátricas rutinarias para poder identificarlo. Asimismo, se garantizará la formación de los profesionales sanitarios en trastornos adictivos relacionados con estos dispositivos. Estas medidas, como hemos adelantado, buscan su alineación con las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud para reorganizar los entornos que influyen en la salud mental de los menores, abordando así los riesgos asociados al uso excesivo o inapropiado de dispositivos electrónicos.

Asimismo, entre las principales líneas de actuación se incorporarán medidas educativas de ciudadanía digital y alfabetización mediática desde edades tempranas, con contenido transversal en asignaturas como educación afectivo sexual, para fomentar la autonomía de los menores y brindarles herramientas para combatir los bulos.

Por otro lado, se prevé otorgar a los centros educativos la potestad para regular el uso de móviles y dispositivos tanto en aulas como en actividades extraescolares, conforme a las disposiciones de las administraciones educativas y en el marco de lo establecido en la Ley Orgánica de Educación.

El objetivo de proporcionar a los menores herramientas y autonomía con los dispositivos tecnológicos para contrarrestar la desinformación, conlleva promover educación sobre privacidad, protección intelectual y riesgos asociados al uso de RRSS.  Para ello se desarrollarán actividades específicas para cada etapa educativa y planes de formación para el personal educativo.

Rol esencial de padres y tutores

Colaborando con las autoridades y las instituciones educativas en la promoción de un entorno digital seguro y saludable para los menores, padres y tutores deberán proporcionar orientación y educación sobre el uso adecuado de Internet y dispositivos electrónicos, es decir, deben estar atentos a esos posibles riesgos y asegurarse de que sus hijos menores accedan a contenidos apropiados para su edad. Como refuerzo a esta labor, el anteproyecto prevé el imperativo a los fabricantes, de que todos sus dispositivos tecnológicos incluyan un control parental gratuito y accesible.  La activación de esta funcionalidad debe realizarse por defecto desde el momento de la configuración inicial, pudiendo ser configurado por padres y tutores de manera clara y sencilla.

En relación con los influencers y RRSS

Los influencers, como prestadores del servicio de comunicación audiovisual estarán sujetos al deber de advertir sobre los contenidos que pudieren resultar potencialmente perjudiciales para los menores. Asimismo, se limitarán sus publicaciones a un horario cuando estas pudieran resultar no recomendadas para los mismos.

El anteproyecto también eleva la edad mínima para ofrecer el consentimiento de datos en redes sociales de 14 a 16 años, considerando que antes de esta edad los menores no disponen de la madurez necesaria para su uso, a diferencia de la regulación que recogía la Ley de protección de Datos. Para abordar la verificación de la edad, el Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública elaborará guías técnicas para que los proveedores de contenidos implementen sistemas efectivos de verificación, en coordinación con la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre.

Obligaciones para las empresas del sector tecnológico

Entre ellas, la obligación consistente en el etiquetado informativo, donde se deberán incluir advertencias sobre la idoneidad de los contenidos. Para ello, deberán emplear en su redacción un lenguaje comprensible tanto para menores como personas con discapacidad, permitiendo tomar decisiones informadas sobre su acceso.

La norma también pretende la prohibición -en su artículo 5- de “Loot Boxes” o cajas botín. Se trata de aquellos mecanismos de recompensa, ya que pueden considerarse un riesgo para los menores, que fomenta las conductas de consumo compulsivas y patológicas, facilitando la aparición de riesgos económicos y afectivos. Por ello, los proveedores deberán operar con sistemas de verificación digital que permitan acreditar la edad de los usuarios.

Por último, se regula la esfera de las plataformas de intercambio de vídeos, imponiendo que las mismas cuenten con un enlace directo y visible al canal de denuncias. Su propósito es facilitar a los usuarios la realización de denuncias cobre contenido inapropiado o dañino, y garantizar un acceso sencillo y directo a los mecanismos de protección de menores.

Adaptación del marco legal frente a nuevas modalidades delictivas

La futura ley modificará el Código Penal (CP), tipificando delitos como las utrasificaciones o “deepfakes”, incorporando el “grooming” como circunstancia agravante e introduciendo la orden de alejamiento virtual.

Los “deepfakes” son imágenes, videos o audios manipulados tecnológicamente a través de la IA y extremadamente realistas. Para su tipificación en nuestro Código Penal se incluiría el nuevo artículo 173 bis, en consecuencia, quienes difundan, exhiban o cedan imágenes o audios generados de forma artificial sin su previo consentimiento y con el fin de menoscabar la integridad moral de otra persona, simulando situaciones de contenido sexual o gravemente vejatorias, se enfrentará a la pena de prisión de 1 a 2 años.

Por otro lado, se incorpora como agravante el “Grooming”, entendiendo el término como aquella conducta en que adultos infractores ganan la confianza de un menor sirviéndose de identidades falsas, ficticias o imaginarias, para involucrarlo en actividades sexuales.

En la búsqueda de fortalecer la protección de los menores frente a este tipo de delitos en el entorno digital, sería necesaria la modificación de artículos que tipifican la libertad sexual de los menores, tales como la agresión sexual del artículo 178 CP, el abuso sexual recogido en el artículo 181 CP, la corrupción de menores tipificado en el artículo 183 CP.

Por último, esta ley sorprende con la incorporación de las novedosas órdenes de alejamiento virtual, consistentes en la prohibición de acceso o comunicación a través de las RRSS, foros, espacios virtuales y plataformas de comunicación para los agresores condenados.

Estas órdenes desempeñan un papel fundamental en la previsión del delito y protección de las víctimas. En esta ocasión también nos encontraríamos con diversas modificaciones del articulado legal, artículos como el 33, 39, 40, 45, 48, 56, 70 y 83, se verían afectados.

De la mano del anteproyecto de Ley orgánica de protección a menores en el entrono digital, camina un avance significativo en la protección de los menores en este entorno, abordando desafíos y riesgos planteados por las nuevas tecnologías.

La implementación efectiva de estas medidas dependerá de la colaboración entre el sector público, las empresas del sector tecnológico y la sociedad en conjunto, buscando ese equilibrio entre la evolución y el avance tecnológico y la protección de los menores.

Las mascotas y los divorcios: un nuevo reto procesal

La Ley 17/2021, de 15 de diciembre de 2021 de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales ha supuesto un cambio en el tratamiento jurídico civil de estos, que han pasado de ser considerados bienes muebles semovientes para pasar a ser “seres vivos sintientes” dotados de naturaleza propia. La modificación ha excluido la naturaleza real de estos y reconocido una serie de derechos y obligaciones a sus poseedores y propietarios. Sin embargo, el legislador no ha ido tan lejos como para reconocer a los animales la titularidad de derechos subjetivos. El nuevo artículo 333 bis considera que les es de aplicación el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que«sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección», y establece que el propietario, poseedor o titular de cualquier derecho sobre un animal debe ejercerlo sobre él y sus deberes de cuidado han de respetar su cualidad de “ser sintiente”, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en la ley.

Ahora bien, ¿gozan de la misma protección jurídica todos los animales? Desde el punto de vista civil no, ya que el código civil diferencia entre animales salvajes, domesticados y de compañía, si bien no establece una definición de estos conceptos, limitándose a afirmar en el nuevo artículo 465 del Código Civil, relativo a la posesión de los animales, que sólo se poseen los animales salvajes o silvestres mientras se hallen en nuestro poder, mientras que los domesticados se asimilan a los domésticos o de compañía si conservan la costumbre de volver a la casa del poseedor o si han sido identificados como tales. Tampoco la Ley  7/2023, de 28 de marzo, de protección de los derechos y el bienestar de los animales define qué ha de entenderse por animal de compañía, puesto que en ella se determinan una serie de obligaciones de los propietarios de animales excluyéndose del ámbito de aplicación a los animales silvestres, los destinados a espectáculos taurinos, los utilizados en la experimentación científica, los animales de producción y los destinados a actividades específicas como la práctica deportiva, centrándose en la protección de los animales domésticos y de los salvajes en cautividad. A efectos del derecho de familia, sin embargo, mascota será todo aquel animal que goce de tal consideración por la familia, dada la especialidad de la materia y los efectos inter partes que la sentencia de divorcio produce.

Una de las grandes novedades de la ley, además del cambio de naturaleza jurídica de los animales y de las repercusiones hipotecarias, posesorias y sucesorias del cambio, es el tratamiento de los animales como elementos a tener en cuenta en las crisis matrimoniales. Así, por ejemplo, el artículo 90 del Código Civil, relativo al contenido mínimo del convenio regulador en el caso de los divorcios, separaciones o medidas paternofiliales, ha sido modificado en el sentido de introducir el apartado b) bis, en el que se contempla la necesidad de acordar el destino que han de correr de los animales de compañía de la familia, teniendo en cuenta el interés de sus miembros y el bienestar del animal, así como el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario y las cargas asociadas al cuidado del animal. Es decir, se recoge una suerte de medidas en relación con la guarda y custodia, régimen de estancias y comunicaciones y alimentos de las mascotas, con un paralelismo evidente para el caso de los hijos menores de la pareja. De hecho, las medidas relativas a los animales de compañía en los procedimientos de divorcio tendrían naturaleza de derecho necesario, no dispositivo, por cuanto se regula la potestad judicial para modificar el convenio libremente adoptado entre los cónyuges si del mismo se desprenden medidas que resulten gravemente perjudiciales para el bienestar de aquellos. En el mismo sentido, se otorga a los Letrados de la Administración de Justicia y a los notarios la obligación de advertir a los otorgantes de la circunstancia de que las medidas consensuadas pudieran ser gravemente dañosas o perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, dando por terminado el expediente, hasta el punto de que, en este caso, los cónyuges sólo podrán acudir ante el juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador. La posibilidad de imponer a las partes unas medidas diferentes a las acordadas, por tanto, excluye su carácter dispositivo.

El artículo 91 CC, en su nueva redacción, también contempla la obligación judicial de regular el destino de los animales de compañía en caso de no existir un convenio regulador de mutuo acuerdo.

La intervención del Ministerio Fiscal en la defensa del bienestar animal está excluida puesto que la ley no ha modificado el artículo 749 LEC que reserva la intervención del fiscal a los procedimientos de familia en los que haya menores de edad o personas con discapacidad y a las medidas que les afecten.

Por tanto, el régimen procesal de los animales de compañía en los divorcios y separaciones es confuso. Por una parte, se asemeja al de las medidas a adoptar en caso de crisis matrimoniales con hijos mayores de edad o menores de edad emancipados, en los que existe obligación de pronunciamiento sobre determinadas materias (alimentos, por ejemplo) pero, por otro lado, existe una mayor fiscalización del juez, algo que no sucede en el caso de los hijos mayores de edad, donde aquel no tiene la potestad de examinar si las medidas adoptadas son o no las más adecuadas para los intereses de la familia.

            Esta consideración mixta entre el derecho necesario y el dispositivo se ve reforzada por la circunstancia de que, en el caso de las parejas no casadas sin hijos, no se aplica ni el artículo 90 b) bis ni el artículo 91 del Código Civil, cuyo objeto se centra únicamente en los procesos de familia de separación, nulidad y divorcio o de medidas paternofiliales cuando haya hijos menores de edad. Al igual que no hay competencia de los juzgados de familia ni se sigue el procedimiento especial de medidas de mutuo acuerdo (artículo 777 LEC ) o contencioso (artículo 774 LEC) cuando la pareja no está casada y no tiene hijos o estos son mayores de edad, no hay previsión para el caso de las mascotas. En estos supuestos habrá de estarse al régimen general del artículo 333 bis CC y seguir el juicio declarativo correspondiente que establezca cómo ha de determinarse la posesión del animal, sus estancias y comunicaciones con el no custodio, así como los gastos de manutención. Sin embargo, si la pareja tiene hijos menores de edad y acude a un procedimiento verbal de guarda, custodia y alimentos, la regulación de las mascotas sí tiene encaje procesal, al quedar arrastradas el resto de medidas, como la vivienda o los animales, por la competencia procesal y sustantiva derivada de la existencia de menores.

            La regulación de las mascotas en el derecho de familia, sin embargo, no es muy precisa. Acostumbrados como estamos los profesionales del derecho que nos dedicamos a esta materia a que el legislador no regule determinadas cuestiones o no modifique la regulación existente para adaptarla mejor a la realidad social, se deja un amplio arbitrio judicial a la cuestión relacionada con las mascotas.

Es novedoso que, de forma expresa, se considere el maltrato animal como forma de ejercer violencia de género o doméstica a los efectos del artículo 92.7 CC, denegando la guarda conjunta de los hijos menores de edad cuando existan «malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas». Aunque no lo diga expresamente, es obvio que, en el caso de que exista maltrato animal, permanecer en la custodia del agresor o tener trato con este no parece que sea la mejor solución para el bienestar del animal, conclusión a la que se llega aplicando el tenor literal del artículo 90 b) bis CC.

            En cuanto a las visitas y comunicaciones, el artículo 94 bis CC establece que habrá de determinarse en sentencia con cuál de los cónyuges ha de quedarse con el animal de compañía o si ha de permanecer con ambos, determinando en su caso la forma en la que el cónyuge al que no se le haya confiado pueda tenerlo en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas a su cuidado. Para ello,  habrá de atenderse al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado su cuidado. La decisión judicial, además, deberá ser comunicada al registro administrativo de animales de cada Comunidad Autónoma.

            No existe precepto alguno que establezca cómo ha de realizarse la guarda del animal, sus comunicaciones con el otro progenitor o qué ha de comprenderse dentro de los gastos de su cuidado. Tampoco se establece cómo han de adoptarse las decisiones relacionadas con su lugar de residencia, adiestramiento o tratamientos sanitarios, al no existir patria potestad. Sin embargo, es inevitable establecer paralelismos entre las medidas adoptadas respecto de los hijos menores de edad y los animales, debiendo regular, por un lado, las visitas y, por otro, los alimentos.

A diferencia de lo que sucede con los hijos menores de edad, el juez no cuenta con peritos judiciales que le ayuden a tomar la mejor decisión, puesto que, obviamente, los equipos psicosociales no tienen atribuida función alguna en relación a cuál es el régimen más adecuado para los animales. Por otra parte, las distintas especies animales que pueden ser mascotas -incluidos los animales domesticados- y las distintas razas existentes dentro de cada una de ellas nos hacen suponer que no todos los animales pueden ser tratados de la misma manera, habiendo razas que sufren una mayor adhesión a los humanos y un consecuente estrés de separación que otras que son más adaptables. ¿Cuál es el mejor régimen de visitas en estos casos? ¿cómo puede el juez adoptar la mejor decisión “respetando el bienestar del animal”? Al tratarse de una cuestión al margen del artículo 752 LEC, el juez no puede acordar de oficio una prueba pericial veterinaria o etológica, por lo que queda sometido a su propio leal saber y entender, a sus máximas de experiencia y a su sentido común en los casos en los que los propietarios no se pongan de acuerdo sobre la cuestión.

            En cuanto a los gastos de manutención, aunque el texto legal no lo dice ni la jurisprudencia ha establecido guías de actuación, habrá que diferenciar entre los gastos ordinarios de cuidado del animal y los gastos extraordinarios. Entre los primeros estarían aquellos derivados de su alimentación, habitación y sanidad y, entre los segundos, aquellos que, siendo alimenticios también, suponen un gasto no periódico y no previsible. En estos casos es imprescindible atender a cuál ha sido el comportamiento de la familia hasta la separación, algo que no suele ser objeto de alegación en los escritos rectores ni, por supuesto, de prueba. Así, por ejemplo, si la mascota era bañada en el domicilio, el gasto de peluquería no puede ser considerado un alimento ordinario, sino extraordinario. Lo mismo sucede con los gastos veterinarios: aquellos que necesariamente han de ser acometidos, como la vacunación antirrábica, la desparasitación o la adquisición de collares anti parásitos, no puede ser considerado un gasto extraordinario y deberá ser incluido en la manutención ordinaria del animal. Una intervención quirúrgica o los gastos del óbito de la mascota, sin embargo, sí son un gasto extraordinario necesario que deberá ser abonado por sus poseedores en la proporción que se determine por el juez que, a falta de previsión, será fijada conforme a la capacidad económica de cada uno. Estableciendo este mismo paralelismo, cualquier gasto extraordinario no necesario deberá ser acometido con el consentimiento de ambos dueños, a riesgo de, en caso contrario, no poder repercutir el coste en el contrario.

            No está regulada la consecuencia jurídica de la adopción unilateral de decisiones en relación a aspectos relevantes del animal, como un cambio de residencia o una intervención quirúrgica no necesaria. En estos supuestos, si podría fundarse una demanda de modificación de medidas basada en el bienestar del animal para provocar un cambio de atribución de la posesión o una modificación del régimen de estancias.

            Para finalizar, entre los aspectos procesales que conviene destacar ha de estar, en primer lugar, el relativo a la ejecutabilidad de las resoluciones en materia de mascotas que, obviamente, seguirá los trámites de la ejecución de familia al estar contenido el pronunciamiento en una resolución de esta naturaleza. La ejecución podrá versar, por tanto, sobre una reclamación económica de gastos de manutención o sobre una obligación de hacer, por incumplimiento del régimen de estancias o ejercicio inadecuado de la guarda del animal. Hay que destacar que, al no tratarse de alimentos en los términos del artículo 93 CC ­–que, curiosamente, no ha sido modificado por la Ley 17/2021­–, no se prevé la existencia de un incidente previo de declaración de gastos extraordinarios del artículo 776.4º LEC. Por ello,  en caso de duda sobre si deben pagarse o no por ambos los gastos reclamados, habrá de acudirse directamente al procedimiento ejecutivo y definir en él a través del correspondiente incidente de oposición a la ejecución la consideración de extraordinario o no del gasto, dificultando el proceso y excediendo con ello los límites del procedimiento ejecutivo. En segundo lugar, cabe la presentación de una modificación de medidas en relación con las mascotas cuando cambien las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción, al igual que sucede con otras cuestiones recogidas en las sentencias de divorcio, separación, nulidad o medidas paternofiliales. Del mismo modo, no podrá pedirse de forma novedosa ninguna medida en relación con los animales de la familia que no se hubieran pedido en el procedimiento inicial de medidas definitivas, al haber precluido el momento para su petición. Tampoco si el animal es adquirido con posterioridad a la separación, al no constituir este una mascota de la familia, sino del progenitor que lo hay adquirido, sin perjuicio de lo que pueda determinarse en beneficio de los menores en su caso.

            La proliferación de las mascotas va en aumento. Según los datos de la Red Española de Identificación de Animales de Compañía (REIAC) en España hay más animales de compañía que menores de 15 años, y solo en la ciudad de Madrid el número de estas mascotas duplica al de menores de tres años. Los animales han dejado de ser considerados un objeto para ser considerados parte de la familia, lo que lleva a provocar airados contenciosos entre sus dueños. Sin embargo, no hay apenas jurisprudencia sobre la materia y la regulación es deficiente. Habrá que esperar unos años para ver cómo evoluciona la forma de poner fin a los problemas derivados de la convivencia con animales domésticos. No es un tema baladí: como decía Anatole France, hasta que no hayas amado a un animal, una parte de tu alma permanece dormida. Los animales despiertan en los humanos sentimientos tan poderosos que llegan a los tribunales.

El futuro de la pensión compensatoria

La expresión pensión compensatoria proviene del derecho francés y se ha dicho que constituye la suprema expresión de los derechos entre los cónyuges. Es un derecho de crédito que ostenta el cónyuge, al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto al otro cónyuge, lo que implica un empeoramiento con relación a la situación que tenía durante el matrimonio, con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial. Siempre una ruptura matrimonial altera la situación de los cónyuges y se trata es evitar que se produzca un desequilibrio patrimonial después de finalizado el matrimonio. Su finalidad consiste en que la ruptura del matrimonio no les suponga a los cónyuges una profunda desigualdad en sus condiciones de vida y que mantengan en lo posible una situación equilibrada. Es una pensión estabilizadora o equilibradora de la situación económica post matrimonial, pero no estamos ante una pensión de alimentos ni constituye un seguro para toda la vida, que garantice que se va a vivir a costa del ex cónyuge de una manera indefinida, porque en cualquier momento se puede modificar, simplemente cuando varíe la fortuna de uno u otro cónyuge.

Ya no se denomina pensión compensatoria: desde la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005 de 8 de julio, el CC en el artículo 97 regula la misma y utiliza el término compensación, . Las circunstancias a tener en cuenta a falta de acuerdo de los cónyuges para que el juez determine su importe son las siguientes : 1º los acuerdos a los que los cónyuges hayan llegado, 2º la edad y estado de salud, 3º la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, 4º la dedicación pasada y futura a la familia, 5º la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles o profesionales del otro cónyuge ,6º la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, 7º la perdida eventual de un derecho de pensión, 8º el caudal medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, 9º cualquier otra circunstancia relevante .

En principio la pensión compensatoria se va a regir por lo que los propios cónyuges hayan acordado tras su ruptura, es trascendental lo que hayan pactado, dado que tiene naturaleza dispositiva y no es necesario demostrar el desequilibrio económico. En defecto de acuerdo de los cónyuges, sí que hay que probar ese desequilibrio económico, para lo que el juez deberá tener en cuenta las circunstancias fijadas en este artículo 97 del CC, que sirven tanto para determinar si ha existido o no ese desequilibrio, cuantificarlo y establecer un plazo de duración de la pensión.

Dichas circunstancias están pensadas especialmente para determinar el devengo y el importe de la pensión. Pero a la hora de fijar su carácter temporal o indefinido hay tres circunstancias que constituyen el núcleo duro que son: la edad, la salud y la cualificación profesional. De ellas la circunstancia estrella o más relevante es la cualificación profesional, comprendiéndose dentro de la misma la formación, la experiencia profesional y la propia situación laboral, en la medida en que se quiera conocer las probabilidades de acceso al mercado de trabajo del beneficiario de la pensión

La sentencia del Tribunal Supremo 810/2021 de 25 de noviembre en materia de pensión compensatoria es una muestra de como la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un nuevo empleo es la circunstancia estrella y más relevante a la hora de fijar la temporalidad de la pensión compensatoria. Además, en muchas ocasiones, se enjuicia de manera muy distinta por los tribunales. En esta sentencia se fija una pensión compensatoria para la esposa de 1000 euros al mes, con un plazo de duración de cinco años. Mientras que la Audiencia Provincial había establecido una pensión de 2.000 euros al mes con carácter indefinido y el Juzgado de Primera Instancia había fijado una pensión de 1.000 euros al mes durante dos años.

Los hechos que adquieren relevancia en materia de pensión compensatoria y que han sido enjuiciados de manera distinta por los diversos órganos judiciales son los siguientes: la duración del matrimonio y su régimen económico matrimonial, los hijos, la edad de los cónyuges, el trabajo y los salarios.

En el caso de esta sentencia, el matrimonio, cuyo régimen económico matrimonial era el de la sociedad de gananciales, había durado 22 años, fruto del mismo son dos hijos de 19 y 14 años respectivamente, y como consecuencia del trabajo del esposo han ido viviendo en diversos países como: Reino Unido (Londres), Francia (París), China, Holanda, regresando a España en 2017.

El salario del esposo asciende a 7.000 euros mensuales aproximadamente en 14 pagas, teniendo una base estimada de 200.000 euros, más un bono anual, que en el último año ascendió a 30.000 euros, y las correspondientes acciones del BS. La esposa tiene en la actualidad 52 años, se licenció en ciencias económicas y empresariales en 1992, es bilingüe y trabajo desde el 30 de noviembre de 1994 hasta el 8 de mayo de 2002, percibiendo posteriormente la prestación por desempleo. Figura como demandante de empleo desde el año 2017, y no consta que haya tenido ninguna oferta de trabajo. No se discute para nada su dedicación familiar durante todos los años de matrimonio.

Ante estos hechos, la Audiencia Provincial de Madrid teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable, como entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 123/2019 de 26 de febrero, 450/2019 de 18 de julio, 575/2019 de 5 de noviembre 100/2020 de 12 de febrero, estableció el carácter indefinido, sin perjuicio de que si, posteriormente concurría alguna causa de extinción o de reducción, se modificase la misma.

El Tribunal  Supremo modifica la cuantía y la temporalidad de la pensión y valora positivamente la edad de la esposa (más de 50 años en la actualidad), su buena salud, la ausencia de cualquier discapacidad, la edad de los hijos (19 y 14) que exige menos dedicación, para llegar a la conclusión que no se está ante un desequilibrio perpetuo e insuperable dada la formación elevada de la recurrente y su nivel de ingles (aunque la esposa lo califica de obsoleto), circunstancias que le van a permitir actualizarse y adaptarse a las demandas actuales de empleo de tal forma que va a poder acceder a una situación económica autónoma e independiente de manera digna. Además, tiene en consideración el régimen económico matrimonial, ya que la esposa recibió la cantidad de 503.874.97 euros como consecuencia de la liquidación de una cuenta ganancial tras la separación, y esto le va a permitir superar el desequilibrio tras la ruptura, y poder hacer frente con su propios medios y aptitudes a su situación económica gestionando de forma autónoma sus oportunidades y su economía.

La discrepancia entre los distintos órganos judiciales pone de manifiesto que cada vez adquiere más importancia la figura jurisprudencial del juicio prospectivo en materia de pensión compensatoria, sobre todo cuando se aplica a su temporalidad. El juicio conlleva el presuponer el futuro, en imaginar racionalmente lo que puede suceder. La función judicial radica en valorar la idoneidad y aptitud del beneficiario de la pensión compensatoria para superar el desequilibrio en un tiempo concreto.

Este juicio se debe de realizar con moderación y siempre con unos criterios de certidumbre y potencialidad real, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación. El propio Tribunal Supremo ha casado numerosas sentencias de Audiencias Provinciales dejando sin efecto la temporalidad de la pensión compensatoria al considerar poco realistas los pronósticos en los que se había basado el juicio. Si para los jueces y tribunales es difícil probar los hechos pasados, vaticinar el futuro parece casi una quimera, como ellos mismos ponen de manifiesto.

 El Tribunal Supremo, en su sentencia 664/2020 de 30 de noviembre, considera que para descartar una pensión compensatoria indefinida es necesario tener la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Rechazó una pensión temporal alegado que “no era futurismo ni adivinación sino un milagro” (sentencia 642/2018 de 11 de diciembre).

En relación al juicio realizado por el Tribunal Supremo en esta última sentencia, no se debe olvidar que para valorar las posibilidades que tiene un cónyuge de acceder a un empleo hay que tener en cuenta su edad (a partir de los 49 años aumenta la dificultad de entrar de nuevo en el mercado laboral, como recoge la encuesta de población activa), y la perdida de oportunidades que supone para una persona muy cualificada haber dejado de trabajar durante 20 años voluntariamente, por dedicarse a la familia. En ocasiones, a mayor cualificación, mayor dificultad para conseguir un trabajo en las mismas condiciones del que se tenía antes de contraer matrimonio. También hay que considerar la realidad social que estamos viviendo con el COVID 2019, que tampoco ayuda a la reintegración al mundo laboral. La finalidad de la pensión no es ni mucho menos la de reequilibrar patrimonios sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto a las que habría tenido sino hubiera mediado el vínculo matrimonial (Así sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz 905/ 2020 régimen de 3 de septiembre).

El Tribunal Supremo en la sentencia 807/ 20201 de 23 de noviembre resalta que la fijación de la pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio que permita que no se resienta la función de reestablecer el equilibrio.

Se debe señalar también que por el hecho de que se fije una pensión compensatoria con carácter indefinido, no significa ni mucho menos que esta tenga carácter perpetuo, ya que puede ser modificada por alteraciones en la fortuna de cualquiera de los cónyuges, que no tienen por que tener carácter sustancial tras la modificación del artículo 100 del CC. por la Ley 15 / 2005 de 8 de julio, lo que agiliza cualquier cambio de la pensión. Esto con independencia de que tenga esta carácter temporal o indefinido. Pensión indefinida no equivale en ningún caso a pensión perpetua o para siempre. En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia 807/2021 de 23 de noviembre fija una pensión compensatoria de 500 euros al mes con carácter indefinido a favor de la esposa de 61 años, tras 20 años de matrimonio, régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, con un hijo menor y bióloga de profesión, máster en oceanografía y bilingüe en inglés, que había trabajado hasta 2014, con 27 años de cotización a la seguridad social.

La pensión compensatoria es independiente del régimen económico matrimonial que hayan tenido los cónyuges durante el matrimonio, pero no cabe duda que este puede hacer desaparecer o aminorar el desequilibrio que genera la posibilidad de ser compensado, por lo que se debe tener en cuenta a la hora de fijar dicho desequilibrio. El Tribunal Supremo (sentencia 132/2010 de 22 de julio) ha establecido en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales que esta por sí sola, puede mejorar la disponibilidad o liquidez de los cónyuges, pero no añade ni quita nada a lo que ya tenían antes de la división, de modo que no puede utilizarse como criterio para fijar la temporalidad de la pensión compensatoria.

Teniendo en cuenta la complejidad que encierra este juicio prospectivo en relación a la temporalidad de la pensión compensatoria, y como los propios tribunales siguen criterios muy distintos, como lo demuestra esta última sentencia del Tribunal Supremo 810/2021 de 25 de noviembre de 20201 donde pasamos de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.000 euros al mes por un plazo de dos años según el Juzgado, a una pensión de 2.000 euros al mes indefinida según la Audiencia, para quedarse la esposa al final con una pensión de 1.000 euros al mes durante cinco años, o la anterior 807/2021 de 23 de noviembre, donde el Juzgado fija una pensión de 400 euros al mes a favor de la esposa por un plazo dos años, que confirma la Audiencia y el Supremo una  pensión indefinida de 500 euros mensuales.

Desde nuestro punto de vista el Tribual Supremo debería plantearse unificar doctrina en esta materia, por dos razones: la primera, para evitar inseguridad jurídica a aquellos cónyuges que la van a solicitar y no han podido llegar a un acuerdo; y la segunda, para facilitar a los jueces y tribunales su labor que en materia de pensión compensatoria no es nada fácil.  Probar los hechos pasados no es sencillo en muchas ocasiones, pero mucho más difícil es tener que predecir los hechos futuros, más si estos se relacionan con la aptitud para incorporarse a la vida laboral de quien lo dejo hace tiempo simplemente para dedicarse a la familia, así se conseguiría mantener la función reequilibradora que cumple la pensión compensatoria en las crisis matrimoniales que se producen en la actualidad.

El Consejo General del Poder Judicial fija criterios para la atribución de la custodia compartida

El pasado 25 de Junio, el CGPJ aprobó, por primera vez,  una Guía sobre criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida.

A pesar de la crítica recibida por algunas asociaciones judiciales, por considerar la elaboración de esta guía  una intromisión en la función jurisdiccional, prohibida por el artículo 12.3 de la LOPJ, debo reconocer que a los Letrados que quieran dedicarse a esta apasionante materia, así como para aquellos recién licenciados en Derecho, les servirá como herramienta muy útil  para conocer importancia de la especialización en Derecho de familia.

La guía, en este sentido, ofrece un extenso estudio detallado de legislación y jurisprudencia completada con un cuestionario de 14 preguntas relacionadas con la custodia compartida en los procedimientos consensuados,  y que han sido respondidas por los jueces y juezas de familia y – fiscales que intervienen en estos procedimientos, pilares fundamentales para formarse y asesorar en asuntos de custodia de los menores.

Muchas veces los convenios reguladores y los escritos rectores del procedimiento olvidan el interés más necesitado de protección, el menor y, convierten el procedimiento en un conflicto entre progenitores que pone en peligro la estabilidad emocional de los hijos. Como es lógico, no se trata de evitar el daño, se trata, como literalmente me dijo una juez de familia en una ocasión, de   “intentar hacer el menor daño posible a los menores”.

En mi opinión esta guía es útil, cuando menos para hacer reflexionar a todos los operadores jurídicos sobre la manera de abordar estos asuntos en los que, inevitablemente los clientes se rigen por el corazón y no por la cabeza, olvidándose de los más inocentes, esos niños que no pidieron venir al mundo y que en estas situaciones de conflicto son los más vulnerables.

Como premisa fundamental, y  antes de entrar a estudiar los criterios que se fijan para determinar qué tipo de custodia es más conveniente, la guiá deja claro que en ningún caso,  el ejercicio de una custodia compartida es compatible con la violencia sobre la mujer o los menores. Para ello aborda la problemática actual que existe de la custodia y de las relaciones parentales en estos casos de violencia , haciendo un examen de las incidencias específicas de esta materia en la práctica jurisdiccional y ofreciendo una serie de recomendaciones y propuestas de mejora en este ámbito.

Cuando un cliente acude al despacho y quiere asesorarse sobre la custodia de sus hijos, el abogado debe informarle sobre el procedimiento y cuáles son los medios de prueba que dispone para obtener la custodia que inicialmente pretende (exclusiva/compartida).

Hay que explicarles que, en caso de no alcanzar un acuerdo con el otro progenitor, que sería lo más conveniente, se desencadena un proceso contencioso que someterá a la familia a presión dado que hará que un ente externo pase a evaluar a los menores, algo siempre traumático para ellos. En este contexto es donde la guía resulta especialmente útil.

En la Guía encontramos, orientaciones para la realización del interrogatorio de parte en materia de custodia  en caso de desacuerdo, que fijan pautas generales y ejemplos de preguntas. Además, fija unos posibles criterios que debieran tenerse en cuenta para determinar uno u otro régimen de custodia ;

 1º.- Opinión manifestada por los hijos e hijas menores.

2º.- Capacidad, aptitud y habilidad parental.

3º.- Disponibilidad para ejercer la custodia.

4º.- Actitud que cada uno de los progenitores muestra a la hora de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro.

5º.-Vinculación psicológica o apego. Este criterio hace referencia al  contenido de   la relación que el menor o los menores hayan establecido con cada progenitor durante la convivencia y en la fase post-ruptura, y puede extenderse a las otras personas que conviven en los hogares respectivos de cada   uno de los progenitores.

Modo de acreditación: Informes periciales o dictamen de especialistas  imparciales. Audiencia de los menores.

6º.- -Arraigo social y familiar de los hijos. Modo de acreditación: Interrogatorio  de partes. Informes periciales o dictamen de especialistas imparciales. Audiencia de los menores.

7º.-  Mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad de los  hijos: continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario.

Modo de acreditación: Interrogatorio de las partes y testifical.

8º.-  Existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga   incidencia sobre el menor. Modo de acreditación: Informes periciales o dictamen  de especialistas imparciales. Interrogatorio de las partes.

9º.- La edad de los menores. Es especialmente relevante respecto a  menores de corta edad en los que se desaconsejan repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y, por tanto, sin contacto con uno de       ellos.

10º.-  Recomendaciones de los informes periciales psicosociales.

La guía además, recoge los criterios que pudiera llegar a ponderar un Juez, para considerar a un menor de menos de 12 años,  maduro y, por ende, admitir su exploración judicial. Al mismo tiempo que, fija unas recomendaciones para la realización de la audiencia de estos menores, determinando el tiempo de duración, el espacio físico donde se realicen, el entrevistador, la estructura de la entrevista, el momento en que debe practicarse la exploración y la participación del menor en los procedimientos de jurisdicción.

Realiza un estudio minucioso desde el punto de vista del psicólogo y trabajador social, profesionales necesarios en situaciones de conflicto para emitir informes sobre el tipo de custodia más aconsejable. Con ello, nos dan los elementos necesarios para informar a nuestros clientes de los criterios que tienen en cuenta estos profesionales a la hora de elaborar  sus informes.

En cuanto a los psicólogos, deben fomentar las relaciones positivas entre progenitores e hijos, con objeto de garantizar sus derechos dentro de la familia y lograr su máximo desarrollo y bienestar, los progenitores deben respetarse y reconocer la importancia del otro en la crianza de los hijos, deben interaccionar constructivamente, y deben comunicarse de manera fluida y eficaz, expresando voluntad de acuerdo y asunción de  responsabilidad de la parentalidad en igualdad de condiciones.

Y, desde el punto de vista del trabajador social, nos muestran la labor de su trabajo; estudiar el ambiente familiar, explorando los recursos y necesidades personales referentes a los aspectos económicos, sociales, culturales, educativos y dinámicas de relación familiar.

Si por el contrario, el cliente opta por intentar llegar a un acuerdo en la custodia, por el bien de los menores, la guía es también útil. Se establecen unas pautas para elaborar un plan de parentalidad, fijando sus contenidos mínimos e inclusive detalla  las diferentes formas de organizar los alimentos  ya sea en procesos de mutuo acuerdo o contenciosos.

Por ello, en mi opinión, la Guía es de utilidad para los letrados que quieran dedicarse al Derecho de Familia. Transmite la idea de que, en estos procedimientos, no se trata de ganar, pues el fin es la protección de los hijos ante las  consecuencias emocionales y personales que van a sufrir con la ruptura de sus progenitores, y la labor del letrado de asistir jurídicamente a estos últimos en la gestión de sus relaciones con el otro progenitor, para llevar a cabo una coparentalidad positiva, en beneficio del menor.

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