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El ejercicio abusivo del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos. Comentario a la STS, Sala de lo Civil, núm. 38/2022 de 25 enero.

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) es sin duda una de las normas de derecho societario que más debate han originado durante los últimos años. El derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, extraordinariamente controvertido desde su origen, ha generado innumerables opiniones doctrinales, algunas de ellas irreconciliables. Entre los trabajos publicados en este blog, cabe destacar los dos últimos comentarios de Segismundo Álvarez Royo-Villanova (ver aquí o aquí).

A los efectos que aquí interesan, basta recordar que artículo 348 bis de la LSC contempla el derecho de separación del socio cuando concurran los siguientes requisitos (según la última redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril): (i) que la sociedad lleve 5 años inscrita en el Registro Mercantil, (ii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, (iii) que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores, (iv) que el socio haga constar en el acta de la junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, y (v) por último, que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Ciertamente, el carácter objetivo y tasado de tales requisitos podría hacernos pensar en una aplicación pacífica del precepto, dotada incluso de un cierto automatismo. Y también podría parecer que, una vez cumplimentados los presupuestos del artículo 348 bis de la LEC, procedería la separación del socio disidente, fueran cuales fuesen las demás circunstancias del caso, tales como (a) la verdadera intencionalidad del socio disidente en relación con su deber de buena fe, o (b), desde la perspectiva el interés social, la razonabilidad del acuerdo atendiendo por ejemplo a la situación financiera de la compañía.

Sin embargo, la práctica forense ha venido demostrando que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos es un mecanismo societario enormemente complejo en cuanto a su interpretación y aplicación.

En este sentido, resulta muy relevante el caso resuelto por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 38/2022 de 25 enero (RJ\2022\538), cuyos hechos probados podemos resumir del siguiente modo (ver texto completo aquí):

  • El demandante es socio minoritario de una sociedad limitada (“la Sociedad”), con una participación del 16% del capital social, adquirida por herencia.
  • Durante los ejercicios 2004 a 2015, la Sociedad repartió dividendos a sus socios.
  • En la junta general de la Sociedad celebrada el día 15/6/2017 (primera a la que el socio acude tras el fallecimiento de su progenitor) se aprueban las cuentas anuales, con un resultado del ejercicio 68.000 €, que se decide imputar a reservas voluntarias. El socio minoritario vota en contra del acuerdo y hace constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos.
  • El día 21/6/2017, la Sociedad convoca una junta general extraordinaria para el 12/7/2017, con el objeto de debatir sobre el reparto de dividendos del ejercicio 2016.
  • El día 30/6/2017, BBB remite un burofax en el que comunicaba el ejercicio de su derecho a separación, al amparo del art. 348 bis LSC (RCL 2010, 1792, 2400), por la falta de reparto de dividendos.
  • En la junta del día 12/7/2017, se aprueba un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas. La Sociedad abona a todos los socios el dividendo, salvo al socio minoritario, que no acepta recibirlo.
  • En el ejercicio 2017 el resultado de explotación de la sociedad es negativo (-134.000 €).

Por medio de la demanda que dio origen al procedimiento, el socio minoritario invocó el derecho de separación previsto en el art. 348 bis de la LSC, por falta de distribución de dividendos del ejercicio de 2016, solicitando que se condenase a la Sociedad a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular.

La Sociedad, por su parte, se opuso a la demanda esencialmente sobre la base de tres argumentos: (i) que la decisión inicial de no repartir dividendos se ajustaba a las previsiones de evolución negativas de su estado económico, (ii) que, a pesar de ello, para evitar perjuicios al socio disidente y a la propia sociedad (dado el importe que alcanzaría la cuota de liquidación), se acordó la distribución de dividendos en una segunda junta; y (iii) por último, que el socio minoritario habría actuando con abuso de derecho, al haber presentado la demanda dos días antes de la celebración de la segunda junta.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao desestimó íntegramente la demanda al considerar que el derecho de separación se había ejercitado de manera abusiva. La decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), concluyendo el tribunal de apelación que la conducta del socio habría sido contraria al principio de buena fe recogido en los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

El demandante recurrió la sentencia en casación, invocando como motivo único infracción del artículo 348 bis de la LSC, al haber aceptado el tribunal que una junta posterior (la del día 12/7/2017) dejase sin efecto el derecho de separación del socio disidente, en una previa y válida junta general (la del día 15/6/2017). Según el planteamiento del recurrente, lo que constituiría abuso de derecho sería precisamente esa modificación de lo acordado para impedir el lícito ejercicio de su derecho de separación.

Planteada la casación en esos términos, el Tribunal Supremo podría haber resuelto el recurso sin pronunciarse sobre la cuestión del ejercicio abusivo del derecho de separación, limitándose a reiterar su doctrina previa sobre la licitud de que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa (por todas: STS 589/2012, de 18 de octubre, RJ 2012, 9723). Sin embargo, la Sala aprovecha la ocasión para sentar doctrina sobre la finalidad de la norma:

“La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.”

Partiendo de esta interpretación del artículo 348 bis de la LSC, la Sala concluye a continuación:

“Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.
Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

Tanto para el abogado mercantilista como para el litigador, conocer este caso puede ayudar a minimizar riesgos en el diseño de una estrategia –tanto procesal como extraprocesal– para contextos de confrontación societaria que puedan derivar en un supuesto de separación. Desde la perspectiva del socio minoritario, es importante tener presente la idea de que el derecho de separación no es un fin en sí mismo sino un mecanismo de protección del dividendo. Por tanto, aun cuando desde un punto de vista objetivo concurran todos los requisitos del artículo 348 bis de la LSC, habrá que analizar cuidadosamente el contexto en que el socio pretende separarse.

En este sentido, la reflexión inmediata que puede hacerse a la luz de la sentencia es clara: cuando por cualquier medio de prueba se pueda acreditar que el “auténtico designio” del socio era “la liquidación de su participación en la sociedad” y no el cobro del dividendo, ¿cabría eventualmente alegar existencia de abuso de derecho (arts. 7 y 1258 CC)?. Pensemos en un conflicto prolongado durante años entre el socio minoritarito y la mayoría en el seno de una empresa familiar, conflicto que podría responder a infinidad de causas que nada tengan que ver con el reparto de dividendos. ¿Podrían los actos previos, coetáneos o posteriores del socio que ejercita su derecho de separación evidenciar que su única intención era la de liquidar su participación y, por tanto, llevar a la conclusión de que se habría amparado abusivamente en el artículo 348 bis de la LSC? En este campo, se abren infinitas posibilidades en cuanto formulación de alegaciones y prueba.

Desde la perspectiva de la sociedad, podemos plantearnos si una vez ejercitado el derecho separación cabría una suerte de enervación a través de la celebración de una nueva junta en la que se deje sin efecto –total o parcialmente– el acuerdo sobre reparto de dividendos. Lo que en la práctica supondría “desactivar” a posteriori el mecanismo de separación. Más allá de que los artículos 204.2 y 207.2 de la LSC permitan la válida la sustitución de un acuerdo por otro, la duda surge sobre cómo puede afectar este hecho al derecho de separación ya instado por medio de demanda.

Ciertamente, la particularidad del caso resuelto por la sentencia comentada es que cuando el socio ejercitó la acción de separación ya se había convocado una nueva junta para acordar el reparto de dividendos, y precisamente por ello la Sala considera “la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso”. Pero la pregunta que surge inmediatamente es: ¿cuál habría sido la conclusión de la Sala si la segunda junta para repartir dividendos se hubiera convocado después de interpuesta la demanda?

Si la ratio legis del artículo 348 bis de la LSC, como dice la sentencia, “no es proteger el derecho del socio a separarse sino el derecho al dividendo”, ¿podríamos entonces considerar que el acuerdo de reparto de dividendos después de interpuesta la demanda de separación nos situaría en un escenario de satisfacción extraprocesal (art. 22 LEC)? Podría argumentarse, en este sentido, que si la finalidad del precepto es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario frente al abuso de la mayoría, una vez aquél ha visto satisfecho su derecho económico extramuros del proceso, dejaría de tener interés legítimo en la tutela judicial pretendida. En mi opinión, la respuesta a la pregunta planteada sería negativa y el cambio de circunstancias no podría influir en la sentencia (art. 413 LEC). Pero sin duda, el debate está servido.

En definitiva, es indudable que la sentencia comentada pone sobre la mesa ideas muy sugerentes en cuanto al diseño de estrategias, independientemente del lado del tablero en que nos situemos, tanto si el objetivo es que el socio minoritario pueda abandonar la sociedad y obtener su cuota de liquidación, como si lo es evitar que dicha separación se produzca. Lejos de ser una figura jurídica de contornos definidos, el artículo 348 bis de la LSC promete emociones fuertes para todo aquel que se aventure en su aplicación.

 

Calificación concursal del crédito del socio que ha ejercido su derecho de separación

Las SSTS 4/2021, 46/2021 y 64/2021 resolviendo los recursos de casación interpuestos por tres accionistas y hermanos -en un caso por sus herederos, al haber fallecido el socio- que habían ejercido su derecho de separación hacía casi una década  (11 de noviembre de 2011) y, en todo caso, 5 años antes de la declaración del concurso de la sociedad familiar respecto de la que querían separarse (14 de noviembre de 2016) y donde, nuestro más alto Tribunal ha fijado como doctrina jurisprudencial que dicho crédito debe ser calificado como concursal y subordinado por ser los socios personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada (ex arts. 92.5º  y 93.2.1º LC, hoy recogidos en los arts. 281.1.5º, 281.2.3º y 283.1.1º TRLC), han generado un intenso debate, como acreditan los numerosos comentarios críticos, webinars y referencias en los blog jurídicos y en las redes sociales que se han venido produciendo desde su publicación.

De hecho, no han sido pocas las voces autorizadas (aquí) que han criticado esta doctrina jurisprudencial, alineándose mayoritariamente con el sector doctrinal que considera -al igual que el extenso voto particular que acompaña a las tres sentencias- que la condición de socio se pierde desde el momento de la recepción por la sociedad de la comunicación del ejercicio del derecho de separación y que, por ello, el derecho de crédito por el reembolso debía calificarse como concursal pero ordinario, bien en su totalidad o bien, al menos, en parte, al haber perdido el socio la condición de tal precisamente en el momento de nacer el derecho de crédito por reembolso.

Dejando ahora el margen la cuestión más “societaria” sobre el momento en que debe considerarse que el socio que ha ejercido el derecho de separación deja de serlo como consecuencia de dicho ejercicio y del que me ocupé aquí, nos centraremos en esta entrada en la cuestión estrictamente “concursal” de la calificación del crédito por el reembolso puesto que -como intentaremos explicar a continuación- la respuesta a esta pregunta no depende, a nuestro juicio, de la solución a aquél interrogante, de forma que tanto si se sostiene que la condición de socio se pierde en el momento del ejercicio del derecho (rectius, de la recepción por la sociedad de la comunicación de dicho ejercicio) como en un momento posterior, el crédito por el reembolso debe ser considerado dentro del concurso de la sociedad, en todo caso, como un crédito extraconcursal y, por ello, postergado a la íntegra satisfacción de todos los acreedores sociales, sean contra la masa o concursales, en caso de liquidación (interpretación ésta que ha sido expresamente rechazada tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo en sus respectivas sentencias).

Aunque pueda parecer una obviedad por todos conocida, creemos necesario comenzar nuestra argumentación recordando que la función más relevante del capital social es su función de garantía a favor de los acreedores sociales, la cual es característica de las sociedades que gozan del llamado beneficio de la limitación de responsabilidad. Esta función como “cifra formal de retención” sobre el patrimonio despliega sus efectos durante toda la vida de la sociedad, afectando tanto al régimen de las aportaciones sociales, como al de las adquisiciones onerosas, al de la autocartera o de las participaciones recíprocas, al reparto de dividendos o a la situación de pérdidas graves, etc.

La principal preocupación del legislador en todo este régimen societario es impedir cualquier clase de “distribución” o “salida” de patrimonio social hacia los socios, cualquiera que sea el título o forma jurídica que se le confiera (distribución de dividendos, reducción de capital con devolución de aportaciones, compra de acciones o participaciones por la propia sociedad, precio por encima de mercado de adquisiciones de bienes o servicios)  que ponga en peligro la íntegra satisfacción de los acreedores sociales, dada la preferencia absoluta que éstos ostentan sobre el patrimonio social, sin poder obtener dicha satisfacción contra el patrimonio personal de los socios. De hecho, este principio general es igualmente aplicable en los ordenamientos jurídicos que no aplican el régimen del capital social como nosotros lo conocemos, sino otros mecanismos de protección de los acreedores sociales, como los denominados “solvency test”: en el momento de la “salida” patrimonial desde la sociedad hacia el socio o socios, debe comprobarse que dicha disminución del patrimonio social no lo deja por debajo del importe del pasivo exigible de aquella (es decir, no lo deja con recursos propios negativos). La única diferencia entre ambos sistemas es que, en las jurisdicciones donde rige el concepto del “legal capital”, el patrimonio social -además de cubrir el pasivo- debe cubrir también ese “colchón” adicional de recursos propios representado por la cifra del capital social (y, en su caso, por la reserva legal ex art. 274 LSC), lo que, en la práctica, no es añadir realmente mucho en la mayoría de los casos (3.600 euros en España para una SRL, contando con la reserva legal íntegramente dotada).

Este es el principio general imperativo que rige en todo sistema jurídico que reconoce el “beneficio” de la limitación de responsabilidad a algunos tipos o formas sociales: se concede dicho “privilegio” a cambio de fiscalizar que los socios no distraen el patrimonio social en perjuicio de los acreedores de la sociedad, ya que estos no pueden atacar posteriormente (en caso de insuficiencia de aquel) el patrimonio personal de dichos socios, salvo precisamente en casos excepcionales de abuso o fraude (levantamiento del velo de la personalidad jurídica).

En consecuencia, dado que el momento jurídicamente relevante para hacer dicha comprobación (sea test de solvencia, sea la aplicación del principio de “beneficio absoluto” que impone el principio de correspondencia mínima del capital social)  no puede ser otro que el de la efectiva salida patrimonial desde la sociedad hacia el patrimonio personal de los socios, en una situación de insolvencia -como sucede en todo concurso de acreedores- resulta imposible satisfacer al socio ningún crédito que tenga como origen o justificación su condición de tal, es decir, ningún crédito derivado de su posición de socio, tanto si se trata de un dividendo acordado previamente pero no pagado, como si de trata del precio aplazado por la adquisición de las acciones o participaciones del socio o del crédito por reembolso tras la amortización de las mismas (incluso, si se ha querido hacer dicha “distribución” de forma encubierta, por ejemplo, pretendiendo pagar un sobreprecio por una servicio prestado por el socio o por un bien o derecho transmitido por el mismo a la sociedad).

Por todo lo expuesto, consideramos que el Tribunal Supremo no acierta al negar, -respecto de la alegación del carácter extraconcursal del crédito por reembolso- que “el derecho del socio separado frente a la sociedad por el importe del valor de su participación sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción a su participación en el capital social”, basándose en que el crédito por el derecho al reembolso “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio no separado no surge hasta que se liquida la sociedad”, es decir, partiendo sólo de un criterio temporal en lugar de atender al de la naturaleza -societaria o no- del crédito del socio, de forma que termina concluyendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración del concurso, el crédito del socio es concursal… mientras que la cuota de liquidación es extracontractual, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

En efecto, el derecho de reembolso no es idéntico al derecho a la cuota de liquidación, pero sí que le resulta aplicable -al igual que a cualquier otra “distribución” a los socios- los principios ordenadores del capital social, como cifra de retención, de forma que dicha distribución no puede realizarse si el patrimonio neto de la sociedad no cubre -sea ya con anterioridad a la misma o como consecuencia de dicha distribución- el capital social (y, en su caso, la reserva legal). Por tanto, no se trata de aplicar analógicamente el Título X de la LSC, sino de aplicar un principio configurador del tipo que sirve de contrapeso a la limitación de responsabilidad recogida en el art. 1.2 y 3 LSC.

Por ello, dado que afirma con razón el Tribunal Supremo que “el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado. Por lo que, si en el concurso de calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”, no alcanzamos a comprender por qué no aplica el mismo argumento al derecho de reembolso por separación (o exclusión). Exponemos tres ejemplos para ilustrar nuestra afirmación.

Pensemos en que hubiera ocurrido si, en los mismos supuestos enjuiciados, el derecho al reembolso se hubiera querido satisfacer cuando se fijó su valoración por el experto independiente (14 de octubre de 2014). Habría que haber publicado la reducción de capital en el BORME y los acreedores sociales podrían haber ejercido su derecho de oposición, obteniendo garantía de sus créditos a su entera satisfacción (salvo que se hubiera dotado una reserva legal indisponible por el mismo importe que la reducción de capital, en cuyo caso la “cifra de retención” sobre el patrimonio social no hubiera variado).

Mientras no se hubieran otorgado esas garantías (o aval solidario de entidad de crédito) no podría haberse realizado el pago a los accionistas, retrasándose el otorgamiento de la correspondiente escritura de ejecución de la reducción de capital por amortización de las acciones del socio separado. Es decir, una clara preferencia legal absoluta de todos los acreedores sociales existentes sobre los accionistas separados: o se les paga (si lo aceptan) o se les garantiza el cobro a su entera satisfacción antes de “distraer” un solo euro hacia dichos accionistas ¿Puede tener el socio separado mejor trato en el concurso -cobrando algo antes pagar íntegramente a todos los acreedores sociales- que fuera del concurso?

Y si se hubiera declarado el concurso antes de haberle otorgado garantías satisfactorias a todos los acreedores que se hubieran opuesto a la reducción ¿Qué hubiera sucedido? Sencillamente, dado que no se les ha podido pagar nada a los accionistas separados, ni cabe ya otorgar garantías nuevas a los acreedores que se opusieron a la reducción, toda la operación habría quedado frustrada y el dinero seguiría en el patrimonio social para satisfacer con preferencia a todos los acreedores de la sociedad (contra la masa o concursales) ¿O debe reconocerse el crédito por reembolso como crédito concursal, pudiendo ser satisfecho total o parcialmente a costa de algunos acreedores sociales insatisfechos, a pesar de no haberse aplicado en su integridad la tutela legalmente otorgada a éstos?

Finalmente, pensemos en una sociedad de capital en liquidación donde tras la aprobación del balance final y del proyecto de reparto del activo remanente, los liquidadores, en lugar de pagar a cada socio su cuota de liquidación, siguen desarrollando la actividad social -lo sé es un supuesto de laboratorio-. Unos socios exigen entonces a dichos liquidadores el pago de su cuota, incluso judicialmente, obteniendo -como no podía ser de otra forma- una sentencia firme estimatoria. Sin embargo, antes de poder ejecutarla, la sociedad es declarada en concurso. ¿Sería lógico reconocer a los socios como acreedores concursales porque su derecho a la cuota de liquidación “nació” antes del concurso? A nuestro juicio, resulta evidente que el administrador concursal deberá satisfacer con preferencia a todos los acreedores sociales (contra la masa y concursales), aunque todos esos créditos son por definición posteriores en el tiempo al momento en que se determinó la cuota de liquidación de los socios, sencillamente porque estos no son sino “acreedores residuales”, es decir, porque su crédito por la cuota de liquidación es extraconcursal por naturaleza, al margen del momento de su nacimiento o determinación, no pudiendo tener la consideración de “terceros” acreedores de la sociedad que concurren con el resto al reparto de patrimonio social.

Como se deduce de todo lo expuesto, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la calificación en el concurso del crédito por reembolso del socio que ha ejercido su derecho de separación, siendo -a nuestro juicio- más acertada que la de las sentencias que casa, que la del voto particular y que la de sus muchos críticos (que se inclinan por su calificación como crédito concursal ordinario), no es completamente acertada porque siguen considerando al socio como un “acreedor social” al mismo nivel que otros (acreedores que son personas especialmente relacionadas con la concursada) e, incluso, con eventual preferencia de cobro respecto de algunos (cfr. art. 281.1.7º y 8º TRLC), cuando debe ser tratado como un acreedor extraconcursal que, en todo caso, sólo debería tener preferencia sobre una hipotética -y poco probable- cuota de liquidación del resto de los socios de la entidad concursada. Probablemente, eso significará no cobrar nada de la sociedad, aunque, en las circunstancias descritas en aquellas sentencias, los socios que quisieron separarse y no les dejaron, podrían seguramente ejercer una acción individual de responsabilidad contra los administradores obstruccionistas que le han causado un daño directo consistente en la pérdida de valor de sus acciones. Pero eso es ya otra historia…

Sobre la pérdida de la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación (STS núm. 4/2021, de 15 de enero)

El pasado 15 de enero de 2021 el Tribunal Supremo (Sala 1ª de lo Civil) mediante su Sentencia núm. 4/2021 de 15 de enero, abordó por vez primera una serie de cuestiones, todas ellas íntimamente relacionadas con el ejercicio del derecho de separación regulado en los artículos 346 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”).

En particular, las cuestiones de mayor relevancia tratadas en la referida sentencia y que serán objeto de análisis del presente artículo son: (i) en qué momento se pierde la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación; y (ii) en qué momento se produce el nacimiento del crédito de reembolso tras el ejercicio del derecho de separación.

La importancia de la Sentencia núm. 4/2020 de 15 de enero estriba en que supone el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo respecto de una cuestión harto discutida y que ha venido suscitando un amplio debate y división en la jurisprudencia menor de nuestro país.

Los artículos 346 y ss. LSC articulan el derecho de separación del socio. Este derecho permite a quien tiene dicha condición desvincularse de la sociedad recuperando, siempre que se den una serie de circunstancias legal o estatutariamente reconocidas (ej.: no reparto de dividendos ex art. 348 Bis LSC), el valor razonable de su inversión.

Sin embargo, y de ahí relevancia de la Sentencia 4/2021 de 15 de enero, la Ley de Sociedades de Capital no se pronuncia, entre otros extremos, respecto de en qué momento de ese proceso se produce la pérdida de condición de socio de quien ejerce ese derecho de separación.

Ante este silencio normativo, las Audiencias Provinciales de nuestro país han venido considerando que son tres los posibles momentos en que se pierde dicha condición, dando lugar a las siguientes teorías: (i) teoría de la declaración; (ii) teoría de la recepción; y (iii) teoría del reembolso.

En síntesis, quienes se decantan por la teoría de la declaración argumentan que la pérdida de condición de socio se produce en el momento en que este comunica a la sociedad su voluntad de separarse. Esta tesis encuentra reflejo, entre otras, en la Sentencia la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de marzo de 2018, de la que cabe extractar la siguiente cita: “Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota”.

Y en particular a efectos de cuanto ahora nos ocupa la sentencia afirma que: “Es evidente que la actora ejerció en tiempo y forma su derecho de separación, incluso despreciado por la sociedad fue judicialmente reconocido, y condenada a reembolsarle el valor razonable. Determinado éste y notificado a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que la demandante conserve la condición de socio que lo convierta, por su porcentaje en el capital social, en persona especialmente vinculada con la concursada. De lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles”.

Por otro lado, y conforme exponíamos anteriormente, existe una segunda corriente jurisprudencial que sostiene la denominada teoría de la recepción. Bajo este título, se argumenta que la separación del socio respecto de la sociedad se produce en el momento en que la sociedad recibe dicha comunicación.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de junio de 2019, en la que de forma clara y rotunda se afirma lo siguiente: “Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad”.

Por último, y bajo el título de teoría del reembolso, nos encontramos con quienes entienden que la pérdida de condición de socio no se produce hasta que la sociedad abona o consigna el reembolso de la cuota del socio. Es decir, hasta que se produce la liquidación del crédito en favor del socio. A favor de esta interpretación de la norma se han pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia de 16 de abril de 2015, la Audiencia Provincial de Castellón en su Sentencia de 26 de enero de 2017 o de forma más reciente, la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de 9 de mayo de 2018.

Pues bien, en este contexto normativo y jurisprudencial es en el que se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, que señala que la condición de socio, una vez ejercitado el derecho de separación, se pierde “cuando se paga al socio el valor de su participación, decantándose así por la teoría del reembolso.

De formar muy gráfica el Tribunal Supremo argumenta lo siguiente: “cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valores; pago o reembolso (o en su caso consignación) del valor establecido; y finalmente, otorgamiento de la escrit[u]ra de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones”.

En consecuencia, y atendiendo al carácter dinámico del proceso, el Tribunal concluye que: “[…] la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”.

Por otro lado, y respecto del momento de surgimiento del derecho al reembolso de valor de las participaciones del capital, la Sala dedica las primeras líneas del Fundamento de Derecho Tercero a reconocer que “la LSC tampoco especifica cuando surge el derecho de reembolso”.

Sin embargo, a partir de una interpretación conjunta de los artículos 347.1, 348.2 y 348 Bis, y en los propios términos de la sentencia cabe concluir que el derecho de reembolso “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación”.

De este modo, el Tribunal Supremo difiere de forma clara el nacimiento del derecho de reembolso de la pérdida de condición de socio que a su entender se sitúa en un plano temporal posterior.

Adicionalmente, cabe hacer referencia al voto particular emitido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile, en el que, tras una argumentación de pródiga, el Excmo. Sr Magistrado sostiene que con independencia de que el crédito se satisfaga en el momento del pago, ello no debe implicar que la pérdida de condición de socio de dilate hasta ese momento.

A su entender, la pérdida de dicha condición debería haber sido fijada en la fecha en la que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme.

Finalmente, y atendiendo a los inconvenientes que afloran como consecuencia del lapso temporal que media entre el ejercicio del derecho de separación y la pérdida de condición de socio, se lanza un alegato a favor de una revisión de la legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas derivadas de la dicha situación.

Por último, cabe señalar que no estamos ante una resolución aislada. Este criterio, fijado por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia 4/2021 de 15 de enero, ha sido reiterado en dos sentencias posteriores de la Sala Primera, referidas a la misma sociedad: la Sentencia 46/2021 de 2 de febrero y la Sentencia 64/2021 de 9 de febrero, lo que determina la materialización de jurisprudencia en sentido estricto.

Finalmente, y a efectos de resumir cuanto ha sido expuesto, cabe afirmar que a tenor de lo dispuesto en la Sentencia 4/2021 de 15 de enero y reafirmado en las STS 46/2021 de 2 de febrero, 64/2021 de 9 de febrero: (i) la pérdida de condición de socio como consecuencia del ejercicio del derecho de separación únicamente se produce una vez pagado al socio el valor de su participación; (ii) el derecho del crédito de reembolso como consecuencia del ejercicio del derecho de separación nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que se ejercita su derecho de separación; (iii) sería conveniente que el legislador estableciese un régimen claro respecto del status socii del socio separado.

El nuevo 348 bis LSC: reforma del derecho de separación por falta de dividendos.

El art. 348 bis LSC se introdujo por la Ley 25/2011 para garantizar el derecho de los socios minoritarios a participar en las ganancias sociales, concediéndoles un derecho de separación si no se repartía como dividendo un tercio de los beneficios. La norma fue muy discutida desde su publicación (aquí, aquí y aquí)  y la mayoría de la doctrina proponía su reforma. En este blog ya  comentamos la proposición de reforma Ley (aquí y aquí ) que fue retirada pero que ha sido finalmente aprobada -con alguna modificación sustancial- a través de la Ley 11/2018 de 28 de diciembre . Veamos cuáles son finalmente las novedades.

Una primera mejora técnica es que se aclara como se computa el periodo de cinco años inicial durante el cual no se aplica el artículo. La redacción anterior (“A partir del quinto ejercicio”) planteaba la duda de si podía aplicarse a los beneficios del cuarto año. La justificación de la proposición decía que se modificaba “para evitar que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto”. A partir de ahora está claro que el derecho solo puede ejercerse una vez cerradas las cuentas del quinto ejercicio.

También se modifica lo que debe hacer el socio para que nazca el derecho de separación. Se sustituye el voto a favor de la distribución de dividendos por la constancia en acta de “su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos”. Por tanto con independencia del sentido del voto, en la línea que marcó la SAP Barcelona 26/3/2015 que había destacado lo inadecuado de la redacción anterior.

Una de las novedades más importantes es que  se aclara que la norma es» dispositiva (comienza ahora con la frase “Salvo Disposición contraria de los estatutos”). El punto 2 precisa que “Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo”. Este había sido uno de los mayores puntos de discusión doctrinal. La mayoría se había pronunciado en contra de la posibilidad de su modificación estatutaria, pero algunos -como Alfaro aquí – defendíamos que se podía admitir, siempre por unanimidad al tratarse de un derecho de la minoría (lo que por cierto parecía avalar la justificación de la reforma). En todo caso ahora la Ley lo aclara. La nueva redacción plantea la duda de si a falta de unanimidad es necesario que los estatutos o el acuerdo reconozcan el derecho. Como señala Diaz Moreno, sería incongruente que se exigiera la mención estatutaria. De la justificación de la proposición de Ley original se deduce más bien que cuando el acuerdo no se adopte por unanimidad debe reconocer necesariamente y por imperativo de la Ley el derecho a separarse.

La norma reduce la proporción de beneficios que ha de repartirse como dividendo, de 1/3 a 1/4. La reducción de la cifra puede parecer criticable pero hay que tener en cuenta que el último párrafo del punto 1 dice que “lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Por tanto los socios podrán alegar un retención abusiva de beneficios si en el caso concreto no hay razones para ello aunque se cumpla el mínimo legal.

El legislador limita además el supuesto objetivo que da lugar al ejercicio del derecho de separación añadiendo dos requisitos: “que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y [que] el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo”.  La doctrina había criticado el derecho de separación se pudiera ejercer por la falta de reparto de un solo ejercicio, lo que era contrario a la idea de abuso que justificaba la norma. Sin embargo, es cierto que en determinados casos el abuso podía producirse respecto de los beneficios de un solo año (STS 7 de diciembre de 2011). Por ello, mejor que exigir la reiteración en la falta de reparto era excluir el derecho si la media del reparto de los últimos años cumple el límite legal, como hace la nueva norma. Parece mucho menos justificado el requisito adicional de que existan beneficios tres ejercicios seguidos porque la existencia de pérdidas ya limita por la necesidad de repartir dividendos, y porque un año de pérdidas no revea necesariamente una dificultad financiera. Además, los administradores pueden con maniobras contables concentrar los beneficios en unos ejercicios y generar unas aparentes pérdidas en otro burlando la finalidad de la norma.

En sentido contrario a las anteriores limitaciones, la propuesta amplía el derecho de los minoritarios al suprimirse la mención a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”.  Esto sin duda evita discusiones y litigios, pero incluir los beneficios derivados de la enajenación de activos fijos puede dificultar la adquisición de otros que los sustituyan si parte de la ganancia contable obtenida ha de ser distribuida.

Nada cambia en relación con el plazo de ejercicio (1 mes) que pasa del nº 2 al 3.

Una importante novedad, que no estaba en la proposición, es que el nº 4 aplica el artículo en el caso de grupos de sociedades. Algunos habíamos defendido la posible aplicación analógica de la norma en este caso, pues un socio de la sociedad dominante quedaría sino inerme si la retención de beneficios se producía en las filiales. Ahora la norma prevé su aplicacióncuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas si no se reparte la misma proporción respecto de los beneficios consolidados. La aplicación a este supuesto plantea sin embargo muchas dudas. En primer lugar establece el requisito de los tres años de beneficios pero no el de la media de los cinco años. No parece que tenga sentido que se otorgue un derecho de separación más amplio en el caso de los grupos, por lo que en una interpretación lógica y sistemática habría que aplicar la regla de la media también en este supuesto. Por otra parte, el concepto de “beneficios distribuibles” en un grupo es difícil de entender, porque no se puede aplicar el art. 273 LSC de la misma forma. Este punto está en relación con los problemas de solvencia y liquidez de la matriz si se aplica de manera mecánica el artículo, pues los beneficios de las filiales no pertenecen al patrimonio de la matriz si no se distribuyen.

El punto 5 aborda los supuestos de exclusión del derecho. A las sociedades cotizadas se añaden aquellas “cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación”  (por ejemplo el Mercado Alternativo Bursátil) y las Sociedades Anónimas Deportivas. Las restantes exclusiones son nuevas y persiguen corregir el otro gran problema que la doctrina había señalado respecto de este artículo, que era la posibilidad de que el reparto de dividendos o el ejercicio del derecho de separación afectaran a la solvencia de la sociedad. La proposición excluye la aplicación del artículo cuando la sociedad se encuentre en concurso, cuando esté negociando un acuerdo de refinanciación conforme a la Ley Concursal o cuando se haya alcanzado uno de estos acuerdos.  Como con más detalle señala Alfredo Muñoz (aquí) estas exclusiones evitan el problema en el caso de sociedades que ya se encuentran en una situación comprometida de solvencia, pero no de aquellas para las que el problema se va a producir justamente como consecuencia de la distribución del dividendo o de la separación del socio. Además, no tiene sentido que se excluyan en todo caso las sociedades que estén en la fase de cumplimiento del convenio. En todo caso, estas exclusiones legales no obstan a mi juicio a que la sociedad pueda oponerse al ejercicio del derecho por abusivo si pone en riesgo la subsistencia de la sociedad.

La Ley 11/2018 reforma también el art. 276 LSC, que se refiere al momento del pago del dividendo. Antes no existía ningún límite al arbitrio de la Junta y ahora se fija un plazo máximo de “doce meses a partir de la fecha del acuerdo de la junta general para su distribución”. Esto es acertado pues de otra forma se podía defraudar el derecho de los minoritarios y perpetuar su opresión acordando dividendos y fijando un plazo muy lejano para su pago.

La reforma sin duda mejora la regulación: soluciona varios defectos técnicos y reduce el automatismo y la rigidez actual, permitiendo el pacto en contrario y haciendo media de los dividendos repartidos en los últimos cinco años. Algunas opciones son discutibles y su aplicación a los grupos de sociedades plantea dudas, pero hay que alabar que se haya reformado el artículo a la luz de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales -en lugar de emprender otra vez la huida a través de la suspensión o derogación-.