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Remuneración de administradores: la reforma necesaria (para un ecosistema emprendedor)

Mañana presentamos una propuesta para mejorar nuestro ecosistema emprendedor (consultar completa aquí) que hemos preparado un grupo de académicos, abogados, emprendedores e inversores. Tratamos en este proyecto de plantear soluciones para facilitar el trabajo de los empresarios, con especial atención a PYMEs y emprendedores, en los ámbitos laboral, administrativo, mercantil y fiscal. Se trata de simplificar la regulación para ahorrar trámites y dinero, pero también para dar seguridad jurídica, pues nada hay más costoso que no poder prever cuanto tiempo y dinero va a costar algo.

Una de las cuestiones que sigue creando más inseguridad en el ámbito societario es el de la remuneración de los administradores. Pocos temas han sido objeto de tantos artículos y seminarios, porque pocas cuestiones han dado lugar a tantas sentencias, inspecciones fiscales, calificaciones registrales y modificaciones estatutarias, todo ello con enorme coste para las empresas. El problema es conocido (ver aquí y aquí)  pero trato de resumirlo: el TS, en varias sentencias (casos Huarte y Mahou), consagra la llamada “doctrina del vínculo”, que supone que la relación mercantil del administrador absorbe cualquier otra; la consecuencia es que cualquier cantidad que cobre un administrador de la sociedad tiene que estar amparada por los estatutos sociales, que no solo deben prever la remuneración sino el concreto sistema retributivo empleado y los parámetros para aplicarlo. Si no es así, la retribución no será deducible como gasto para la sociedad. Esto supuso una gran inseguridad tanto en los registros mercantiles como sobre todo frente a Hacienda, y una enorme rigidez para las sociedades, obligadas a cambiar los estatutos cada vez que se cambiaban los sistemas de retribución o sus parámetros. Las reformas de la Ley del Impuesto de Sociedades por la Ley 27/2014 y de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) por la Ley 31/2014 parecían dirigidas a desactivar la doctrina del vínculo en los ámbitos fiscal y mercantil. En este último, remitiendo la determinación del sistema retributivo de los Consejeros ejecutivos a un contrato previsto en el art. 249.3 LSC; en el fiscal, estableciendo en todo caso la deducibilidad de las retribuciones. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 resucitó el debate en el ámbito mercantil, y la muy desafortunada resolución del TEAC de 17-7-2020 (comentada aquí) en el fiscal, al entender que la STS implica el mantenimiento de la doctrina en los mismos términos que antes de las reformas citadas. La situación de incertidumbre ha sido, si cabe, agravada por la Ley 5/2021, que enturbia lo –poco- que parecía claro, y es que para las sociedades cotizadas no era necesario que los sistemas retributivos de constaran en estatutos si estaban amparados por la política de retribuciones aprobada por la Junta.

Es cierto que la reforma de la LSC de 2014 crea un sistema no del todo coherente, como señaló la STS 26-2-2018. Pero desde luego es inadmisible la interpretación “gatopardesca” del TEAC, que implica que todo sigue exactamente igual tras dos reformas legislativas destinadas a cambiar el sistema. La nueva reforma debe dar seguridad y al tiempo proteger los intereses implicados de forma equilibrada: debe permitir en todo caso a la Junta controlar la retribución, lo que supone que los socios puedan conocerla y modificarla (que es lo que defiende la STS 26-2-2018); pero debe permitir también a esos socios modificar los sistemas de retribución sin tener que estar modificando los estatutos de manera permanente (también en la línea de la STS, que habla de mayor flexibilidad).

Lo que proponemos en el libro que presentamos es lo siguiente.

  1. Limitar la necesidad de constancia estatutaria al carácter remunerado o no de los administradores, dejando a la junta general la determinación de los conceptos retributivos y de la cantidad máxima total. Lo importante es que la Junta tenga el control de la remuneración total, pero no añade nada al control ni a la transparencia, y sí quita flexibilidad, que los sistemas tengan que constar en estatutos. Todo ello, sin perjuicio de que los socios puedan subir de nivel cada una de las funciones. Es decir, siempre podrán decidir fijar los conceptos retributivos en los estatutos o la junta podrá determinar la distribución entre los administradores.
  1. Admitir la diferencia entre la remuneración de los administradores en su condición de tales y en su condición de ejecutivos, pero someter ambas al control de la junta general.
  2. Dar la mayor flexibilidad a la Junta a la hora de establecer los sistemas de retribución y su aplicación a los distintos administradores, lo que combina flexibilidad y transparencia (pues los acuerdos de la junta pueden ser conocidos e impugnados por los socios).

En  principio ni la STS citada ni la resolución afectan a las sociedades cotizadas, porque en estas el control por la Junta general se produce a través de la aprobación de la política de retribuciones, con un contenido más exigente tras la reforma por Ley 5/2021. Es cierto que el art. 529 octodecies hace referencia tras la reforma a que la retribución de los consejeros ejecutivos ha de ser conforme a los estatutos, lo que ha planteado si eso supone la necesidad de que los conceptos retributivos consten en estatutos. Entiendo que la interpretación literal, sistemática y finalista lleva a la conclusión contraria, como ha sostenido aquí MARIN BENITEZ. A mi juicio, para dar coherencia al sistema bastaría con modificar el artículo 529.septdecies suprimiendo la referencia a los sistemas retributivos.

La redacción propuesta sería la siguiente. Animo a los lectores a comentarla -y criticarla- tanto en este blog como participando en la presentación de mañana.

Artículo 217. “Remuneración de los administradores”:

  1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario. Si establecen que es retribuido, la retribución de los administradores será determinada con arreglo a los apartados siguientes.
  2. Los conceptos retributivos deberán determinarse por acuerdo de la junta general, y estarán vigentes en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que lo fije la junta general, el órgano de administración determinará la aplicación concreta de todos o algunos de los conceptos a los administradores que determine. Podrá preverse que distintos sistemas para los consejeros en su condición de tales y para los consejeros con funciones ejecutivas.
  3. Los conceptos retributivos podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:a) una asignación fija, b) dietas de asistencia, c) participación en beneficios, d) retribución variable con indicadores o  parámetros generales de referencia, e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución, f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.
  4. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Para las retribuciones que no tengan carácter anual la junta general aprobará los importes máximos por cada concepto. La fijación de los máximos podrá hacerse en términos absolutos o por referencia a los criterios que fije la junta general. Podrán establecerse máximos distintos para los distintos grupos de administradores en función de sus cargos, de su carácter de consejeros ejecutivos, o de otros criterios fijados en los acuerdos.
  5. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, cualquiera que sea el sistema de administración, se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por acuerdo del mismo. Estos acuerdos deberán tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada administrador, pudiendo ser distintas aunque ostenten el mismo cargo.
  6. En caso de que exista un consejo de administración corresponde al mismo fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3, con respeto a lo establecido en los estatutos y en los acuerdos tomados por la junta general.
  7. La remuneración de los administradores deberá, en todo caso, guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de las empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Artículo 218. “Remuneración mediante participación en beneficios”:

  1. Cuando el sistema de retribución incluya una participación en los beneficios, los estatutos y, en su defecto, la junta general determinará concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma. En este último caso, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales o por la Junta General. (218.2 y 218.2 quedan igual).

529.septdecies. 1. La remuneración de las funciones que están llamados a desarrollar los consejeros en su condición de tales, como miembros del órgano colegiado o sus comisiones, deberá ajustarse a lo previsto en los estatutos y a la política de remuneraciones aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies

 

Calificación concursal del crédito del socio que ha ejercido su derecho de separación

Las SSTS 4/2021, 46/2021 y 64/2021 resolviendo los recursos de casación interpuestos por tres accionistas y hermanos -en un caso por sus herederos, al haber fallecido el socio- que habían ejercido su derecho de separación hacía casi una década  (11 de noviembre de 2011) y, en todo caso, 5 años antes de la declaración del concurso de la sociedad familiar respecto de la que querían separarse (14 de noviembre de 2016) y donde, nuestro más alto Tribunal ha fijado como doctrina jurisprudencial que dicho crédito debe ser calificado como concursal y subordinado por ser los socios personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada (ex arts. 92.5º  y 93.2.1º LC, hoy recogidos en los arts. 281.1.5º, 281.2.3º y 283.1.1º TRLC), han generado un intenso debate, como acreditan los numerosos comentarios críticos, webinars y referencias en los blog jurídicos y en las redes sociales que se han venido produciendo desde su publicación.

De hecho, no han sido pocas las voces autorizadas (aquí) que han criticado esta doctrina jurisprudencial, alineándose mayoritariamente con el sector doctrinal que considera -al igual que el extenso voto particular que acompaña a las tres sentencias- que la condición de socio se pierde desde el momento de la recepción por la sociedad de la comunicación del ejercicio del derecho de separación y que, por ello, el derecho de crédito por el reembolso debía calificarse como concursal pero ordinario, bien en su totalidad o bien, al menos, en parte, al haber perdido el socio la condición de tal precisamente en el momento de nacer el derecho de crédito por reembolso.

Dejando ahora el margen la cuestión más “societaria” sobre el momento en que debe considerarse que el socio que ha ejercido el derecho de separación deja de serlo como consecuencia de dicho ejercicio y del que me ocupé aquí, nos centraremos en esta entrada en la cuestión estrictamente “concursal” de la calificación del crédito por el reembolso puesto que -como intentaremos explicar a continuación- la respuesta a esta pregunta no depende, a nuestro juicio, de la solución a aquél interrogante, de forma que tanto si se sostiene que la condición de socio se pierde en el momento del ejercicio del derecho (rectius, de la recepción por la sociedad de la comunicación de dicho ejercicio) como en un momento posterior, el crédito por el reembolso debe ser considerado dentro del concurso de la sociedad, en todo caso, como un crédito extraconcursal y, por ello, postergado a la íntegra satisfacción de todos los acreedores sociales, sean contra la masa o concursales, en caso de liquidación (interpretación ésta que ha sido expresamente rechazada tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo en sus respectivas sentencias).

Aunque pueda parecer una obviedad por todos conocida, creemos necesario comenzar nuestra argumentación recordando que la función más relevante del capital social es su función de garantía a favor de los acreedores sociales, la cual es característica de las sociedades que gozan del llamado beneficio de la limitación de responsabilidad. Esta función como “cifra formal de retención” sobre el patrimonio despliega sus efectos durante toda la vida de la sociedad, afectando tanto al régimen de las aportaciones sociales, como al de las adquisiciones onerosas, al de la autocartera o de las participaciones recíprocas, al reparto de dividendos o a la situación de pérdidas graves, etc.

La principal preocupación del legislador en todo este régimen societario es impedir cualquier clase de “distribución” o “salida” de patrimonio social hacia los socios, cualquiera que sea el título o forma jurídica que se le confiera (distribución de dividendos, reducción de capital con devolución de aportaciones, compra de acciones o participaciones por la propia sociedad, precio por encima de mercado de adquisiciones de bienes o servicios)  que ponga en peligro la íntegra satisfacción de los acreedores sociales, dada la preferencia absoluta que éstos ostentan sobre el patrimonio social, sin poder obtener dicha satisfacción contra el patrimonio personal de los socios. De hecho, este principio general es igualmente aplicable en los ordenamientos jurídicos que no aplican el régimen del capital social como nosotros lo conocemos, sino otros mecanismos de protección de los acreedores sociales, como los denominados “solvency test”: en el momento de la “salida” patrimonial desde la sociedad hacia el socio o socios, debe comprobarse que dicha disminución del patrimonio social no lo deja por debajo del importe del pasivo exigible de aquella (es decir, no lo deja con recursos propios negativos). La única diferencia entre ambos sistemas es que, en las jurisdicciones donde rige el concepto del “legal capital”, el patrimonio social -además de cubrir el pasivo- debe cubrir también ese “colchón” adicional de recursos propios representado por la cifra del capital social (y, en su caso, por la reserva legal ex art. 274 LSC), lo que, en la práctica, no es añadir realmente mucho en la mayoría de los casos (3.600 euros en España para una SRL, contando con la reserva legal íntegramente dotada).

Este es el principio general imperativo que rige en todo sistema jurídico que reconoce el “beneficio” de la limitación de responsabilidad a algunos tipos o formas sociales: se concede dicho “privilegio” a cambio de fiscalizar que los socios no distraen el patrimonio social en perjuicio de los acreedores de la sociedad, ya que estos no pueden atacar posteriormente (en caso de insuficiencia de aquel) el patrimonio personal de dichos socios, salvo precisamente en casos excepcionales de abuso o fraude (levantamiento del velo de la personalidad jurídica).

En consecuencia, dado que el momento jurídicamente relevante para hacer dicha comprobación (sea test de solvencia, sea la aplicación del principio de “beneficio absoluto” que impone el principio de correspondencia mínima del capital social)  no puede ser otro que el de la efectiva salida patrimonial desde la sociedad hacia el patrimonio personal de los socios, en una situación de insolvencia -como sucede en todo concurso de acreedores- resulta imposible satisfacer al socio ningún crédito que tenga como origen o justificación su condición de tal, es decir, ningún crédito derivado de su posición de socio, tanto si se trata de un dividendo acordado previamente pero no pagado, como si de trata del precio aplazado por la adquisición de las acciones o participaciones del socio o del crédito por reembolso tras la amortización de las mismas (incluso, si se ha querido hacer dicha “distribución” de forma encubierta, por ejemplo, pretendiendo pagar un sobreprecio por una servicio prestado por el socio o por un bien o derecho transmitido por el mismo a la sociedad).

Por todo lo expuesto, consideramos que el Tribunal Supremo no acierta al negar, -respecto de la alegación del carácter extraconcursal del crédito por reembolso- que “el derecho del socio separado frente a la sociedad por el importe del valor de su participación sea idéntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción a su participación en el capital social”, basándose en que el crédito por el derecho al reembolso “nace cuando la sociedad recibe la comunicación de ejercicio del derecho, mientras que el del socio no separado no surge hasta que se liquida la sociedad”, es decir, partiendo sólo de un criterio temporal en lugar de atender al de la naturaleza -societaria o no- del crédito del socio, de forma que termina concluyendo que “si la comunicación del derecho de separación fue anterior a la declaración del concurso, el crédito del socio es concursal… mientras que la cuota de liquidación es extracontractual, al ser posterior a los créditos de todos los acreedores de la sociedad”.

En efecto, el derecho de reembolso no es idéntico al derecho a la cuota de liquidación, pero sí que le resulta aplicable -al igual que a cualquier otra “distribución” a los socios- los principios ordenadores del capital social, como cifra de retención, de forma que dicha distribución no puede realizarse si el patrimonio neto de la sociedad no cubre -sea ya con anterioridad a la misma o como consecuencia de dicha distribución- el capital social (y, en su caso, la reserva legal). Por tanto, no se trata de aplicar analógicamente el Título X de la LSC, sino de aplicar un principio configurador del tipo que sirve de contrapeso a la limitación de responsabilidad recogida en el art. 1.2 y 3 LSC.

Por ello, dado que afirma con razón el Tribunal Supremo que “el derecho a recibir la cuota de liquidación no es propiamente un crédito concursal susceptible de ser clasificado. Por lo que, si en el concurso de calificara como subordinado, se daría la paradoja de que se le daría mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso”, no alcanzamos a comprender por qué no aplica el mismo argumento al derecho de reembolso por separación (o exclusión). Exponemos tres ejemplos para ilustrar nuestra afirmación.

Pensemos en que hubiera ocurrido si, en los mismos supuestos enjuiciados, el derecho al reembolso se hubiera querido satisfacer cuando se fijó su valoración por el experto independiente (14 de octubre de 2014). Habría que haber publicado la reducción de capital en el BORME y los acreedores sociales podrían haber ejercido su derecho de oposición, obteniendo garantía de sus créditos a su entera satisfacción (salvo que se hubiera dotado una reserva legal indisponible por el mismo importe que la reducción de capital, en cuyo caso la “cifra de retención” sobre el patrimonio social no hubiera variado).

Mientras no se hubieran otorgado esas garantías (o aval solidario de entidad de crédito) no podría haberse realizado el pago a los accionistas, retrasándose el otorgamiento de la correspondiente escritura de ejecución de la reducción de capital por amortización de las acciones del socio separado. Es decir, una clara preferencia legal absoluta de todos los acreedores sociales existentes sobre los accionistas separados: o se les paga (si lo aceptan) o se les garantiza el cobro a su entera satisfacción antes de “distraer” un solo euro hacia dichos accionistas ¿Puede tener el socio separado mejor trato en el concurso -cobrando algo antes pagar íntegramente a todos los acreedores sociales- que fuera del concurso?

Y si se hubiera declarado el concurso antes de haberle otorgado garantías satisfactorias a todos los acreedores que se hubieran opuesto a la reducción ¿Qué hubiera sucedido? Sencillamente, dado que no se les ha podido pagar nada a los accionistas separados, ni cabe ya otorgar garantías nuevas a los acreedores que se opusieron a la reducción, toda la operación habría quedado frustrada y el dinero seguiría en el patrimonio social para satisfacer con preferencia a todos los acreedores de la sociedad (contra la masa o concursales) ¿O debe reconocerse el crédito por reembolso como crédito concursal, pudiendo ser satisfecho total o parcialmente a costa de algunos acreedores sociales insatisfechos, a pesar de no haberse aplicado en su integridad la tutela legalmente otorgada a éstos?

Finalmente, pensemos en una sociedad de capital en liquidación donde tras la aprobación del balance final y del proyecto de reparto del activo remanente, los liquidadores, en lugar de pagar a cada socio su cuota de liquidación, siguen desarrollando la actividad social -lo sé es un supuesto de laboratorio-. Unos socios exigen entonces a dichos liquidadores el pago de su cuota, incluso judicialmente, obteniendo -como no podía ser de otra forma- una sentencia firme estimatoria. Sin embargo, antes de poder ejecutarla, la sociedad es declarada en concurso. ¿Sería lógico reconocer a los socios como acreedores concursales porque su derecho a la cuota de liquidación “nació” antes del concurso? A nuestro juicio, resulta evidente que el administrador concursal deberá satisfacer con preferencia a todos los acreedores sociales (contra la masa y concursales), aunque todos esos créditos son por definición posteriores en el tiempo al momento en que se determinó la cuota de liquidación de los socios, sencillamente porque estos no son sino “acreedores residuales”, es decir, porque su crédito por la cuota de liquidación es extraconcursal por naturaleza, al margen del momento de su nacimiento o determinación, no pudiendo tener la consideración de “terceros” acreedores de la sociedad que concurren con el resto al reparto de patrimonio social.

Como se deduce de todo lo expuesto, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la calificación en el concurso del crédito por reembolso del socio que ha ejercido su derecho de separación, siendo -a nuestro juicio- más acertada que la de las sentencias que casa, que la del voto particular y que la de sus muchos críticos (que se inclinan por su calificación como crédito concursal ordinario), no es completamente acertada porque siguen considerando al socio como un “acreedor social” al mismo nivel que otros (acreedores que son personas especialmente relacionadas con la concursada) e, incluso, con eventual preferencia de cobro respecto de algunos (cfr. art. 281.1.7º y 8º TRLC), cuando debe ser tratado como un acreedor extraconcursal que, en todo caso, sólo debería tener preferencia sobre una hipotética -y poco probable- cuota de liquidación del resto de los socios de la entidad concursada. Probablemente, eso significará no cobrar nada de la sociedad, aunque, en las circunstancias descritas en aquellas sentencias, los socios que quisieron separarse y no les dejaron, podrían seguramente ejercer una acción individual de responsabilidad contra los administradores obstruccionistas que le han causado un daño directo consistente en la pérdida de valor de sus acciones. Pero eso es ya otra historia…

Las Juntas totalmente telemáticas en la Ley 5/2021: cláusula estatutaria, convocatoria y celebración.

Muchos entendíamos que con la regulación anterior los estatutos podían prever juntas totalmente telemáticas (Alfaro, García Mandaloniz,  yo aquí), pero considero un acierto que se la Ley 5/2021 prevea expresamente esa posibilidad, introduciendo un nuevo artículo 182.bis. en la LSC

Hay que distinguir estas juntas de la posibilidad de que los estatutos prevean que los socios puedan asistir de forma telemática a las juntas presenciales, lo que ya preveía el art. 182 LSC para las sociedades anónimas. La Ley 5/2012 también reforma este artículo para extender esa posibilidad a todas las sociedades de capital, lo que en la práctica no supone una novedad pues la DGRN (hoy DGSJPF) ya admitía esa previsión estatutaria para las SL.

Lo que se regula ahora no es a asistencia telemática de algunos socios sino de que la junta se celebre de manera totalmente virtual, de manera que los socios solo pueden asistir a distancia pues no hay reunión física. Como dice el artículo 182.bis se trata de “juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Esto es algo que se permitió en la pandemia sin necesidad de constancia estatutaria  en los RDL 8/2020 y RDL 11/2020, y que aún se permite durante el año 2021 (RDL 34/2020 modificado por RDL 5/2021 para incluir a las anónimas, examinados en este post). La nueva norma se aplica a cualquier sociedad de capital, con alguna especialidad para las cotizadas. Veamos cuales son los requisitos de la previsión estatutaria, de la convocatoria y de la celebración de la Junta.

La regla es que las juntas totalmente telemáticas solo se podrán celebrar –al margen de las normas excepcionales- si existe previsión estatutaria en ese sentido. La norma exige también que la modificación estatutaria se apruebe con el voto a favor de “dos tercios del capital presente o representado en la reunión”.

En cuanto al contenido de la cláusula estatutaria, la Ley no ofrece muchos detalles, pues inicialmente dice que “los estatutos podrán autorizar la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes”.  Pero ¿Es suficiente esa simple previsión? ¿Bastaría una claúsula como esta?: “los administradores podrán convocar juntas exclusivamente telemáticas” (siguiendo el título del art. 182 bis) o “Los administradores podrán convocar juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes” (siguiendo su texto). Entiendo que sí, pues el legislador claramente no ha querido llevar a estatutos el régimen de funcionamiento de las Juntas, como resulta del resto del artículo.

Se deduce así del 182.bis.4 que establece que será la convocatoria la que determine “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta”. El nº 3 del artículo establece las reglas que deben respetar estas juntas, pero no se remite a los estatutos para su concreción. La última frase de este punto lo deja absolutamente claro, al señalar que son los administradores los que “deberán implementar las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.” Son por tanto los administradores (no los socios a través de los estatutos) los que deben fijar los requisitos de la junta. El fundamento de esta opción del legislador queda también clara en esa frase: la fijación en los estatutos impediría que las juntas se adaptaran las circunstancias cambiantes de la técnica y de la sociedad.

El que no se exija más previsión que esta no quiere decir que no puedan añadir otro contenido. Se puede plantear si la cláusula estatutaria puede imponer la celebración telemática en todo caso: la norma solo prevé que se autorice a los administradores a convocarla de esa forma, pero a mi juicio no debe haber obstáculo para que se fije como la forma necesaria de celebración. La duda es si bastará la mayoría reforzada que exige la Ley para autorizarla o si para imponerla será necesaria la unanimidad.

También podrían los estatutos establecer las reglas que en principio la norma remite a la convocatoria, si lo consideran conveniente, en todo caso con respeto a las reglas que establece la Ley en el art.182.bis.3.

Una vez fijado el contenido de la cláusula estatutaria, hay que determinar cual debe ser el contenido la convocatoria. Los RDLs citados no hacían referencia al contenido de la convocatoria pero era evidente que esta debía dar la suficiente información para permitir la asistencia telemática de los socios. El 182.bis.3 ahora exige que la convocatoria informe de  “los trámites y procedimientos que habrán de seguirse para el registro y formación de la lista de asistentes, para el ejercicio por estos de sus derechos y para el adecuado reflejo en el acta del desarrollo de la junta.” Se trata de que la convocatoria indique a los socios que han de hacer para asistir y ejercer sus derechos en la Junta. Como mínimo habrá de indicarse la web (la concreta URL) a la cual se ha de acceder para participar en la reunión -o el teléfono si fuera por audio-. También deberá constar la antelación con la que deben acceder, que la norma limita a una hora antes de la reunión. La cuestión es si existen máximos y mínimos en cuanto a los requisitos de identificación y registro.

En cuanto a los mínimos, el nº 3 exige que la “identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”, pero no establece ningún sistema concreto. Dado que el inciso final del punto 3º delega en los administradores las medidas para asegurar la identificación y la participación de los socios, en función de las circunstancias de la sociedad, entiendo que respecto de la convocatoria lo único necesario es que los socios sepan qué tienen que hacer para asistir. Si los administradores consideran que las circunstancias no exigen ningún registro previo porque el secretario o los miembros de la mesa pueden identificar suficientemente a los socios bastará, por ejemplo, incluir el link que conecta a la reunión, como en las reuniones virtuales que tenemos a diario.

En sentido contrario, ¿existe algún máximo de requisitos exigibles, además del límite temporal visto? En la regulación de emergencia no parecía posible exigir requisitos adicionales de identificación, como la firma electrónica, porque el sistema debía garantizar que todos los socios tuvieran los medios para asistir. En el régimen actual, por el contrario, dado que existe una previsión estatutaria y que los administradores se deben poder adaptar a la situación de la sociedad, parece posible exigir más requisitos. Sin embargo, entiendo que si se exigen medios de identificación que no estén al alcance de la generalidad de las personas o que supongan costes económicos y temporales (como la firma electrónica, por ejemplo), la buena fe exige que estos consten en estatutos, sin que los socios se puedan ver sorprendidos por ellos en la convocatoria. Además, entiendo que en ningún podrá exigirse más que la firma electrónica avanzada, que se admite como sistema de mayor garantía en el Reglamento UE 910/2014.

El 182.bis.3 regula los requisitos de celebración de la Junta. El primero es que se garantice la identidad y legitimación de los socios, cuestión ya tratada: se deben hacer constar en su caso las obligaciones de registro e identificación y registro en la convocatoria, pero puede no exigirse requisito alguno, pues en sociedades de pocos socios los administradores pueden considerar suficiente el conocimiento directo por los miembros de la mesa. La segunda exigencia es que “todos los asistentes puedan participar efectivamente en la reunión.” La voluntad del legislador permitir una verdadera “asistencia a distancia”, pues no hay que olvidar que no se ha modificado el articulo 93 LSC que reconoce el derecho “de asistir y votar en las juntas generales” y el de información. Por eso en este caso no cabe exigir la remisión anticipada de las intervenciones o del voto, como permite el art. 182 cuando se da la opción de asistir física o telemáticamente. Es necesario que los socios puedan participar en tiempo real, con comunicación bidireccional, como establece claramente la Ley: “mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video” que les permitan “ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan” y “seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados”. Se añade la posibilidad de que se complemente con mensajes por escrito, pero parece que como elemento adicional al audio o video.

Es necesario insistir en que esta norma no limita lo que ya podían hacer antes las sociedades. Viene a permitir este tipo de juntas si se prevén en estatutos, lo que a mi juicio ya era posible, pero zanja la discusión de si era necesario acuerdo unánime, exigiendo una  mayoría reforzada y unos requisitos para garantizar una asistencia equivalente a la física. Pero no impide que por acuerdo unánime se establezcan otros sistemas, como por ejemplo una junta celebrada a través de un medio de comunicación escrito en tiempo real. Tampoco impide el pacto estatutario que admita la celebración de Juntas por escrito y sin sesión, como se sostiene por Luis Jorquera en este artículo en  y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. Cabe que al amparo de un acuerdo unánime lo hagan incluso sin previsión estatutaria, como sostiene Alfaro.

Entiendo que al acta de esta junta se han de aplicar las reglas generales, es decir que el secretario levantará el acta y se aprobará conforme a las reglas generales del art. 202.3 LSC. Es evidente que en estas juntas cualquier socio puede solicitar que se redacte acta notarial de Junta, pudiendo el notario actuar a distancia sin perjuicio de que el requerimiento sea presencial. Por una parte porque se prevé con carácter obligatorio esta intervención en las juntas telemáticas de las cotizadas, y por otra parte porque de otra forma cualquier socio podría impedir la celebración de estas juntas solicitando la presencia de notario.

Finalmente, hay que señalar que el art. 521 prevé la aplicación de este régimen a las sociedades cotizadas. Aparte de la obligatoriedad del acta notarial la norma solo tiene otra especialidad: se debe permitir a los socios delegar o ejercitar anticipadamente el voto de las propuestas sobre puntos comprendidos en el orden del día mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia.

Sobre la pérdida de la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación (STS núm. 4/2021, de 15 de enero)

El pasado 15 de enero de 2021 el Tribunal Supremo (Sala 1ª de lo Civil) mediante su Sentencia núm. 4/2021 de 15 de enero, abordó por vez primera una serie de cuestiones, todas ellas íntimamente relacionadas con el ejercicio del derecho de separación regulado en los artículos 346 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”).

En particular, las cuestiones de mayor relevancia tratadas en la referida sentencia y que serán objeto de análisis del presente artículo son: (i) en qué momento se pierde la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación; y (ii) en qué momento se produce el nacimiento del crédito de reembolso tras el ejercicio del derecho de separación.

La importancia de la Sentencia núm. 4/2020 de 15 de enero estriba en que supone el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo respecto de una cuestión harto discutida y que ha venido suscitando un amplio debate y división en la jurisprudencia menor de nuestro país.

Los artículos 346 y ss. LSC articulan el derecho de separación del socio. Este derecho permite a quien tiene dicha condición desvincularse de la sociedad recuperando, siempre que se den una serie de circunstancias legal o estatutariamente reconocidas (ej.: no reparto de dividendos ex art. 348 Bis LSC), el valor razonable de su inversión.

Sin embargo, y de ahí relevancia de la Sentencia 4/2021 de 15 de enero, la Ley de Sociedades de Capital no se pronuncia, entre otros extremos, respecto de en qué momento de ese proceso se produce la pérdida de condición de socio de quien ejerce ese derecho de separación.

Ante este silencio normativo, las Audiencias Provinciales de nuestro país han venido considerando que son tres los posibles momentos en que se pierde dicha condición, dando lugar a las siguientes teorías: (i) teoría de la declaración; (ii) teoría de la recepción; y (iii) teoría del reembolso.

En síntesis, quienes se decantan por la teoría de la declaración argumentan que la pérdida de condición de socio se produce en el momento en que este comunica a la sociedad su voluntad de separarse. Esta tesis encuentra reflejo, entre otras, en la Sentencia la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de marzo de 2018, de la que cabe extractar la siguiente cita: “Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota”.

Y en particular a efectos de cuanto ahora nos ocupa la sentencia afirma que: “Es evidente que la actora ejerció en tiempo y forma su derecho de separación, incluso despreciado por la sociedad fue judicialmente reconocido, y condenada a reembolsarle el valor razonable. Determinado éste y notificado a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que la demandante conserve la condición de socio que lo convierta, por su porcentaje en el capital social, en persona especialmente vinculada con la concursada. De lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles”.

Por otro lado, y conforme exponíamos anteriormente, existe una segunda corriente jurisprudencial que sostiene la denominada teoría de la recepción. Bajo este título, se argumenta que la separación del socio respecto de la sociedad se produce en el momento en que la sociedad recibe dicha comunicación.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de junio de 2019, en la que de forma clara y rotunda se afirma lo siguiente: “Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad”.

Por último, y bajo el título de teoría del reembolso, nos encontramos con quienes entienden que la pérdida de condición de socio no se produce hasta que la sociedad abona o consigna el reembolso de la cuota del socio. Es decir, hasta que se produce la liquidación del crédito en favor del socio. A favor de esta interpretación de la norma se han pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia de 16 de abril de 2015, la Audiencia Provincial de Castellón en su Sentencia de 26 de enero de 2017 o de forma más reciente, la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de 9 de mayo de 2018.

Pues bien, en este contexto normativo y jurisprudencial es en el que se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, que señala que la condición de socio, una vez ejercitado el derecho de separación, se pierde “cuando se paga al socio el valor de su participación, decantándose así por la teoría del reembolso.

De formar muy gráfica el Tribunal Supremo argumenta lo siguiente: “cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valores; pago o reembolso (o en su caso consignación) del valor establecido; y finalmente, otorgamiento de la escrit[u]ra de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones”.

En consecuencia, y atendiendo al carácter dinámico del proceso, el Tribunal concluye que: “[…] la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”.

Por otro lado, y respecto del momento de surgimiento del derecho al reembolso de valor de las participaciones del capital, la Sala dedica las primeras líneas del Fundamento de Derecho Tercero a reconocer que “la LSC tampoco especifica cuando surge el derecho de reembolso”.

Sin embargo, a partir de una interpretación conjunta de los artículos 347.1, 348.2 y 348 Bis, y en los propios términos de la sentencia cabe concluir que el derecho de reembolso “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación”.

De este modo, el Tribunal Supremo difiere de forma clara el nacimiento del derecho de reembolso de la pérdida de condición de socio que a su entender se sitúa en un plano temporal posterior.

Adicionalmente, cabe hacer referencia al voto particular emitido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile, en el que, tras una argumentación de pródiga, el Excmo. Sr Magistrado sostiene que con independencia de que el crédito se satisfaga en el momento del pago, ello no debe implicar que la pérdida de condición de socio de dilate hasta ese momento.

A su entender, la pérdida de dicha condición debería haber sido fijada en la fecha en la que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme.

Finalmente, y atendiendo a los inconvenientes que afloran como consecuencia del lapso temporal que media entre el ejercicio del derecho de separación y la pérdida de condición de socio, se lanza un alegato a favor de una revisión de la legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas derivadas de la dicha situación.

Por último, cabe señalar que no estamos ante una resolución aislada. Este criterio, fijado por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia 4/2021 de 15 de enero, ha sido reiterado en dos sentencias posteriores de la Sala Primera, referidas a la misma sociedad: la Sentencia 46/2021 de 2 de febrero y la Sentencia 64/2021 de 9 de febrero, lo que determina la materialización de jurisprudencia en sentido estricto.

Finalmente, y a efectos de resumir cuanto ha sido expuesto, cabe afirmar que a tenor de lo dispuesto en la Sentencia 4/2021 de 15 de enero y reafirmado en las STS 46/2021 de 2 de febrero, 64/2021 de 9 de febrero: (i) la pérdida de condición de socio como consecuencia del ejercicio del derecho de separación únicamente se produce una vez pagado al socio el valor de su participación; (ii) el derecho del crédito de reembolso como consecuencia del ejercicio del derecho de separación nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que se ejercita su derecho de separación; (iii) sería conveniente que el legislador estableciese un régimen claro respecto del status socii del socio separado.

Juntas telemáticas previstas en estatutos, una reforma conveniente (aunque innecesaria)

La pandemia dio lugar a que el legislador permitiera a las sociedades celebrar Juntas Generales sin reunión física, a través de video o audioconferencia. Inicialmente  (en el RDL 8/2020) para los órganos de administración, aclarándose en el  RDL 11/2020 que lo mismo aplicaba también a las Juntas generales. El RDL 21/2020 prorrogó la vigencia de esta norma durante el 2020, y el RDL 34/2020 a todo el 2021, aunque restringiendo su ámbito de aplicación a las sociedades limitadas, tal y como expliqué aquí. Pero se seguía planteando la duda  de si se podía prever en estatutos la celebración de estas juntas telemáticas  al margen de estas normas excepcionales.

En contra de esta posibilidad se argumentaba que solo la presencia física permite el adecuado control de la administración por los socios, y también que era necesaria para la adecuada identificación de los socios. Sin embargo, muchos opinábamos que las Juntas totalmente telemáticas eran perfectamente posibles con la regulación actual (Alfaro, García Mandaloniz y también yo aquí). Muy resumidamente, avalan esta posición el principio de la libertad de pacto consagrado en el art. 28 LSC y el hecho de que en el estado actual de la técnica es perfectamente posible ejercer el derecho de asistencia y los relacionados con él (voto, información, intervención…) sin necesidad de presencia física.

Por ello, según Alfaro (aquí), la enmienda que el Grupo Socialista ha introducido en el este Proyecto de Ley de reforma de la LSC es  innecesaria y perturbadora por restrictiva. Aunque estoy de acuerdo que debería ser innecesaria, creo que en la práctica es conveniente que la Ley reconozca esta posibilidad, porque reduce la incertidumbre y de esta forma facilitará la inscripción de las cláusulas estatutarias y la utilización de medios digitales para las juntas. Reunirse por videoconferencia es una de las tendencias que la pandemia ha acelerado –a mi juicio para bien- y esta norma va a facilitar su implantación en las sociedades de capital. Veamos la regulación propuesta.

(NOTA: con posterioridad a la publicación de este post la reforma ha sido aprobada en la Ley 5/2021 en los términos que planteaba la enmienda y se examina también  en este post)

El nuevo art. 182 bis parte de que se puede prever en estatutos la convocatoria por parte de los administradores de juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Entiendo que esto supone que los estatutos pueden prever que la Junta sea siempre telemática o dejar al arbitrio de los administradores que sea física o telemática, lo que se comunicará a través de la convocatoria. También podrá preverse que aun siendo física la reunión se deba permitir a los socios la asistencia telemática, pero esto queda al arbitrio de los socios.

Sin embargo la norma sujeta estas previsiones estatutarias están a determinadas condiciones.

La primera es que la modificación estatutaria que autorice las juntas “exclusivamente telemáticas” requiere una mayoría reforzada de dos tercios del capital. Entre los que defendíamos la posibilidad de esta regla se discutía si bastaba la mayoría ordinaria o la unanimidad y el legislador opta por la vía intermedia de la mayoría reforzada. Dado que el sistema establecido por el legislador garantiza –como vemos el párrafo siguiente- una “asistencia” a distancia equivalente a la presencial quizás la mayoría ordinaria debía ser suficiente.

La segunda es que todos los sociospuedan participar efectivamente en la reunión mediante medios de comunicación a distancia apropiados, como audio o video, complementados con la posibilidad de mensajes escritos durante el transcurso de la junta, tanto para ejercitar en tiempo real los derechos de palabra, información, propuesta y voto que les correspondan, como para seguir las intervenciones de los demás asistentes por los medios indicados.” El legislador trata por tanto de garantizar una verdadera “asistencia a distancia”, es decir que el sistema permita la actuación en tiempo real de los socios para ejercitar todos sus derechos, de manera semejante a una asistencia física. La norma no exige que los medios técnicos concreto consten  en estatutos, bastando que los administradores implementen  «las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad, especialmente el número de sus socios.” Para que esta posibilidad de asistencia sea real la norma exige, como es lógico, que se hagan constar en la convocatoria los procedimientos para registrarse y para ejercer sus derechos sin que se pueda exigir un  registro con más de una hora de antelación. Esto supone la necesidad de indicar la vía de acceso a la junta (lo normal será que figure la URL de internet)

Se podría plantear si esta norma impone en todo caso la conexión simultánea al menos por vídeo o si es posible prever la celebración de Juntas por escrito y sin sesión, como se ha defendido por Luis Jorquera en este artículo en  y ha sido admitido en diversos Registros Mercantiles. Creo que la nueva norma en nada limita lo que ya se podía hacer antes, por lo que es perfectamente posible la celebración de este tipo de Juntas no presenciales siempre que consientan todos los socios (Alfaro entiende que es posible incluso sin previsión estatutaria). Por supuesto también es posible que se prevean en estatutos medios distintos a la audio o videoconferencia (por ejemplo la actuación síncrona telemática solo por escrito que el artículo parece prever solo como complementaria), aunque cuando los sistemas se aparten de lo previsto en este artículo entiendo que la modificación estatutaria debe ser aprobada por unanimidad.

El tercer requisito es que “la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes se halle debidamente garantizada”  pero la Ley es también flexible pues no se impone la constancia de los sistemas en estatutos, y también se deja a los administradores la responsabilidad de tomar “las medidas necesarias con arreglo al estado de la técnica y a las circunstancias de la sociedad”. Esto es un acierto porque la tecnología evoluciona y los medios serán distintos según el número las circunstancias de los socios: por ejemplo, en muchas bastará que el Secretario identifique a los socios por conocimiento a través del vídeo; en otras serán necesarios otros requisitos.

La norma se aplica a todas las sociedades de capital, limitadas y anónimas. También a las cotizadas, exigiéndose en este caso como requisitos adicionales que se permita votar o delegar a distancia antes de la reunión y que se levante acta notarial de Junta. Esto último no supone una novedad en la práctica –todas las cotizadas lo hacían- pero viene a confirmar la posibilidad de actuación a distancia del notario en estas Juntas, aunque no esté vigente la norma del RDL 8/2020 que lo preveía. Lo que sí es necesario para el tráfico es que el Gobierno cumpla cuanto antes la obligación que le impuso la Ley 3/2020: remitir al Parlamento “en el plazo más breve posible” un proyecto de ley para habilitar la intervención telemática notarial en general. Es algo que es posible hacer con plenas con garantías en el estado actual de la técnica, y además es necesario para la adecuada trasposición de la Directiva de digitalización de sociedades.

Creo que la norma, al confirmar la posibilidad de prever en estatutos la posibilidad de celebrar juntas telemáticas, va a facilitar la vida a las sociedades sin que se restrinjan los derechos de los socios. También que las condiciones impuestas, rectamente interpretadas, no limitan en exceso la libertad de los socios. El problema es que hay una tendencia doctrinal en nuestro país que, en contra de lo previsto en el art. 28 de la LSC, considera que en materia de sociedades, todo lo no permitido está prohibido. En relación con la Junta, señala Alfaro que como consecuencia de la detallada regulación de la Junta en la LSC y “por mor del control de legalidad de los acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil, todo el régimen ordenador de la Junta se ha convertido de facto en Derecho imperativo.” En este caso esto no se debería producir porque la norma se cuida de dejar en manos de los administradores la mayoría de las cuestiones -sin perjuicio de que voluntariamente puedan regularse en estatutos-.

Comentario sobre el Documento de Consulta de la Comisión Europea: “Propuesta de una iniciativa sobre la gobernanza empresarial sostenible”

A finales de julio de 2020, la Dirección General de Justicia y Consumidores de la Comisión Europea publicó un estudio que había encargado previamente a la empresa de contabilidad EY, titulado Study on directors’ duties and sustainable corporate governance (https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/e47928a2-d20b-11ea-adf7-01aa75ed71a1/language-en). La Dirección General abrió una consulta invitando a dar “respuestas inmediatas” al estudio, y fijando una fecha límite el 8 de octubre en donde las respuestas disponían de un límite de espacio de 4000 caracteres (no palabras). El estudio ofrecía una serie de posibles respuestas, divididas entre opciones no legislativas, de soft law y reformas legales. Algunas de las últimas entrañaban intervenciones legislativas muy radicales en la esfera del gobierno corporativo, no sólo en términos de la legislación existente en la Unión Europea sino, en algunos casos, radicales también en consideración a la legislación vigente en los Estados miembros.

Algunas de las respuestas trasladadas en relación con el Informe EY fueron muy críticas. Nosotros mismos lo caracterizamos de la siguiente manera:

El estudio parece estar sesgado hacia la obtención de resultados preconcebidos en lugar de contener un análisis desapasionado, imparcial y exhaustivo. Se basa en afirmaciones sin fundamento -los ejecutivos e inversores son cortoplacistas y ello es imputable al derecho de sociedades – en lugar de en demostraciones rigurosas. En vez de ofrecer datos concretos, el estudio en gran medida se basa en una revisión bibliográfica, pero pasando por alto las contribuciones que no apoyan esas tesis (www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/10/ec-corporate-governance-initiative-series-critique-study-directors).

No fuimos los únicos en percibir los defectos muy serios del estudio. Otros criticaron también la interpretación de los datos, el hecho de que ignorara los estudios de más calidad en la materia, aparentemente porque no apoyaban sus conclusiones, sus deficiencias conceptuales y su enfoque general del papel del Derecho en el ámbito del gobierno corporativo. Véanse, por ejemplo, las respuestas de Edmans, Feedback to the European Commission (ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainable-corporate-governance/F556360), Fried and Wang, Short-Termism, Shareholder Payouts, and Investment in the EU, ECGI Law Working Paper 544/2020; Roe, Spamann et al, The European Commission’s Sustainable Corporate Governance Report: A Critique, Harvard Business School Working Paper 21-056, Coffee, The European Commission Considers “Short-Termism” (and “What Do You Mean by That?”) (clsbluesky.law.columbia.edu/2020/11/16/the-european-commission-considers-short-termism-and-what-do-you-mean-by-that/); Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars (Nordic & European Company Law Working Paper 20-12). Estos académicos formularon sus críticas con más extensión de lo que permitía la invitación de la Comisión para hacer comentarios, de modo que dichas críticas se pusieron a disposición de la Comisión en su totalidad.

Dada la naturaleza fundamental de estas críticas al razonamiento y a la metodología utilizados en el Informe EY, cabría pensar que la Comisión haría una pausa para reflexionar. Pero no lo hizo. La ventana para “comentarios inmediatos” se cerró el 8 de octubre y el 26 de octubre la Comisión abrió una nueva consulta pública, actualmente en curso, sobre las propuestas del Informe EY y sobre las iniciativas asociadas. La brevedad del período entre estas dos fechas hace evidente que la Comisión no pudo haber prestado una atención seria a las críticas al Informe EY. Por lo tanto, ni reflexión ni pausa. Más bien, la consulta de la Comisión parece respaldar las conclusiones del Informe EY, aunque estas fuesen acaloradamente refutadas.

Quizá esto podría no importar si la nueva consulta se formulara ahora de manera que permitiera una expresión exhaustiva de las opiniones divergentes de quienes trabajan o están interesados en la materia. Sin embargo, en nuestra opinión esto no es así. De hecho, la consulta no cumple las reglas que uno puede esperar de una iniciativa de este tipo por parte de un organismo público. Esto afecta a la credibilidad de los compromisos europeos de «legislar mejor» y, en particular, envía señales negativas sobre la utilidad de participar en las consultas públicas. Pensamos que las respuestas que se den a la consulta no van a ofrecer la necesaria amplia gama de opiniones de los interesados en relación con las sociedades (stakeholders) respecto de la aplicación de algunas de las propuestas de mayor alcance en esta compleja esfera del gobierno corporativo. Por el contrario, es probable que conduzca a un resultados incompletos y sesgados hacia las propuestas legislativas con las que de alguna forma está ya comprometida la Dirección General de Justicia y Consumidores.

Creemos que probablemente estas son las consecuencias que se derivarán del formato del cuestionario elegido por el DG y de la ejecución de dicho formato.

En el núcleo está la opción por un formato de respuesta «sí/no». Es cierto que existe la opción de estar más o menos a favor o en contra del supuesto preguntado, y que una minoría de cuestiones se formulan sobre una base de elección múltiple. También hay margen para dar alguna explicación narrativa en las respuestas, pero por experiencia sabemos que la presentación por la Comisión de los resultados del cuestionario se centrará en cómo se han marcado las casillas más que en las explicaciones narrativas. Esto es comprensible, dado que los datos proporcionados al marcar las casillas son mucho más manejables para el análisis que los proporcionados por las respuestas narrativas. Pero al poner el foco de atención en los datos que se presentan con facilidad, se corre el riesgo de ocultar algunas respuestas importantes. También resulta un tanto irónico que la DG haya adoptado por este formato para su cuestionario, a la luz de las críticas que habitualmente se suelen formular sobre el modelo del «marcado de casillas» en el ámbito del gobierno corporativo.

Ejecución. Dado que la DG ha adoptado por un formato que limita en gran medida la manera en la que los encuestados responderán a las preguntas, la DG debería formular las preguntas de una forma que permita que todos los enfoques razonables en el ámbito del gobierno corporativo se expresen globalmente en las respuestas. En varios casos, el cuestionario no cumple esta norma básica y en cambio parece probable que suprima posiciones que son habituales y ampliamente sostenidas o, eventualmente, que conduzca a que esas respuestas posibles sean infravaloradas.

De hecho, los redactores del cuestionario han hecho caso omiso de un principio elemental del diseño de este tipo de cuestionarios, que es el de que debe garantizar que las respuestas a las preguntas formuladas revelen toda la extensión de la realidad social (en este caso, toda la extensión de las opiniones) en lugar de sustentar una noción preconcebida de los diseñadores del cuestionario sobre esa realidad social. El ejemplo que se solía dar sobre cómo no formular una pregunta de «sí/no» era éste, que se asume que se incluirá en un cuestionario anónimo en el que todos los encuestados responden con veracidad:

¿Has dejado de golpear a tu perro?

Si el encuestado responde «sí», esto implica que en algún momento el dueño golpeó al perro. Si el encuestado responde «no», esto implica que el dueño actualmente golpea al perro. Los que golpean al perro no tendrán dificultad en responder a la pregunta. Sin embargo, a los no golpeadores (es decir, a los que en el presente no golpean a sus perros y tampoco lo han hecho en el pasado) les resultará imposible responder con veracidad ante esa formulación de la pregunta. Peor aún, si el objetivo del cuestionario es revelar el alcance de las palizas a los perros entre la población total de propietarios de perros, no se alcanzará ningún resultado. Los que no golpean a sus perros no responderán a la pregunta en absoluto o darán una respuesta inexacta. En otras palabras, las respuestas ocultarán la verdad sobre el comportamiento social.

Las palizas a los perros pueden parecer lejos de los deberes de los directores y del gobierno corporativo, pero el principio que subyace en el ejemplo de los perros se aplica igualmente cuando la realidad que se cuestiona se refiere a los puntos de vista sostenidos y no a acciones emprendidas. Es un principio que los diseñadores del cuestionario del Director General no han observado fielmente. Tomemos la pregunta “Q 8”, que es central en el cuestionario de la DG:

«¿Cree usted que los administradores de las sociedades deben ponderar el conjunto de los intereses de todas las partes relacionadas con la sociedad (stakeholders), en lugar de centrarse en los intereses financieros a corto plazo de los accionistas, y que la legislación debería aclarar esto como una parte del deber de diligencia de los administradores?» [énfasis añadido]

Supongamos que comparto la opinión generalizada (aunque, obviamente, no unánime) de que la mejor manera de avanzar en el bienestar social es centrarse en los intereses a largo plazo de los accionistas. Por lo tanto, no soy partidario ni de un enfoque que resulte favorable a los intereses de terceros con intereses relacionados con la sociedad (stakeholders) ni de otro enfoque que se centre en los intereses a corto plazo de los accionistas. No puedo expresar mi opinión ni con un «sí» ni con un «no» a esta pregunta, por lo que no podré desvelar mi opinión. Y si la prevalencia entre los encuestados de una tesis partidaria de la defensa de los accionistas a largo plazo es semejante a la de la conducta de los dueños de perros que no los golpean, la pregunta habrá oscurecido un importante conjunto de puntos de vista sobre el gobierno corporativo. En otras palabras, los redactores del cuestionario han optado por un modelo en el que el deber de atender los intereses de los accionistas se equipara con el de perseguir intereses a corto plazo, excluyendo en consecuencia cualquier desviación, a pesar de que la veracidad de la hipótesis es muy discutida en la teoría y en la práctica, y a pesar de la relevancia de una correcta solución de la cuestión para las propuestas legislativas que se puedan proponer.

También cabe advertir que la pregunta “Q8” incurre en otro error simple: convierte dos preguntas separadas en una sola. Supongamos que asumo una perspectiva favorable a la defensa de los intereses de los terceros con intereses relacionados (stakeholders) con la sociedad, pero pienso que la «aclaración» de este punto en el marco del deber de diligencia de los administradores es una manera equivocada de implementarlo. Por ejemplo, podría pensar que esa “aclaración” debería ubicarse en el deber de lealtad de los directores más que en el de diligencia, o podría pensar que el marco de los deberes de los administradores es totalmente ineficaz para promover los intereses de las partes relacionadas con la sociedad (stakeholders). Si respondo «no» a la pregunta, parece que estoy a favor de que la ley se centre en los intereses a corto plazo de los accionistas; si respondo «sí», parece que estoy a favor de reformular el deber de diligencia. Una vez más, ninguna de las dos respuestas refleja mi opinión real.

Otras partes del cuestionario permiten identificar nuevas infracciones más sutiles del principio del «perro». Por ejemplo, la pregunta “Q1” se introduce con una referencia a «las violaciones de los derechos humanos, la contaminación del medio ambiente y el cambio climático» y luego interroga:

¿Cree que las empresas y sus administradores deberían tener en cuenta estos intereses en sus decisiones corporativas junto con los intereses financieros de los accionistas, más allá de lo que actualmente exige la legislación de la UE?

Esta es una de las preguntas de opción múltiple. Supongamos que pienso que estos asuntos deben ser atendidos por los administradores y que es correcto establecer una obligación legal de hacerlo. Sin embargo, supongamos también que creo que la legislación de los Estados miembros ya logra este resultado o que la norma permitiría un desarrollo para conseguirlo, por lo que considero que la legislación de la Unión Europea no tiene papel alguno o que este es mínimo. Ninguna de las cuatro opciones que se me ofrecen refleja mi punto de vista porque todas se refieren a la cuestión sustantiva (¿deberían los directores estar obligados a tener en cuenta estas cuestiones?) y ninguna contiene tampoco ningún dato sobre el marco competencial apropiado para la producción legislativa (UE o Estado miembro). Incluso el «no sé» difícilmente capta mis verdaderos puntos de vista. Dado que uno imagina que muy pocos encuestados adoptarán la postura de que los administradores deben ignorar estos asuntos cuando tomen decisiones corporativas, la DG podrá afirmar que en este ámbito existe un fuerte apoyo a una norma de la UE de amplio alcance. Eventualmente este podría ser, en efecto, el resultado correcto; sin embargo, el objetivo de una consulta pública es identificar, eficazmente, las opiniones de los encuestados sobre las líneas de acción alternativas que se presentan, no atraparlos para que expresen opiniones que tal vez no tengan.

También es pertinente observar que la pregunta “Q1”, como el resto del cuestionario, parece haber perdido de vista la distinción que se hace en el Informe EY entre soluciones de derecho legal y las de soft-law. En ninguna parte del documento se deja abierta la posibilidad de elegir entre estas dos formas de afrontar la materia. Con la excepción de la segunda pregunta (“Q2”), en la que una de las posibles respuestas se refiere a las «vigentes directrices y principios», las preguntas restantes se formulan presuponiendo un modelo de derecho legal («¿debe exigirse a los administradores?»; ¿deben ´x´ o ´y´ formar parte de los deberes de los directores? y toda la Sección III del cuestionario en la que se define el deber de diligencia como una obligación legal).

Con carácter general consideramos que el Cuestionario es un documento decepcionante. Es decepcionante no sólo porque no cumple ni remotamente con los estándares aceptados para el diseño de encuestas en ciencias sociales. Es decepcionante porque el problema que subyace al Informe EY y que la DG tratan de abordar es de la mayor importancia en las sociedades modernas. Puede caracterizarse como el problema referido a las «externalidades corporativas», es decir, a los costes que las sociedades mercantiles imponen a los terceros y que estos, en la práctica, no pueden trasladar a aquellas. Por supuesto, no es un problema nuevo. Por ejemplo, la regulación medioambiental, destinada a trasladar los costes de la contaminación a la empresa contaminante, se ocupa detalladamente de ello en la actualidad. Pero el cambio climático traslada el problema a nuevas alturas (o, mejor, a profundidades). La cuestión del papel que pueden desempeñar el Derecho de sociedades y el gobierno corporativo en apoyo de la regulación en materia ambiental, social y de gobernanza (enviromental, social and governance o ESG) está ahora en la cima del interés académico del Derecho de sociedades, como debe ser. Esta cuestión es mucho más relevante que la perspectiva restringida relativa a los deberes de los administradores.

A este respecto, cabe preguntarse por qué ni el Informe EY ni la consulta pública abierta por la DG se refieren al posible papel que pueden jugar los accionistas en la determinación del destino o dirección de la sociedad. En fecha tan reciente como 2017, con ocasión de la modificación de la Directiva sobre los derechos de los accionistas, la Comisión pareció creer que los accionistas deben desempeñar un papel relevante en este ámbito. El Informe EY y el Cuestionario presentan a los accionistas como parte del problema, no como parte de la solución, a pesar del extraordinario aumento de las inversiones en función de intereses medioambientales, sociales o de gobernanza por parte de los inversores institucionales desde esa fecha. ¿Qué es lo que ha cambiado desde 2017 para justificar ahora una perspectiva tan radicalmente diferente?

Nos tememos que el Informe EY y el Cuestionario representan un compromiso del DG con un conjunto de estrechos, improductivos y posiblemente incluso contraproducentes enfoques del problema. El problema tendrá que ser considerado en el futuro. Lo que en esta etapa advertimos ya es que es poco probable que las respuestas al cuestionario del DG revelen toda la gama de puntos de vista y, por la misma razón, toda la gama de soluciones posibles. El cuestionario de la DG, como el propio Informe EY, es una oportunidad perdida y tiene el potencial de desviar la legislación de la UE por un camino equivocado.

*ECLE El European Company Law Experts Group (ECLE) está compuesto por Paul Davies (Oxford), Susan Emmenegger (Bern University), Guido Ferrarini (Genoa), Klaus Hopt (Max Planck, Hamburg), Adam Opalski (Warsaw), Alain Pietrancosta (Paris), Markus Roth (Marburg), Michael Schouten (Amsterdam), Rolf Skog (Gothenburg), Martin Winner (Vienna University of Economics and Business), Eddy Wymeersch (Gent), Andrés Recalde (Universidad Autónoma de Madrid).

Las «acciones de lealtad»: Mecanismo de voto doble en las sociedades cotizadas

Acaba de publicarse (por fin) en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el “Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas”, y que ‑ entre otros aspectos de relevante calado- viene a abrir la vía para la introducción en España de las llamadas “acciones de lealtad”.

Aunque conforme a su Exposición de Motivos el reconocido objeto de la futura ley persigue transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas, conviene como primera premisa dejar claroque estas “acciones de lealtad” no sólo no se contemplan en la Directiva UE 2017/828 que se pretende transponer, sino que fueron expresamente excluidas a raíz de las enmiendas aprobadas por el Parlamento Europeo el 8 de julio de 2015, tras su intento de introducción en la Propuesta de Directiva de 2015. Consecuentemente, la introducción de estas “acciones” ha de enmarcarse en todo caso en el deseo de “aprovechar esta ley para introducir, al margen de la Directiva, otras mejoras normativas en materia de gobierno corporativo y de funcionamiento de los mercados de capitales.

Dejando al margen que la expresión “acciones de lealtad” ya se ha asentado en el foro, no parece baladí reseñar que, en rigor, no se trata propiamente de un tipo específico de “acciones” como dicha denominación podría llevar a pensar. En efecto, como ahora se encarga de precisar el proyectado artículo 527 Ter del TRLSC, no se trata de una clase separada de acciones en el sentido del artículo 94 del mismo texto legal, sino de otorgar un voto doble(el doble de los votos que le correspondan en función de su valor nominal) a cada una de las acciones de las que haya sido titular un accionistadurante dos años consecutivos ininterrumpidos, pudiendo los estatutos sociales ampliar (nunca disminuir) ese periodo mínimo bianual de titularidad ininterrumpida.

Según la Exposición de Motivos, pretende perseguirse con ello incentivar la “fidelización” de los accionistas a su sociedad ‑dificultando estrategias cortoplacistas o políticas de gestión interna de esta índole‑ y reforzar el “atractivo” de nuestro mercado bursátil permitiendo la implantación en las sociedades cotizadas de este mecanismo que opera en otros países de nuestro entorno, entre los que se cita expresamente a Francia o Italia. Con respecto a esta mención, y aunque las características del post me impidan extenderme en ello, no me resisto a señalar lo mucho que cabría comentar respecto a las reales motivaciones que impulsaron a la introducción de este mecanismo en Francia o Italia, y que ‑al menos en origen‑ estuvieron íntimamente ligadas al deseo de evitar las “migraciones” de ciertas empresas automovilísticas relevantes a otros mercados, esencialmente el holandés. De hecho, en la actualidad se dirime en los tribunales españoles un conflicto entre dos grandes grupos empresariales europeos (Mediaset y Vivendi) asociado a una operación de fusión en la que las “acciones de lealtad” de la italiana Mediaset jugaban un papel relevante en aparente perjuicio del socio minoritario francés Vivendi.

Por otra parte, la adopción de este mecanismo no ha resultado en absoluto exenta de polémica en nuestro país, e incluso dos agentes de tanta relevancia en nuestro mercado como el Banco de España y la propia CNMV han mantenido antagónicas posiciones (en contra y a favor, respectivamente), propugnando nuestro banco central al menos la exclusión de este voto doble respecto al sector bancario, algo que no ha prosperado en el Proyecto de Ley finalmente remitido a las Cortes, que no contempla excepción sectorial alguna. El principal argumento de sus detractores ‑entre los que he de reconocer que me encuentro‑ estriba en el refuerzo que proporciona a la posición del accionista de control y en la inexistencia real en nuestro ámbito societario de ese “cortoplacismo» que el doble voto de lealtad estaría supuestamente llamado a solventar.

En todo caso, y con independencia de su motivación y de sus ventajas o inconvenientes, la entrada en nuestro ordenamiento del mecanismo de doble voto para el accionista “leal” de las sociedades cotizadas parece irreversible, por lo que conviene prestar atención a las características esenciales de su diseño que, con la esquematización y síntesis que requiere este medio, paso a esbozar.

Se trata de privilegiar la lealtad “futura”, y por ello no se otorga relevancia a la titularidad accionarial que haya podido desarrollarse con anterioridad a la proyectada norma, pues el ya referido período bianual (o superior) de lealtad comenzará a computarsedesde la fecha de inscripción por el accionista que quiera acogerse a este voto doble en el libro registro especial contemplado en el futuro artículo 527 septies, y al que luego me referiré. Conviene en todo caso precisar que a efectos del cómputo de ese período de lealtad, se considerará que las acciones asignadas gratuitamente con ocasión de ampliaciones de capital tendrán la misma antigüedad de titularidad que las que han dado derecho a dicha asignación.

Respecto a las mayorías necesarias para aprobar la modificación estatutaria que abra la puerta a este mecanismo de doble voto, se diferencia en función del quorum presente en Junta, y así, en caso de asistencia (presencial o representado) del 50% o más del capital total suscrito con derecho a voto, será necesario el voto favorable del 60% del quorum, porcentaje que se incrementa al 75% para el caso de que concurran accionistas representativos de al menos el 25% (que opera como porcentaje mínimo) y sin llegar al 50% del capital social. Se prevé expresamente la posibilidad de que los estatutos sociales incrementen tanto los porcentajes de quorum como de mayorías.

Precisamente en cuanto al cómputo que posteriormente a su incorporación haya de darse a esos “votos dobles” respecto a la conformación de quórums de constitución de Junta (ordinarios o reforzados) y porcentajes de mayorías para la adopción de acuerdos, se establece que ‑salvo disposición estatutaria en contra‑ los mismos han de tenerse en cuenta para dicha conformación, debiendo hacerse constar en la lista de asistentes el número de votos que corresponden a las acciones con que concurren cada uno de ellos. En aquellas sociedades que, al amparo del vigente art. 527 TRLSC, hayan establecido cláusulas estatutarias limitativas del derecho de voto, fijando el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, dicha limitación le será igualmente aplicable a los accionistas provistos de este voto doble. Y, asimismo, estos votos dobles se tendrán en cuenta a efectos de la obligación de comunicación de participaciones significativas; de la normativa sobre opas; así como a efectos de lo establecido específicamente para las participaciones significativas de entidades de crédito en la Ley 10/2014, de 26 de junio.

Para eliminar el mecanismo de doble voto, se exigen menores porcentajes de mayorías que para su implantación, pues la norma se remite al régimen ordinario ya previsto en el art. 201.2 TRLSC, que se traduce en porcentajes de mayoría absoluta o de 2/3 en función de los mismos quorum antes señalados para su implantación. Adicionalmente, y si hubieran transcurrido ya más de 10 años desde la implantación del doble voto por lealtad, se establece  que estos votos dobles no computarán ni a efectos de quórum ni de mayorías en la junta general en que vaya a acordarse su eliminación.

La necesaria publicidad de los dobles votos se consigue a través del “Libro registro especial de acciones con voto doble” cuya inscripción marca -como ya dijimos- el dies a quopara el cómputo de los dos años de lealtad,y cuyosaspectos técnicos y formalesse remiten a futura Orden de la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, o con su habilitación expresa, circular de la CNMV. La información obrante en dicho libro deberá ser facilitada por la sociedad a cualquiera accionista que la solicite, quedando los aspectos relativos a la protección de datos personales de estos accionistas “privilegiados” sujetos a la misma previsión de ulterior desarrollo reglamentario ya contemplada con carácter general en el artículo 497.3 TRLSC, y que aún no ha visto la luz. Adicionalmente a la publicidad interna asociada a la existencia de dicho libro,la sociedad deberá incorporar a su página web información permanentemente actualizada sobre el número de acciones con voto doble existentes en cada momento y aquellas acciones inscritas pendientes de que se cumpla el periodo de lealtad fijado estatutariamente.

Conviene destacar que el accionista “privilegiado” pueden modular el alcance de su derecho de voto doble, referenciándolo exclusivamente en su inscripción al número de acciones propias que considere oportuno, o incluso renunciar total o parcialmente a tal derecho, debiendo comunicar en todo caso a la sociedad (a efectos de su constancia en el libro registro especial) cualquier transmisión de acciones que minore el número de votos por lealtad inscritos a su nombre

La transmisión ‑directa o indirecta, onerosa o a título gratuito- de sus acciones por el accionista con voto doble, conllevará la extinción de éste “privilegio” y su no traspaso al adquirente de las mismas salvo que, no mediando disposición estatutaria en contrario, la transmisión obedezca a:

  • Sucesión mortis causa, atribución de acciones al cónyuge en caso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, disolución de comunidad de bienes u otras formas de comunidad conyugal, o donación entre cónyuges, personas ligadas por análoga relación de afectividad o entre ascendientes y descendientes.
  • Cualquier modificación estructural de las previstas en su Ley reguladora siempre que, en su caso, la sociedad resultante contemple estatutariamente el mecanismo de voto doble por lealtad. O
  • Transmisión entre sociedades del mismo grupo

Sin pretender en absoluto aquí, como ya anticipé, una delimitación exhaustiva del voto doble por lealtad, entiendo que lo reseñado en este post permite obtener una visión, siquiera sintética, de la previsión normativa proyectada para este instrumento, un instrumento que -como espero tener la oportunidad desarrollar en futuras colaboraciones- presenta, en mi opinión, más sombras que luces.

El tribunal supremo y la cuestión de la ganancialidad de los beneficios procedente de reservas sociales

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Pleno, el 11 de diciembre de 2019, dictó la sentencia número 60/2020 (ROJ: STS 158/2020) en la que resolvió la cuestión de determinar el carácter ganancial o privativo de los beneficios de ocho sociedades limitadas que se habían destinado a reservas durante el matrimonio del titular de las participaciones y que, una vez fallecido, se habían contabilizado en el Activo como un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la herencia del causante. El Juzgado de Primera Instancia los consideró gananciales; la Audiencia Provincial, en apelación, los consideró privativos y el TS, en casación, sienta la doctrina de que son gananciales por la razón básica de que no pueden ser considerados como frutos porque se hallan integrados en el patrimonio separado de la sociedad, distinto al de los socios; que éstos sólo tienen un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno que se convierte en derecho concreto cuando exista un acuerdo de distribución. Según estos razonamientos el socio ante el acuerdo de pasarlo a reservas tiene únicamente el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC, si se dan los requisitos para ello, o el de impugnar el acuerdo de la junta general  si considera que ha sufrido una lesión injustificada del su derecho a participar en las ganancias tal como reconocen las sentencias del TS  418/2005 de 26 de mayo y la 873/2011 de 7 de diciembre.

El TS recuerda que la cuestión había dado lugar a sentencias dispares de las Audiencias Provinciales; así cita cinco a favor de una solución y otras cinco a favor de la contraria; con lo que parece que ha querido dejarla resuelta para el futuro.

En base al conocido aforismo con el que tradicionalmente se concluían los dictámenes de que “esta es mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada” me atrevo, como jurista práctico que he sido y creo que sigo siendo, a exponer mi opinión sobre este tema con el que me he enfrentado en varias ocasiones, singularmente en el momento de liquidar una sociedad de gananciales por divorcio de los cónyuges y siempre en relación a sociedades unipersonales, familiares o de muy pocos socios; creo que no cabe en las grandes sociedades sean o no cotizadas en Bolsa. En el presente caso, el marido era titular del 41% en una sociedad, el 32,04% en seis sociedades y el 19,72% en la última.

Me resulta llamativo que la Sala de lo Civil del TS base toda su reflexión en la LSC; en la obviedad de que la sociedad tiene una personalidad jurídica distinta de la de los socios; en una interpretación de las palabras frutos y rentas que emplea el Código Civil en el artículo 1347.2  limitándolas a los dividendos que la sociedad acuerda repartir; en considerar que los beneficios destinados a reservas se integran en el patrimonio de la sociedad convirtiéndose en una partida del pasivo; y en que sólo si la Junta acordase la distribución a los socios de la forma que fuese volverían a tener relevancia para la sociedad de gananciales.

Para mí el término beneficios o ganancias a las que se refiere el CC en el art. 1.344, al exponer el efecto de la sociedad de gananciales es el mismo que el término ganancias que utiliza el artículo 1665 del CC al definir el contrato de sociedad  hablando del ánimo de repartir las ganancias. Y desde luego no me parece correcto obviar, como hace el TS, la regulación del CC que en el  artículo 1.352  trata precisamente de las relaciones entre el patrimonio ganancial y privativo de uno de los cónyuges en los casos de emisión de acciones u otros títulos o participaciones utilizando fondos comunes o si se emitieran con cargo a beneficios,  en cuyos supuestos, dice,  se reembolsará el valor satisfecho; igualmente olvidarse de lo dispuesto en el artículo 1.359, párrafo dos, que dice que si la mejora fuese debida a la inversión de fondos comunes la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora;  y de lo ordenado en el artículo 1.360 que dice las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.

Y es que creo que el TS se olvida de que las sociedades limitadas del caso y la sociedad de gananciales son dos realidades diferentes, cada una sometida a sus propias normas, pero que no se excluyen entre sí. Es indudable que las reservas están sometidas a los avatares de la vida de las sociedades al igual que los bienes que integran la sociedad de gananciales, pero ello no es obstáculo para que, si al liquidar la sociedad de gananciales existe un activo, se deba tener en cuenta; y no decir por las buenas que el titular de ese activo sólo tiene un derecho abstracto y que hasta que la sociedad no acuerde su reparto no hay un derecho de la sociedad de gananciales.

Dejar en este caso al cónyuge viudo con la única alternativa de tener que acudir a los tribunales y probar judicialmente que su difunto marido había tomado parte en la Junta y votado el acuerdo de pasar los beneficios a reservas, sean éstas legales o voluntarias, con intención de defraudarle parte de sus derechos, es obligar a una persona a pasar por el calvario de un juicio innecesariamente.

Además, el TS reconoce al socio que no haya estado de acuerdo con la decisión de pasar los beneficios no repartidos a reservas el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC. No tiene en cuenta que, de acuerdo con el texto legal, si el socio titular ha votado a favor del acuerdo no tiene derecho de separación pero, aunque lo tuviese, si vende sus participaciones será por “el valor razonable” del que habla el artículo 353 y en ese valor estará incluido el incremento que suponen las reservas, incremento que se tendrá que contabilizar en el haber de la sociedad de gananciales, de acuerdo con el CC.

Por último, en el Fundamente de Derecho Tercero, el TS trata de la aplicabilidad o no del artículo 128 de la LSC que recogiendo normas ya establecidas en la LSA y en LSRL dice: “Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas”.

El TS dice que “ por las razones expuestas, no lo consideramos aplicable a la comunidad germánica o en mano común, que conforma la naturaleza de la sociedad ganancial”, porque este usufructo tiene “connotaciones propias” extendiéndose en definirlo y explicar por cuál título puede constituirse e, incluso, determinar su contenido.

No sé a qué se refiere el TS con todas esas explicaciones, que no argumentos. Yo creo que no ha tenido en cuenta a esa parte de la doctrina que ha relacionado la sociedad de gananciales con la sociedad universal de ganancias que regula el CC en el artículo 1.675, según el cual comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientra dure la sociedad mientras que los bienes muebles o inmuebles que cada socio posea al tiempo de celebración del contrato continuarán siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo. Con lo cual no queda tan claro que no pueda decirse que los derechos de la sociedad de gananciales sobre los rendimientos de los bienes privativos de los cónyuges no sea muy similar al de un usufructuario, salvando las diferencias. Además, conforme al artículo 1.315 los cónyuges pueden pactar cualquier régimen económico matrimonial, incluido uno idéntico al de la sociedad universal del 1.695. De ser así, no sé qué pudiera haber dicho el TS sobre las connotaciones propias del derecho de usufructo; la pena es que desgraciadamente llegaria tarde para resolver la pretensión de la viuda litigante.

Respecto al fundamento de derecho 4, tratamiento específico de los supuestos de comportamiento fraudulento del cónyuge titular de las acciones y participaciones sociales, nada que añadir, por evidente.

En resumen, en este caso, a mi juicio, el único que había acertado era el Juez de primera Instancia, posiblemente porque es el único que está pegado al terreno y ve la realidad tal cual. La Audiencia y el Supremo se pierden en las teorías, por llamarlo de alguna forma, y no perciben el problema concreto que es el que deben resolver. Yo he sido testigo de pretensiones como las de este juicio y siempre he estado al lado del cónyuge del socio que ha tomado, como socio único o como socio más o menos mayoritario, acuerdos de no repartir dividendos o pasar la mayor parte de los beneficios a reservas pretendiendo dejarlos fuera en la liquidación de la sociedad de gananciales en un momento de crisis matrimonial.

Esto me lleva a una reflexión final que es la siguiente: no entiendo que los jueces y tribunales no piensen en las consecuencias de sus resoluciones antes de darlas como definitivas; hay sentencias a todos los niveles, desde el Constitucional hasta la Primera Instancia, que lo que han hecho es aumentar la litigiosidad porque, cuando podían haber aclarado un problema, no entraron en la esencia del mismo y el fallo dio lugar a nuevos pleitos; pienso en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Plusvalía Municipal, las sentencias del TS sobre las cláusulas abusivas y su obsesión por la transparencia y el control y pienso en ésta que comento y que me parece discutible, con lo cual no evitará más litigios.

Nueva doctrina de la DGRN sobre remuneración de administradores: consecuencias prácticas

Pocas cuestiones de Derecho de Sociedades han planteado más problemas prácticos que la constancia en estatutos de la retribución de los administradores. De ahí la importancia de las recientes resoluciones de la DGRN  de 31-10-2018  y 8 de noviembre de 2018.

La cuestión ya la hemos tratado en el blog (aquí y aquí): recordemos brevemente que tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, la mayoría de la doctrina entendió que la remuneración de los administradores en general debía cumplir los requisitos de constancia estatutaria y aprobación en Junta establecidos en el art. 217 LSC pero que en el caso de que existiera un Consejo de Administración con consejeros ejecutivos bastaba que su remuneración se fijara en un contrato regulado ahora en el art. 249 LSC. Así lo interpretó la mayoría de la doctrina y la propia DGRN en resoluciones de 30-7-2015 y 17-6-2016.

La sentencia de 26-2-2018 modifica esta interpretación entendiendo que  «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, …  sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo”. Es decir que la remuneración de los consejeros ejecutivos tiene también que estar prevista en estatutos y su importe máximo también debe ser aprobado por la Junta General conforme al art. 217.3. No obstante, la sentencia también dice que la nueva regulación “ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas” de la jurisprudencia anterior, y que al aprobación del contrato “supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía” que “debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general».

La sentencia ha sido muy criticada (aquí y aquí) pero sobre todo plantea importantes dudas en cuanto a sus efectos: ¿Ha vuelto la doctrina del vínculo? ¿Hay que volver a cambiar todos los estatutos? ¿Hasta dónde llega la flexibilidad que defiende la sentencia?

En la primera resolución el objeto de la discusión es una cláusula estatutaria que distingue entre la remuneración de los consejeros “en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada” -para los cuales se señalan los sistemas de dietas de asistencia e indemnización por cese- y las de los consejeros ejecutivos. Respecto de estos dice que “tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas”; añade la necesidad de celebración del contrato y reproduce el contenido de los puntos 3 y 4 del art. 249 LSC.

El registrador rechaza las cláusulas relativas a los consejeros ejecutivos “por no establecerse el sistema o sistemas de retribución” referidos a estos consejeros, lo que viene exigido por la STS 26-2-2018. La Dirección General, sin embargo, entiende que la cláusula es inscribible. En primer lugar señala la diferencia entre esta cláusula y la que enjuició la STS: “La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general” mientras que en este caso “no incluye mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria … o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación”.

El segundo argumento es que no puede decirse que no se prevea en estatutos ningún sistema referido a los ejecutivos puesto que en el artículo calificado “se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento.”  Es cierto que los sistemas recogidos en la cláusula aparecen casi incidentalmente al reproducirse literalmente el artículo 249.4; además, no parece que sean únicamente esos sistemas en los que está pensando el artículo estatutario (como reconoce la resolución al hacer referencia a que puede que “los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica”). Pero aunque se pueda plantear alguna duda en relación con su ajuste a la doctrina del TS, entiende que calificar negativamente la cláusula implica presumir “que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende” lo que rechaza. (Un análisis más extenso de la resolución en Diario La Ley, nº 8309)

En la resolución de 8-11-2018 el registrador rechaza inscribir el nombramiento de un Consejero Delegado en el que había una referencia a la firma del contrato con el mismo porque el cargo de administrador era gratuito en estatutos. La DGRN entiende que el contrato puede existir aunque el cargo sea gratuito y que no cabe presumir su retribución, y revoca la calificación.

¿Que conclusiones prácticas podemos sacar de estas resoluciones?

  • La primera es que los estatutos no deben excluir el control estatutario o por la Junta de la retribución de los consejeros ejecutivos, como hacía la cláusula que la STS 26-2018 declaró no inscribible. Esto no se hacía nunca, y es una de las razones por las que PAZ ARES entendía que la cláusula estaba diseñada para ser rechazada.
  • La segunda es que serán inscribibles cláusulas como la de la primera resolución, que -como resume la de 8-11-2018- «se limitan a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas  y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital» .
  • De la segunda resolución resulta también que el registrador no puede calificar nada en relación con el contrato de los consejeros ejecutivos pues no le compete «apreciar si el contenido del contrato, … contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil».

No cabe sin embargo sacar muchas más conclusiones seguras sobre el contenido de los estatutos. Además, hay que tener en cuenta que el problema de la cobertura estatutaria no se plantea solo en relación con la inscripción de las cláusulas en el Registro Mercantil sino sobre todo en relación con las consecuencias fiscales. Por todo ello es mejor ser prudente y creo que siguen siendo válidas las orientaciones que expuse en  este post .

En todo caso, la resolución sí marca una clara orientación a la flexibilidad que debería servirnos de orientación a notarios y registradores para resolver algunas cuestiones como las siguientes:

  • Se debe admitir la posibilidad de establecer sistemas alternativos de remuneración. El ámbito mínimo  que se puede dar a la flexibilidad propuganada por la STS es que el contrato concrete cuales son los conceptos retributivos que se aplican a los consejeros ejecutivos de entre los que establecen los estatutos. Esta ya era la interpretación de buena parte de los registradores, y con estas resoluciones debería ser una postura unánime.
  • La flexibilidad se debe extender a la precisión de los conceptos, que bastará que se establezcan de manera genérica, pues eso ya evita que sean sorpresivos, que es lo que trata de evitar la STS.
  • Deben desde luego excluirse interpretaciones más restrictivas que las admitidas ya antes de la reforma. Por ejemplo, alguna calificación que -aplicando de manera dogmática la dotrina del vínclo- rechaza el establecimiento de retribuciones distintas para los consejeros ordinarios y los ejecutivos, en contra de la doctrina de la DGRN anterior a la reforma (RDGRN 25-1-2014), de la Ley (art. 249 LSC), y de la propia STS 26-2-2018 que habla específicamente de la “la retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” (nº 19).

En cualquier caso, parece conveniente una nueva intervención del legislador que aclare y mejore la regulación.  Creo que el equilibrio entre flexibilidad y control por los socios no pasa por tanto por la constancia estatutaria (mecanismo costoso y poco útil) sino por la necesidad de que se obligue a presentar en la Junta General el conjunto de las retribuciones de todos los directivos, no solo las de los consejeros en su condición de tales. Se debería dar la opción de que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos consten no en los estatutos sino en la política de retribuciones aprobada por la Junta. En las sociedades no cotizadas, creo que la idea es que los socios tengan la posibilidad de conocer y por tanto controlar las retribuciones de todos los Consjeros, pero no que estas tengan que ser publicitadas en los estatutos ni en la memoria.

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado «paquete» de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer «normas más simples y menos onerosas para las sociedades» en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta «establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados». También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre «la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad» (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es «un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios» (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a «las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida» (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación «constituye un montaje artificial» que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de «montaje artificial» está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que «hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto» (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros «pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado» (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog