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El galimatías de las relaciones jurídicas afectadas en la suspensión de eventos deportivos populares por la COVID-19

El intenso debate público sobre la reanudación de las grandes competiciones profesionales nacionales contrasta con el poco tratamiento que se le ha dado a la suspensión generalizada de los eventos deportivos populares causada por el COVID-19 que no sólo perjudica a miles de deportistas sino que también afecta a importantes intereses económicos y a múltiples relaciones jurídicas que confluyen en estas actividades.

Tomando como punto de partida la perspectiva del organizador de los eventos deportivos, como centro de imputación de estas relaciones jurídicas, se ofrece una aproximación a las diversas disciplinas jurídicas involucradas.

 1.- De las relaciones jurídicas con la Administración Pública:

 Buena parte de los eventos deportivos que mayor número de participantes atraen se suele desarrollar en vías públicas (triatlones, maratones, carreras populares, ciclismo, etc.) que requieren la obtención previa por parte del organizador de las correspondientes autorizaciones administrativas para la celebración de espectáculos públicos y para poder ocupar los bienes de dominio público. Estas autorizaciones tienen por objeto que la Administración Pública pueda supervisar los planes de protección y seguridad que haya elaborado el organizador del evento, el cumplimiento de la obligación de suscripción del correspondiente seguro de responsabilidad civil, el respeto de la normativa urbanística de las instalaciones temporales que se pretendan establecer, y otras tantas cuestiones que se susciten en salvaguarda del interés público.

a) La devolución de las tasas satisfechas por el organizador de eventos.

El otorgamiento de autorizaciones administrativas constituye el hecho imponible de determinadas tasas que tendrán que ser satisfechas por el organizador. Las tasas variarán en función de la naturaleza del evento deportivo y del ámbito en que se celebren, en la que podrá intervenir una o varias de las Administraciones Territoriales (Estatal, Autonómica o Municipal).

Muchos de los organizadores de eventos deportivos que han sido suspendidos han satisfecho tasas por las autorizaciones solicitadas a las Administraciones Públicas y se preguntan si tienen derecho a su devolución. Para responder a esta cuestión, será preciso realizar un análisis exhaustivo de cada una de las tasas que han sido devengadas y abonadas a fin de determinar si efectivamente se ha producido el hecho imponible legalmente establecido.

Por norma, el organizador tendrá derecho a que se le devuelva las tasas cuando no se haya realizado el hecho imponible por causas que no le sean imputables. En el sentido contrario, cuando se haya realizado el hecho imponible, el organizador no tendrá derecho a que se le devuelva el importe de las tasas (véase el artículo 12 Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

Es por lo tanto necesario analizar el régimen jurídico de cada una de las tasas satisfechas a fin de comprobar si efectivamente se ha realizado el supuesto de hecho determinado en la normativa de aplicación.

b) La modificación de las autorizaciones otorgadas por la Administración Pública.

Por su parte, se suscita otra duda acerca de la posibilidad de modificar la autorización otorgada por la Administración Pública para poder posponer la celebración del evento deportivo a otra fecha en la que no haya impedimentos. Se ha de referir, en primer lugar, que nos encontramos ante las denominadas autorizaciones simples, cuya finalidad es controlar la actividad autorizada y, en su caso, acotarla negativamente dentro de unos límites determinados.

Por lo general, tanto los títulos habilitantes de ocupación de bienes demaniales de la Administración Pública (vías públicas, montes públicos…), así como de las otorgadas en cumplimiento de las competencias de espectáculos públicos, se agotan el mismo día en que deban celebrar.

La normativa no contempla la posibilidad de modificar la autorización otorgada para posponerla a otra fecha, por lo que dependerá de la voluntad que tenga la Administración Pública en facilitar esta modificación. En caso de que no sea así, habrá de solicitarse una nueva autorización en los mismos términos establecidos en la autorización que no se pudo materializar. Es presumible que la Administración Público, en ambos supuestos, imponga mayores medidas preventivas a fin de evitar nuevos contagios del COVID-19 u otras amenazas víricas que se puedan dar en el futuro.

 2.- De las relaciones con los participantes del evento deportivo:

La suspensión de los eventos deportivos plantea serias dudas acerca de la obligación que tiene el organizador de devolver el precio de la inscripción que ha sido abonada por los participantes. En el momento en que una persona decide inscribirse en el evento deportivo, se suscribe un contrato de prestación de servicios que, por lo general, lleva aparejada la aceptación de una serie de condiciones generales de contratación. Es decir, nos encontramos ante un contrato de adhesión en el que el participante no tiene posibilidades de negociación al ser cláusulas predeterminadas por el organizador.

Por ello, es de plena aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que constituye el marco jurídico en el que se han de resolver estas incógnitas. A la luz de esta normativa, tendrán que ser analizadas las cláusulas particulares de las condiciones generales de contratación a la que se ha adherido el participante a los efectos de comprobar si pueden constituir cláusulas abusivas de conformidad con el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En el caso de que un órgano judicial considere el carácter abusivo de una determinada cláusula, se tendrá por no puesta. Y, a los efectos de suplir tal laguna, será necesario acudir al régimen general establecido en la normativa de consumidores y a las medidas transitorias que han sido adoptadas por el Gobierno durante el estado de alarma.

A los efectos de que se cumpla con la normativa vigente, el organizador habrá de ofrecer alternativas para la posterior celebración del evento deportivo sin incluir ulteriores recargos sobre el precio de la inscripción inicial o, en su caso, proceder a la devolución de la cuantía íntegra del precio abonado por el usuario.

No obstante, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente a la COVID 19, ha incluido medidas para adaptar el régimen general al impacto producido por la crisis sanitaria, a los efectos de velar por los intereses de los consumidores y de los empresarios. En particular, este Real Decreto-ley determina que cuando resulte imposible cumplir con el contrato suscrito como consecuencia de las medidas adoptadas por el estado de alarma, los consumidores tendrán derecho a resolver el contrato durante 14 días y el empresario habrá de ofrecer el reembolso, bonos o vales sustitutivos. Es decir, el Real Decreto-ley reconoce el derecho del usuario a resolver el contrato y a que se le devuelva las cantidades abonadas.

Sin embargo, este mismo Real Decreto-ley determina que el empresario deberá devolver la cuantía abonada por el usuario, a excepción de los gastos en los que haya incurrido, debiendo desglosar los mismos y debiendo facilitarlos al consumidor. Por lo tanto, el organizador, siempre y cuando justifique los gastos en los que ha incurrido en la organización del evento a fin de prestar el servicio prestado, tendrá derecho a retener dicha parte de la inscripción, debiendo devolver el remanente al participante que haya exigido el reintegro de la inscripción.

3.- De las relaciones con las Federaciones Deportivas:

Otro ámbito que suscita importantes dudas es la devolución del precio de la licencia de día que otorga la Federación Deportiva competente y que es necesaria para que el deportista pueda participar en el evento. Esta licencia federativa vincula exclusivamente al participante del evento con la Federación Deportiva, debiendo el primero abonar el precio que se estipule. Esta licencia lleva aparejado un seguro que cubre las prestaciones mínimas equivalentes al seguro obligatorio para deportistas federados por el periodo de vigencia de la licencia, figurando la Federación como tomador del seguro y el participante como beneficiario del mismo.

Si es el participante quien deba satisfacer el precio de la licencia de día directamente a la Federación Deportiva, el organizador del evento no tendrá que preocuparse por esta cuestión. No obstante, en la práctica habitual, la licencia es tramitada por el organizador del evento y su coste está incluido en el precio de la inscripción. Por lo tanto, será el organizador quien gestione estas cantidades para ser posteriormente transferidas a la Federación Deportiva.

La primera cuestión que debemos plantearnos es si el organizador del evento es el sujeto que ha de reembolsar el coste de la licencia de día a los usuarios. Como hemos referido anteriormente, la licencia de día es una autorización que vincula exclusivamente al deportista con la Federación, motivo por el cual no parece lógico que, en caso de que la Federación no quiera devolver estos gastos, el organizador sea el sujeto que soporte estos costes. Esta situación de intermediario sitúa al organizador en una situación comprometida, en la medida que los consumidores, por un lado, exigirán la devolución de la cuantía íntegra de la inscripción con el coste de la licencia de día incluido, mientras que la Federación Deportiva, por otro, requerirá el abono del coste de las licencias federativas que le corresponden.

Por lo tanto, a fin de evitar conflictos en estos casos, una de las múltiples posibilidades que ofrece la práctica es que el organizador abone siempre las cuantías de las licencias de día a la Federación Deportiva, e incluya dicha cuantía como gasto en el que ha incurrido a los efectos dispuestos en el Real Decreto-ley 11/2020, para retraer dicho importe de la devolución del precio de la inscripción a los participantes.

4.- De los contratos suscritos para la celebración del evento deportivo:

 La organización de un evento deportivo alcanza un importante nivel de complejidad al analizar las relaciones contractuales que el organizador ha tenido que constituir para su correcto desarrollo. Entre otras relaciones contractuales, en los eventos deportivos son habituales los contratos de suministro y compraventa del material necesario, así como los contratos de prestación de determinados servicios como son los servicios médicos y sanitarios. A estos se han de añadir los contratos destinados a la obtención de financiación como son los contratos de patrocinio y de publicidad. Y, por último, los gastos necesarios para atraer participantes como son los contratos de promoción y de marketing, así como los contratos que puedan suscribirse con distintos medios de comunicación. Tampoco debemos olvidar los contratos de seguro de responsabilidad civil, obligatorios para poder desarrollar este tipo de eventos deportivos.

Estos contratos requieren de un análisis individualizado dadas las particularidades que los caracteriza y porque las necesidades que cada uno de ellas pretende satisfacer son de diversa naturaleza. Sin entrar a valorar la problemática que se pueda suscitar en cada tipología contractual, parece más oportuno realizar un somero análisis de la afectación que tiene el COVID-19 en términos generales en el cumplimiento de los contratos.

Partiendo de que la solución óptima es alcanzar de mutuo acuerdo la adaptación o la resolución de los contratos, esta posibilidad no siempre está presente en todas las relaciones contractuales, y, por este motivo, se han de tomar en consideración otras figuras jurídicas presentes en nuestro ordenamiento jurídico. Se ha de advertir que en este ámbito nos encontramos ante un terreno pantanoso, en la medida que no hay precedentes judiciales relativas a la paralización generalizada de la actividad producido por una pandemia mundial que nos faciliten un punto de apoyo sólido.

En primer lugar, se ha de tener en consideración la posible aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” de construcción jurisprudencial, que nos permitiría renegociar los contratos entre las partes de forma temporal mientras duren las circunstancias excepcionales que imposibilitan su correcto cumplimiento. Esta cláusula se fundamenta en que las partes contratantes no tenían conocimiento cuando se suscribió el contrato de que se daría un acontecimiento imprevisible, como es la pandemia y el estado de alarma en la que nos encontramos inmersos, que iba a repercutir directamente en el equilibrio de la relación contractual. Por ello, es necesario realizar un análisis particular de cada uno de los contratos que hayan sido suscritos a fin de determinar si concurren los requisitos jurisprudenciales para poder aplicar la cláusula “rebus sic stantibus”. La aplicación de esta cláusula es factible en la medida que la suspensión del evento es un hecho no imputable al organizador, que la crisis sanitaria y el estado de alarma constituyen una situación imprevista e inevitable y que dicha situación es causa directa del incumplimiento.

Otra de las posibilidades sería calificar el incumplimiento de las obligaciones contractuales como fuerza mayor de conformidad con lo establecido en el artículo 1.105 del Código Civil. Este artículo pretende dar una respuesta jurídica a aquellos daños que se han producido en el seno de una relación contractual como consecuencia de un acontecimiento imprevisible e inevitable, determinando que cuando consta acreditada la existencia de fuerza mayor no habrá responsabilidad.

La concurrencia de una causa de fuerza mayor en el incumplimiento de las obligaciones contractuales permitirá la suspensión del vínculo contractual y del cumplimiento de las prestaciones, volviendo al normal cumplimiento de las obligaciones contractuales cuando el evento de fuerza mayor haya desaparecido. No obstante, la fuerza mayor también puede tener un carácter definitivo, provocando la extinción del vínculo contractual cuando su cumplimiento devenga imposible como consecuencia del evento de fuerza mayor. Así, si se pierde el objeto del contrato como consecuencia del evento constitutivo de fuerza mayor, ambas partes sufren el perjuicio de forma que comparten el riesgo del “mal producido” y se procederá a la devolución recíproca de las prestaciones, excluyéndose la obligación de indemnizar.

De todo modos, tanto la aplicación de la cláusula “rebus sic stantibus” como el motivo de fuerza mayor habrán de ser analizados de un modo individualizado en cada relación contractual vigente por la diversidad contractual que confluyen en un evento deportivo y por la compleja situación en la que nos encontramos, al no poder aplicar las herramientas jurídicas propias de una situación de “business as usual”.

5.- De las relaciones con voluntarios:

Para concluir, a sabiendas que los voluntarios son una fuente crucial de ayuda para que los eventos deportivos puedan prosperar, se ha de manifestar que la cancelación de los eventos producido por el COVID-19 no supone un problema jurídico de gran calado en este ámbito, en la medida que el voluntario se define por su carácter libre, gratuito y solidario tal y como se desprende de la Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado y de las leyes autonómicas que regulan esta materia.

Por lo tanto, a pesar de que hubiera un grupo de voluntarios estructurado y organizado para ayudar en la consecución del evento deportivo, la suspensión del evento no genera responsabilidad de ningún tipo al organizador con respecto a este colectivo.

No obstante, cuando la situación sanitaria permita la celebración de eventos deportivos, el organizador sí habrá de tener en consideración el derecho legalmente reconocido a los voluntarios de realizar su actividad en condiciones de seguridad e higiene. En caso de no tomar medidas al respecto, podrán derivarse responsabilidades de distinta naturaleza.

Los fondos de inversión en el fútbol profesional

Uno de los temas más controvertidos en el mundo del fútbol actual es la posible entrada de fondos de inversión en los Clubes profesionales. FIFA y UEFA, los grandes órganos rectores del fútbol profesional, nunca han visto con buenos ojos la participación de inversores en las transacciones económicas referidas a los deportistas. Y se han mostrado siempre muy restrictivas a estas prácticas habituales en otras actividades económicas, tal vez por influjo de los grandes Clubes tradicionales -poseedores de un gran poder de presión en dichas instituciones- que temen que la entrada de dinero de terceros contribuya a igualar su potencial económico -y en consecuencia deportivo- con otros Clubes de menor presupuesto.

La entrada de los fondos de inversión en el fútbol profesional se inició en Sudamérica en la década de los 90 del pasado siglo, especialmente en algunos importantes Clubes que, ante su precaria situación económico-financiera, comenzaron a recurrir a inversores privados para poder retener a sus mejores jugadores e impedir una masiva emigración a Europa. Así algunos Clubes suscribieron acuerdos de TPO (“Third Party Ownership”) con inversores privados, que adquirían una parte de los derechos económicos de los mejores jugadores jóvenes y, a menudo, pagaban también sus costes de mantenimiento y preparación, garantizándose una jugosa participación en el futuro traspaso de dichos jugadores. Me permito recordarles aquí que los derechos sobre la ficha profesional de todo jugador profesional se dividen en derechos federativos (que son los que permiten inscribir al jugador en una plantilla determinada y que deben pertenecer al Club que lo inscribe, bien en propiedad o bien por préstamo o cesión), y derechos económicos (que se refieren al “valor económico” del jugador en un futuro traspaso, y que pueden pertenecer al Club o a un tercero con quien el Club tiene un acuerdo).

Desde un punto de vista estrictamente mercantil, tales operaciones -que se documentaban perfectamente mediante contratos de préstamo con garantía o con cesión de derechos futuros, o mediante cesiones directas de un porcentaje de los derechos económicos del jugador- no planteaban problema alguno. No obstante, las autoridades rectoras del fútbol mundial, azuzadas por los Clubes más importantes, empezaron a mostrar sus reticencias hacia los TPO. Cuatro tipos de inconvenientes se les encontraron rápidamente: la protección de los menores de edad; la falta de conocimiento público o de transparencia de estas operaciones; la posible colisión entre los intereses deportivos del Club o del jugador con los intereses económicos del inversor privado (empezaron a introducirse cláusulas sobre el número de partidos que debía jugar un futbolista para no perder valor en el mercado, o que atribuían exclusivamente al inversor la decisión sobre el momento y el montante de su traspaso); y la irrupción en el mercado de los potentes Clubes-nación (como el PSG de Qatar, o el Manchester City de Abu Dhabi), vistos siempre con reticencia por los mandamases del fútbol mundial.

La FIFA prohibió los TPO en el fútbol desde el 1 de mayo de 2015 en su Circular 1464, limitando las posibilidades de que muchísimos Clubes modestos pudieran acceder a la contratación de mejores jugadores con la ayuda económica de terceros. Y, seguramente, se equivocó. Porque, como ha escrito en España el profesor Luis Cazorla, eso era poner puertas al campo y porque siempre resulta mejor regular que prohibir de forma radical, sin entrar en los pantanosos terrenos de la posible colisión de esta rigurosa normativa sectorial con las normas reguladoras de la libre competencia de la Unión Europea. Además, la normativa restrictiva no tardaría en intentar ser sorteada a través de dos vías: mediante la constitución o adquisición de Clubes modestos que actuarían como “pantalla”, con el único objeto de ser titulares de derechos económicos sobre determinados futbolistas, completamente vinculados a intermediarios financieros que antes actuaban libremente; y mediante construcciones de ingeniería financiera aprovechando la confusa redacción de la normativa FIFA, como derechos de garantía (prendas) sobre los futuros derechos de crédito generados por los derechos económicos de determinados jugadores.

La normativa FIFA prohibitiva de los TPO se basó en dos aspectos: la definición de “tercero” (al hablar de tercero se refiere al inversor), estableciendo que tenían tal consideración “parte ajena a los dos Clubes entre los cuales se traspasa un jugador”. Con ello la normativa (artículo 18 ter) excluía de posible participación en los derechos económicos de un jugador no sólo a cualquier operador económico diferente a los Clubes entre los que se formalizaba un traspaso, sino también al propio jugador y a los Clubes a los que éste había pertenecido anteriormente; y la llamada “prohibición de influencia” (artículo 18 bis), quedando expresamente prohibido que cualquier Club concierte un contrato que permita a otros Clubes o a terceros asumir una posición por la que pudiera “influir en asuntos laborales o en cuestiones de traspasos relacionados con la independencia, las políticas o las actuaciones de sus equipos”.

La confusa redacción de esta normativa dio lugar a múltiples interpretaciones. ¿Qué era exactamente la prohibición de influencia del artículo 18 bis? ¿Afectaba también a las cesiones de jugadores entre Clubes, tan frecuentes en el futbol internacional? En principio, la prohibición debía afectar a cualquier contrato que permitiera a un tercero influir en las decisiones laborales o deportivas de un Club. Por ejemplo a las típicas limitaciones puestas en los contratos de cesión, como la popularmente llamada “cláusula del miedo”, que impide a un jugador que actúa como cedido en otro Club jugar los partidos en los que este equipo se enfrente a su Club de procedencia, que tiene la propiedad de sus derechos federativos. Por ello estas cláusulas, antes tan extendidas, han ido desapareciendo de los contratos de cesión más recientes, bajo la amenaza de sanción por el Comité Disciplinario de FIFA.

Por su parte, el artículo 18 ter, al prohibir las operaciones TPO, tampoco era un dechado de claridad. Al contener una prohibición tan amplia de la participación de “terceros” en los rendimientos económicos de traspasos futuros de jugadores, dejaba en el aire si estaban permitidas puras operaciones de financiación con garantía, es decir, aquéllas sin influencia efectiva en las decisiones y en la gestión del Club, y simplemente garantizadas con derechos futuros. Pero en la normativa introducida en 2015 parecía que quedaban prohibidas todas. Además de los interpretativos, los problemas prácticos y de derecho transitorio fueron también de consideración. Por un lado, la normativa exigió que todos los contratos existentes afectados por la prohibición de las TPO quedaran registrados, junto con sus anexos, en el Transfer Matching System (TMS) de FIFA. Por otro lado, la Circular 1464 de FIFA entraba en vigor el 1 de enero de 2015 (a mitad de la temporada futbolística europea), pero la prohibición de los TPO del artículo 18 ter quedaba pospuesta al 1 de mayo de 2015 (ya finalizadas las competiciones ordinarias), estableciéndose una extraña regulación transitoria consistente en que los contratos TPO celebrados hasta el 31 de diciembre de 2014 seguían valiendo hasta su fecha de vencimiento pactada en el contrato, mientras que los celebrados entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2015 sólo podrían tener una vigencia de un año. Todo ello generó una gran confusión.

La reunión del Consejo de FIFA celebrada el 14 y 15 marzo de 2019 ha dado lugar a una nueva versión del RSTP (“Regulations on the Status and Transfer of Players”), conocido en España como Reglamento de Traspaso de Jugadores (RETJ). En ella se ha dado nueva redacción a los confusos artículos 18 bis y 18 ter que habían sido modificados en 2015, introduciendo algunas interesantes novedades: por un lado, manteniendo la prohibición general de los TPO, que FIFA sigue viendo con gran reticencia, se ha acotado el concepto de “tercero” para excluir al propio jugador, que ahora sí está autorizado a ser titular de un porcentaje en sus derechos económicos que le permita cobrar una cantidad adicional en el caso de un futuro traspaso. Ello permite conciliar esta participación con lo establecido por nuestra legislación nacional, concretamente en normas como el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales en España, aun en vigor. Concretamente, con lo estipulado en los artículos 7.3, 8 y 11.4, que regulan el pago a los deportistas de derechos de imagen, salarios, cantidades extrasalariales y derechos por cesión temporal. Ahora queda claro que pueden también percibir no sólo el porcentaje de un 15% en caso de cesión, sino también una participación en sus propios derechos económicos en el caso de traspaso definitivo de la propiedad.

Pese a todas estas vicisitudes normativas, la intervención de los fondos de inversión en el mundo del deporte profesional seguirá generando polémica. Y no sólo una polémica jurídica, sino también filosófica o conceptual. Los autores españoles se han manifestado -en general- en dos bloques bastante opuestos: unos, partidarios de la permisividad; otros, defensores a ultranza de la prohibición. Como juristas, no podemos más que desear una normativa clara, consensuada entre todos los operadores deportivos y conciliadora de los dispares intereses en juego, que aleje cualquier resquicio a la inseguridad jurídica y contractual en una materia tan delicada, y que estimule la competencia y la igualdad. Algo bastante lejano, por cierto, a la forma habitual de legislar de FIFA y UEFA. Como amantes del deporte, podemos sostener una opinión diferente, más idealista, purista, o incluso romántica, aunque no debemos dejar de reconocer que la inmensa mayoría de las veces resulta preferible regular -y especialmente regular bien- que simplemente prohibir.

 

La «cláusula Messi» contra la independencia de Cataluña

Una información de Esteban Urreiztieta publicada por el diario El Mundo asegura que el futbolista Lionel Messi exigió al Fútbol Club Barcelona incluir, en la reciente renovación de su contrato, una estipulación por la cual quedaría liberado de su compromiso si el equipo dejase de disputar la Liga española y tampoco jugase en la inglesa, la alemana o la francesa.

La inclusión de esta cláusula está motivada, obviamente, por la situación política catalana, que había alcanzado sus cotas de mayor gravedad y tensión en los meses en que se negociaba el contrato. Al definir ese supuesto –la exclusión del F.C. Barcelona de los principales campeonatos futbolísticos europeos- se está indudablemente pensando en una hipotética secesión de Cataluña del Estado español. Parece que el jugador argentino estuvo retrasando su renovación mientras se sucedían los acontecimientos: una consulta ilegal, una proclamación verbal de supuesta “independencia”, la actuación de la Justicia, la huida del presidente autonómico, la aplicación por vez primera en democracia del artículo 155 de la Constitución y la convocatoria de elecciones en la Comunidad autónoma. En noviembre se suscribió el nuevo contrato en el que, según la citada información periodística, se habría insertado esta previsión a petición del propio deportista o de sus representantes.

En una reciente intervención en Antena 3 Noticias tuve oportunidad de ofrecer algunas pinceladas jurídicas sobre el asunto, pero la lógica brevedad de estos reportajes no permite abordar con precisión los matices y detalles que suscita una cláusula de este tipo desde el análisis jurídico.

Debe advertirse de que todas mis apreciaciones se formulan partiendo del único elemento que tenemos, que es la información periodística y, evidentemente, sin haber accedido al contenido íntegro del contrato y sin conocer el tenor literal de la cláusula en cuestión, porque tanto el club como el jugador han apelado al carácter confidencial de sus acuerdos para no hacer declaraciones.

CAUSAS DE EXTINCIÓN

En España la prestación de servicios de los deportistas profesionales a entidades deportivas está configurada legalmente como relación laboral de carácter especial y regulada por el Real Decreto 1006/1985.

Entre las causas de extinción de la relación se contempla la decisión unilateral del deportista de abandonar el club antes de que finalice la vigencia temporal de su contrato (artículo 16). Pero, en caso de acogerse a esa posibilidad, el jugador tiene que abonar a la entidad la indemnización que se haya fijado en el propio contrato o, en su defecto, la que la jurisdicción social determine. Es lo que, en la información deportiva, se conoce comúnmente como cláusula de rescisión.

Pero también cabe la posibilidad de contemplar ya en el propio acuerdo supuestos que, en caso de producirse, darían lugar a su extinción (artículo 13.g).

Por tanto, incluir el hecho de que el Barcelona no jugase en una de las cuatro grandes ligas europeas como causa que permitiría al jugador extinguir su contrato sin indemnizar al club encuentra en este precepto su encaje legal.

REBUS SIC STANTIBUS

En Derecho existe un principio, que ha ido definiendo la jurisprudencia, y que se conoce con la expresión latina rebus sic stantibus (estando así las cosas). Es complementario de otro, el pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse). La conjugación de ambos nos indica que un contrato obliga a las partes que lo suscriben, pero que, en caso de producirse una alteración sustancial de las circunstancias en las que se firmó, podría admitirse que quedara sin efecto. No se trata de cualquier variación, ni de algo que hubiera podido tenerse ya en cuenta, sino de una modificación verdaderamente trascendente y no prevista por las partes cuando definieron sus obligaciones recíprocas.

Si un deportista de élite firma un acuerdo con un club de fútbol profesional, que juega en las competiciones de la Liga de Fútbol Profesional y de la Federación Española de Fútbol y tiene opción de participar en los torneos europeos de la UEFA y, por una circunstancia sobrevenida, pasa a jugar en una liga meramente local y sin proyección internacional, la alteración sustancial de las condiciones en las que se suscribió el compromiso del jugador parece clara.

PREVISIÓN EXPRESA

¿Por qué, entonces, un pacto expreso y con un supuesto concreto? Entiendo que por elemental seguridad jurídica. La aplicación o no de un principio general como la cláusula rebus sic stantibus se acabaría sometiendo –en caso de discrepancia entre las partes- a la valoración judicial o a otros sistemas de resolución, con toda la incertidumbre y la prolongación en el tiempo que ello implica. Si el club quisiera retener al jugador u obtener una compensación económica por su marcha, podría alegar, por ejemplo, que el cambio es relevante pero que no era imprevisible porque, en noviembre, cuando se firma la renovación, ya eran conocidos todos los elementos de la situación política catalana.

En este contexto, Messi y sus asesores, se han asegurado de que no quepa discusión ni duda, plasmándolo de forma expresa en el contrato, con la aceptación de la otra parte. Se define así un supuesto en el que cual el jugador podría abandonar el club por su propia voluntad, pero sin pagar la cláusula de rescisión del artículo 16 (que en su caso es de nada menos que 700 millones de euros) sino acogiéndose a una causa de extinción ya previamente contemplada en el contrato al amparo del artículo 13.g).

UN ESCENARIO IMPROBABLE

¿Es una situación muy probable? En mi opinión, no. La posibilidad de que tuviera que aplicarse esta cláusula es remota. Pero los contratos están precisamente para eso. Tienen que ser capaces no sólo de regular las relaciones armónicas en las que todo transcurre según lo previsto y no surge ningún problema, sino de dar soluciones al posible conflicto o a las situaciones anómalas. Cuando algunos clientes me dicen “da igual, eso no va a pasar”, suelo contestar: lo más normal es que este contrato lo metas en un cajón y no te acuerdes de él; pero no por eso podemos relajarnos en su redacción, pues el contrato se firma precisamente para que sea útil en el supuesto contrario, es decir, que tengas que ir al cajón y sacarlo porque haya surgido un problema de discrepancia o de incumplimiento.

Hay eventualidades que tienen escasa probabilidad de llegar a darse, pero consecuencias muy graves si se producen y, precisamente por eso, hay que prevenirlas en la medida de lo posible. El improbable caso de que el F.C. Barcelona jugara en una liga exclusivamente catalana tendría consecuencias demoledoras para la carrera de Messi si siguiera atado al club, en términos de proyección deportiva, de visibilidad internacional, de posibilidades de participar en determinadas competiciones… Aunque se respetase su retribución económica contractual (se habla de 70 millones de euros brutos al año entre el sueldo y el prorrateo de una “prima de fichaje”), perdería indirectamente muchas opciones deportivas y, posiblemente, muchos ingresos publicitarios y extradeportivos. A nadie se le escapa que la repercusión internacional de un encuentro F.C. Barcelona-Real Madrid o de un F.C. Barcelona-Bayern de Munich no es ni remotamente comparable, dicho sea desde el respeto, a un F.C. Barcelona-RCD Espanyol.

¿Y AL REVÉS?

¿Cabría que hubiera sido el club quien impusiera una cláusula similar pero a la inversa? No estoy tan seguro de ello. Si se enmarca en un contexto de reciprocidad, creo que sería justificable. De producirse esa exclusión del Barcelona de la Liga española y sin posibilidad de ser admitido en otra de las grandes ligas europeas, una previsión contractual que permitiera a cualquiera de las partes -jugador o club- dar por finalizado el contrato, podría admitirse como válida por los tribunales.

Sin embargo, si la facultad fuera sólo del club, no me parece admisible. El artículo 13.g) excluye aquellas causas que constituyan manifiesto abuso de derecho por parte de la entidad deportiva contratante. Si una cláusula contemplara que, en el supuesto de verse el F.C. Barcelona abocado a jugar una pequeña liga local, el jugador no pudiera marcharse sin indemnizar a la entidad deportiva, pero ésta sí pudiera extinguir el contrato unilateralmente sin indemnización, se introduciría un desequilibrio a favor de la empresa difícilmente admisible en una relación laboral, incluso en la especial de los deportistas profesionales.

Para una situación de este tipo, con la evidente merma de ingresos que supondría, el club tendría la posibilidad legal de acogerse a la previsión del artículo 13.f), una especie de “ERE” cuyo procedimiento y previsiones son de aplicación cuando se produce una “crisis económica” de la entidad que justifica la “reestructuración de la plantilla de deportistas”. De todas formas, no parece complicado que, en tal hipótesis, el F.C. Barcelona pudiera alcanzar acuerdos de traspaso de sus estrellas sin tener que recurrir a este instrumento.

¿ILEGALIDAD DE LA CONDICIÓN?

Me preguntaban recientemente si no está incluyendo una ilegalidad el contrato al plantear como situación posible, supuestamente y según las informaciones publicadas, la de que el F.C. Barcelona siguiera en la liga española, a pesar de una secesión unilateral de Cataluña.

Ciertamente, esto iría contra la previsión del artículo 15 de la Ley del Deporte, si lo ponemos en relación con el artículo 99 del Reglamento de la Federación Española de Fútbol. Pero, a mi juicio, la previsión contractual –de ser éste realmente su contenido- no estaría apuntando a la comisión de una ilegalidad –que se permitiera jugar irregularmente a un club de otro Estado en la Liga española-, lo que convertiría a la cláusula en nula, sino a la posibilidad de que, por algún cambio normativo, esto resultara posible en el momento de aplicarse la previsión contractual. Téngase en cuenta, por ejemplo, que la normativa hace una excepción y permite jugar en competiciones españolas a equipos del Principado de Andorra.

En todo caso, espero que todo esto no sea más que un análisis meramente jurídico y teórico y que nunca tengamos que abordar su aplicación práctica. Mi deseo es que Leo Messi pueda seguir compitiendo en la Liga española y que todos los aficionados –también los del Atleti, como yo- sigamos disfrutando de su descomunal talento deportivo. Y, por supuesto, muy por encima en mi orden de prioridades, que Cataluña siga formando parte de un proyecto común –ojalá que sugestivo, como en la definición orteguiana- con el resto de pueblos de España.

Futbolistas, asesores y delitos fiscales: ¿“ignorancia deliberada» o “principio de confianza”?

«La verdad es que no sabía nada, me dedicaba a jugar a futbol, los abogados nos llevaban las cosas y no tenía idea de nada”. Esto es lo que, en esencia, adujeron en su defensa los futbolistas Messi y Cristiano Ronaldo, condenado e investigado, respectivamente, por la comisión de varios delitos fiscales como consecuencia de haber ocultado ingresos, siempre según la Hacienda Pública española, por la explotación de sus derechos de imagen mediante la firma de contratos con sociedades instrumentales radicadas en terceros países.

Frente a esta versión exculpatoria, la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirmó la condena de instancia al futbolista del Fútbol Club Barcelona, señalando que el desconocimiento de D. Lionel Messi se debía a su “indiferencia”, lo que no podía suponer que se viera eximido de responsabilidad pues existían sospechas justificadas de que sus ingresos no habían tenido un origen claro y nítido.

Ésta es, a grandes rasgos, la llamada teoría de la “ignorancia deliberada” o “principio de indiferencia”, interpretación jurisprudencial que tiene su origen en la willful blindness angloamericana (ceguera voluntaria) y que fue acogida por nuestros Tribunales hace poco más de quince años. En síntesis, describe la conducta de quien “sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa«.

El anciano que rehúsa hacerse análisis médicos por temor a cambiar a unos hábitos alimenticios más estrictos, el señor que obvia consultar el saldo de su cuenta bancaria por miedo a no poder comprarse aquella televisión que desea aun a sabiendas de que muy probablemente no podrá llegar a final de mes, o el señor que decide no consultar los puntos de su carné por miedo a no poder disfrutar de un fin de semana en el campo junto con su familia. Todos estos casos -penalmente irrelevantes- son ejemplos de ignorancia deliberada: describen situaciones en las que un sujeto podía haber obtenido determinada información pero, por razones muy diversas, ha preferido no adquirirla y mantenerse en un estado de incertidumbre.

Trasladando estos ejemplos al ámbito penal, y más concretamente al de los delitos contra la Hacienda Pública, el Tribunal Supremo no vacila en sancionar aquellos supuestos en los que determinados futbolistas -obligados tributarios-, a pesar de ignorar el detalle de la planificación fiscal diseñada por sus asesores, se encuentran en disposición de conocerla y se benefician de ello.

La razón de su creciente aplicación -no sólo en el entorno futbolístico- se debe a que es un recurso que permite sortear las dificultades probatorias que plantea acreditar el elemento subjetivo del delito, esto es, el conocimiento y consentimiento del sujeto activo cuando ni tan siquiera es posible a través de la prueba indiciaria. En definitiva, mediante esta teoría, conductas típicamente imprudentes son calificadas como dolosas, forma de comisión de la mayoría de los delitos contemplados en el Código Penal, incluidos los fiscales. Como es de suponer, esto conlleva una mayor extensión de la responsabilidad penal, posibilitando que al obligado tributario se le considere autor por un delito que no ha cometido pero que tampoco ha evitado.

Descendiendo al “caso Messi”, a pesar de que el padre y representante del jugador exculpó a su hijo en juicio y descargó la responsabilidad de la operación en los asesores fiscales del futbolista -sobre los que sorprendentemente no recayó acusación- manifestando que le aseguraron que todo era «legal» y que desconocía que «los ingresos por los derechos de imagen seguían sin tributar”, la sentencia fue tajante al reprobar la conducta de ambos señalando que “la información que el acusado evitó tener, estaba, en realidad, a su alcance, por medios fiables, rápidos y ordinarios, como hubieran sido el querer saber de qué manera se gestionaban sus derechos, preguntando al bufete Juárez o a cualquier otro especialista”.

De otro lado, sólo un día después de que el Tribunal Supremo ratificara la condena de Leo Messi, la Agencia Tributaria remitió a Fiscalía el Informe de Delito contra Cristiano Ronaldo por unos hechos similares. Si bien, éste presentaba una nota diferencial: el jugador regularizó voluntariamente su situación con anterioridad al inicio de las actuaciones de comprobación de la AEAT.

En base a ello, la defensa del futbolista alega que, al no haber existido ocultación, le debiera ser de aplicación la “excusa absolutoria” prevista en el artículo 305.4 del Código Penal, viéndose exonerado de toda responsabilidad penal. Sin embargo, el Ministerio Público considera que esta regularización no fue ni veraz ni completa, puesto que lo fue por una cantidad mucho menor para simular una regularización efectista pero no efectiva, justo después de que se conociera que la Agencia Tributaria procedería a investigar a los futbolistas de la Liga española.

Si bien estos dos jugadores han optado por defender su inocencia –como demuestra la esperpéntica declaración del astro portugués hace escasos días en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Pozuelo-, la opción mayoritaria acogida por otros futbolistas investigados por estos hechos ha sido la de reconocer su culpabilidad con el fin de alcanzar un acuerdo de mínimos con Fiscalía, abonando previamente la cuota que se dice defraudada. Ello encuentra su razón de ser en la actual configuración jurisprudencial de la figura del funcionario público al servicio que está al servicio de la AEAT y que emite los informes incriminatorios, pues se les dota de una, bien o mal entendida, presunción de imparcialidad a pesar de que se constituyen como parte acusadora, lo que inevitablemente ha hecho que todos estos procedimientos acaben en condena. Tales son los casos de Mascherano, Di María y Ricardo Carvalho, a quienes se les impuso una pena de prisión inferior a dos años y, por tanto, de no cumplimiento efectivo por carecer de antecedentes, más la correspondiente pena de multa.

Por otro lado, en contraposición a este fenómeno expansivo de la “ignorancia deliberada» se alza el “principio de confianza”, también de creación jurisprudencial y nacido para solventar los problemas de responsabilidad que se planteaban en el ámbito del tráfico viario. Así, en origen este principio informaba queel participante del tráfico que se comporta correctamente –y que, por tanto, no da ocasión a reacciones anormales puede contar con que los demás se comporten también correctamente, salvo que, en atención a las circunstancias del caso, quepa esperar lo contrario”.

Actualmente, la aplicación del principio de confianza se ha ido extendiendo al resto de delitos como un principio destinado, fundamentalmente, a determinar la responsabilidad de un sujeto cuando la producción del resultado lesivo se encuentra condicionada por la intervención de terceras personas, tal y como sucede en el caso del asesor en los delitos fiscales, lo que haría devenir en atípica la conducta de quien confía en la pericia de unos especialistas y delega en ellos lo relativo a su especialidad, para el caso de que éstos últimos se hubieran excedido en sus facultades.

Sin embargo, como decimos, la postura de nuestros Tribunales hoy en día es clara. Si nos preguntamos si existe un deber de conocer que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas, la respuesta es sí.

No obstante, la teoría de la “ignorancia deliberada”, llevada a sus máximas consecuencias, puede conducir a situaciones insatisfactorias: por un lado, si, como sucede en la práctica, las decisiones más trascendentales de un Consejo de administración se basan en informes de auditoría, peritos o asesores fiscales, el peligro residiría en que se considerara al Consejo como un “ignorante deliberado” a pesar de haber delegado sus funciones. Y si, justo al contrario, este Consejo decidiese prescindir de estos asesores para tomar sus propias decisiones, se querrá hacer ver que tal ausencia de asesoramiento resulta incompatible con la buena gestión, y que ello ha aumentado exponencialmente el riesgo comisivo de los delitos que correspondan por lo que, optando por uno u otro, la conclusión es altamente descorazonadora. En conclusión, si un concepto técnicamente difuso carece, además, de límites y su aplicación se convierte en generalizada, el riesgo de verse imputado aumenta por encima de lo razonable, superponiéndose, así, el ideal de justicia material sobre los principios y garantías del Derecho Penal (principio de legalidad a la cabeza).

En suma, a pesar de la jurisprudencia imperante, es preciso preguntarse si, atribuir la condición de “indiferente” al obligado tributario, persona física u órgano colegiado que, siendo lego en materia fiscal, recurre a especialistas reconocidos y delega en éstos el cumplimiento de sus deberes fiscales, resulta acorde a la exigencia de seguridad jurídica de nuestro ordenamiento o si, por el contrario, este canon de certeza se ve mejor colmado por la idea de que, en principio, los sujetos sólo son responsables de lo que hacen ellos mismos y no de lo que hacen los demás cuando existe un tercero que pasa a ser responsable del riesgo que procede del primer sujeto.