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La justicia europea se carga la “ley Montoro” que blindaba al Estado contra las indemnizaciones por violar el derecho europeo

Caso: C-278/20. Comisión / España (Violación del Derecho de la UE por el legislador español). La sentencia afectará a las reclamaciones para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el «Modelo720»

Parte dispositiva

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 28 de junio de 2022

«Incumplimiento de Estado — Responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión — Infracción del Derecho de la Unión imputable al legislador nacional — Vulneración de la Constitución de un Estado miembro imputable al legislador nacional — Principios de equivalencia y de efectividad»

En el asunto C‑278/20, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 258 TFUE, el 24 de junio de 2020,

Comisión Europea, parte demandante, contra Reino de España,

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:

  • Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la medida en que dichas disposiciones someten la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión:
    • al requisito de que exista una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada;
    • al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable;
    • a un plazo de prescripción de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin abarcar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia, y
    • al requisito de que solo son indemnizables los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación, salvo que la sentencia disponga otra cosa.
  • Desestimar el recurso en todo lo demás.
  • La Comisión Europea y el Reino de España cargarán con sus propias costas.

Comunicado de Prensa del TJUE:

Responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por infracción del Derecho de la Unión: España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad

Opinión de Isaac Ibáñez

El legislador español de 2015, en vez de adoptar una actitud diligente respecto al cabal cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y adoptar medidas preventivas que coadyuven de manera eficaz a dicho cumplimiento, lo que hizo fue establecer medidas legislativas que hicieran imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Una reforma contra cives y claramente malintencionada de la legislación anterior y su interpretación jurisprudencial, que pretendía la eficacia de las normas de la Unión Europea y, por tanto, la completa tutela jurisdiccional. Una reforma, como ha calificado la doctrina, filibustera y claramente obstruccionista.

La sentencia del TJUE es un buen homenaje de su sentencia en el asunto Francovich, cuando ha cumplido 30 años, que consagró el principio de responsabilidad del Estado por infracción del ordenamiento comunitario.

Antecedentes

Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el año 2014, declaró contrario al Derecho de la UE el conocido como céntimo sanitario” (Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. IVMDH), y ante la avalancha de reclamaciones (miles) presentadas por los perjudicados para recuperar lo indebidamente pagado, el legislador español reaccionó, para evitar en el futuro este tipo de reclamaciones, reformando el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por vulneración del Derecho de la Unión Europea, haciendo prácticamente imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Debe recordarse que la normativa aplicable, en su interpretación jurisprudencial, que resulta modificada por las leyes 39 y 40/2015 consideraba suficiente que el particular perjudicado presentara la reclamación de responsabilidad patrimonial en el plazo de un año a contar desde la publicación de la sentencia del Tribunal de la UE, para que surgiera el derecho a reparar, pues ningún obstáculo procesal adicional se oponía a la devolución de lo indebidamente cobrado por el Estado. No se exigía que el particular hubiera recurrido con anterioridad, en vía administrativa o jurisdiccional, los actos administrativos fundamentados en normas contrarias al Derecho de la UE; siendo además la acción de responsabilidad patrimonial ajena al ámbito de la cosa juzgada. Fueron determinantes para la formulación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dos sentencias del Tribunal de la UE: Transportes Urbanos (de fecha 26 de enero de 2010. Asunto C-118/08) y Transportes Jordi Besora (de fecha 27 de febrero de 2014. Asunto C-82/12. Céntimo sanitario).

En virtud del principio de autonomía procedimental, el Derecho de la UE no impone a los Estados miembros concretos procedimientos o acciones para sustentar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, quedando su adopción a la libre configuración del legislador nacional, siempre que respete los límites a dicho principio de autonomía, los principios de equivalencia y efectividad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de pronunciarse, en los términos señalados al principio, sobre la adecuación al Derecho de la Unión Europea de referida acción de responsabilidad, a raíz del recurso por incumplimiento interpuesto el 24 de junio de 2020 por la Comisión Europea (Asunto C-278/20. Comisión Europea / Reino de España), a raíz de una denuncia presentada por Isaac Ibáñez García el 2 de octubre de 2015, que originó el expediente de infracción del Derecho de la UE bajo el número CHAP(2015)02745.

Según resume el Tribunal de Justicia en su página web, respecto a la demanda de la Comisión:

Pretensiones

Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;

Que se condene en costas al Reino de España.

Motivos y principales alegaciones

La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE, se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.

La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.

Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española”.

El Abogado General del Tribunal de Justicia, Sr. Maciej Szpunar, en la referida causa, propuso a la Corte que:

“Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad como límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares por infringir el Derecho de la Unión, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Por tanto, el Abogado General consideró que

  • Para que los particulares puedan reclamar responsabilidad por los daños derivados de una ley contraria al Derecho de la Unión Europea no es necesario, como presume la legislación española cuestionada, que exista una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que declare que es contraria al Derecho de la Unión.
  • No es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a la existencia de una previa sentencia firme desestimatoria de un recurso del particular perjudicado contra la actuación administrativa que ocasionó el perjuicio, en la medida en que no prevé ninguna excepción para los casos en que el daño se derive directamente de la ley.
  • Tampoco es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a que el perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en el marco del recurso interpuesto contra el acto administrativo que ha causado el daño.
  • Respecto al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad y limitación de los daños indemnizables, también considera contrarios al principio de efectividad el artículo 67 de la Ley 39/2015 —que prevé que el derecho a solicitar la indemnización de un daño prescribe al año de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia que declare que el acto legislativo es contrario al Derecho de la Unión— y el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, que dispone que sólo son indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación; porque estos requisitos parten de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la ley, pero dicha exigencia es contraria al Derecho de la Unión.
  • Sin embargo, el Abogado General considera conforme al Derecho de la UE el requisito de que los tribunales españoles aprecien que se trata de una infracción «suficientemente caracterizada». (En general, una violación es suficientemente caracterizada cuando un Estado infringe de forma manifiesta y grave los límites que le vienen impuestos o bien cuando, cualquiera que sea el grado de la infracción, no se enfrenta a distintas opciones normativas por no disponer de margen de apreciación o ser este mínimo).

Puede verse: IBÁÑEZ GARCÍA: “El régimen de responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015 ante el TJUE (recurso por incumplimiento C-278/20)”. Working Paper nº 39 (2021). Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional. Universidad Complutense de Madrid.

El control judicial de la actividad pública: algunos casos recientes

Se suceden las noticias referidas a asuntos de enorme importancia jurídica, económica y técnica, en los que las pretensiones de los ciudadanos y las empresas han recibido el espaldarazo de instancias judiciales internas o europeas frente a regulaciones nacionales que, de una u otra manera, afectaban a sus derechos con diferentes grados de intensidad.

Así, se ha escrito mucho sobre el reguero de resoluciones judiciales que han sido dictadas en relación con la plusvalía municipal -el “plusvalío”, como lo denomina el gran abogado Esaú Alarcón-, a la espera aún de la nueva regulación de orden legal que corresponde adoptar al Estado para tratar de poner coto a las diversas tachas de contravención jurídica con las que han sido corregidas la normativa anterior y su aplicación.

También se ha producido un notable y más que justificado revuelo con el llamado modelo 720, cuyas costuras jurídicas, como advirtiera tempranamente otro gran letrado Alejandro del Campo, excedían con mucho las garantías propias de un sistema tributario justo, poniendo fin, por ahora, a la situación generada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 27 de enero de 2022, recaída en el asunto C-788/19. En esta resolución se declara que España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales, ya que la obligación de presentación del modelo 720 y las sanciones derivadas del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto o extemporáneo de dicha obligación, que no tienen equivalente en lo que respecta a los bienes o derechos situados en España, establecían, a juicio del Tribunal, una diferencia de trato entre los residentes en España en función del lugar de localización de sus activos. Las consecuencias de esta sentencia, sobre las que ya se han avanzado análisis en este mismo blog, aún están por determinar, pues ha de producirse el correspondiente retoque normativo.

Menor impacto mediático, pero no por ello tiene menor relevancia, han tenido las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2021 (Rec. 960/2014), 21 de diciembre de 2021 (Recursos 961/2014 y 16/2015), 23 de diciembre de 2021 (Rec. 11/2015) y 31 de enero de 2022 (Rec. 673/2017), por las que se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declara también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Estas sentencias concluyen declarando el derecho de las comercializadoras demandantes a ser indemnizadas por las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y de cofinanciación con las Administraciones Públicas de aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables de manera que se les reintegren todas las cantidades satisfechas por esos conceptos, descontando las cantidades que en su caso hubiesen repercutido a los clientes por tal concepto, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

De estas Sentencias son destacables muchos de sus pasajes; a los efectos de este artículo cabe destacar que se indica en ellas (así, en la Sentencia de 21 de enero de 2022) de forma expresa que “es la tercera ocasión que este Tribunal examina si el mecanismo de financiación establecido por el legislador nacional es o no conforme con el derecho de la Unión Europea”, habiéndose entendido en el pasado (Sentencia de 24 de octubre de 2016) que existía dicha disconformidad del régimen nacional del bono social con el Derecho europeo.

En su análisis de la tercera regulación del bono social, la indicada Sentencia (FD 4º) declara que la obligación de financiación impuesta sola a las compañías comercializadoras, pero no a las empresas dedicadas a la generación, transporte y distribución, conduce a un resultado que debe considerarse discriminatorio, a la luz del Derecho europeo. Y recuerda que ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de octubre de 2021 (Asunto C-683/19) argumentaba que “si, como indica el Gobierno español, el régimen de financiación del bono social tiene como resultado hacer recaer más del 99 % del coste de dicho bono en los cinco operadores más importantes del mercado español de la electricidad, lo cierto es que el criterio elegido por el legislador nacional para distinguir entre las sociedades que deben asumir, en mayor o menor grado, ese coste y aquellas que quedan totalmente eximidas de hacerlo conduce a una diferencia de trato entre las distintas sociedades que operan en ese mercado que no está justificada de manera objetiva”.

La Sala Tercera repara en que el Real Decreto Ley 7/2016 implantó un sistema de financiación del bono social muy similar, aunque con un criterio de financiación diferente, al analizado en la citada sentencia del TJUE y en las anteriores sentencias del propio Tribunal Supremo sobre esta materia, concluyendo que las previsiones del artículo 45.4 de la Ley del Sector Eléctrico al respecto eran contrarias a las contenidas en el artículo 3. 2 de la Directiva 2009/72/CE por carecer de una justificación objetiva y ser discriminatorias.

Como es obvio, las indemnizaciones que las comercializadoras lleguen a cobrar en virtud del fallo de esta Sentencia deberán ser afrontadas, tras la tramitación de los pertinentes procedimientos administrativos, por la Administración del Estado. Esas indemnizaciones no tendrían que entenderse limitadas, en todo caso, a las operadoras eléctricas que accionaron ante los tribunales, ya que la contravención del Derecho europea ha generado una diferencia de trato entre agentes del mercado eléctrico que no está justificada de forma objetiva. Además, cualquier objeción a este respecto podría considerarse contraria al principio de efectividad del Derecho europeo. Por ello, las comercializadoras podrían accionar ante la Administración estatal para obtener el reconocimiento de las cantidades indebidamente abonadas en concepto de financiación del bono social.

En definitiva, con estos tres casos que han sido brevemente esbozados se aprecia la relevancia que tiene, de una parte, el control judicial de la actividad administrativa y, de otra parte, la integración del Derecho de la Unión Europea en los ordenamientos de los Estados miembros, con especial protagonismo de las clásicas libertades de circulación y, de un tiempo a esta parte, de la Carta de Derechos Fundamentales de la propia Unión.

Una y otra vertiente, a menudo complementarias, están al alcance de los ciudadanos para hacer frente a excesos normativos y administrativos como los comentados.

Ciudadanía europea y extradición: la doctrina Petruhin

La no entrega de nacionales es una institución clásica del Derecho extradicional, cuya razón de ser se encuentra en el ejercicio de soberanía del Estado para con sus súbditos, sea en términos tradicionales del exclusivo derecho al ius puniendi o modernos de protección y garantía de sus derechos fundamentales. Podemos encontrarla en textos constitucionales tan dispares como la Ley Fundamental de Bonn (Alemania), la Constitución de la Federación rusa o la norma fundamental de Ecuador.

En España, el artículo 3 de la Ley de Extradición Pasiva (LEP) declara la prohibición de entrega de los nacionales españoles. En cambio, nuestra Constitución no la contempla. Ante la existencia de un Tratado que permita la extradición, aunque sea potestativamente (como el Convenio Europeo de Extradición), la extradición es posible. No debemos olvidar que los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico son infraconstitucionales, pero supralegales. Ante la ausencia de tratado internacional, la denegación es obligatoria.

No obstante, incluso en los casos de extradición facultativa, tal y como establece la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 87/2000, de 27 de marzo), habrá que examinar cautelosamente las circunstancias del caso: la gravedad del delito cometido, la vinculación o arraigo de la persona reclamada, la proporcionalidad entre la entrega y su finalidad, o la desproporción en el castigo contemplado entre la legislación foránea y la española. Es exigible un plus de motivación que justifique la entrega. Asimismo, el principio de reciprocidad, entendido como la expectativa de un Estado de ser retribuido de la misma manera en que se comporta, supondrá un mecanismo de activación de la proscripción de entregar a ciudadanos españoles.

España podrá, atendiendo a la reciprocidad, denegar la extradición de un español a aquellos países que ellos mismos no extraditen a sus nacionales. Por ejemplo, por añadir un ejemplo más a los antes citados, a Estados como el venezolano.  Con matices, nuestro país tampoco escapa a la prohibición de entrega de nacionales. Aun así, esta causa denegatoria de la extradición no debe confundirse con impunidad. El reclamado, como contrapartida, tendrá que ser sometido a enjuiciamiento o cumplir la pena en España, en base al adagio aut dedere, aut judicare (o extraditar, o juzgar). En el marco de esta política normativa hacia el propio nacional, se plantea cómo encaja la construcción de la ciudadanía europea y la pertenencia de España a la UE. El artículo 20.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece “se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”.

Con anterioridad al cuerpo jurisprudencial del TJUE comúnmente denominado doctrina Petruhin, la Audiencia Nacional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la no entrega de españoles y la extradición de un ciudadano de la Unión Europea. En Auto de la Sala de lo Penal (Pleno) 48/2011, de 7 de noviembre estableció que un ciudadano de la UE no está legitimado a invocar el principio de no entrega de nacionales para evitar su extradición. El estatuto de nacional no le es extensible.

Sin embargo, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los asuntos Petruhin, de 6 de septiembre de 2014; Pisciotti, de 10 de abril de 2018; y Raugevicius, de 13 de noviembre de 2018  (derivadas de cuestiones prejudiciales y conformadoras de la doctrina Petruhin) produjeron un vuelco del procedimiento cuando se trata de la extradición de un ciudadano europeo.

Puesto que la ciudadanía europea implica una prohibición expresa de toda discriminación por razón de nacionalidad (artículo 18 TFUE) y el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (artículo 21), la prohibición de entrega de nacionales (y no los ciudadanos del resto de Estados miembros) supone una diferencia de trato, que restringe su libertad de circulación y residencia.

Es visible en tanto que el uso legítimo de la condición de ciudadano de la UE para transitar o residir en un tercer Estado miembro materialmente derivaría en un perjuicio ante una petición de extradición. De hecho, el Estado que reclamase a un ciudadano de la UE únicamente tendría que esperar a que abandonase su territorio nacional (aunque permaneciese dentro de las fronteras de la UE). La solución del TJUE (derivada del planteamiento de cuestiones prejudiciales por los Tribunales nacionales europeos) balanceando el riesgo de impunidad, es que cuando un Estado miembro al que se ha desplazado un ciudadano de la UE nacional de otro Estado miembro recibe una solicitud de extradición (para su enjuiciamiento o el cumplimiento de una pena) de un Estado tercero con el que el primer Estado o la UE ha celebrado un acuerdo de extradición, deberá informar al Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional y, en su caso, a solicitud de este último Estado miembro, entregarle a este ciudadano.

Ello mediante la emisión de una orden europea de detención (OED), siempre que ese Estado miembro tenga competencia conforme a su Derecho nacional para procesar a esta persona por hechos cometidos fuera de su territorio. Resultado de este cuerpo jurisprudencial emanado del TJUE, la Audiencia Nacional ha arbitrado un itinerario por el que comprobará si la solicitud extradicional es sobre un ciudadano de la UE y si así es, informará a la autoridad central competente de su país de la extradición cursada por el Estado reclamante para que el Estado del que es nacional manifieste si tiene interés en otorgar la protección prevista en su legislación interna y, en todo caso, perseguirlo penalmente  por los hechos objeto de la extradición, para lo que deberá emitir una OED, a fin de que le sea entregado; o manifieste que rehúsan enjuiciarle.

Nada más advierta en el expediente esta condición, la posición del Ministerio Fiscal, como garante del principio de legalidad, le obliga a solicitar la activación de este mecanismo, con frecuencia ya durante la fase de preparación del expediente extradicional: ante el Juzgado Central de Instrucción. Desgraciadamente, todavía existen casos en que no se realiza y es la defensa del reclamado la que debe ponerlo de manifiesto. La doctrina Petruhin no supone la equiparación en la extradición del nacional y el ciudadano de la UE. No obliga a la igualdad de trato legislativo y constitucional. Sin embargo, con un importante sector de la doctrina, entendemos que, precisamente en su espíritu de garantizar la no discriminación y una auténtica libertad de circulación, sí habilitaría a ese plus de motivación exigible para la entrega de un español cuando la extradición es facultativa (más con ciudadanos de la UE con fuerte arraigo en nuestro país), o, al menos, quedando mucho por aclarar sobre este particular, merecería el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE.

La transposición de las directivas en España: a propósito de la sanción impuesta por la CE.

El TJUE ha comunicado recientemente la condena al Estado español por la falta de transposición de la Directiva (UE) 2016/680, de protección de datos en el ámbito penal, cuyo plazo expiraba el 6 de mayo de 2018.

La severidad y novedad de la sanción impuesta -multa a tanto alzado de 15.000.000€ más multa diaria de 89.000€- en la STJUE de 25 de febrero de 2020 (Asunto C-658/19) refleja a mi entender tanto la gravedad en la persistencia del hecho sancionado, toda vez que hasta la fecha sigue sin transponerse la directiva en cuestión (párrafo 76 de la Sentencia), así como la reiteración en la conducta de España, habitual incumplidora en los plazos de transposición de directivas europeas. De esta forma, señala el Tribunal que “la prevención efectiva de la repetición futura de infracciones análogas del Derecho de la Unión requiere adoptar una medida disuasoria, como la imposición de una suma a tanto alzado”.

Ante la inactividad del Estado español en la transposición de la directiva, la CE emitió dictamen motivado exhortándole para que tomara las medidas necesarias para tal fin, ante lo que se arguyeron razones derivadas del contexto político particular (Gobierno “provisional” en funciones del PSOE tras la moción de censura a Rajoy) y de las especiales necesidades que exigen la tramitación por la vía de Ley Orgánica (requieren para su aprobación mayoría absoluta del Congreso).

No obstante, el argumento del TJUE no deja lugar a dudas y concluye con una simpleza contundente que “un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como la falta de transposición de una directiva dentro del plazo fijado (sentencia de 4 de octubre de 2018, Comisión/España, C599/17, no publicada, EU:C:2018:813, apartado 23).”

En estos términos, lo cierto es que no estamos ante una experiencia novedosa en España, pero sí existe novedad en cuanto a la sanción pecuniaria impuesta, que además se suma a los perjuicios indirectos que genera esta mala praxis.

El retraso en la transposición de directiva no supone únicamente un incumplimiento del derecho de la Unión, con el reproche que ello supone per se de cara a nuestros socios europeos y el buen funcionamiento de las instituciones de la UE, sino que se trata de una mala praxis que afecta directamente a los intereses de los ciudadanos españoles, individuos y empresas, que son privados sistemáticamente de los beneficios que el Derecho de la Unión puede aportarles.

Y es que, en principio, a salvo de las disposiciones específicas que las directivas contengan en materia de transposición y aplicabilidad, la regla general impide que la directiva sea invocada por particulares en relaciones de carácter horizontal hasta que sea transpuesta al ordenamiento jurídico del estado miembro (solo tienen efecto directo vertical). De este modo, los ciudadanos que deseen ejercitar los derechos que dimanan de una directiva cuyo plazo de transposición ha expirado, se encuentran presos del incumplimiento de su propio Estado.

Existen varios ejemplos en los que este hecho ha provocado y está provocando no pocos conflictos. Véase la falta de transposición en plazo de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre (Directiva de daños), la cual, además de otros derechos, amplió el plazo de prescripción de las acciones indemnizatorias derivadas de daños producidos por incumplimientos del derecho de la competencia, de 1 año que regulaba el derecho español, a 5 años. Dicha directiva fue transpuesta fuera de plazo (26 de mayo de 2017), después de que tuviera lugar el hecho desencadenante de la indemnización –dies a quo– (6 de abril de 2017 con la publicación de la Decisión CE que sancionaba a las compañías que integraban el cártel), por lo que los afectados por conductas anticompetitivas podrían no verse beneficiados por la extensión en el plazo de prescripción. Esto ha dado lugar a multitud de resoluciones de tribunales en España que cuestionan la aplicación de dicha directiva y las disposiciones más favorables para los afectados con efectos retroactivos. A ello se suma un régimen transitorio que ha provocado la elevación como cuestión prejudicial al TJUE por parte de la Audiencia Provincial de León, la aplicación retroactiva del régimen de prescripción de la directiva en relación al asunto del cártel de camiones.

La conclusión que se extrae de este caso en concreto es que, de haber hecho lo que se tenía que hacer y cuando se tenía que hacer, no habría habido necesidad de entrar en estos conflictos judiciales que, a la sazón, a quienes afectan es al ciudadano. No olvidemos que el plazo de transposición de una directiva no es corto (generalmente dos años), por lo que la falta de transposición en plazo de la misma debemos buscarla en el proceso interno de transposición en nuestro país.

España está en la cabeza del ranking de países incumplidores en la transposición de directivas (no solo en cuanto a falta de transposición en plazo sino a transposiciones irregulares), habiendo resultado condenada en varias ocasiones por parte del TJUE. Véase el siguiente gráfico sobre incumplimientos en materia de transposición a fecha 31 de diciembre de 2019[1]:

Como digo, la razón de estos incumplimientos sistemáticos ha de buscarse en el procedimiento interno de transposición. En principio podría pensarse que la densidad y dispersión normativa del ordenamiento jurídico español no ayuda a una transposición ágil, y de seguro algo de cierto habrá en ello. Igualmente, para aquellas materias sometidas al principio de reserva de ley en España, los trámites de aprobación parlamentarios pueden demorarse sine die, y más teniendo en cuenta la actual división parlamentaria. Lo cierto es que siempre ha existido la solución de la figura del Decreto-Ley, amparándose en razones de extraordinaria y urgente necesidad que puede justificarse en el hecho irrefutable de que el plazo de transposición ya haya precluido. De este modo, el ejecutivo podría encontrar una vía urgente para la transposición en plazo, aunque la forma no sea la adecuada.

A mayores, el sistema descentralizado de nuestro país exige una labor de transposición en el seno autonómico que no se encuentra expresamente definido en nuestro marco normativo, pero que sí podemos entender que hace competente a las comunidades autónomas cuando la directiva en cuestión afecte a materias cedidas, y todo ello con independencia de la responsabilidad única y exclusiva del Estado para con la UE.

De modo que existen varios factores determinantes en el caso español que pueden explicar el alto grado de incumplimiento en materia de transposición de directivas. Sin embargo, puede que no sea suficiente para explicar el puesto de cabeza, ya que dentro de la UE existen otros países con las mismas circunstancias, lo que sin duda nos indica que debe haber algo más, tal vez relacionado con la eficiencia y capacidad de las Administraciones Públicas.

En tanto no se ponga solución a esta realidad, no solo se estará evidenciando una mala praxis por parte del Estado español, en momentos en que se debe tanto a Europa (véase el último post publicado al efecto: “La Unión Europea: un proyecto necesario”), sino que los propios administrados lo sufrirán en sus relaciones privadas, y a los inversores se les sumará así un nuevo motivo de desconfianza, incidiendo de nuevo en la prosperidad del Estado.

 

 

Comentario sobre el Documento de Consulta de la Comisión Europea: “Propuesta de una iniciativa sobre la gobernanza empresarial sostenible”

A finales de julio de 2020, la Dirección General de Justicia y Consumidores de la Comisión Europea publicó un estudio que había encargado previamente a la empresa de contabilidad EY, titulado Study on directors’ duties and sustainable corporate governance (https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/e47928a2-d20b-11ea-adf7-01aa75ed71a1/language-en). La Dirección General abrió una consulta invitando a dar “respuestas inmediatas” al estudio, y fijando una fecha límite el 8 de octubre en donde las respuestas disponían de un límite de espacio de 4000 caracteres (no palabras). El estudio ofrecía una serie de posibles respuestas, divididas entre opciones no legislativas, de soft law y reformas legales. Algunas de las últimas entrañaban intervenciones legislativas muy radicales en la esfera del gobierno corporativo, no sólo en términos de la legislación existente en la Unión Europea sino, en algunos casos, radicales también en consideración a la legislación vigente en los Estados miembros.

Algunas de las respuestas trasladadas en relación con el Informe EY fueron muy críticas. Nosotros mismos lo caracterizamos de la siguiente manera:

El estudio parece estar sesgado hacia la obtención de resultados preconcebidos en lugar de contener un análisis desapasionado, imparcial y exhaustivo. Se basa en afirmaciones sin fundamento -los ejecutivos e inversores son cortoplacistas y ello es imputable al derecho de sociedades – en lugar de en demostraciones rigurosas. En vez de ofrecer datos concretos, el estudio en gran medida se basa en una revisión bibliográfica, pero pasando por alto las contribuciones que no apoyan esas tesis (www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2020/10/ec-corporate-governance-initiative-series-critique-study-directors).

No fuimos los únicos en percibir los defectos muy serios del estudio. Otros criticaron también la interpretación de los datos, el hecho de que ignorara los estudios de más calidad en la materia, aparentemente porque no apoyaban sus conclusiones, sus deficiencias conceptuales y su enfoque general del papel del Derecho en el ámbito del gobierno corporativo. Véanse, por ejemplo, las respuestas de Edmans, Feedback to the European Commission (ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12548-Sustainable-corporate-governance/F556360), Fried and Wang, Short-Termism, Shareholder Payouts, and Investment in the EU, ECGI Law Working Paper 544/2020; Roe, Spamann et al, The European Commission’s Sustainable Corporate Governance Report: A Critique, Harvard Business School Working Paper 21-056, Coffee, The European Commission Considers “Short-Termism” (and “What Do You Mean by That?”) (clsbluesky.law.columbia.edu/2020/11/16/the-european-commission-considers-short-termism-and-what-do-you-mean-by-that/); Response to the Study on Directors’ Duties and Sustainable Corporate Governance by Nordic Company Law Scholars (Nordic & European Company Law Working Paper 20-12). Estos académicos formularon sus críticas con más extensión de lo que permitía la invitación de la Comisión para hacer comentarios, de modo que dichas críticas se pusieron a disposición de la Comisión en su totalidad.

Dada la naturaleza fundamental de estas críticas al razonamiento y a la metodología utilizados en el Informe EY, cabría pensar que la Comisión haría una pausa para reflexionar. Pero no lo hizo. La ventana para “comentarios inmediatos” se cerró el 8 de octubre y el 26 de octubre la Comisión abrió una nueva consulta pública, actualmente en curso, sobre las propuestas del Informe EY y sobre las iniciativas asociadas. La brevedad del período entre estas dos fechas hace evidente que la Comisión no pudo haber prestado una atención seria a las críticas al Informe EY. Por lo tanto, ni reflexión ni pausa. Más bien, la consulta de la Comisión parece respaldar las conclusiones del Informe EY, aunque estas fuesen acaloradamente refutadas.

Quizá esto podría no importar si la nueva consulta se formulara ahora de manera que permitiera una expresión exhaustiva de las opiniones divergentes de quienes trabajan o están interesados en la materia. Sin embargo, en nuestra opinión esto no es así. De hecho, la consulta no cumple las reglas que uno puede esperar de una iniciativa de este tipo por parte de un organismo público. Esto afecta a la credibilidad de los compromisos europeos de «legislar mejor» y, en particular, envía señales negativas sobre la utilidad de participar en las consultas públicas. Pensamos que las respuestas que se den a la consulta no van a ofrecer la necesaria amplia gama de opiniones de los interesados en relación con las sociedades (stakeholders) respecto de la aplicación de algunas de las propuestas de mayor alcance en esta compleja esfera del gobierno corporativo. Por el contrario, es probable que conduzca a un resultados incompletos y sesgados hacia las propuestas legislativas con las que de alguna forma está ya comprometida la Dirección General de Justicia y Consumidores.

Creemos que probablemente estas son las consecuencias que se derivarán del formato del cuestionario elegido por el DG y de la ejecución de dicho formato.

En el núcleo está la opción por un formato de respuesta «sí/no». Es cierto que existe la opción de estar más o menos a favor o en contra del supuesto preguntado, y que una minoría de cuestiones se formulan sobre una base de elección múltiple. También hay margen para dar alguna explicación narrativa en las respuestas, pero por experiencia sabemos que la presentación por la Comisión de los resultados del cuestionario se centrará en cómo se han marcado las casillas más que en las explicaciones narrativas. Esto es comprensible, dado que los datos proporcionados al marcar las casillas son mucho más manejables para el análisis que los proporcionados por las respuestas narrativas. Pero al poner el foco de atención en los datos que se presentan con facilidad, se corre el riesgo de ocultar algunas respuestas importantes. También resulta un tanto irónico que la DG haya adoptado por este formato para su cuestionario, a la luz de las críticas que habitualmente se suelen formular sobre el modelo del «marcado de casillas» en el ámbito del gobierno corporativo.

Ejecución. Dado que la DG ha adoptado por un formato que limita en gran medida la manera en la que los encuestados responderán a las preguntas, la DG debería formular las preguntas de una forma que permita que todos los enfoques razonables en el ámbito del gobierno corporativo se expresen globalmente en las respuestas. En varios casos, el cuestionario no cumple esta norma básica y en cambio parece probable que suprima posiciones que son habituales y ampliamente sostenidas o, eventualmente, que conduzca a que esas respuestas posibles sean infravaloradas.

De hecho, los redactores del cuestionario han hecho caso omiso de un principio elemental del diseño de este tipo de cuestionarios, que es el de que debe garantizar que las respuestas a las preguntas formuladas revelen toda la extensión de la realidad social (en este caso, toda la extensión de las opiniones) en lugar de sustentar una noción preconcebida de los diseñadores del cuestionario sobre esa realidad social. El ejemplo que se solía dar sobre cómo no formular una pregunta de «sí/no» era éste, que se asume que se incluirá en un cuestionario anónimo en el que todos los encuestados responden con veracidad:

¿Has dejado de golpear a tu perro?

Si el encuestado responde «sí», esto implica que en algún momento el dueño golpeó al perro. Si el encuestado responde «no», esto implica que el dueño actualmente golpea al perro. Los que golpean al perro no tendrán dificultad en responder a la pregunta. Sin embargo, a los no golpeadores (es decir, a los que en el presente no golpean a sus perros y tampoco lo han hecho en el pasado) les resultará imposible responder con veracidad ante esa formulación de la pregunta. Peor aún, si el objetivo del cuestionario es revelar el alcance de las palizas a los perros entre la población total de propietarios de perros, no se alcanzará ningún resultado. Los que no golpean a sus perros no responderán a la pregunta en absoluto o darán una respuesta inexacta. En otras palabras, las respuestas ocultarán la verdad sobre el comportamiento social.

Las palizas a los perros pueden parecer lejos de los deberes de los directores y del gobierno corporativo, pero el principio que subyace en el ejemplo de los perros se aplica igualmente cuando la realidad que se cuestiona se refiere a los puntos de vista sostenidos y no a acciones emprendidas. Es un principio que los diseñadores del cuestionario del Director General no han observado fielmente. Tomemos la pregunta “Q 8”, que es central en el cuestionario de la DG:

«¿Cree usted que los administradores de las sociedades deben ponderar el conjunto de los intereses de todas las partes relacionadas con la sociedad (stakeholders), en lugar de centrarse en los intereses financieros a corto plazo de los accionistas, y que la legislación debería aclarar esto como una parte del deber de diligencia de los administradores?» [énfasis añadido]

Supongamos que comparto la opinión generalizada (aunque, obviamente, no unánime) de que la mejor manera de avanzar en el bienestar social es centrarse en los intereses a largo plazo de los accionistas. Por lo tanto, no soy partidario ni de un enfoque que resulte favorable a los intereses de terceros con intereses relacionados con la sociedad (stakeholders) ni de otro enfoque que se centre en los intereses a corto plazo de los accionistas. No puedo expresar mi opinión ni con un «sí» ni con un «no» a esta pregunta, por lo que no podré desvelar mi opinión. Y si la prevalencia entre los encuestados de una tesis partidaria de la defensa de los accionistas a largo plazo es semejante a la de la conducta de los dueños de perros que no los golpean, la pregunta habrá oscurecido un importante conjunto de puntos de vista sobre el gobierno corporativo. En otras palabras, los redactores del cuestionario han optado por un modelo en el que el deber de atender los intereses de los accionistas se equipara con el de perseguir intereses a corto plazo, excluyendo en consecuencia cualquier desviación, a pesar de que la veracidad de la hipótesis es muy discutida en la teoría y en la práctica, y a pesar de la relevancia de una correcta solución de la cuestión para las propuestas legislativas que se puedan proponer.

También cabe advertir que la pregunta “Q8” incurre en otro error simple: convierte dos preguntas separadas en una sola. Supongamos que asumo una perspectiva favorable a la defensa de los intereses de los terceros con intereses relacionados (stakeholders) con la sociedad, pero pienso que la «aclaración» de este punto en el marco del deber de diligencia de los administradores es una manera equivocada de implementarlo. Por ejemplo, podría pensar que esa “aclaración” debería ubicarse en el deber de lealtad de los directores más que en el de diligencia, o podría pensar que el marco de los deberes de los administradores es totalmente ineficaz para promover los intereses de las partes relacionadas con la sociedad (stakeholders). Si respondo «no» a la pregunta, parece que estoy a favor de que la ley se centre en los intereses a corto plazo de los accionistas; si respondo «sí», parece que estoy a favor de reformular el deber de diligencia. Una vez más, ninguna de las dos respuestas refleja mi opinión real.

Otras partes del cuestionario permiten identificar nuevas infracciones más sutiles del principio del «perro». Por ejemplo, la pregunta “Q1” se introduce con una referencia a «las violaciones de los derechos humanos, la contaminación del medio ambiente y el cambio climático» y luego interroga:

¿Cree que las empresas y sus administradores deberían tener en cuenta estos intereses en sus decisiones corporativas junto con los intereses financieros de los accionistas, más allá de lo que actualmente exige la legislación de la UE?

Esta es una de las preguntas de opción múltiple. Supongamos que pienso que estos asuntos deben ser atendidos por los administradores y que es correcto establecer una obligación legal de hacerlo. Sin embargo, supongamos también que creo que la legislación de los Estados miembros ya logra este resultado o que la norma permitiría un desarrollo para conseguirlo, por lo que considero que la legislación de la Unión Europea no tiene papel alguno o que este es mínimo. Ninguna de las cuatro opciones que se me ofrecen refleja mi punto de vista porque todas se refieren a la cuestión sustantiva (¿deberían los directores estar obligados a tener en cuenta estas cuestiones?) y ninguna contiene tampoco ningún dato sobre el marco competencial apropiado para la producción legislativa (UE o Estado miembro). Incluso el «no sé» difícilmente capta mis verdaderos puntos de vista. Dado que uno imagina que muy pocos encuestados adoptarán la postura de que los administradores deben ignorar estos asuntos cuando tomen decisiones corporativas, la DG podrá afirmar que en este ámbito existe un fuerte apoyo a una norma de la UE de amplio alcance. Eventualmente este podría ser, en efecto, el resultado correcto; sin embargo, el objetivo de una consulta pública es identificar, eficazmente, las opiniones de los encuestados sobre las líneas de acción alternativas que se presentan, no atraparlos para que expresen opiniones que tal vez no tengan.

También es pertinente observar que la pregunta “Q1”, como el resto del cuestionario, parece haber perdido de vista la distinción que se hace en el Informe EY entre soluciones de derecho legal y las de soft-law. En ninguna parte del documento se deja abierta la posibilidad de elegir entre estas dos formas de afrontar la materia. Con la excepción de la segunda pregunta (“Q2”), en la que una de las posibles respuestas se refiere a las «vigentes directrices y principios», las preguntas restantes se formulan presuponiendo un modelo de derecho legal («¿debe exigirse a los administradores?»; ¿deben ´x´ o ´y´ formar parte de los deberes de los directores? y toda la Sección III del cuestionario en la que se define el deber de diligencia como una obligación legal).

Con carácter general consideramos que el Cuestionario es un documento decepcionante. Es decepcionante no sólo porque no cumple ni remotamente con los estándares aceptados para el diseño de encuestas en ciencias sociales. Es decepcionante porque el problema que subyace al Informe EY y que la DG tratan de abordar es de la mayor importancia en las sociedades modernas. Puede caracterizarse como el problema referido a las «externalidades corporativas», es decir, a los costes que las sociedades mercantiles imponen a los terceros y que estos, en la práctica, no pueden trasladar a aquellas. Por supuesto, no es un problema nuevo. Por ejemplo, la regulación medioambiental, destinada a trasladar los costes de la contaminación a la empresa contaminante, se ocupa detalladamente de ello en la actualidad. Pero el cambio climático traslada el problema a nuevas alturas (o, mejor, a profundidades). La cuestión del papel que pueden desempeñar el Derecho de sociedades y el gobierno corporativo en apoyo de la regulación en materia ambiental, social y de gobernanza (enviromental, social and governance o ESG) está ahora en la cima del interés académico del Derecho de sociedades, como debe ser. Esta cuestión es mucho más relevante que la perspectiva restringida relativa a los deberes de los administradores.

A este respecto, cabe preguntarse por qué ni el Informe EY ni la consulta pública abierta por la DG se refieren al posible papel que pueden jugar los accionistas en la determinación del destino o dirección de la sociedad. En fecha tan reciente como 2017, con ocasión de la modificación de la Directiva sobre los derechos de los accionistas, la Comisión pareció creer que los accionistas deben desempeñar un papel relevante en este ámbito. El Informe EY y el Cuestionario presentan a los accionistas como parte del problema, no como parte de la solución, a pesar del extraordinario aumento de las inversiones en función de intereses medioambientales, sociales o de gobernanza por parte de los inversores institucionales desde esa fecha. ¿Qué es lo que ha cambiado desde 2017 para justificar ahora una perspectiva tan radicalmente diferente?

Nos tememos que el Informe EY y el Cuestionario representan un compromiso del DG con un conjunto de estrechos, improductivos y posiblemente incluso contraproducentes enfoques del problema. El problema tendrá que ser considerado en el futuro. Lo que en esta etapa advertimos ya es que es poco probable que las respuestas al cuestionario del DG revelen toda la gama de puntos de vista y, por la misma razón, toda la gama de soluciones posibles. El cuestionario de la DG, como el propio Informe EY, es una oportunidad perdida y tiene el potencial de desviar la legislación de la UE por un camino equivocado.

*ECLE El European Company Law Experts Group (ECLE) está compuesto por Paul Davies (Oxford), Susan Emmenegger (Bern University), Guido Ferrarini (Genoa), Klaus Hopt (Max Planck, Hamburg), Adam Opalski (Warsaw), Alain Pietrancosta (Paris), Markus Roth (Marburg), Michael Schouten (Amsterdam), Rolf Skog (Gothenburg), Martin Winner (Vienna University of Economics and Business), Eddy Wymeersch (Gent), Andrés Recalde (Universidad Autónoma de Madrid).

Europa y la independencia judicial (sobre la reforma de la elección del CGPJ)

En su última intervención en  la moción de censura, el Presidente Sánchez declaró que «detenía el reloj» de la reforma  que suprimía la mayoría reforzada para la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).  Aunque lo presentó como un gesto de buena voluntad – casi como una gracia concedida al PP por su buena conducta en dicha moción-, lo cierto es que el cambio de rumbo -esperemos que definitivo- tiene más que ver con la reacción Europea  que con un gesto de distensión política.

Nada más conocerse la reforma el portavoz de Justicia de la Comisión declaró su preocupación y advirtió que  «las reformas de este tipo deben hacerse siempre en consulta con todas las partes interesadas, incluida la Comisión de Venecia«. Esta Comisión es un órgano del Consejo de Europa que trata de garantizar el Estado de Derecho, en particular en las democracias más recientes, lo que dice mucho del nivel en que nos coloca la reforma propuesta. Poco después, el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa –GRECO-  envió formalmente una carta al delegado español  recordando que el sistema actual no cumple con sus recomendaciones (aquí)  y que la reforma se apartaba aún más de los standards recomendados, de lo que también advirtió la Asociación Europea de Jueces aquí.

Dichas advertencias han sido tenidas en cuenta porque no tenían solo peso político sino que podían acarrear graves consecuencias jurídicas, como voy a explicar aquí a la luz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) -y de estos dos excelentes posts anteriores de Rosa Mª Sanchez Ruiz-Tello y Mª Elena Saenz de Jubero)-.

En principio, la organización de la administración de Justicia es una competencia de los Estados miembros (STJUE de 19-11-2020, asunto C‑585/18, C-624/18 y C‑625/18, en adelante C-585/18,  nº 115). Sin embargo, como los tribunales nacionales son los encargados de aplicar el Derecho Europeo, este impone a  los Estados la obligación de  garantizar la tutela judicial efectiva (art. 47 de la Carta Europea de Derechos Humanos  y casos C-585/18, Nº 115, y Impact, C-268/06, nºs 44 y 45, E.ON Földgáz Trade, C-510/13, nºs 49 y 50). Esta tutela consiste en “el derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativamente por un juez independiente e imparcial” (C-585/18, nº 119).

El TJUE es el encargado de interpretar ese concepto de independencia judicial (C-585/18 nº 118) y ha dicho que la independencia a tiene un aspecto interno – la “la equidistancia con respecto a las partes (C-585/18,nº 122)- y uno externo, que el que nos interesa aquí y que consiste en que los jueces no estén sometidos a órdenes, instrucciones o presiones de otros órganos, en particular de los poderes legislativo y ejecutivo (C-585/18, nº 124 y Poltorak, C‑452/16 nº 35). Todo ello “conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho” (C-585/18 nº 124).

El TJUE añade dos precisiones fundamentales. La primera es que se prohíbe no solo la dependencia directa sino también la indirecta (C‑619/18, nº 112 y C-585/18 nº 125). La segunda es que este principio se infringe no solo cuando el juez ha sido efectivamente presionado, sino cuando el sistema elegido genera dudas sobre su imparcialidad. Como dice el TJUE “las apariencias pueden tener importancia. Se trata (…) de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar en los justiciables” (C-585/18 Nº127, 128, 153). Como la mujer del César, la Justicia no solo tiene que ser independiente sino parecerlo. Para evaluar el cumplimiento de este principio, el TJUE  señala que hay que examinar el sistema de designación de los jueces, la duración del mandato, la protección de presiones externas y la apariencia de independencia (C-585/18, nº 127).

¿Y como queda el sistema de elección del CGPJ actual español a la luz de estos criterios?  Recordemos que la Constitución española faculta al Parlamento para nombrar, por mayoría de 3/5, a 8 juristas de reconocido prestigio, y en cuanto al sistema para nombrar a  los 12 miembro restantes, que han de ser jueces, se remite a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Hasta 1985 ésta preveía que fueran nombrados por los jueces, pero se reformó para que fuera también al Parlamento el que eligiera a los 12 jueces por la misma mayoría.

Se ha dicho que esto no afecta la independencia judicial porque el CGPJ no tiene funciones jurisdiccionales. Sin embargo, dado que el CGPJ que designa a los Magistrados del Supremo y a los Presidentes de Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional y tiene facultades disciplinarias sobre los jueces, es evidente la influencia indirecta del Parlamento sobre los jueces. Así se deduce del caso C-585/18, en el que se juzgaba la creación de una Sala especial del TS polaco que tenía “competencia exclusiva para conocer de los asuntos en materia laboral, de la seguridad social y de jubilación forzosa” de los jueces. El TJUE dice que el nombramiento de los jueces de esa Sala por el Presidente de la República no implicaba automáticamente que no exista independencia (nº 133 a 135), pues podría quedar garantizada porque los jueces son propuestos por el CNPJ (equivalente polaco del CGPJ). Sin embargo, considera que esto se daría solo “cuando dicho organismo disfruta él mismo de una independencia suficiente respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo” (C-585/18 nº 138), lo que no era el caso al nombrar el Parlamento polaco nombra a 23 de sus 25 miembros. Es evidente el paralelismo con el caso español: el Parlamento nombra en este caso al 100% de los miembros del CGPJ, que a su vez nombra a los Magistrados. Tiene, además, cierto margen de discrecionalidad, pues el art. 326.2 de la LOPJ permite al CGPJ redactar las bases específicas del proceso selectivo del concurso de méritos, y por tanto ajustarlas al candidato preferido (sistema criticado en el último informe de evaluación GRECO). Si el CGPJ puede premiar (a través de nombramientos) y castigar (a través de expedientes disciplinarios) a los jueces, y el CPGJ lo nombra el Parlamento, no hay duda de la influencia indirecta ni del peligro para la apariencia de la independencia.

El TJUE también dice que hay que tener en cuenta determinadas “irregularidades” (C-585/18 nº 143) en los nombramientos, lo que desgraciadamente también tiene paralelismos con España. Los partidos políticos no ocultan que sus acuerdos se refieren al reparto de puestos y no a llegar a consensos sobre los jueces más capacitados; tampoco de que intentan controlar a los nombrados, como se mostró de manera lamentable en la última negociación finalmente frustrada por la filtración de unos mensajes de WhatsApp (aquí). En España hay otra factor que perjudica a apariencia de independencia: muchos cargos políticos tienen un régimen especial –el aforamiento- que supone que no son juzgados por los tribunales ordinarios sino por el Tribunal Supremo, cuyos miembros son designados por el CGPJ, que nombran esos mismos políticos. En este sentido el GRECO ha señalado que “no cabe duda de la independencia e imparcialidad de los jueces españoles en el desempeño de sus funciones” pero que los defectos del sistema tienen “un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción y en la confianza del público en la equidad y eficacia del sistema jurídico del país.

El Gobierno ha justificado la reforma alegando que el principal partido de la oposición está bloqueando la renovación del Consejo, pero es evidente que eso se puede solucionar de muchas otras formas -aparte de la más sencilla, que es llegando a un acuerdo-. Por ejemplo, siguiendo las recomendaciones del GRECO de devolver la elección a los jueces. En el contexto actual, la supresión de la mayoría reforzada supone un paso más en el control por el Parlamento del CGPJ, ahora sin necesidad de consenso entre fuerzas parlamentarias.

Como sucedió en el caso de la reforma polaca, el TJUE podría declarar que las normas españolas son contrarias al Derecho Europeo, lo que debería llevar a su inaplicación por los jueces españoles, con consecuencias difíciles de predecir (¿la inaplicación del aforamiento, quizás?). Además se podría iniciar un procedimiento sancionador por incumplimiento del tratado (art. 7) como ya se ha hecho con Polonia y Hungría por motivos semejantes, que puede llevar a  España a perder el voto el Consejo de la UE.

También hay que tener en cuenta que ahora mismo se está negociando en Bruselas de un mecanismo de vigilancia del estado de derecho que permitiría suspender ciertos fondos comunitarios a países que violan los valores fundamentales de la Unión.

La conclusión es que el sistema de elección actual del CGPJ se debería reformar, pero que la  propuesta va en la dirección diametralmente opuesta a la independencia judicial que exige el Derecho de la Unión Europea. El abandono de esta reforma ha de celebrarse pero no es suficiente: hay que seguir exigiendo la reforma y evitar la vuelta al «reparto de cromos» en la deseable renovación del actual CGPJ.

 

Imagen: El Español.

Oriol Junqueras no será europarlamentario

Sigue el culebrón judicial sobre la condición de eurodiputado de Oriol Junqueras. Después de la sentencia del TJUE que ya comenté aquí , la pelota ha vuelto al tejado del TS, o para ser más exactos, al tejado de la sala II del TS aunque también ha rebotado por el de la sala III (de lo contencioso-administrativo), a raíz de la solicitud de medida cautelarísima planteada por Junqueras contra la resolución de la Junta Electoral Central del pasado 3 de enero, que declaró la pérdida de su condición de europarlamentario por concurrir en él una causa de ineligibilidad sobrevenida prevista en el art. 6.2 a) de la Ley Orgánica del Régimen electoral General, al haber sido condenado por sentencia firme a la pena de privación de libertad de 13 años por sentencia de 14 de octubre de 2019.

Pero no enredar mucho al lector, nos centraremos en el Auto de 9 de enero de 2019 la sala II del TS, que es el que decide sobre esta cuestión a la vista de la sentencia del TJUE de 19 diciembre de 2019, que ya comenté en su momento. El TS es, en todo caso, el órgano judicial que planteó la cuestión prejudicial, y al que le compete interpretar dicha sentencia y sus implicaciones en el procedimiento principal. La dificultad estriba en que, como es sabido, en el momento en que se planteó dicha cuestión, Junqueras era todavía un preso preventivo, si bien, es cierto que el planteamiento de la propia cuestión prejudicial parece presumir que la contestación del TJUE tendrá trascendencia para el pleito principal aunque éste -como efectivamente sucedió- se siga desarrollando y tenga la posibilidad de concluir con una sentencia penal firme con condena de prisión, como ha sido el caso. Por tanto, existe una cierta incongruencia entre el planteamiento de la cuestión prejudicial y que el TS interprete que su resolución ya no tiene ninguna trascendencia una vez producida la condena. Es más, ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado, apoyaron en su día el planteamiento de dicha cuestión prejudicial dada la situación en que se encontraba Oriol Junqueras.

Recordemos que la cuestión prejudicial (tal y como se recoge en el propio Auto) era la de dirimir si es posible la concesión o denegación de un permiso penitenciario extraordinario a un acusado por delitos graves y en situación de prisión provisional, por riesgo de fuga, que ha resultado electo en el Parlamento Europeo, en convocatoria electoral de fecha posterior en varios meses a su situación de prisión provisional. El permiso extraordinario tendría como finalidad prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitución Española, requisito normativo establecido para que el organismo central electoral -Junta Electoral Central- incluya al electo en la lista que remite al Parlamento Europeo y se posibilite la toma de posesión del escaño correspondiente.

Sin embargo en su Auto, el TS señala claramente que aunque la decisión de la cuestión prejudicial sigue siendo relevante, no altera en absoluto la situación personal del Sr. Junqueras. Así reconoce que la respuesta del TJUE, opta por una interpretación extensiva de la inmunidad de desplazamiento -subrayando que se trata de una doctrina novedosa-, que protege al parlamentario europeo desde el momento mismo de su elección incluso en aquellas ocasiones en que el candidato electo esté en prisión preventiva, que debe de ser alzada aunque permite excepciones en caso de que el tribunal nacional competente considere «…que debe mantenerse la medida de prisión provisional tras la adquisición por el interesado de la condición de miembro del Parlamento Europeo». En esos casos, lo que procede es la tramitación «…a la mayor brevedad» de la petición de levantamiento de la inmunidad (el suplicatorio), que se impone como un inaplazable deber del tribunal que entienda procedente el mantenimiento de la prisión preventiva. También proclama -como no puede de ser menos- que el TS hace suyo esa doctrina proclamada por el TJUE para resolver conforme a ella las situaciones que, en los mismos o similares términos, puedan suscitarse en el futuro.

Insiste el TS (consciente seguramente de la posibilidad de crítica desde el punto de vista de la innecesariedad de la cuestión prejudicial) en que su planteamiento, pese a la firmeza de la sentencia, seguía manteniendo interés y vigencia, y todo ello, con independencia de que Oriol Junqueras hubiera pasado de la prisión preventiva a la situación de penado por condena firme. Apela para realizar esta afirmación a que todo dependía del alcance de la modalidad de inmunidad que se derivase de la respuesta del Tribunal Europeo. Sin embargo, no es sencillo advertir cómo podría haberse visto afectada dicha situación una vez recaída la sentencia firme y la pena, a la luz de los argumentos del propio TS y, fuese cual fuese la respuesta del TJUE.

En todo caso, por lo que aquí nos importa, el TS señala que la doctrina del TJUE ha ser aplicada para resolver las consecuencias procesales que puede proyectar sobre la situación del Sr. Junqueras, pero recordando que, como también se desprende dicha sentencia, es el TS el competente para determinar cuáles son los efectos -directos o indirectos-  de dicha doctrina. Y su conclusión es clara: «desde esta perspectiva, es evidente que la sustitución de la medida cautelar de prisión preventiva que afectaba al Sr. Junqueras por la pena de prisión impuesta en sentencia firme, acarrea trascendentales efectos que no pueden eludirse al examinar las consecuencias de lo resuelto por el TJUE. A la vista de la respuesta ofrecida por el TJUE, la adquisición de su condición de parlamentario europeo no se hacía depender de la cumplimentación de unos trámites formales ante la Junta Electoral Central, sino del hecho mismo de su proclamación como electo. El Sr. Junqueras, habría  adquirido la condición de parlamentario, sin necesidad de ningún desplazamiento para trámites burocráticos, desde el día 13 de junio de 2019, fecha en que fue reconocida su condición de electo. Sin embargo, la realidad que ahora se proyecta sobre el recurrente no es la de un preso preventivo, sino la de un preso condenado que, por el solo hecho de serlo, ha incurrido en una causa sobrevenida de inelegibilidad«.

Recuerda que el art. 6 de la LOREG, declara inelegibles «a los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena». Y el art. 211 de la misma ley dispone que: «las causas de inelegibilidad de los Diputados al Parlamento Europeo lo son también de incompatibilidad». La conclusión por tanto no puede ser otra que la de que el Sr. Junqueras es inelegible a partir de su condena a la pena de 13 años de prisión, aunque esa ineligibilidad haya sido sobrevenida, valga la expresión. Y que por eso existe también una causa de incompatibilidad que le excluye del Parlamento Europeo, dado que son los Estados miembros los que pueden determinar las incompatibilidades aplicables a los europarlamentarios. Se trata de una incompatibilidad sobrevenida que debe dar lugar a la sustitución del eurodiputado cuando su mandato quede anulado, como sería el caso, y todo ello de conformidad con la normativa europea (que se remite en este punto a la normativa nacional).

Por tanto, tampoco procede pedir ningún suplicatorio. El TS también es claro en esto: en el derecho interno español el alcance de la inmunidad tiene sus perfiles acotados normativa y  jurisprudencialmente. No opera ni en fase de ejecución, ni en fase de recurso, ni en general, desde que está abierto el  juicio oral. Por tanto, hay que seguir sosteniendo, como se ha hecho hasta ahora, que el acusado Sr. Junqueras, en la medida en que alcanzó la condición de europarlamentario – según aceptamos en sintonía con la STJUE- con el proceso ya en fase de juicio oral, no ha podido en ningún momento ampararse en tal vertiente de la inmunidad para obstaculizar la persecución de su enjuiciamiento. Si, cuando el electo adquiere tal condición, ya se ha procedido a la apertura del juicio oral, considera el TS que decae el fundamento de la inmunidad como condición de la actuación jurisdiccional, dado que se trata de preservar a la institución parlamentaria y a los parlamentarios de iniciativas dirigidas a perturbar su libre funcionamiento.  Por eso, considera que no puede ocurrir si la iniciativa para proceder en el ejercicio de la actuación jurisdiccional es anterior a la elección de los componentes del Parlamento. De nuevo, su conclusión es clara: quien participa en un proceso electoral cuando ya está siendo juzgado, aunque finalmente resulte electo, no goza de inmunidad conforme al derecho nacional. No puede condicionar el desenlace del proceso ni, menos aún, el dictado de la sentencia.

Hasta aquí el contenido del Auto. Podemos hacer también algunas reflexiones adicionales. Todas estas complejidades técnicas e idas y venidas se deben, entre otras cosas, a que los independentistas no han tenido ningún problema en proponer como candidato (y los ciudadanos en elegir) a personas que ya estaban siendo juzgadas por hechos muy graves. Esto no es judicializar la política, es jugar con fuego a sabiendas de las posibles consecuencias.  También, cabe señalar que la utilización política de toda resolución judicial sensible se ha convertido en el pan nuestro de cada día; ya sabemos de antemano quienes van a estar a favor de determinados pronunciamientos y además sin leerlos, que es una lata. Evidentemente, el apoyo de ERC a la investidura de Pedro Sánchez no ayuda. Recordemos, por ejemplo, el velado propósito de condicionar los efectos de un procedimiento judicial -de forma directa o indirecta- como moneda de cambio de ese posible acuerdo. Pero, tampoco nos podemos olvidar, lamentablemente, que sobre la profesionalidad y la neutralidad de nuestros Tribunales de Justicia, y muy particularmente del TS, se extiende como una larga sombra la politización del CGPJ y el reparto de cromos al que es sometido por parte de los principales partidos políticos. Partidos políticos que, después se rasgan las vestiduras y atacan a los jueces como rehenes ideológicos de uno u otro partido, si dictan sentencias que no les gustan.

En fin, no es un contexto favorable para la crítica razonada, técnica y sosegada de estas y otras resoluciones. Quizás lo mejor para hacerlo fuese tachar el nombre de Oriol Junqueras y poner el de cualquier otro eurodiputado, a ser posible de un partido político al que no votemos.

 

La sentencia del TJUE y la inmunidad de Oriol Junqueras

Por si el panorama político español fuera poco complicado, ha llegado la sentencia del TJUE pronunciándose sobre la inmunidad como europarlamentario de Oriol Junqueras, a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en el «juicio del procés». Conviene recordar, efectivamente, que fue el propio TS el que preguntó al TJUE acerca del alcance de la inmunidad de los eurodiputados electos, pese a que ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado lo consideraban necesario.

Por tanto, el Tribunal Supremo ha actuado conforme a las reglas del estado de Derecho al entender que (como finalmente ha ocurrido) podía haber una interpretación diferente de la normativa europea y que era necesario que el TJUE se pronunciara sobre si el mero hecho de ser elegido al Parlamento europeo confería inmunidad o eran necesarios otros requisitos adicionales a la elección previstos en la normativa nacional que, en este caso, no se cumplían.

Recordemos en este punto que el propio TS no  había permitido a Junqueras salir de prisión siguiendo en este punto el criterio de la Fiscalía (la Abogacía del Estado sostenía que sí había que permítirselo, como ya había sucedido cuando fue elegido al Congreso de los Diputados en las elecciones del 28 de abril) para acatar la Constitución  como requisito para acceder a la condición de eurodiputado.

Este requisito está recogido en la legislación nacional, en concreto en el artículo 224 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General: «1. La Junta Electoral Central procede», no más tarde del vigésimo día posterior a las elecciones, al recuento de los votos a nivel nacional, a la  atribución de escaños correspondientes a cada una de las candidaturas y a la proclamación de electos. 2. En el plazo de cinco días desde su proclamación, los candidatos electos deberán jurar o prometer acatamiento a la Constitución ante la Junta Electoral Central. Transcurrido dicho plazo, la Junta Electoral Central declarará vacantes los escaños  correspondientes a los Diputados del Parlamento Europeo que no hubieran acatado la Constitución y suspendidas todas las prerrogativas que les pudieran corresponder por razón de su cargo, todo ello hasta que se produzca dicho acatamiento.»

Hay que reseñar que el TS justificaba  su decisión de no dejar salir a Junqueras del centro penitenciario en la necesidad de preservar los fines del proceso penal principal, que, a su juicio, correrían peligro irreversible si se le autorizara a abandonar el territorio español para acudir a la primera sesión del Parlamento europeo. (Esta sería la diferencia fundamental con su elección al Congreso de los Diputados, en los que sí se le permitió acudir al Congreso porque no requería trasladarse fuera del territorio español).

En este contexto, mediante sus tres cuestiones prejudiciales, , el Tribunal Supremo pregunta en esencia al TJUE  «si el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión debe interpretarse en el sentido de que goza de inmunidad en virtud de dicho artículo una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo cuando se encontraba en situación de prisión provisional en un proceso penal por delitos graves y que no ha sido autorizada a cumplir ciertos requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni a desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión. En caso de respuesta afirmativa, el Tribunal Supremo preguntaba si esta inmunidad implica el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades  requeridas.»

Pues, bien, el TJUE concluye -a nuestro juicio acertadamente por ser la interpretación más garantista- que el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que se goza de inmunidad una vez que una persona ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo, aunque no se hayan cumplido los requisitos previstos por el Derecho interno tras la proclamación ni haya podido desplazarse al Parlamento Europeo para participar en su primera sesión, dando primacía así a las garantías establecidas en dicho precepto para la protección del buen funcionamiento y de la independencia del Parlamento Europeo, porque es de eso de lo que se trata.

Esta inmunidad supone el levantamiento de la medida de prisión provisional impuesta, al objeto de permitir al interesado desplazarse al Parlamento Europeo y cumplir allí las formalidades requeridas. No obstante, también señala el TJUE que si el órgano judicial competente estima que debe mantenerse la medida de prisión provisional ha de solicitar a la mayor brevedad al Parlamento Europeo que suspenda dicha
inmunidad, conforme al artículo 9, párrafo tercero, del mismo
Protocolo.

Hasta aquí la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que resuelve una cuestión sin duda muy  relevante desde el punto de vista de la democracia representativa en un sentido que parece razonable para su adecuada protección.

Otra cosa son las consecuencias políticas que pueda tener en pleno proceso de negociación del Gobierno de España con ERC -si no existiese dicha negociación la trascendencia de esta sentencia sería menor desde el punto de vista político- no es culpa del TJUE el que estemos donde estamos respecto a la constitución del Gobierno. Tampoco dice el TJUE que haya que excarcelar a Junqueras ni que otorgarle un indulto, ni mandarle mañana al Parlamento europeo. Lo que hace es sencillamente lo que haría cualquier tribunal nacional o internacional: interpretar las normas existentes, en este caso las del Derecho Europeo.

En este sentido, conviene insistir en que esas son las reglas del juego y que no hay ninguna injerencia en el Derecho nacional ni ninguna desautorización del Tribunal Supremo, por mucho que griten los ultras de uno y otro lado. Las cuestiones prejudiciales se plantean precisamente para esto. Pensar que porque una cuestión prejudicial se resuelva en un sentido u otro, o el TJUE o el TEDH dicte una sentencia estimatoria o desestimatoria en el ámbito de su jurisdicción se cuestiona el Estado de Derecho español o hay una injerencia en cuestiones internas es desconocer que esto pasa todos los días (afortunadamente porque disponer de una instancia más no viene nada mal).Que una sentencia sea revocada o una doctrina judicial revisada es habitual y nadie piensa por ello que se hunden los cimientos de nuestro ordenamiento jurídico  (por mucho que a los abogados que pierden les moleste, lo que es muy comprensible).

Pero además el 14 de octubre de 2019, el Tribunal Supremo dictó sentencia en  el juicio del procés  condenando a Oriol Jnqueras a una pena de trece años de prisión y, por otro, a una pena de trece años de inhabilitación absoluta, con la consiguiente privación definitiva de todos sus honores, empleos y cargos públicos, aunque sean electivos, e incapacidad para obtener o ejercer otros nuevos, por lo que queda por ver cuales son los efectos prácticos de esta sentencia, una vez que ha terminado la prisión provisional. Corresponderá al Tribunal Supremo dilucidar esta cuestión pero de lo que estamos seguros es que lo hará conforme a las reglas del Estado de Derecho. Que pueden gustarnos más o menos,  pero que tienen dos ventajas: ser iguales para todos y poder cambiarse por los procedimientos legalmente establecidos si nos parece que no responden a las necesidades de la sociedad.

La sentencia del TJUE  puede consultarse aquí