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¿Es la formulación de una “OPA” la única opción para excluir de negociación la totalidad de las acciones de una sociedad cotizada?

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Exactamente la pregunta que sirve de título a este artículo nos la planteó uno de nuestros clientes al trasladarnos su intención de excluir de negociación todas sus acciones: ¿Es la formulación de una “OPA” la única opción para excluir de negociación la totalidad de las acciones de una sociedad cotizada?

La respuesta a dicha cuestión, de gran interés para que las sociedades cotizadas y sus asesores jurídicos puedan tomar decisiones conociendo todas las opciones a su disposición, la encontramos en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.

Pues bien, según el artículo 10, sí que habría que formular una oferta pública de adquisición de valores (“OPA”), específicamente denominadas como ofertas públicas de exclusión, para poder excluir de negociación los valores de una sociedad cotizada en los mercados secundarios oficiales españoles con la consiguiente obligación de redactar un folleto, publicación de anuncios, etc.

No obstante, en el artículo 11 del Real Decreto 1066/2007 se regulan las siguientes excepciones:

a) cuando se den las condiciones legales para las compraventas forzosas;

b) cuando todos los accionistas acuerden por unanimidad la exclusión con renuncia a la venta de sus valores en régimen de OPA;

c) cuando se produzca la extinción de la sociedad mediante alguna operación societaria que convierta a los accionistas de la extinguida en accionistas de otra cotizada;

d) cuando se hubiera realizado con anterioridad una OPA por todo el capital social en la que se hubiera manifestado la intención de excluir las acciones de negociación y además se justifique el precio, de conformidad con los apartados 5 y 6 del artículo 10, mediante un informe de valoración, facilitándose la venta de todas las acciones mediante una orden de compra, al mismo precio que el de la oferta previa, durante al menos un mes en el semestre posterior a la finalización de la oferta precedente; y

e) la Junta General de la sociedad cotizada acuerde un procedimiento que, a juicio de CNMV en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (actualmente el artículo 84.2 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores), sea equivalente a la OPA al asegurar la protección de los legítimos intereses de los accionistas. Dicho precepto del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores coincide con lo señalado en dicho apartado e).

Si analizamos las excepciones, la opción más sencilla, a priori, parece ser la recogida en el apartado e), es decir, que la Junta General acuerde un procedimiento, que a juicio de CNMV, sea equivalente a la OPA. Decimos, a priori, pues en dichos textos normativos no se especifica en qué consiste tal procedimiento.

De hecho, si se realiza una búsqueda en CNMV de sociedades que se hayan acogido a dichas excepciones, la mayoría, por no decir casi todas, fueron eximidas de formular una OPA por el hecho de haber formulado otra OPA anterior (artículo 11.d). En los últimos años, solo dos sociedades, una en el año 2010, y ya más recientemente otra, en el año 2019/2020, se han acogido a la excepción del artículo 11.e).

El procedimiento utilizado por ambas sociedades fue la formulación de una orden sostenida de compra (“OSC”) con una duración de 30 días, dirigida a la totalidad de acciones, salvo las inmovilizadas durante su plazo de vigencia. En el primer caso fue su accionista mayoritario, quien formuló la OSC y en el segundo caso fue la propia compañía. En ambos ejemplos, CNMV consideró que con la OSC se garantizaba la protección de los legítimos intereses de los accionistas.

Los principales pasos del procedimiento, sobre todo si nos atenemos al más reciente, serían:

  1. La celebración de un Consejo de Administración para acordar la convocatoria de la Junta General; formular la propuesta de acuerdo de exclusión y un informe en el que se justifique la propuesta y el precio ofrecido.

El precio ofrecido, como también sucede en las OPAS, se calcula de acuerdo con el Real Decreto 1066/2007, debiendo ser equitativo. A grandes rasgos, pues el cálculo del precio merece un estudio específico, se entiende como equitativo si no es inferior al más elevado que se hubiera pagado por el oferente o abonado o acordado por las personas que actúen concertadamente con él por los mismos valores durante los doce meses previos al anuncio de la OSC.

  1. La celebración de la Junta General que acuerde la exclusión mediante la OSC, así como sus condiciones (número de acciones a las que se dirigía, precio por acción, etc.)
  2. Aprobada la exclusión por la Junta, la persona expresamente facultada para ello ha de presentar, en los términos acordados, ante CNMV la solicitud de exclusión, así como la documentación acreditativa del citado acuerdo de Junta. En dicha solicitud se ha de justificar, entre otros aspectos, que la OSC es equivalente a la OPA y que el precio por acción al que se formula es equitativo. No obstante, CNMV puede exigir un informe de tercero (banco de negocios, auditor, etc.) que soporte la valoración de las acciones.
  3. Una vez presentada la citada solicitud, CNMV la examinará junto con el resto de documentación, acordará la apertura de un plazo de alegaciones de un mes y, una vez transcurrido, autorizará, o no, el procedimiento, dando comienzo después el plazo de vigencia de la OSC que será de, al menos, un mes, finalizado el cual, por orden de CNMV, se suspenderán de negociación las acciones hasta que las Bolsas de Valores en las que éstas cotizaban acuerden su exclusión definitiva de negociación.

Todo ello sin perjuicio de, entre otras actuaciones: (i) formular las correspondientes “Otras Informaciones Relevantes” (los antiguos Hechos Relevantes) de CNMV, de las Bolsas de Valores y de la propia sociedad, según corresponda, informando al mercado sobre los distintos hitos del procedimiento; y (ii) del abono de la correspondiente Tasa a CNMV, así como del canon de tramitación de operaciones de exclusión de las Bolsas.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto y aunque, por supuesto, dependerá de cada caso concreto, podemos concluir que: (i) no es obligatoria la formulación de una OPA para excluir de negociación las acciones; y (ii) que la exclusión mediante la OSC es un procedimiento más sencillo, rápido y menos costoso que el de la OPA, aunque no exento de una rigurosa tramitación ante CNMV, siendo su principal ventaja la no exigencia de folleto explicativo. No obstante, dicho procedimiento, como hemos señalado, debe ser autorizado por CNMV ya que en caso contrario habría de acudirse a la formulación de una OPA.

La insoportable normalidad tributaria

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A estas horas, pocos dudan ya que, estos días dejarán una huella indeleble en nuestra memoria. Otra cosa es el tipo de huella y la profundidad de la misma.

Transcurridas ya, casi tres semanas desde el decreto del estado de alarma, el pasado 14 de marzo, la sensación que tenemos los fiscalistas, los que nos dedicamos a ayudar a los ciudadanos a que contribuyan y cumplan de forma adecuada con sus distintas obligaciones tributarias, es que esta es una triste etapa, decepcionante y, para muchos, entre los que me incluyo, marcará de forma definitiva nuestro devenir profesional.

Anticipo la primera conclusión. Salvo algunas pequeñas ayudas o medidas de naturaleza fiscal, a nivel local (Ayuntamiento y demás corporaciones locales) y autonómico, no se ha implementado ninguna medida tributaria relevante que intente compensar o ayudar a los contribuyentes, y en particular, a las empresas y trabajadores del sector privado, por el necesario parón de la actividad económica.

La única medida tributaria relevante es la posibilidad de aplazar las deudas tributarias devengadas hasta el 30 de mayo de 2020 por un importe de hasta 30.000 Euros y por un periodo máximo de 6 meses, limitándose únicamente a las personas físicas y jurídicas que no tengan la condición de Gran Empresa (volumen de operaciones inferior a 6.010.121,04 Euros en el ejercicio 2019). Esta gracia se complementa con una exoneración de los intereses de demora durante los 3 primeros meses (en el mejor de los casos, el Estado deja de ganar unos 280 Euros por contribuyente). Una dosis de homeopatía tributaria.

Esta graciosa concesión de nuestra Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) le sirve de pretexto para mantener los plazos ordinarios de presentación de las distintas declaraciones y liquidaciones tributarias, en especial, las correspondientes a la campaña mensual y trimestral que finaliza el próximo día 20 de abril. Poco importa que, en los últimos días, gran parte de las distintas Administraciones tributarias autonómicas, locales e, incluso, las Diputaciones Forales, hayan adoptado medidas para ampliar los plazos para el cumplimiento de las obligaciones tributarias. La AEAT va por libre, en sentido más amplio de su término y, no precisamente, para bien.

Sigamos. Con ocasión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, en su Disposición adicional Tercera, se contempla, con carácter general, la suspensión de plazos administrativos. Adicionalmente, la Disposición adicional Cuarta, añadía que, “los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.”

Los fiscalistas de buena fe, los que estudiamos en alguno de los manuales clásicos de Derecho Tributario y creemos que la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria tiene algún tipo de vigencia, presuponíamos que, los plazos tributarios, aunque son una especialidad del Derecho administrativo, igualmente, deberían verse afectados por dichas prevenciones normativas. Y si esto fuese cierto, suponía una suerte de “congelación” de todos los procedimientos tributarios.  Os recomiendo la lectura de este post de Esaú Alarcón, en el que, se recogen algunas de las dudas sobre esta cuestión.

Apenas unos días después, con ocasión de la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, descubrimos con cierta sorpresa que los procedimientos tributarios ya han alcanzado una categoría propia e independiente del ámbito administrativo. Por supuesto que rige el principio de especialidad normativa, pero es que, el Real Decreto-ley 8/2020 no modifica la legislación tributaria, sino que, introduce una redacción singular, desconectada de la Ley General Tributaria, con un alcance limitado a determinados procedimientos tributarios.

Para arreglar este desaguisado normativo, se introduce una Disposición adicional novena en la que, expresamente, señala que los plazos expresamente regulados en el Real Decreto-ley 8/2020 no les será de aplicación la suspensión de plazos administrativos del decreto de estado de alarma.

Van pasando las horas y los días, y las dudas sobre el desarrollo de los procedimientos tributarios no sólo no se reducen, sino que se acrecientan. ¿Qué pasa con los plazos para la interposición de los recursos y reclamaciones tributarias? ¿Esta suspensión afecta a todas las Administraciones? ¿Cuál es el cómputo de los plazos para distintos trámites? Suma y sigue.

Jugando con la paciencia y la angustia de los ciudadanos, se publicaron conjuntamente, el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, ampliando la duración y el alcance del estado de alarma y el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, de nuevas medidas en el ámbito laboral. Pero, del tema tributario, nada de nada.

Finalmente, en la última edición de redacciones legislativas intempestivas, el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, trata de enmendar algunas dudas o lagunas legislativas. Entre otras, se recoge la suspensión de plazos tributarios a los procedimientos seguidos por las administraciones autonómicas y las Entidades Locales, en los mismos términos que lo establecido en el artículo 33 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (con carácter general, suspensión y paralización hasta el próximo 30 de abril de 2020) y se concreta el plazo para recurrir en el ámbito tributario (se suspende el plazo hasta el 30 de abril y se inicia entonces el nuevo plazo de impugnación).

Esta vez, para no insistir en el error, se concreta que este plazo de impugnación será igualmente aplicable a los recursos de reposición y reclamaciones que, en el ámbito tributario, se regulen en la Ley Reguladora de Haciendas Locales.

Y, por aquello de ser exhaustivo, conviene apuntar que, gracias al último Real Decreto-ley, el aplazamiento extraordinario de las deudas tributarias también alcanzará a las deudas aduaneras. Y, la única incorporación normativa es la que introduce una exención técnica en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, para evitar este gravamen en caso de novación de los préstamos y créditos hipotecarios que se acojan a las moratorias extraordinarias.

Y ya está.

Es que, por no regular, ni siquiera ha ido aprobando las necesarias matizaciones o prevenciones en materia tributaria para evitar futuras controversias respecto de algunas medidas económicas y sociales aprobadas estas últimas semanas: ¿está exenta de IRPF la prestación que reciba un trabajador afectado por un ERTE? ¿está exenta la prestación o ayuda extraordinaria por alquiler? ¿si un trabajador rescata un plan de pensiones o instrumento de previsión social debe regularizar las reducciones practicadas? Y así, muchas otras.

En definitiva, por más BOE que nos hemos leído en estos días, no hay ningún incentivo fiscal o beneficio directo que atenúe la merma de ingresos.

Por ir concluyendo. En mi opinión, la Administración no entiende (o no quiere entender) que el problema esencial no es una falta de liquidez (financiero) de los operadores económicos, sino que, para la mayoría, se produce una pérdida definitiva de ingresos. Los ingresos que se han volatilizado con el parón económico no regresarán, en cambio, las empresas y los trabajadores (del sector privado) tienen que seguir afrontando los pagos y obligaciones comprometidos.

En primera instancia se manifiesta una evidente tensión financiera y su gravedad dependerá del fondo de maniobra y del ahorro acumulado por los operadores económicos. No obstante, este frenazo económico es una pérdida definitiva de recursos, un empobrecimiento general que, con el paso del tiempo, se reflejará en las cuentas de resultados de las empresas y particulares.

Hay una pérdida real y efectiva. En conjunto, la sociedad española es hoy más pobre que hace un mes. Y se seguirá empobreciendo en la medida que se mantenga y alargue el confinamiento, fruto de una deficiente y culpable política de prevención. La adopción tardía de medidas sanitarias no sólo ha agravado el número de fallecidos y los daños personales, sino que agudiza y profundiza el impacto negativo en la economía.

Por otro lado, no es menos cierto que son limitados y escasos los medios y recursos para atender y afrontar la dramática situación. La duda es si, la emergencia sanitaria justifica que el sector público mantenga o incremente sus ingresos públicos, agravando la presión fiscal sobre unos empobrecidos contribuyentes o, por el contrario, conviene flexibilizar esta presión e incentivar el consumo y la inversión en las empresas y particulares, como vía, para recuperar la actividad lo antes posible y minimizar las pérdidas económicas.

Continuismo o cambio en las relaciones con la Agencia Tributaria: ¿todos apostamos por el modelo de cumplimiento tributario?

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Los Estados por sí solos, ante una economía globalizada y digitalizada, para poder hacer cumplir a las empresas con sus obligaciones tributarias, eficazmente y respetando valores como la justicia, proporcionalidad y redistribución, deben colaborar y cooperar entre ellos y con los otros intervinientes de la relación tributaria; con las propias empresas y con los intermediarios fiscales. La situación ha cambiado para la Administración, donde antes era suficiente la exigencia del cumplimiento de la Ley, ahora va a ser necesario conseguir la participación de todos los implicados por la vía de la colaboración para alcanzar el fin último de obtener la recaudación justa de los tributos. “Se trata de entender que en la sociedad del siglo XXI la potestas del Estado resultaba más menguada de lo que en ocasiones se está dispuesto a aceptar, y es preciso, imprescindible, reforzar la autorictas por la vía de la colaboración, de la participación” (ROZAS VALDES 2016). “Una administración para la que el orden social es un mero dato exterior y ajeno a ella, puede constituirse sobre la base del imperium, pues su operativa cotidiana se reduce a mantener ese orden que le viene dado frente a quienes ocasionalmente pretenden alterarlo. Pero cuando la tarea ya no se reduce a esto y la administración se transforma en una instancia conformadora del propio orden, y hace suyo el empeño de asegurar la propia infraestructura de resistencia individual y social, mandar no basta. Es preciso sumar voluntades” (FERNANDEZ RODRIGUEZ 1989).

La cuestión que cabe plantearse ahora es donde nos encontramos actualmente. Algunos Estados (Holanda, Reino Unido entre otros) han entendido esta nueva situación y han adoptado las medidas oportunas para adaptarse a la misma. Organizaciones internacionales como la OCDE o la UE van en esa dirección. Pero ¿Cuál es la posición de la Agencia Tributaria Española ante este panorama?

En mi opinión, la respuesta a esta pregunta es incierta.

Por un lado,  nos encontramos con claras referencias de una Administración que basa su poder sobre la base de su “imperum”, vemos como se incrementan las cargas fiscales sobre las rentas del trabajo, se obtiene un mayor peso recaudatorio de los impuestos que gravan el consumo, se intensifica los niveles de control administrativo sobre los obligados tributarios, las sanciones se vuelven automáticas sin respeto alguno por los derechos fundamentales de los contribuyentes (la presunción de inocencia desaparece), además la Administración dispone de todos los mecanismos para cobrar la deuda… Ante estas situaciones surgen voces discrepantes de denuncia como la llevada a cabo en mayo de 2018, donde se firmó la Declaración de Granada por más de 35 catedráticos de Derecho Tributario, y en la que se critica con dureza las prerrogativas de las que se vale la Agencia Tributaria para conseguir sus objetivos, llegando a utilizar expresiones como:

  • “La quiebra del principio de igualdad. Dicho de una forma clara y terminante: la administración tributaria española no contempla a los contribuyentes como ciudadanos sino como súbditos.”
  • “La hacienda pública se ha convertido en agente de la razón de estado. Una razón que descansa sobre un sólo pilar que es la recaudación. En el margen del camino ha ido quedando, primero, la ley; más tarde, la seguridad jurídica; y unos metros más allá las garantías de los derechos del contribuyente que en 1998 parecieron albergar un revivir de los sueños nacidos en la Constitución de 1978.”

Esta situación contrasta con las actuaciones que históricamente se han ido adoptando, sobre todo en empresas cotizadas y en las entidades financieras, en el ámbito del buen gobierno corporativo y de la responsabilidad fiscal corporativa. Ya desde 1997 se observa un impulso en nuestro país de los estándares de gobierno corporativo con la creación del grupo de expertos de carácter técnico que daría lugar al Informe Olivencia, que sirvió de base para el primer Código de Buen Gobierno y fue el germen de otros (2003 modificado por el Informe Aldama y en 2006 donde fue armonizado y actualizado dando lugar al Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas que en la actualidad sigue vigente). En el ámbito tributario, la Administración Tributaria española impulso estos nuevos principios a través de la constitución del Foro de Grandes Empresas, que dio lugar al Código de Buenas Prácticas Tributarias para Grandes Empresas (2010), y a través del Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios que ha dado lugar a los Códigos de Buenas Prácticas de Profesionales Tributarios (2019). Finalmente, estos principios han ido calando en normas tan importantes como la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo, que incorpora la exigencia de que el Órgano de Administración actúe con una mayor transparencia, responsabilidad y supervisión en el área fiscal.

Nos encontramos, por tanto, ante la dicotomía en la que se encuentra la Administración Tributaria, de buscar esa “autorictas” a la que hacíamos referencia al principio de este comentario, o seguir aplicando su “imperium”. Hechos como la retribución de los funcionarios de Hacienda (que de manera directa o indirecta depende de las liquidaciones tributarias derivadas de los procedimientos inspectores) o la posición de dominio que estos ocupan frente al contribuyente en los procedimientos tributarios, se presentan como claros inconvenientes para aceptar este nuevo modelo. A su favor, hay que indicar que en el último Plan de control tributario y aduanero (2019), se lleva a cabo una clara apuesta por el modelo cooperativo, afirmando que “las experiencias internacionales ponen de manifiesto la complejidad del fenómeno del fraude tributario, de manera que no puede combatirse únicamente con medidas de control a posteriori, sino que exige la combinación de medidas preventivas de diversa índole. En esta línea, la agencia tributaria pretende continuar reforzando todas las actuaciones dirigidas a mejorar el cumplimiento tributario, mediante la transparencia de la información, el impulso de la asistencia, las actuaciones dirigidas a la intensificación de la depuración censal, la política en materia recaudatoria o el desarrollo del código de buenas prácticas tributarias. Todo ello sin olvidar las tareas habituales de comprobación e investigación del fraude.”

Estamos en un proceso de cambio y adaptación que finalmente nos llevará a una situación en la que convivirán los dos modelos, ya que, sin abandonar el modelo clásico, se irán introduciendo las medidas y los fundamentos del sistema de cumplimiento tributario. La voluntariedad del nuevo sistema y el hecho de que, en cualquier caso, la comisión de infracciones va a seguir existiendo, impiden abandonar el modelo clásico. La insuficiencia, y porque no decirlo, la desvirtualización de los principios que dieron lugar a unas prerrogativas a favor de la Administración Tributaria para que está pudiera llevar a cabo su importante función de recaudar los impuestos necesarios para el funcionamiento y desarrollo de la Sociedad, han perdido eficacia ante el nuevo Orden mundial donde fenómenos como la Globalización o el desarrollo de las nuevas tecnologías, han supuesto una transformación radical de las condiciones económicas, financieras y tributarias a las que se enfrentan los Estados. Esta pérdida de eficacia nos lleva a buscar soluciones como las propuestas por el Cumplimiento Tributario.

 

 

Administración tributaria y Estado de Derecho: seminario de la Fundación

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Hace algún tiempo, un abogado que suele venir por la notaría me contaba un caso personal que le estaba costando la salud y la estabilidad emocional. Resulta que su padre, a consecuencia de su actividad como administrador de una sociedad mercantil había visto derivada responsabilidades tributarias a su patrimonio, por importantes sumas. Dicho padre donó al abogado un piso de su propiedad. Sin duda, las donaciones son rescindibles sin más trámite en caso de fraude de acreedores (cfr. presunción de fraude de acreedores del art. 1297 Cc), pero el artículo 42.2.a)  de la Ley General Tributaria va un poquito más allá: hace al donatario responsable solidario de la deuda del donante, porque ha “colaborado” en la ocultación de bienes. Es más: una resolución del TEAC entiende que ese efecto de responsabilidad solidaria se da incluso aunque la donación se haga a un menor de edad en cuyo nombre acepta el propio padre, arruinándole la vida por juego de unas hábiles y eficientes herramientas recaudatorias.

El ciudadano normal puede ver que los traslados automáticos de responsabilidades son prácticos y eficientes para la Hacienda Pública y por tanto para el bien común, pero también que puede hacer, con demasiada facilidad, que paguen justos por pecadores, quizá sin culpa y sin que ya se pueda reparar el entuerto por vía de resarcimiento.

Este es un ejemplo, pero creo que hay otros muchos ejemplos del funcionamiento de la Administración Tributaria que pudieran considerarse difícilmente compatibles con un sistema tributario justo y equilibrado y con el papel de las instituciones en una democracia avanzada. Un botón de muestra podría ser la sensación, en la práctica vivida, de que principios como el de presunción de inocencia, plenamente vigente en el ámbito penal, no rigen con la misma extensión en el ámbito tributario, dado que con demasiada frecuencia el contribuyente ha de acreditar hechos indemostrables en un verdadero proceso de probatio diabolica; también la impresión de que el principio de reserva de ley y de irretroactividad de la norma no siempre se respetan en el ámbito tributario, generándose con bruscos cambios de criterio fiscales una devaluación del principio de seguridad jurídica; por supuesto, la normativa no puede quedar petrificada y los cambios, a veces con ciertos efectos retroactivos, no pueden excluirse; pero cabe cuestionarse si repentinos cambios de criterio interpretativos, muchas veces reflejados en manifestaciones del más bajo rango legal, pueden traicionar la razonable confianza del contribuyente en unas consecuencias tributarias determinadas –tantas veces exigida por el TJUE-, máxime cuando el cambio puede suponer consecuencias no simplemente administrativas, sino penales.

Algo parecido podría decirse del principio de igualdad, que podría entenderse conculcado cuando las inspecciones que se realizan recaen sobre las “presas fáciles” de quienes están fácilmente controlados por sus condiciones como contribuyente, mientras que las verdaderas bolsas de fraude, que exigen un esfuerzo mayor, quedan impunes; situación que se puede ver agravada si quienes han de conducir esas inspecciones están incentivados económicamente por la cantidad que resulta del acta y sin tener en cuenta el resultado final judicial que muy bien puede anular las liquidaciones (de hecho un importante porcentaje se pierde ante los tribunales): los incentivos perversos generan desigualdad. Es más, cabría preguntarse, como ya ha hecho Javier Gómez Taboada en este blog, hasta qué punto la desigualdad estructural en materia tributaria reflejada en el privilegio de que disfruta la Administración para su autotutela y la presunción de validez de sus actos puede mantenerse hoy día cuando los hechos demuestran que muchos de los actos de la Administración tributaria impugnados ante los tribunales acaban siendo anulados.

En fin, probablemente, podrían señalarse otros ejemplos por los especialistas en materia fiscal, pero el tema ya ha recibido carta de naturaleza cuando treinta y cinco catedráticos de Derecho Financiero emitieron la llamada “Declaración de Granada”, de extraordinario interés (ver aquí) en la que concluyen que “la quiebra del principio de legalidad, el olvido de la función de la Ley y del papel de las Cortes Generales en un Estado de Derecho, y el consiguiente deterioro del principio de seguridad jurídica, se han erigido en cauces por los que han fluido, torrenciales, las aguas que se han llevado consigo la igualdad de los españoles ante la Ley fiscal, la aspiración a hacer realidad la solidaridad entre todos los españoles y, en definitiva, la quiebra del principio de justicia financiera”.

Por ello, precisamente, la Fundación Hay Derecho organiza un Seminario sobre esta materia que tendrá lugar el próximo 14 de noviembre de 2019, a las 19.30 horas en la Fundación Pons, calle Serrano 138, Madrid, con participación de importantes personalidades en el mundo tributario.

El Seminario tratará de efectuar en primer lugar un examen de la sintomatología que anteriormente hemos mencionado; a continuación, ensayará un diagnóstico de la situación, para determinar sus causas y, finalmente, se apuntarán, en su caso, medidas para el tratamiento.

El enfoque que se pretende dar es el propio de la Fundación: se da por supuesto que no debe haber laxitud alguna en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y  también que no se trata de atacar ni denigrar a las personas ni a las organizaciones –ni menos a los representantes de la Agencia Tributaria que amablemente han accedido a intervenir- sino efectuar un análisis institucional del funcionamiento de la Administración Tributaria desde un punto de vista político -ámbito en el que se diseñan las instituciones- en la doble creencia, que son lema y divisa de la fundación, de que, por un lado, el progreso de los países está íntimamente relacionado con el buen funcionamiento de las instituciones y, por otro, de que no hay verdadera democracia sin Estado de derecho, y que en este concepto se incluye no sólo el imperio de la ley, el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales, la división de poderes, sino también, y muy especialmente, la legalidad en la actuación de la Administración. Y, relacionando ambos conceptos, quizá quepa concluir que la Administración, en un Estado de Derecho, no sólo ha de cumplir formalmente la ley, sino que ha de hacerlo en el marco constitucional de una democracia que reconoce al contribuyente no como súbdito sino como ciudadano y que, por tanto, el principio de contribución por todos debe estar compensado por los de igualdad, seguridad jurídica, razonable confianza en la actuación leal de la Administración, justicia tributaria y presunción de inocencia.

Aquellos maravillosos años… Cuando era posible anular cualquier liquidación del impuesto de plusvalía municipal

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El Tribunal Constitucional, en sentencia número 59/2017, de 11 de mayo, acordó “declarar que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor”. Por ello, el impuesto de plusvalía municipal no puede exigirse cuando el valor del terreno no se haya incrementado con motivo de su transmisión. Pero ¿qué ocurre cuando el valor del terreno sí se ha incrementado? ¿Hay alguna posibilidad de recuperar el impuesto de plusvalía municipal pagado en estos casos?

Aquellos maravillosos años… cuando era posible anular todas las liquidaciones del impuesto de plusvalía municipal

La declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 107.1, 107.2.a) y 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional, dio a pie a que diversos Juzgados y Tribunales considerasen que existía un vacío legal, que sólo podía ser completado por el Legislador.

Además, el hecho de que el Constitucional declarase la expulsión ex origine del ordenamiento jurídico de dichos artículos, les hizo caer en la cuenta de que el citado vacío legal había existido siempre, y que por tanto todas las liquidaciones del impuesto dictadas en los últimos años debían anularse. Y ello al haberse dictado sin norma de cobertura, es decir, basándose en unos artículos inconstitucionales, nulos, y expulsados del ordenamiento desde el principio.

Por tanto, de acuerdo con esta tesis, denominada “maximalista”, podía solicitarse la anulación de todas las liquidaciones del impuesto. También podía solicitarse la rectificación, y devolución de ingresos indebidos de las autoliquidaciones del impuesto presentadas. Y ello, tanto si había existido incremento de valor del terreno, como si dicho incremento no se había producido. Y es que en todos los casos se habían aplicado artículos declarados inconstitucionales y expulsados del ordenamiento jurídico.

Esta tesis fue defendida por muchos Juzgados de lo Contencioso, y varios Tribunales Superiores de Justicia. Fue el caso del de Madrid (sentencia de 19-7-2017, recurso 783/2016), Castilla y León, Sala de Burgos (sentencia de 22-9-2017, recurso 21/2017), Cataluña (sentencia de 30-10-2017, recurso 8/2017) y Navarra (sentencia de 6-2-2018, recurso 535/2016).

Sin embargo, dicha “tesis maximalista” fue considerada errónea por el Tribunal Supremo en sentencia de 9-7-2018 (recurso 6226/2017). En la referida sentencia, el Supremo aclaró los límites de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 11-5-2017:

“1º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE .

2º) El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017 , «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «imp[ide] a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica ( SSTC 26/2017, FJ 7 , y 37/2017 , FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.”

En definitiva, la declaración de nulidad e inconstitucionalidad total sólo afecta al artículo 110.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. Por el contrario, la inconstitucionalidad de los artículos 107.1 y 107.2.a), queda condicionada a que se acredite que el valor de los terrenos no se ha incrementado en el momento de su transmisión. Por tanto, sólo en estos casos de pérdidas acreditadas podrán anularse las liquidaciones del impuesto dictadas.

Esta sentencia del Tribunal Supremo marcó el fin de la referida “tesis maximalista”. Por ello, en la actualidad no es posible anular las liquidaciones del impuesto, salvo que se haya acreditado la inexistencia de incremento de valor del terreno en el momento de su transmisión.

El  Tribunal Supremo zanja el debate sobre la fórmula de cálculo del impuesto de plusvalía municipal

Desde 2010 se ha venido discutiendo, además, que la fórmula de cálculo de la base imponible del impuesto sería errónea. Y ello porque, tal y como está concebida, grava el incremento del valor que el terreno experimentará en el futuro (próximos 20 años), y no el que ha experimentado desde que se adquirió. Ese año, el Juzgado de lo Contencioso número 1 de Cuenca estimó el recurso planteado por un contribuyente, y validó la utilización de fórmulas de cálculo de la base imponible del impuesto, alternativas a la prevista en la Ley.

Por si fuera poco, la resolución del Juzgado de Cuenca fue ratificada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, en sentencia de 17-4-2012 (recurso 393/2010). Desde entonces, muchos contribuyentes han venido alegando el error en la fórmula de cálculo como vía para anular, o al menos reducir considerablemente, el importe de las liquidaciones del impuesto de plusvalía municipal que se les habían notificado.  Y ello, aunque el valor del terreno se hubiera incrementado con motivo de su transmisión.

Finalmente, la cuestión llegó al Tribunal Supremo, que mediante Autos de 20-7-2017 (recurso 2093/2017), de 21-7-2017 (recurso 2022/2017) y 15-9-2017 (recurso 2815/2017), admitió a trámite los primeros recursos de casación planteados contra la fórmula de cálculo del impuesto. En todos ellos, y en la multitud de recursos que, por este motivo, fueron admitidos a trámite en los meses siguientes, la cuestión que presenta interés casacional ha sido siempre la misma: “Determinar si la interpretación conjunta de los artículos 104.1 y 107, apartados 1 , 2 y 4, del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, permite concluir que el importe de la base imponible del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana puede no ser el resultado de multiplicar el valor del terreno en el momento del devengo por el número de años de generación del incremento y por el porcentaje anual corresponda”.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 27-3-2017 (recurso 4924/2017) ha resuelto definitivamente esta cuestión, declarando que, “no estamos ante un problema de inexistencia de plusvalía sino ante una fórmula de cálculo distinta de la prevista en el artículo 107 de la ley de Haciendas Locales, que solo ha sido declarado inconstitucional en la medida en que así se graven situaciones de inexistencia de plusvalía. (…) No hay que olvidar que esta fórmula ya estuvo vigente en la legislación anterior, y fue sustituida por la actual, no habiéndose declarado inconstitucional, salvo que se pruebe la inexistencia de incremento del valor de los terrenos con su aplicación, lo que aquí no ocurre, y ni siquiera se intenta, y aunque la fórmula propuesta por la sentencia recurrida pueda ser una opción legislativa válida constitucionalmente, no puede sustituir a la establecida legalmente, por lo que el recurso ha de ser estimado, y anulada la sentencia por otra que desestime el recurso contencioso-administrativo”.

Todo ello, para fijar el criterio interpretativo de que “… la base imponible del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana ha de ser el resultado de multiplicar el valor del terreno en el momento del devengo por el número de años de generación del incremento y por el porcentaje anual corresponda”.

En definitiva, el Tribunal Supremo considera que la fórmula prevista en la Ley no puede ser modificada por los Juzgados o Tribunales, máxime cuando no ha sido declarado inconstitucional (salvo que grave transmisiones en pérdidas). Y ello, pese a reconocer que la fórmula de cálculo alternativa propuesta, pudiera ser una opción legislativa válida constitucionalmente.

Esta sentencia cierra la última posibilidad de recuperar el impuesto de plusvalía municipal pagado con motivo de transmisiones de terrenos en las que quede acreditada la existencia de incremento de valor. Y ello, salvo situaciones en las que el impuesto de plusvalía municipal pudiera resultar confiscatorio.

Última opción de anular la plusvalía municipal en caso de incremento de valor del terreno: cuando el impuesto es confiscatorio

Existen, como se ha indicado, situaciones de incremento de valor del terreno, en las que el impuesto puede resultar confiscatorio, porque absorbe gran parte, o la totalidad, de la ganancia obtenida en la transmisión del inmueble. Con ello se vulnera el artículo 31.1 de la Constitución Española, cuando dispone que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”.

Es el caso, por ejemplo, de que con la transmisión del terreno se haya generado un incremento de valor del terreno de 10.000 euros, y que el impuesto de plusvalía municipal a pagar sea de 8.000 euros, o incluso de 11.000 euros. En ambos casos el impuesto a pagar será confiscatorio, ya que absorberá gran parte, o la totalidad, de la ganancia obtenida en la transmisión.

Esta situación ya fue advertida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9-7-2018 (6226/2017), en la que afirmó que “esta Sala es consciente de que pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2.a) del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE. La cuestión, sin embargo, no se nos ha planteado aún y tampoco ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017”.

Pues bien, finalmente el Tribunal Constitucional va a resolver esta cuestión. Mediante Providencia de 26-3-2019 ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de Madrid. Plantea este Juzgado que la normativa del impuesto podría ser inconstitucional, en los casos en los que el impuesto sea confiscatorio. Y ello, no sólo teniendo en cuenta no sólo el impuesto de plusvalía municipal pagado en la transmisión, sino la suma de todos los impuestos que dicha transmisión (IRPF, AJD…). Y considera que el impuesto sería confiscatorio cuando el importe a pagar por todos estos impuestos supere el 50% de la ganancia obtenida en la transmisión del terreno.

Está por ver cuál será la decisión del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión.

La toma de postura de la Comisión Europea sobre los límites del arbitraje entre Estados

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Después de la Sentencia Achmea (C-284/16), la Comisión Europea ha tomado posición, de una manera resolutiva, sobre la difícil convivencia entre las obligaciones derivadas de los Tratados bilaterales o multilaterales de protección de inversiones y las competencias jurisdiccionales de la UE.  

En su Comunicación (COM 2018, 547/2), la Comisión parte de la radical incompatibilidad con el Derecho de la UE, del sometimiento por parte de los Estados miembros a mecanismos arbitrales para la resolución de disputas que involucren el Derecho comunitario europeo y que excluyan de la decisión sobre el mismo a los Tribunales de los Estados miembros – en cuanto órganos jurisdiccionales de la UE – y al Tribunal de Justicia de la UE.  

A nadie se le escapa que las cuestiones que plantea la Comunicación sobre la protección de las inversiones intra-UE van a tener una transcendencia muy superior al reducido ámbito de los Tratados de Protección de Inversiones, pues lo que realmente está en discusión es la competencia de los Estados miembros para someter a arbitraje materias que involucran competencias de la UE y que están sometidas a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de Luxemburgo.  

Estas materias pueden exceder, con mucho, del ámbito de las ayudas de Estado, en el que se han generado los muy numerosos litigios que han originado el problema, y abarcar, entre otras, por ejemplo, todas las libertades comunitarias. Por ello, el comunicado de la Comisión exponiendo su postura presenta un especial interés también en el ámbito tributario, que tradicionalmente ha utilizado de manera generalizada Tratados bilaterales y multilaterales. 

Aunque, hasta el momento, la toma de posición se refiere sólo a los litigios en inversiones intra-UE y no a las situaciones que puedan afectar a un inversor de la UE y un tercer Estado o a un inversor de un tercer Estado en el ámbito de la UE, hay aspectos de los criterios de la Comisión que podrían también ser plenamente aplicables a este último tipo de litigios, porque, en definitiva, lo que está en cuestión tanto en un caso como en otro, es la imposibilidad de disponer por parte de los Estados miembros de competencias de la UE y de su Tribunal de Justicia.