Comienzan a sonar tambores de guerra a cuenta de las «próximas» leyes de financiación, autonómica y local. Los diferentes representantes políticos de regiones y municipios empiezan a copar los medios para recordarnos lo injusto para con ellos del actual sistema, elevan poco a poco el tono de sus exigencias, y comienzan a predicar sus líneas rojas de cara a la negociación. En este sentido, si cada vez que concluye uno de estos procesos de reforma hiciéramos una comparativa con el anterior, descubriremos la repetición de un patrón muy similar tanto por los actores como por la trama. Por lo demás, y no será la primera vez, seguramente seremos espectadores de cómo la enésima reforma de la financiación autonómica desplazará al cajón de proyectos perdidos la modificación de la financiación local, maltrecha tras los últimos pronunciamientos jurisprudenciales y demanda sempiterna de la política local.

De cara a estos procesos es bueno acudir al origen para avivar algunas reflexiones desde el ámbito local. De entrada, nadie cuestiona las bondades de la autonomía fiscal que reconoció la Constitución de 1978 a las entonces recién creadas Comunidades Autónomas y a las ya existentes entidades locales, especialmente a los Municipios. O si. Las cesiones del Estado en materia de tributación no sólo otorgan capacidad de decisión sobre la articulación de determinados tributos sino que también implican corresponsabilidad en cuestiones como su gestión y su recaudación. Aquí comenzaron los problemas, las unas -las Autonomías- porque en un exceso de celo territorial priorizaron la creación y el contenido de su propia hacienda frente a la coordinación y la planificación con el resto y, sobretodo, con la hacienda estatal; los otros -los municipios- porque en su gran mayoría nunca tienen capacidad efectiva para afrontar esta autonomía y, tal como es recibida, la tienen que delegar en otras administraciones. Por debajo de todo siempre el colchón del Estado, como garantía ante la insuficiencia financiera y, sobretodo, para cubrir los «errores» y excesos en el gasto.

El asunto de la financiación, autonómica y local, demanda cíclicamente su reforma porque, en el fondo y como principal motivo, continua sin cerrarse definitivamente el techo competencial para estas administraciones. Es cierto que, a cuenta de la crisis, la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de 2013 intentó poner orden en el ámbito local, pero su aplicación ofrece un balance mediocre en el cumplimiento de los objetivos, y un mecanismo tan interesante como la garantía de financiación ha sido declarado inconstitucional por mero defecto de forma. Por la parte de las Comunidades autónomas, nadie se atreve a poner el cascabel ni tan siquiera a cuenta de la crisis; ahora hablan de reformar la Constitución ¿revisarán o cerrarán el listado de competencias? Lo dudamos. Con todo, si no se aclaran las atribuciones, difícilmente se podrá calcular el importe del gasto que estas conllevan. A día de hoy, esta penumbra constituye el principal argumento para eludir la corresponsabilidad propia y, a la vez, exigir un incremento de los recursos al amparo de la autonomía fiscal. Modestamente consideramos que, en su conjunto, estas demandas adolecen de planificación, de serenidad en el debate, y de negro sobre blanco en las cifras; por el contrario, aventajan en demagogia e improvisación, y falta cualquier tipo de autocrítica sobre cómo avanzar en materia de corresponsabilidad. En definitiva, el disco de la financiación se repite en la cara A una y otra vez, pero la cara B sigue sin escucharse.

Cabe añadir que algunos entienden por autonomía hacer la guerra por cuenta propia, pero lamentablemente esta guerra es sufrida por la ciudadanía. Pongamos el ejemplo del Impuesto de Sucesiones. Más allá de algún artículo de opinión en revistas especializadas, las verdaderas discrepancias y el debate encendido en la esfera pública apareció tras la decisión de la Comunidad de Madrid de rebajar el tipo impositivo a irrisorio, previo intentar suprimirlo y no poder (cuestión aparte las Comunidades Forales). Levantada la veda vinieron otras, cada una con su propio criterio, y así nos encontramos con un impuesto vivo pero descalabrado y que nos afecta o no según el lugar donde residimos de manera totalmente arbitraria. Más allá de la justa discusión sobre la idoneidad de este impuesto, lo que está claro es que su heterogénea reglamentación es una afrenta al principio de igualdad tributaria.

Al debate anterior se suman varios pronunciamientos del Constitucional que han mermado una de las principales fuentes de ingresos de los municipios; nos referimos al impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, conocido como plusvalía municipal. Remitiéndonos a los acertados artículos publicados aquí al respecto, centramos ahora nuestra atención sobre las consecuencias negativas en la gestión tributaria post sentencia, observando un caos de recursos, suspensiones y resoluciones contradictorias que intentan aplicar la cercenada norma de las haciendas locales; desconcierto importante si tenemos en cuenta que en España hay más de 8000 municipios. Una vez más, es el administrado quien sufre desigual trato en materia tributaria según el lugar donde le toque tributar.

Estos son sólo dos ejemplos recientes de cuestiones concretas que debieran ser abordadas en las reformas financieras que se plantean, y que disputan el alcance de la autonomía fiscal. Estos casos evidencian los problemas de fondo a los que ya nos hemos referido, dificultades para la gestión y para exigir corresponsabilidad pero, sobre todo, una autonomía financiera de los entes territoriales, de cara a la ciudadanía, convertida en desigualdad tributaria e inseguridad jurídica.

Aunque el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores era bien conocido incluso por los juristas que no se dedican al derecho fiscal, no está de más recordar que gravaba como venta de inmuebles las ventas de acciones de sociedades que tuvieran un activo representando en mas del 50% por inmuebles.  También que ha sido sustituido por el artículo 314 del Texto Refundido de dicha Ley ¿En qué ha cambiado el precepto?

La redacción originaria de la ley del mercado de valores, en vigor desde enero de 1989, establecía en su artículo 108 una exención tributaria para las transmisiones de valores, pero exceptuaba de esa exención a las transmisiones de participaciones en sociedades cuyo activo estuviera constituido en un 50% por inmuebles, si como consecuencia de la adquisición de esas participaciones el adquirente tomaba el control de la sociedad. En ese caso la operación quedaba gravada como si de una venta de inmuebles se tratara.  La ley, con esta regulación, pretendía evitar la interposición de sociedades que evitaran la tributación por el impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas (TPO).

Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley del Mercado de Valores en el año 1989 su artículo 108 ha sufrido un total de 6 modificaciones hasta convertirse en el actual artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Marcado de Valores.

Cada una de estas modificaciones ha incrementado los requisitos a la definición de lo que hay que entender por activo inmobiliario y al computo del 50%. No obstante, en el año 2012 la redacción del artículo dio un considerable giro con la aprobación de la Ley de Medidas contra el Fraude Fiscal.

Es así que la ley 7/2012, transformó la regulación de la exención fiscal en una norma antielusión tributaria.

Como resultado de la modificación indicada el artículo mantuvo (y mantiene), en términos generales, la exención tributaria en la transmisión de valores. Sin embargo, exceptúa de exención aquellos supuestos en los que el contribuyente, con la venta de acciones, hubiera pretendido eludir el pago de los impuestos que conlleva una transmisión de inmuebles.

De esta manera la “nueva” redacción establece que estarán sujetas a IVA o ITP las transmisiones de valores cuando el contribuyente haya pretendido eludir el impuesto. La diferencia es que la anterior redacción únicamente indicaba qué transmisiones quedaría gravadas por IVA o ITP, sin valorar la posible intención del contribuyente de eludir tributos.

Dicho lo anterior, y con la actual redacción del articulo 314 del TRLMV, se entenderá que se ha actuado con animo de eludir impuestos, y por tanto se gravará la operación conforme a las normas de transmisión de inmuebles, en los siguientes casos:

• Cuando directa o indirectamente se obtenga el control de la entidad cuyo activo esté formado en un 50% por inmuebles. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales.
• La misma interpretación se da en el caso de que el adquirente ya tuviera el control y con la nueva adquisición aumente la cuota de participación en la sociedad.
• Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por aportaciones de bienes inmuebles. Y ello tanto en constitución de sociedades como por la ampliación de su capital social. Los inmuebles deberán estar radicados en España y no afectos a actividades empresariales o profesionales. Y entre la fecha de aportación y la de transmisión no deberá haber transcurrido un plazo de tres años.

Se dice de Antonio Escribano en Internet que es arquitecto y matemático. No es cierto. Solo a un Ingeniero, que además es Economista, se le puede ocurrir poner en duda la fórmula de cálculo con el que la Administración liquida los impuestos.-

Hace ya varios años, tras analizar la fórmula con la que los Ayuntamientos liquidan el arbitrio de Plusvalía, Antonio Escribano advirtió que la fórmula estaba mal construida.

Y esa sorprendente conclusión, fue ratificada por un Juzgado de lo Contencioso de Cuenca en el 2012 y en segunda instancia por el TSJ de Castilla La Mancha. Sin perjuicio de lo anterior, es prudente advertir que hay tribunales en los que no se ha admitido el criterio que nosotros denominamos “formula Escribano”.

En este proceso, la única incertidumbre que queda por resolver, es si el Tribunal Supremo tendrá el “coraje” de seguir adelante, pues de hacerlo, pondría “boca abajo” las ya de por si mermadas, arcas municipales de toda España. El 13 de junio de 2017 es la fecha prevista para la votación y fallo de este excesivamente largo proceso, muy esperado por decenas de miles de pequeños contribuyentes.

¿Qué reto tiene, en realidad, el Tribunal Supremo ante si? El primero, el más obvio, deriva de que no es sencillo para el jurista comprender la idoneidad de una u otra fórmula matemática lo que  está provocando unas resoluciones judiciales, en Tribunales inferiores, que evitan entrar a analizar y resolver la cuestión.

¿Dónde está la clave “legal” de esta controversia?

La norma dice lo siguiente:  << (…) 2.ª El porcentaje a aplicar sobre el valor del terreno en el momento del devengo será el resultante de multiplicar el porcentaje anual aplicable a cada caso concreto por el número de años a lo largo de los cuales se haya puesto de manifiesto el incremento del valor. (…)>>.

Y de ahí, se podría llegar a colegir que la fórmula que utilizan todos los Ayuntamientos se ajusta a la Ley, pues se limita a aplicar este segundo párrafo del artículo 107 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL) de una manera literal… O al menos, una parte de la norma.

Este es el argumento que hasta ahora esgrime la defensa de los Ayuntamientos y que está siendo acogida por algunos Tribunales. No deja de sorprender que los Abogados del Estado se acojan a la literalidad del párrafo segundo del 107, pero ni uno solo, se haya atrevido a discutir o desvirtuar la ya conocida como “fórmula Escribano” (que pueden ver desarrollada con ejemplos en este post anterior).

Esta es la fórmula que utilizan los Ayuntamientos que se corresponde con ese segundo párrafo casi de manera literal:

Base Imponible = Valor Catastral (x) Porcentaje Anual (x) Años de Propiedad

Y digo que los Abogados del Estado solo se fijan en una parte de la norma, porque el Tribunal Supremo no puede ignorar que la norma dice también esto en el primer párrafo:

<<La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. >>

Y es ahí donde radica la controversia, pues la fórmula de los Ayuntamientos, descrita en ese segundo párrafo antes citado, no es compatible con este primer párrafo.

El más elemental sentido común, que no requiere de formación matemática alguna, evidencia que la multiplicación compuesta por estos tres factores [Valor Catastral (x) Porcentaje Anual (x) Años de Propiedad] no pone de manifiesto el “Incremento del Valor de los Terrenos”,  que constituye la esencia del arbitrio de Plusvalía y que está descrita en el párrafo primero del artículo 107.

Por si fuera poco, en febrero de 2017, el Tribunal Constitucional, abre una nueva vía contra la Plusvalía: “Sin beneficio en la transmisión no hay obligación de pagar plusvalía”. Y asevera con una determinación que asusta:

«El arbitrio de Plusvalía actualmente constituye una “ficción jurídica” (…) Pues bien, no cabe duda de que los preceptos cuestionados fingen, sin admitir prueba en contrario, que por el solo hecho de haber sido titular de un terreno de naturaleza urbana durante un determinado período temporal (entre uno y veinte años), se revela, en todo caso, un incremento de valor y, por tanto, una capacidad económica susceptible de imposición, impidiendo al ciudadano cumplir con su obligación de contribuir, no de cualquier manera, sino exclusivamente “de acuerdo con su capacidad económica” (art. 31.1 CE)”.

“Admitir lo contrario (…) chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria (arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE)”.

El Tribunal Constitucional ha dictaminado en esencia lo mismo que lo que ahora debate el Tribunal Supremo: La plusvalía arraiga en el concepto de incremento del valor de los terrenos. Y de la misma forma en que no hay plusvalía cuando en la venta no hay un rendimiento positivo, no hay plusvalía por el mero hecho de multiplicar el valor catastral, por un porcentaje y por el número de años de propiedad del inmueble. Esa fórmula constituye una ficción, una arbitraria manera de evaluar una presunción de incremento de valor de los terrenos, pero jamás una forma de calcular el incremento en si mismo.

La devolución de ingresos indebidos solo procede dentro del periodo de los 4 años siguientes al momento del devengo del impuesto. En consecuencia la demora de estos cinco años hasta la decisión del TS ha permitido a los Ayuntamientos un ahorro que han pagado directamente los contribuyentes. Los cuatro años que pueden reclamarse ahora, se corresponden con los años de la profunda crisis que acabamos de vivir, aquellos en los que menos transacciones inmobiliarias y a menor precio se perfeccionaron. Bien para los Ayuntamientos y mal para los contribuyentes.

El Tribunal Constitucional ya ha hecho su trabajo. Ahora le toca al Tribunal Supremo corregir una situación que ha gravado indebidamente (y siempre por exceso) miles de transacciones.