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La hipoteca inversa: su finalidad y posibles consecuencias

Cada año, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) elabora un “Perfil de las personas mayores en España”.  Según su Informe del pasado año 2019, las personas de 65 y más años representaban el 19,4% de la población total de España. En el año 2007, casi siete millones y medio de personas (7,41 exactamente).  Estos datos suponen casi diez puntos más que hace 50 años. Esto es, si hace 40 años uno de cada diez habitantes tenía más de 65 años, en la actualidad es casi uno de cada cinco. Asimismo, la esperanza de vida en España es una de las más altas del mundo.

Por tanto, la población española sigue experimentando un notable proceso de envejecimiento. Así, y de seguir esta tendencia, se prevé según estimaciones del Instituto Nacional de Estadística que, para el año 2066, el conjunto de personas mayores en España alcance los 14 millones de personas.  Los avances médicos y el sistema de bienestar han alargado la esperanza de vida (en la actualidad, en España se sitúa en 82 años), de tal forma que, según el Informe del Departamento de Asuntos económicos y sociales de las Naciones Unidas del año 2019 y publicado a principios de este año 2020 (World Population Ageing 2019), para el año 2050, España se situaría entre los países más envejecidos del mundo.

Teniendo en cuenta que, a principios de este año 2020, en España se situaba el número de pensionistas en 8,9 millones, que el gasto total de pensiones fue de 9.872,32 millones de euros, que en el año 2018 el déficit público español se situó en casi 30.500 millones de euros, estando el 44% de dicha cantidad su origen en las pensiones de la Seguridad Social (en noviembre de 2019, el déficit se situó en 10.987 millones) y que el panorama de las pensiones públicas preocupa, cuanto menos, respecto a su sostenibilidad  -en la actualidad, la media de una prestación de jubilación contributiva roza la cantidad de 1.500 €/mes,  mientras que la de una pensión no contributiva no alcanza los 400 €/mes-, según reiterados informes del Banco de España, una de las formas que por la que tener una mayor pensión y/o complementarla es la hipoteca inversa.

La hipoteca inversa, que sólo puede ser concedida por una entidad de crédito, por un establecimiento financiero de crédito o por entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, es el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual solicitadas por personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia o personas a las que se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.  Al contrario que en la hipoteca convencional, en este caso es el titular quien recibe del banco una cantidad a cambio del piso (normalmente en forma de renta mensual); la ventaja es que puede seguir utilizándolo hasta su fallecimiento y en ningún momento pierde la propiedad de su vivienda.  La cantidad del préstamo estará ligada siempre al valor de la vivienda y a la forma en la que se quiera cobrar el importe. En caso de cobrarla toda de golpe, la cantidad será la tasación que el banco haga de la casa. Sin embargo, lo normal es usar la hipoteca inversa para obtener una renta mensual, trimestral o semestral; y, evidentemente, a mayor edad, mayor importe del préstamo  -suele ofrecerse, desde el 26% de la tasación de la vivienda a los 65 años y al 46% a partir de los 85 años, con un tipo de interés que suele rondar entre el 5% y el 6%,  tipo menor que el que se fija en un préstamo personal pero mucho más que una hipoteca convencional-.

La hipoteca inversa comenzó su comercialización en España en 2007 a través de cajas de ahorro y en 2013 a través de BBVA, pero se dejaron de comercializar durante la crisis financiera y a, fecha actual,  apenas llegan al centenar de personas, mientras que en el Reino Unido (que es de donde procede), en el año 2018, se contrataron más de 47.000.

En efecto, la hipoteca inversa fue introducida jurídicamente en España mediante la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.  La hipoteca inversa se aprobó por las explicaciones ofrecidas en el punto VIII del Preámbulo de la citada Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Básicamente por dos factores: 1) la previa aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia  -que regula las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia- y  2) para hacer líquido el valor de la vivienda mediante productos financieros para paliar uno de los grandes problemas socioeconómicos que tienen España y la mayoría de países desarrollados: la satisfacción del incremento de las necesidades de renta durante los últimos años de la vida. Se recoge en dicho punto VIII que el desarrollo de un mercado de hipotecas inversas que permita a los mayores utilizar parte de su patrimonio inmobiliario para aumentar su renta ofrece un gran potencial de generación de beneficios económicos y sociales. La posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda aumentaría enormemente la capacidad para suavizar el perfil de renta y consumo a lo largo del ciclo vital, con el consiguiente efecto positivo sobre el bienestar.

Como se ha expuesto, si bien esta modalidad de hipoteca no convencional tiene sus ventajas  (siendo la vivienda habitual, además, el beneficiario no habría que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al constituir el préstamo, aunque es evidente que el acreedor, el banco, buscará viviendas de alto valor para poder obtener más partido al préstamo y garantías;  por otra parte, las cantidades recibidas por la hipoteca inversa no se consideran, en ningún caso, renta a efectos de IRPF), tiene una serie de riesgos y consecuencias posteriores a su firma.  Una de ellas es que la renta que cobrará el beneficiario no se actualiza, por lo que el capital irá perdiendo valor por el efecto de la inflación. Otra que, al fallecimiento del beneficiario, a los herederos les corresponderá tanto la propiedad de la vivienda cuanto asumir la deuda acumulada con la entidad financiera para cancelar el préstamo, para lo que dispondrán de dos opciones: bien quedarse con la vivienda, objeto de la hipoteca inversa, para lo que deberán liquidar la deuda con la entidad, devolviendo el dinero prestado -si no dispusieran de patrimonio para hacerlo podrían financiarse mediante la constitución de una hipoteca normal sobre la vivienda, por el importe de la deuda-, o bien vender la vivienda, lo que el importe de la misma se habrá de utilizar para cancelar el préstamo tomado por el deudor hipotecario, pero si la cantidad no fuera suficiente para la cancelación de la hipoteca, la entidad acreedora podrá instar siempre la venta de otros bienes de la herencia. Finalmente, la mayoría de las entidades permiten contratar, al tiempo de la hipoteca inversa, un seguro de renta vitalicia diferido, que suele hacerse para el caso de que el deudor hipotecario sobreviva a la edad calculada para la operación del préstamo y se terminara el importe dinerario de la hipoteca: en este caso, si bien el deudor seguiría cobrando su renta mensual, hay que tener en cuenta siempre que este tipo de seguros vinculados son extremadamente caros y, en la mayoría de las ocasiones, las entidades tratarán de cobrarlos en un pago único a la firma de la hipoteca inversa. Además, son seguros extremadamente complejos, faltos de transparencia y que, en alguna ocasión, los Tribunales los han declarado nulos (v.gr. SAP Madrid núm. 207/2017 de 30 de mayo).

Una de las soluciones para que se contratara más este producto debería ser, en primer lugar, una regulación jurídica más seria y exhaustiva, una ley actualizada -la vigente está totalmente desfasada y regulada someramente en una simple Disposición Adicional- que estimule la firma de este producto, porque los solicitantes son personas mayores. Una Ley que especificara que el tipo de interés que fija la entidad financiera fuera igual a la de una hipoteca convencional (ya se ha indicado anteriormente que es mayor que en ésta), que el valor de la tasación de la vivienda sea un tanto superior al que se aplica -suele rondar el 30%-  y que la información al consumidor sea más transparente (de esta forma, no serían necesarios, en muchos casos, los seguros vinculados). Porque la entidad financiera, tal y como está regulado actualmente este producto, tiene más que garantías suficientes para cobrar el importe del préstamo.

Cláusulas suelo: el último capítulo del esperpento

Durante los últimos años, han sido numerosas las idas y venidas jurisprudenciales en torno a la popularmente conocida como cláusula suelo (antes de saltar a la fama: “cláusula de límites a la variación del tipo de interés”). Hasta ahora, los vaivenes en esta materia procedían fundamentalmente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, seguida de las diferentes audiencias provinciales, que de un modo u otro, trataron de marcar diferencias y crear “jurisprudencia” propia en cada plaza.

Cómo olvidar la STS de 9 de mayo de 2013, que desencadenó una de las mayores avalanchas de litigación en masa que se recuerdan en nuestro país, cuantitativamente, incluso por delante de las preferentes. Y por qué no recordar aquella época en que el mapa de España se dividía en tres colores, dependiendo del parecer de cada audiencia provincial acerca de la retroactividad de los efectos de la nulidad de estas cláusulas. O la célebre STJUE de 21 de diciembre de 2016, en la que la justicia europea enmendaba la plana a nuestro Tribunal Supremo.

Pues bien, en medio del esperpento –o más bien al final–, el Legislador no podía quedarse atrás, como demuestra la reciente entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, “LCCI”), transposición de la Directiva 2014/2017. En su artículo 21, titulado Variaciones en el tipo de interés, establece que en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés (ap. 3). Traducción: se prohíben las cláusulas suelo.

Como imaginará el lector, la tramitación parlamentaria de esta norma fue uno de los principales hitos de la XII Legislatura (al menos en lo que a legislación se refiere) y ni que decir tiene que las negociaciones fueron, de principio a fin, extraordinariamente complejas. Intervinieron activamente todos los lobbies habidos y por haber y cada partido político trató de dejar su impronta ideológica en la norma. El resultado final ha sido una suerte collage, en el que se regulan innumerables cuestiones, con mayor o menor fortuna y, en algunos casos, verdaderas ocurrencias.

Dentro de ese collage encontramos la prohibición de las cláusulas suelo, una medida con evidentes tintes de populismo. Aprovechando que en el imaginario colectivo se ha instalado la idea de que la inclusión de cláusulas suelo en los préstamos es una práctica perniciosa y un abuso (más) de la banca, el Legislador aprovecha para anotarse un tanto y presentarse ante la ciudadanía como el salvador de los consumidores vulnerables.

En cuanto a la virtualidad práctica que pueda tener esta norma prohibitiva, soy bastante escéptico. Creo se están regulando prácticas del pasado que difícilmente se iban a repetir en el futuro. En los litigios de nulidad de condiciones generales de la contratación –referidos a la cláusula suelo, entre otras– se están obteniendo unos porcentajes de estimación (sentencias favorables al demandante) superiores al 96%, según los datos más recientes publicados por el CGPJ (ver aquí). En este contexto, se me hace francamente difícil imaginar un futuro en el que las entidades bancarias vuelvan a emplear en sus contratos cláusulas de este tipo, por mucho que el Legislador haya introducido un nuevo procedimiento de comercialización, encaminado a que sea el Notario quién lleve a cabo una suerte de comprobación ex ante de cumplimiento del principio de transparencia material (arts. 14 y 15 LCCI).

Por otra parte, el nuevo artículo 21 de la LCCI implica un riesgo evidente: que los juzgados y tribunales incurran en el llamado sesgo retrospectivo, algo que en absoluto debería sorprendernos si analizamos la jurisprudencia civil de los últimos años. Volviendo a los datos del CGPJ anteriormente referidos, podemos comprobar que de los 399.662 asuntos ingresados desde la puesta en marcha de los juzgados especializados en cláusulas abusivas, apenas se han resuelto 112.032. Por tanto, están pendientes de sentencia casi 300.000 litigios (más los que quedan por llegar), de los que una buena parte versarán precisamente sobre este tipo de cláusula.

En este sentido, por más que la prohibición no afecte a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma (Disposición final 16 LCCI), el Legislador envía un mensaje categórico –“se prohíben las cláusulas suelo”– que puede resultar confuso y contribuir a aumentar un porcentaje de estimaciones, ya de por sí extravagante.

Pero quizás el aspecto más criticable de esta medida legislativa es el que tiene que ver con el fondo. ¿Qué hay de malo en que el prestamista y el prestatario pacten un interés variable y establezcan un tipo de interés mínimo? Si permitimos que las partes acuerden un tipo de interés fijo del 4%, 5% o 6%, ¿por qué deberíamos prohibir que pacten un interés variable de EURIBOR + 2% con un suelo del 4%?. Sencillamente incomprensible. En el entendido de que la entidad bancaria suministre al prestatario toda la información necesaria para comprender el significado y alcance de la cláusula (transparencia material), la prohibición no tiene defensa.

Y es que esta condición general de la contratación tiene una justificación evidente desde un punto de vista causal: no es otra cosa que el precio (mínimo) del contrato de préstamo, es decir, el interés mínimo al que la entidad bancaria está dispuesta a prestar su dinero. Por otra parte, en cuanto a la superación del doble control de trasparencia, salvada la redacción que suele ser bastante clara, no parece que nos encontremos ante una cláusula cuyo significado y alcance sean difíciles de explicar a un consumidor.

En definitiva, creo que el Legislador ha optado por la solución más fácil y que más simpatía puede generar entre sus clientes, los electores (prohibir). Pero desde luego, en el marco de una economía de mercado, que es perfectamente compatible con la defensa de los consumidores y usuarios (arts. 38 y 51 CE), habría sido mucho más acertado respetar la libertad, garantizando, eso sí, que los consumidores reciban una información suficiente para saber qué están contratando y sus consecuencias económicas.

El abuso millonario de las notas registrales de afección fiscal

Conforme al art. 1911 del Código Civil, del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor, incluido el tributario, con todos sus bienes presentes y futuros. Además, el art. 79-2 de la Ley General Tributaria prevé que en caso de transmisión de un bien, éste quede afecto al pago de la deuda tributaria que grave la transmisión. Pero de esta afección fiscal exceptúa, conforme al conocido como principio de fe pública registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria, a quien hubiese adquirido el bien, de buena fe (sin intención de burlar tal afección) y a título oneroso (pagando por ello), de persona que en el correspondiente Registro aparezca con facultades para transmitirlo y, a su vez, hubiese inscrito su propia adquisición.

 

¿Qué son las notas registrales de afección fiscal?

Son precisamente la kriptonita con la que la que el amigo Lex enerva los poderes de nuestro Superegistrator; un aviso a navegantes de que, si salen a la mar y adquieren el bien en cuestión, esa fuerza pública registral no les va a proteger, precisamente porque en el Registro figura anotado que el bien responde de la deuda tributaria.

Pero el legislador no puede abusar de este mecanismo, bajo pena de socavar la confianza en la institución registral, de ahí que el art. 79-3 de la Ley General Tributaria admita tales notas sólo para los supuestos en que haya un beneficio fiscal que dependa del cumplimiento de un requisito futuro, en cuyo caso se hace constar en el Registro que, si no se cumple, el bien responderá de la total liquidación que hubiera debido girarse de no mediar el beneficio… pero no más.

 

¿Cómo afecta a nuestra economía este cursillo hipotecario acelerado?

Porque aprovechando que el pisuerga registral riega los actos gravados con el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, cada vez que practica una inscripción, Superegistrator se pasa al lado oscuro y al margen anota, casi siempre indebidamente, una afección fiscal y, sobre todo, cobra por ella tres euros y pico, más otros tantos por cada una de las afecciones caducadas que cancela, teniendo en cuenta que cada vivienda, local o garaje arrastran las del edificio en su conjunto, y éste las de las actuaciones urbanísticas previas. Multipliquen por los millones de notas de afección anuales y súmenle el IVA correspondiente.

 

¿Es legal tanta indiscriminada nota registral de afección fiscal a nuestro cargo?

No lo es, porque el Decreto-legislativo 1/1993, aprobatorio de su Texto refundido, se limita a trasladar al ITP y AJD, los principios que veíamos establecía la Ley General Tributaria, es decir, generalidad de la afección fiscal (gratis) y excepcionalidad de su constancia registral (de pago), limitada tal nota de afección a los supuestos legalmente previstos, en que la menor tributación actual queda pendiente de un hecho futuro pero absolutamente determinado en su posible imposición máxima.

Como no es legal, la Resolución de la Dirección General de Tributos de 4 de febrero de 2011, a cuya génesis no fuimos extraños, excluyó tales notas registrales de afección en relación a una serie de actos, en concreto las declaraciones de obra nueva, si bien lo hizo por un argumento erróneo, por entender que el precepto habla de “bienes transmitidos” y que, en consecuencia, sólo procede tal nota de afección cuando hay transmisión.

En una interpretación lógica la “transmisión” a la que se refiere el precepto es la futura y que no impide la afección del bien al pago del impuesto hasta entonces devengado (art. 5-1 del Decreto-legislativo 1/1993)… salvo que ésta sea enervada por la fe pública registral, ya por la gratuidad de la adquisición, ya por la mala fe del adquirente, ya por la constancia registral de la afección en los supuestos taxativamente establecidos: beneficios que dependen de un requisito futuro y por un importe determinado (art. 5-2 del Decreto-legislativo 1/1993) y desmembraciones de dominio y también por un importe, provisional, pero máximo (art. 5-3 del Decreto-legislativo 1/1993).

Equivocado o no el argumento de la resolución, compartamos o no su literalitis, acierta con el resultado, siendo aplicable su doctrina a los actos de modificación cuantitativa de las fincas (como las agrupaciones y parcelaciones), a los de modificación cualitativa (como las declaraciones de obra o su división horizontal), a los de modificación del derecho inscrito (como las hipotecas, su novación o su distribución) y a los de puro reflejo registral (como las cancelaciones), sean las indebidas notas originarias o arrastradas.

 

Cuando el Papa no es católico

Pero es que un lustro después el Papa-de-Roma volvió a decir lo mismo (Resolución de la Dirección General de Tributos de 10 de marzo de 2016), a propósito ahora de una condición, de que tal nota registral de afección fiscal sólo procede en las transmisiones.

Que no quieran enterarse los en esta materia más-papistas-que-el-papa, entiéndase la mayoría de registradores y su Colegio, puede justificarse en la debilidad humana; pero que la Dirección General de los Registros (órgano del Ministerio de Justicia, que se extiende también al Notariado) durante estos años haya refrendado tal modo de proceder, sin molestarse en contrargumentar, casa mal con el principio administrativo de coordinación de competencias del art. 18-2 de la anterior Ley 30/1992 y del art. 3-1-k de la actual Ley 40/2015, y es resistirse al vendaval judicial de protección de consumidores y usuarios que afecta a todas las instituciones jurídicas.

Y aunque una cosa es predicar y otra dar trigo, hay algún registrador que se ha pronunciado en contra de este abuso corporativo. Ya en el 2006 Joaquín Delgado Ramos reconocía en tales casos “inercia y desconocimiento” en algunos de sus colegas, lo que “perjudica el crédito territorial” y “encarece indebidamente los honorarios devengados, y los de una futura cancelación por caducidad de una nota marginal que no debió practicarse” (puede verse aquí… de momento).

La Dirección General de los Registros que no amaba a los usuarios registrales

Hasta aquí lo manifestado hace unos años y que me supuso alguna amenaza y muchas injurias, pero ningún argumento fundado en contra. Así que andaba ya un poco escéptico de que a alguien le interesase el asunto, cuando coincidieron una calificación registral negativa de una escritura autorizada por mí y un correo electrónico de una ciudadana extranjera implorando ayuda porque, con ocasión de la cancelación de su hipoteca, en escritura totalmente ajena a mí, el Registro le quería cobrar de paso la de veinte notas de afección fiscal, la mayoría indebidamente extendidas.

Tan escéptico estaba que le contesté que si impugnaba la factura acabaría sepultada por la maquinaria administrativa y que el truco está en que la escasa cuantía individualmente considerada hace inviable el recurso judicial.

Pero como la señora extranjera, a la que no conozco de nada, empezó a despotricar de nuestro sistema de seguridad jurídica y a mostrarse aguerrida en esos foros de internet en que los servidores de dicho sistema no solemos salir bien parados, decidí echarle una mano. Así que le propuse que en el recurso contra esa calificación registral, ya que se me daba pie pues contenía una serie de consideraciones fiscales, a la postre censuradas, podía aprovechar para volver sobre el tema, teniendo en cuenta la actual tendencia de la Dirección General de los Registros a los pronunciamientos obiter dicta, a meterse en los charcos fiscales y a recomendaciones de todo tipo, en aras siempre de la mejora de ese sistema, se supone.

Incluso le recomendé que escribiese un email a las direcciones públicas del actual Director General denunciando la cuestión, a fin de que no le llegase a la firma filtrada por esa maquinaria a que hacía referencia. Me dice que lo hizo y que no mereció respuesta… como tampoco la tuve yo en la Resolución de la Dirección General de los Registros de 1 de abril de 2019, salvo una pequeña bronca por atreverme a tanto. Del asunto resuelto mejor no hablar. El recurso completo puede verse aquí.

Menos mal que el flamante presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios, Carlos Ballugera, sin duda experto en la materia en su otra condición de registrador de la propiedad, estoy seguro de que va a poner coto a este abuso millonario.

 

 

 

“Impuesto de las hipotecas”: el partido se prorroga

Recientemente escribía en Expansión y en este blog un primer artículo relativo la situación creada por la sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (el mal llamado “impuesto de las hipotecas”) y otro después sobre la resolución el pleno de la Sala decidiendo volver al criterio anterior y reiterado de la misma (ver ambos aquí). A pesar del revuelo generado, consideraba positiva la decisión por una cuestión de seguridad jurídica.

Pero ya habían vuelto las aguas a su cauce –no sin causar ciertos estragos con las inundaciones- cuando el gobierno se descuelga con un Real Decreto-Ley en el que fija de modo presuntamente definitivo la cuestión, volviendo a poner la condición de sujeto pasivo en la cabeza del prestamista.

Me gustaría dar algunas pinceladas sobre los problemas jurídicos y de técnica legislativa  que plantea la iniciativa del gobierno. En primer lugar, la inconveniencia de la utilización, de nuevo, de la vía del Real Decreto Ley, por mucho que el asunto haya surgido repentinamente y generado enorme expectación y hasta la socorrida “alama social”. La precipitación siempre es peligrosa, y en este caso ya se han denunciado algunas anomalías derivadas de esa presunta urgencia, como, por ejemplo, el descubrimiento del olvido de la exención general que tienen las cooperativas de crédito y cajas rurales en el impuesto de AJD (que se aplica a más cosas) y que, ahora, al convertirse en sujetos pasivos de los impuestos sobre los préstamos hipotecarios y representando un 5 por ciento del mercado, tendrían una una ventaja competitiva inesperada y supuestamente no deseada sobre el resto de las entidades de crédito. Hay opiniones, no obstante, que entienden que la pretendida exención no es tal (ver aquí trabajo de Leopoldo Gandarias), pero de momento, la confusión ya está en el mercado.

Tampoco conviene olvidar que como los Territorios Históricos tienen sus propias normas en esta materia, el sujeto pasivo seguirá siendo el prestatario, y como el punto de conexión para la aplicación de la norma será el lugar de  situación del inmueble, nos vamos a encontrar con regulaciones diferentes en España en cuanto al sujeto pasivo y, por tanto, también, previsiblemente, ofertas bancarias distintas por los diferentes costes de transacción.

Por otro lado, el cambio de sujeto pasivo puede producir algunas alteraciones extrañas. Por ejemplo, el RDL, en su artículo único, punto 2, establece que seguirán exentas las hipotecas en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A del artículo 45 (Estado, Iglesia, Cruz Roja….) sin acabar de entenderse por qué sale en este caso el banco beneficiado si ya no pagan estas entidades: quizá es una especie de incentivo para que presten a estas entidades y no ya un beneficio de estas . Pero es que además, existen Comunidades Autónomas que tienen disposiciones especiales por razón del sujeto pasivo. Por ejemplo, en Andalucía hay un tipo reducido del 0,3 por ciento en la constitución de préstamos hipotecarios efectuados por sujetos pasivos menores de 35 años para la adquisición de vivienda habitual, de menos de 130.000 euros. También de una manera parecida, para personas con discapacidad. Si no subsisten estos beneficios (porque las CCAA no las trasladen) el banco pagará más y posiblemente el prestatario acabará sufriéndolo porque el banco endurecerá sus condiciones (y sin distinción alguna por la condición del sujeto), como ahora explicaré.

Pero, quizá, la cuestión jurídica más relevante –y que nos permite hacer tránsito a la valoración política- es la que se refiere a la consideración del pago del impuesto de AJD por el banco como gasto no deducible. Para quienes no estén familiarizados con este tipo de cosas, diría que parece lógico que para determinar la base imponible del Impuesto Directo que nos toque a las empresas o profesionales, sobre la que se aplicará después el tipo correspondiente, se deduzcan de nuestros ingresos brutos aquellos gastos que hayamos hecho y que sean imprescindibles para la obtención de esos ingresos: el pago de los empleados, la compra de materia prima, y tantos otros. Si no pudieran deducirse tales gastos, no estaría el sujeto pasivo tributando por lo que realmente ha ganado sino por mucho más, por lo que el impuesto podría entenderse confiscatorio o, en todo caso, podría atentar al principio de capacidad económica que establece el artículo 31.1 de la Constitución y, por tanto, provocar un recurso de inconstitucionalidad que, con el tiempo generara un problema aun mayor al Estado que el que hasta ahora tenía. La sentencia del Tribunal Constitucional 214/94 (gracias a Leopoldo Gandarias por la cita) admite restricciones o condicionamientos a la integración y compensación de las rentas negativas siempre y cuando exista una suficiente fundamentación y objetiva y razonable.

He aquí la cuestión. En realidad, en ese caso, parece bastante claro que si para dar préstamos hipotecarios es imprescindible pagar este impuesto porque, de repente, te han hecho sujeto pasivo, este gasto debería poder ser deducido. Ahora bien, entonces ¿qué pasaría? Pues que el Estado que acaba de cambiar el sujeto pasivo de este impuesto dejaría de recaudar bastante dinero porque la base imponible de los bancos se reduciría al descontarse de sus ingresos el nuevo gasto que tienen ahora que hacer, que, en cambio, cuando lo pagaba el prestatario no se compensaba con nada, pues este lo perdía como consumidor final. O sea, si el banco ganaba 100 netos (después de gastos) y pagaba el 30 % de tipo del impuesto (por poner algo), pagaría 30 y después de impuestos ganaría 70. Pero si ahora tiene que pagar 10 (por poner algo) por los impuestos de AJD, ha ganado 90, por lo que, con el tipo del 30, pagaría solo 27. O sea, al considerarlo deducible el banco compensa un tanto el esfuerzo del gasto (3 de esos 10), ganando al final sólo 63; y el Estado, claro, pierde ingresos (esos 3). Ah, pues eso no, porque perdemos la capacidad de gasto que tanto nos merecemos. Queremos ponernos la medalla, pero sin hacer tampoco heroicidades, oye.

Lo malo, señores, es que todo esto no es inocuo, por las reglas inexorables del mercado. Las entidades de crédito, como cualquiera de nosotros, intentan mantener su nivel de ingresos y de beneficios y no siempre querrán o incluso podrán soportar una reducción de estos sin verse en una delicada situación económica. ¿Y qué significa a estos efectos que el gasto del impuesto no sea deducible? Pues que como ahora el banco gana 90 y sigue pagando el 30 sobre 100 (30), su beneficio antes después de impuestos va a ser 60, todavía menos. Y eso lo que significa es que, a medio plazo, posiblemente repercutirán ese coste en el cliente no para subir desde 63 a 70, sino desde 60 a 70. Estos números son inventados, claro, pero nos permiten apreciar que la no deducibilidad del impuesto impulsa a las entidades a obtener su equilibrio en el precio de sus productos porque el Estado no ha querido compartir las consecuencias económicas de la decisión que ha tomado.

Por supuesto, puede ocurrir que alguna entidad, en lícita competencia aproveche la ocasión para ganar cuota en el mercado ofreciendo no repercutir en modo alguno los mayores costes mediante un incremento de precio, que, como ya se sabe, es una de las cosas en las que la normativa de consumidores puede entrar, por ser elemento esencial del contrato. Pero también puede ser que tal cosa no ocurra, incluso sin que haya una concertación contraria a la competencia en la que se pactara la subida, que debería ser perseguida.

En definitiva, se trata de una medida que está dentro de las competencias del Gobierno, y que  políticamente supone un acierto para el partido en el poder; no obstante, cabría calificarla de oportunista, precipitada y, a la larga, por las razones que he ido apuntando, muy probablemente contraproducente y perjudicial para el consumidor. Y, todavía algo peor, hace algo que nunca debería hacer un poder del Estado contra otro: evidenciar sus debilidades y deslegitimarlo, permitiendo e incluso incitando, la lamentable demagogia que se ha producido en los días subsiguientes al anuncio de su medida.

Es más, mientras hace eso, se filtra que se está repartiendo con el PP y, como novedad, probablemente con Podemos, los puestos del CGPJ, ahondando aún más la politización del órgano rector de los jueces que, muy probablemente, por vía de la ideologización de las instancias más altas del Alto Tribunal, constituye la causa última de la descoordinación y mala imagen de los últimos días.

Hay un principio de lealtad institucional que hubiera debido inspirar cualquier medida que se adoptara en estos días y un principio democrático de que debería permitir la verdadera independencia de los órganos rectores de la Justicia (no de esta, que conste).

Ya sé que es mucho pedir, pero debemos seguir pidiéndolo.

El TS vuelve a cambiar: es el Banco quien debe pagar el impuesto de los préstamos hipotecarios.

Si sus efectos no fueran tan graves, podríamos bromear sobre los vaivenes jurisprudenciales sobre quién tiene que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en los préstamos hipotecarios. Hagamos un breve resumen:

– La Sala 3ª del TS, que es la encargada de resolver los temas tributarios, tenía una jurisprudencia consolidada declarando que el sujeto pasivo es el deudor, y que el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto que así lo declara es conforme a Ley.

– La Sala 1ª del TS, que se ocupa de los temas civiles y del juicio sobre el carácter abusivo de las cláusulas, declara en STS de 23 de diciembre de 2015 (ver aquí) que es sujeto pasivo  la entidad prestamista. Considera por tanto abusiva la cláusula en escritura que atribuye los gastos al deudor,  y da lugar al nacimiento de una gran industria de reclamaciones, aunque las resoluciones de tribunales inferiores no siempre favorecen en este punto a los deudores (como pueden ver aquí)

– La misma Sala 1ª, en STS núm. 148/2018, de 15 de marzo (comentada aquí y aquí)  dice que no dijo que se interpretó mal la STS anteiror y que está de acuerdo con la Sala 3ª, es decir  que el sujeto pasivo del AJD es el deudor. Pero en relación con la cuota fija del impuesto (el timbre de las hojas de la escritura y las copias, que son unos pocos euros) dice que la de la matriz debe repartirse entre las partes y la de las copias las paga el deudor.

– La nueva STS de la Sala 3ª 1505/2018 de 16 de octubre rectifica su criterio anterior y declara que el sujeto pasivo es el prestamista (sin distinguir cuota fija y variable) y declara la nulidad del art. 68.2 del Reglamento por ser contrario a la nueva interpretación que hace de la Ley.

Es decir, que se reprochaba a la Sala 1ª no seguir el criterio de la Sala 3ª, y cuando la 1ª lo sigue, resulta que la 3ª cambia su criterio para adoptar el que adoptaba (aunque después dice que no lo había hecho) la Sala 1ª en la STS de 2015…

Los argumentos para el cambio de criterio son resumidamente los siguientes:

1º El artículo 29 de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y AJD dice que el sujeto pasivo es el adquirente, pero en este caso hay un adquirente del préstamo (el deudor) y un adquirente del derecho real (el acreedor), por lo que ese criterio no se puede aplicar.

2º Los artículos 8 y 15 de la LITPAJD establecen que en el caso de préstamo con hipoteca  se tributa solo por el préstamo y el sujeto pasivo es el prestatario, pero no son aplicables para el supuesto de AJD porque se dictan para la modaldida de Transmisiones Patrimoniales. El legislador podía haber establecido lo mismo en los arts. 29 y 31 que regulan el AJD y sin embargo no lo hizo.

3º “El hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria, pues el único extremo que hace que el citado acto jurídico complejo se someta al impuesto sobre actos jurídicos documentados es que el mismo es inscribible”. Lo transcribo porque me resulta difícil de entender y por tanto de explicar, pero lo intento: como el préstamo hipotecario no tributaría si no fuera inscribible y lo que se inscribe es la hipoteca y no el préstamo, aunque en general la hipoteca es lo accesorio, a efectos tributarios la hipoteca es lo principal, y debe ser sujeto pasivo el adquirente de ese negocio principal a efectos tributarios.

4º La base imponible no es el préstamo sino que incluye intereses, costas y gastos, por lo que no se grava lo que recibe el deudor sino la garantía que obtiene el acreedor.

5º El beneficiario del documento es el acreedor porque es el que podrá ejercer los derechos especiales de ejecución hipotecaria.

6º Cuando existe un deudor no hipotecante, sería sujeto pasivo alguien ajeno al derecho real constituido.

En otro post analizaremos estos argumentos y su crítica por el segundo voto particular, pero en este comentario de urgencia creo que es más importante plantear los efectos de la sentencia.

En primer lugar estima el recurso y por tanto declara la nulidad de la liquidación.

En segundo lugar anula el número 2 el artículo 68 del Reglamento del Impuesto que decía que el sujeto pasivo era el deudor en los prestamos con hipoteca. El art. 71 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) prevé que la sentencia anule el acto administrativo, que en este caso es el Reglamento. Aunque esta sentencia no constituye jurisprudencia, entiendo que la anulación se produce con arreglo a la citada norma sin necesidad de reiteración de la doctrina en otra Sentencia: el 68.2 ha quedado anulado. Sin embargo, eso no significa que haya cambiado la Ley y, a falta de jurisprudencia, los tribunales inferiores pueden seguir interpretándola como venían haciéndolo (ellos y el TS…). Dada la existencia de dos votos particulares, la divergencia con la última doctrina de la Sala 1ª sobre el mismo tema y el carácter (a mi juicio) muy forzado del argumento principal, no está claro que todos los tribunales vayan a cambiar de criterio.

Por otra parte, hay que tener en cuenta el artículo 73 de la LJCA, que dice: “Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales.” Aunque esta norma supone una anomalía en relación con los efectos ex tunc de la nulidad, el TS lo ha aplicado reiteradamente (STS de 12-12-2003).

Aunque seguramente a partir de ahora en las hipotecas el Banco asumirá el pago del impuesto, se plantean muchas dudas sobre los efectos de la anulación de la sentencia respecto de los préstamos anteriores. ¿Se pueden considerar firmes las autoliquidaciones no recurridas o pueden reclamar por ingresos indebidos a las administraciones todos los deudores que hubieran pagado el impuesto en los últimos cuatro años? ¿Puede la administración reclamar a los Bancos el Impuesto? Parece probable que la sentencia reviva la pasión por las reclamaciones de los deudores a los Bancos por los gastos hipotecarios, pero el éxito no está garantizado. Hay que tener en cuenta que los deudores pagaron porque eran los sujetos pasivos conforme al Reglamento y a la interpretación del TS, y no porque lo dijera la cláusula de la hipoteca. Por tanto, parece que no deben reclamar al Banco sino a la Administración Tributaria. Se puede plantear (como sostiene aquí Miguel Pasquau), que los deudores reclamen directamente al Banco por haber realizado un pago por tercero o por enriquecimiento injusto. También puede pensarse en reclamar contra el Estado por haber dictado una norma interpretativa que era ilegal.

Aunque ayer bajaron en Bolsa los Bancos, los perjudicados podrían ser las Haciendas Autonómicas, que tendrán que devolver lo ingresado por este impuesto y reclamarlo a los Bancos, que se defenderán con el argumento de que había un Reglamento avalado por el TS e incluso por el Constitucional. Curiosamente, los beneficiarios inmediatos pudieran ser los promotores inmobiliarios, como sucede en el caso de esta Sentencia.